rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-13
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-13
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 968/13
KIO 968/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Marek Szafraniec Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Marek Szafraniec Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę
GETINSA INGENIERIA S.L., 28 028 Madryt, Hiszpania, C/ Ramon de Aguinaga 8 w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03 – 737 Warszawa,
ul. Targowa 74
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum :EGIS
Poland Sp. z o.o., ECM Group Polska S.A., SAFEGA S.A., ZBM - Inwestor
Zastępczy S.A., TPF Sp. z o.o., Firma Menadżersko - Konsultingowa KOLMEN
Sp. z o.o., 02 – 670 Warszawa, ul. Puławska 182 zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., Trakcja SA, 03 –
729 Warszawa, ul. Targowa 69 zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: KV
Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o.o., KV Consultores de
Ingeniera, Projektos Y Obras SL, 00 – 672 Warszawa, ul. Piękna 43/11
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę
GETINSA INGENIERIA S.L., 28 028 Madryt, Hiszpania, C/ Ramon de Aguinaga 8 w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03 – 737 Warszawa,
ul. Targowa 74
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum :EGIS
Poland Sp. z o.o., ECM Group Polska S.A., SAFEGA S.A., ZBM - Inwestor
Zastępczy S.A., TPF Sp. z o.o., Firma Menadżersko - Konsultingowa KOLMEN
Sp. z o.o., 02 – 670 Warszawa, ul. Puławska 182 zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., Trakcja SA, 03 –
729 Warszawa, ul. Targowa 69 zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: KV
Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o.o., KV Consultores de
Ingeniera, Projektos Y Obras SL, 00 – 672 Warszawa, ul. Piękna 43/11
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania z
dnia 17 kwietnia 2013r. w trybie art. 26 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych GETINSA
INGENIERIA S.L. do złożenia oświadczeń i dokumentów;
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03 – 737 Warszawa,
ul. Targowa 74 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
GETINSA INGENIERIA S.L., 28 028 Madryt, Hiszpania, C/ Ramon de Aguinaga
8 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03 – 737 Warszawa, ul. Targowa
74 na rzecz wykonawcę GETINSA INGENIERIA S.L., 28 028 Madryt, Hiszpania,
C/ Ramon de Aguinaga 8 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………
Członkowie: ………………………….
………………………….
Sygn. akt KIO 968/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe SA., Centrum Realizacji Inwestycji, ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „Usługę zarządzania i nadzór nad modernizacją linii kolejowej E75 w ramach projektu
POIIŚ 7.1-22.1 „Modernizacja linii kolejowej E75 Rail Baltica Warszawa - Białystok - granica
z Litwą, etap I, odcinek Warszawa Rembertów - Zielonka — Tłuszcz (Sadowne)”.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 28 sierpnia 2012 r. pod numerem 2012/S 164 – 272754.
Odwołujący: Getinsa Ingeniería S.L., Ramon de Aguinaga 8,28028 Madrid,
Hiszpania, adres do korespondencji: Ramon de Aguinaga 8,28028 Madrid, Hiszpania
pismem z dnia 5 kwietnia 2013 roku otrzymał od Zamawiającego wezwanie do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
W odpowiedzi z dnia 8 kwietnia 2013 r. Odwołujący wyjaśnił, iż spełnia warunki
udziału w postępowaniu, wskazując jednocześnie, iż „żaden przepis ustawy Pzp ani też
SIWZ stworzonego przez Zamawiającego nie zakazuje, aby w dwóch składanych równolegle
wnioskach wykonawcy wskazywali taki sam czy podobny skład zespołu osób na
potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu”.
Następnie pismem z dnia 17 kwietnia 2013 roku (będącym przedmiotem niniejszego
odwołania) Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, wezwał
Odwołującego do „złożenia oświadczeń i dokumentów dotyczących złożonej oferty”.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego polegającą na wezwaniu
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń i
dokumentów, a z ostrożności procesowej – nie zgadzając się także niezgodnym z prawem
zaniechaniem czynności, do której Zamawiający był zobowiązany, tj. wystosowaniu
wezwania, o którym mowa w pkt 1 do wszystkich wykonawców, Odwołujący w dniu 26
kwietnia 2013 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez wezwanie
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń i
dokumentów, pomimo iż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu,
2.
naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez nie wskazanie w
wezwaniu Odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów, jakie błędy zdaniem
Zamawiającego
zawierają
oświadczenia
i
dokumenty
złożone
uprzednio
przez
Odwołującego, naruszenie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez uznanie przez
Zamawiającego, iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie są wystarczające,
3.
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zaś podejmowania w
trakcie oceny ofert czynności niezapewniających zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz naruszenie innych przepisów wskazanych w treści
uzasadnienia.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Odwołującego
do złożenia oświadczeń i dokumentów;
2.
nakazanie Zamawiającemu prowadzenia postępowania, w szczególności zaś
dokonania oceny ofert, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
3.
z ostrożności procesowej - nakazanie Zamawiającemu wystosowania
wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów do wszystkich wykonawców;
4.
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy Pzp) zażądał od Zamawiającego
dokonania czynności zgodnie z wskazanymi powyżej żądaniami odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w piśmie z dnia 17 kwietnia 2013 r. ten nie
wskazał wprost - jakie dokumenty i oświadczenia mają być uzupełnione w wyniku wykonania
wezwania, ale nieprecyzyjnie i w sposób niejasny odwołał się do „następującego
zagadnienia" i w tym zakresie wezwał do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący uznał, iż wezwanie do uzupełnień jest niejasne i nieprecyzyjne i z tego
powodu w dniu 19 kwietnia 2013 roku złożył Zamawiającemu w odpowiedzi pismo, w którym
wskazywał, iż „Zamawiający w żaden sposób nie wskazał wprost i wyraźnie, jakiego warunku
udziału w postępowaniu nie spełnia Wykonawca Getinsa. Tym samym wezwanie do złożenia
oświadczeń i dokumentów jest nieprawidłowe, a Wykonawca Getinsa właściwie nie jest w
stanie należycie go zrealizować - a co jedynie może się domyślać, jakiego warunku udziału
w postępowaniu nie spełnia według Zamawiającego”.
Zdaniem Odwołującego przedmiotowe wezwanie wystosowane zostało przez
Zamawiającego bez podstawy prawnej i faktycznej i wezwał Zamawiającego do
unieważnienia czynności wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów.
W odpowiedzi Zamawiający pismem z dnia 19 kwietnia 2013 roku poinformował
Odwołującego, iż „w całokształcie podtrzymuje stanowisko Zamawiającego", przy czym
jednocześnie przedłużył termin złożenia uzupełnienia z dnia 22 kwietnia 2013 r. na dzień 24
kwietnia 2013 r.
Wobec powyższego - Odwołujący uznał za konieczne złożenie odwołania.
Zwrócił także uwagę, że w dniu 24 kwietnia 2013 roku - działając z daleko posuniętej
ostrożności procesowej, w tym w świetle brzmienia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp -
złożył uzupełnienie oferty w zakresie Wykazu osób.
Pomimo jednak złożenia przedmiotowego uzupełnienia Odwołujący wciąż stoi na
stanowisku - wyrażonym w piśmie z dnia 19 kwietnia 2013 roku, iż wezwanie
Zamawiającego pozbawione jest podstaw prawnych, a ponadto - obarczone jest wadą
nieprecyzyjności i brak w nim wskazania, jakie dokładnie dokumenty mają zostać
uzupełnione.
Zdaniem Odwołującego zarówno wezwanie do wyjaśnień, jak i wezwanie do
uzupełnienia (a zwłaszcza to ostatnie - wobec skutków związanych z nieuzupełnieniem
dokumentów), musi być precyzyjne oraz w sposób wyraźny i jednoznaczny wskazywać,
jakiego warunku udziału w postępowaniu dany wykonawca nie spełnia i z jakich przyczyn.
W przypadku wezwania będącego przedmiotem odwołania Odwołujący stwierdził
Getinsa, że nie poznał „jednoznacznego stanowiska” Zamawiającego, co do oceny jego
oferty.
Zarzucił Zamawiającemu, że ten w piśmie z dnia 19 kwietnia 2013 roku - ograniczył
się do stwierdzeń ogólnych, typu: „Wykonawca pismem z dnia 8 kwietnia 2013 r. przedstawił
wyjaśnienia do zaistniałej sytuacji. Przedmiotowe wyjaśnienia nie wyczerpują oczekiwań
Zamawiającego, co do kwestii spełnienia przez Państwa udziału w postępowaniu w
przedmiocie posiadanego personelu do realizacji przedmiotu zamówienia, szczególnie w
kontekście stanowiska zawartego w jednym z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej podjętym
w lutym 2013 r.”
W ocenie Odwołującego „oczekiwania” Zamawiającego oraz ich ewentualne
niespełnianie w żadnym przypadku nie mogą zostać uznane za podstawę decyzji o
niespełnianiu warunków udziału oraz wezwania do uzupełnienia dokumentów w ofercie.
Taką podstawą może być jedynie istnienie błędów w oświadczeniach czy dokumentach
znajdujących się w ofercie Getinsa - bo zgodnie z przepisem art. 26 ust 3 ustawy Pzp,
zaistnienie takich błędów może stanowić podstawę zastosowania przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Zauważył, że czym innym jednak jest zaistnienie błędów w dokumentach, a czym
innym „nie wyczerpywanie oczekiwań Zamawiającego”, zwłaszcza, gdy te oczekiwania
zaistniały w kontekście wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, a nie - w kontekście brzmienia
przepisów ustawy.
Zwrócić także uwagę na fakt, iż Zamawiający nie wskazał, o jakie orzeczenie chodzi,
tak jakby chciał ukryć przed Odwołującym jakieś stanowisko KIO w celu uniemożliwienia mu
zapoznania się ze szczegółowym stanowiskiem Izby wyrażonym w takim wyroku.
Podkreślił, że to na zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia
faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat
przyczyn podjętych czynności, które rzutują na uprawnienia wykonawcy, wynikające z faktu
złożenia oferty. Wykonawca nie ma obowiązku domyślać się, jakie to ustalenia legły u
podstaw wnioskowania, że wyjaśnienia były niewystarczające.
Pomocniczo powołał się na brzmienie przepisu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, który
zobowiązuje Zamawiającego do podawania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o
odrzuceniu ofert czy wykluczeniu wykonawców.
Oświadczył, że zapoznając się z „zatajonym” przez Zamawiającego „wyrokiem KIO z
lutego 2013 r.” domyślił się, iż według Zamawiającego niedopuszczalne jest, aby w dwóch
toczących się równolegle postępowaniach część specjalistów składających się na zasoby
wskazane w Wykazach osób w tych postępowaniach pokrywały się.
Argumentował, iż zaistnienie takiego faktu w żaden sposób nie potwierdza
ewentualnego niespełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu.
Zarzucił, że Zamawiający nie wskazał, jaki właściwie przepis prawa został przez
Odwołującego naruszony.
Podkreślił przy tym, iż wykaz osób jest dokumentem potwierdzającym spełnienie
warunku udziału w postępowaniu (dysponowania osobami o określonych uprawnieniach) na
dzień składania wniosków czy ofert, zaś Odwołujący warunki udziału na dzień złożenia ofert
spełnia.
Potwierdzeniem tego jest wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w innym
postępowaniu, gdzie postawiono analogiczne warunki udziału w zakresie zespołu osób,
którym ma dysponować wykonawca.
Według Odwołującego na fakt spełniania warunku udziału w postępowaniu nie mają -
w świetle polskiego prawa - wpływu okoliczności, które nastąpiły później, a więc wybranie
jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu „nadzór E20” w żaden sposób nie wpływa
ani na spełnianie warunków podmiotowych w przedmiotowym postępowaniu, ani też nie
wpływa na możliwość należytej i prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku
wybrania jego oferty, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto wskazał, że sam fakt wybrania oferty, jako najkorzystniejszej jeszcze nie
świadczy o tym, że dany wykonawca podpisze umowę i będzie realizował umowę.
Zaznaczył, że wybór Odwołującego w równoległym postępowaniu nie jest ostateczny,
zostało złożone odwołanie - a zatem możliwe są jeszcze zmiany w tym zakresie.
Oświadczył - wobec faktu, że w obydwu postępowaniach złożył ofertę z najniższą
ceną, iż może podjąć decyzję, które zamówienie chce realizować i nie jest zmuszony
realizować obydwu, przewidując skutek w postaci przepadku wadium może odmówić
podpisania umowy w postępowaniu na „nadzór 20” i wybrać do realizacji przedmiotowego
zamówienie, choćby ze względu na jego wagę i prestiż związany z jego realizacją.
Zatem w jego ocenie w ogóle nie istnieje wskazywany przez Zamawiającego fakt
„zajętości” zespołu specjalistów.
Z ostrożności procesowej wskazał, iż jeśli zaś przyjąć za prawidłową teorię
Zamawiającego o „zajętości” zasobów i uznać za prawidłowe wywodzone z niej skutki
(czemu Odwołujący zaprzeczył), to według najlepszej jego wiedzy taka sama sytuacja
zachodzi w przypadku wszystkich złożonych ofert, a co najmniej - w zakresie części
wskazanych zespołów specjalistów. Tym samym - Zamawiający powinien wystosować
analogiczne wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów do wszystkich wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu.
Według najlepszej wiedzy Odwołującego wszyscy wykonawcy przynajmniej w części
w Wykazach osób wskazali specjalistów zaangażowanych osobiście w realizację innych
kontraktów, trwających obecnie, a które nie zakończą się przed planowanym dniem zawarcia
umowy w niniejszym postępowaniu. Tymczasem Zamawiający wezwanie w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp w zakresie objętym niniejszym odwołaniem wystosował wyłącznie do
Odwołującego.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym zgłosili swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:
1.
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum:
EGIS Poland Sp. z o.o., ECM Group Polska S.A., SAFEGA S.A., ZBM - Inwestor Zastępczy
S.A., TPF Sp. z o.o., Firma Menadżersko - Konsultingowa KOLMEN Sp. z o.o., 02 – 670
Warszawa, ul. Puławska 182,
2.
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., Trakcja SA, 03 – 729
Warszawa, ul. Targowa 69,
3.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: KV
Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o.o., KV Consultores de Ingeniera, Projektos Y
Obras SL, 00 – 672 Warszawa, ul. Piękna 43/11..
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść złożonej przez Odwołującego oferty, Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów dotyczących złożonej oferty z
dnia 17 kwietnia 2013r., pisma wyjaśniającego Odwołującego, jak również na podstawie
złożonych na rozprawie wyjaśnień, Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że z racji wszczęcia niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 12
października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o
koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1271), stosownie do art. 4 ust. 1 tej
ustawy, do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy odwoławczej zastosowanie znajdują
przepisy ustawy Pzp i aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie w brzmieniu sprzed
dnia wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej, tj. przed dniem 20 lutego 2013 r.
W drugiej kolejności Izba uznała, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i nie pozbawia go tego interesu ubieganie się przez niego o
uzyskanie innego zamówienia podobnego.
Nadto Izba przyjęła, że brak skorzystania ze środka ochrony prawnej na tym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może pozbawić Odwołującego
możliwości wygrania przetargu, co w konsekwencji spowoduje uszczerbek majątkowy po
jego stronie, a zatem spełnione są przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie uznała, że działania
Zamawiającego stanowiły naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Podstawowym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie
była kwestia oceny zasadności wezwania Zamawiającego do złożenia oświadczeń i
dokumentów dotyczących złożonej oferty z dnia 17 kwietnia 2013 r. skierowanego do
Odwołującego.
Izba przy tym ustaliła, że Zamawiający, stosownie do treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, wymagał, co następuje:
„…8.4.2 w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3. (dysponowanie
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia)
wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem:
1)
Inżynier Projektu - Kwalifikacje (doświadczenie): Osoba posiadająca minimum
5 lat doświadczenia na stanowiskach kierowniczych związanych z zarządzaniem projektami
inwestycyjnymi, w tym doświadczenie w zarządzaniu minimum jednym projektem z zakresu
budownictwa kolejowego o wartości kontraktu, co najmniej 300 mln PLN realizowanym przez
okres, co najmniej 12 miesięcy, zgodnie z warunkami kontraktu FIDIC lub innymi
standardowymi warunkami kontraktowymi.
2)
Dwóch Inżynierów Rezydentów - Kwalifikacje (doświadczenie): Osoby
posiadające uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń
oraz w ostatnich 7 latach pracy minimum 3 lata doświadczenia w pracy wg zasad FIDIC lub
innych standardowych warunków kontraktowych, w tym 2 lata doświadczenia w pracy
związanej z budową/ przebudową/modernizacją linii kolejowej o wartości kontraktu co
najmniej 100 mln PLN na stanowisku:
a) Inżyniera Projektu lub
b) Inżyniera Rezydenta lub
c) Inspektora Nadzoru.
Uprawnienia w przypadku przedstawienia osoby z doświadczeniem w pracy na
stanowisku Inspektora Nadzoru musi on posiadać uprawnienia, o których mowa wyżej w
specjalności kolejowej lub mostowej lub konstrukcyjno-budowlanej lub instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.
Jeśli osoba wskazana na stanowisko Inżyniera Rezydenta z doświadczeniem w pracy
na stanowisku Inspektora Nadzoru posiada uprawnienia w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w ramach
wymaganych 2 lat doświadczenia w pracy związanej z budową/przebudową/modernizacją
linii kolejowej musi wykazać 2 letnie doświadczenie w pracy w zakresie urządzeń sterowania
ruchem kolejowym lub kolejowych sieci trakcyjnych.
3) Inżynier zaopatrzenia i jakości materiałów - Kwalifikacje (doświadczenie): Osoba
posiadająca doświadczenie na stanowisku związanym z zaopatrzeniem materiałowym na
robotach budowlanych, powiązanym ze sprawdzaniem przez okres minimum 24 miesięcy
atestów, certyfikatów oraz świadectw autentyczności.
4) Specjalista odpowiedzialny za przygotowanie wymaganych raportów okresowych -
Kwalifikacje (doświadczenie): Osoba posiadająca minimum 12 - miesięczne doświadczenie
w pracy na stanowisku związanym z przygotowywaniem raportów z realizacji robót.
5) Dwóch Specjalistów ds. obmiarowo – rozliczeniowych - Kwalifikacje
(doświadczenie): Osoby posiadające 3-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku
związanym z przeprowadzaniem obmiarów robót wraz z ich rozliczaniem lub sporządzeniem
przedmiarów robót, kosztorysów inwestorskich na podstawie projektów budowlanych w tym,
co najmniej 12 miesięcy przy projektach zrealizowanych zgodnie z warunkami FIDIC
lub innymi standardowymi warunkami kontraktowymi.
6) Koordynator Dostępu do Torów - Kwalifikacje (doświadczenie): Osoba posiadająca
w ciągu ostatnich 10 lat, minimum 3 lata doświadczenia na stanowisku związanym z
procedurami wprowadzania zamknięć torowych.
7) Kierownik Przeglądu Dokumentacji - Kwalifikacje (doświadczenie): Osoba
posiadająca minimum 5 letnie doświadczenie związane z opracowywaniem lub
sprawdzaniem dokumentacji projektowej przy inwestycjach kolejowych. Uprawnienia
budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do
projektowania bez ograniczeń.
8) Koordynator Przeglądu Dokumentacji w zakresie stacje, linie, węzły kolejowe -
Kwalifikacje (doświadczenie): Osoba posiadająca minimum 3-letnie doświadczenie związane
z opracowaniem lub sprawdzeniem dokumentacji projektowej przy inwestycjach kolejowych.
Uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do
projektowania bez ograniczeń w specjalności kolejowej.
9) Koordynator Przeglądu Dokumentacji w specjalności mostowej - Kwalifikacje
(doświadczenie): Osoba posiadająca minimum 3-letnie doświadczenie związane z
opracowaniem lub sprawdzeniem dokumentacji projektowej przy inwestycjach kolejowych.
Uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do
projektowania bez ograniczeń w specjalności mostowej.
10) Koordynator Przeglądu Dokumentacji w zakresie sterowaniem ruchem kolejowym
- Kwalifikacje (doświadczenie): Osoba posiadająca minimum 3-letnie doświadczenie
związane z opracowaniem lub sprawdzeniem dokumentacji projektowej przy inwestycjach
kolejowych. Uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.
11) Specjalista ds. ochrony środowiska - Kwalifikacje (doświadczenie): Osoba
posiadająca 3-letnie doświadczenie w zakresie realizacji prac związanych z ochroną
środowiska.
Osoby wymienione w ofercie w Stałym Zespole Inżyniera będą do pełnej dyspozycji
Zamawiającego najpóźniej z dniem podpisania umowy na wykonanie robót budowlanych. Od
dnia rozpoczęcia realizacji umowy Zamawiający dopuszcza równoległą pracę osób Zespołu
Stałego Inżyniera na wcześniejszych kontraktach tylko, jeżeli dotyczy ona okresu zgłaszania
wad. Niniejszy zapis odnosi się oddzielnie do każdej umowy na roboty. Nie dopuszcza się
wskazywania przez Wykonawców w ofercie tej samej osoby na więcej niż jedno stanowisko.
Ilekroć się mówi o osobach posiadających uprawnienia budowlane, wymagana jest
przynależność tych osób do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa. Ocena spełniania
warunku wskazanego w punkcie 8.2.3. nastąpi na podstawie przedstawionych przez
Wykonawcę dokumentów, o których mowa w punkcie 9.1.4.”.
Analiza materiału dowodowego rozpoznawanej sprawy, w tym powyższych
postanowień SIWZ, skłoniła Izbę do przyjęcia zapatrywania, że dokonana przez
Zamawiającego czynność wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów dotyczących
złożonej oferty pozostawała wyraźnie poza granicami dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Wymaga wskazania, że Zamawiający mógłby skutecznie skorzystać z dyspozycji
powyższego przepisu jedynie w sytuacji wystąpienia okoliczności w nim opisanych.
Cyt. wyżej przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub którzy nie
złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zawierające błędy lub którzy złożyli
wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Dokonując przeniesienia stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy na grunt
powyższego przepisu należy stwierdzić, że złożone przez Odwołującego oświadczenia, jak i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – na potwierdzenie spełniania
podmiotowych warunków postępowania w zakresie potencjału osobowego zostały załączone
do oferty.
Argumentacja Zamawiającego stanowiąca podstawę skierowanego do Odwołującego
wezwania do uzupełniania dokumentów nie znajduje potwierdzenia w przywołanym
przepisie ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga okoliczność, iż Izba nie weryfikowała oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, co do potencjału kadrowego w
szczególności poprzez badanie, czy określone osoby wskazane na wymagane stanowiska
posiadają określone uprawienia, czy doświadczenie.
Powyższe bowiem nie było objęte przedmiotem zarzutów odwołania, jak i
przedmiotem czynności Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2013 r. objętej przedmiotem
zaskarżenia.
Przedmiotem oceny Izby była jedynie weryfikacja oceny spełniania warunku
potencjału kadrowego przez Zamawiającego i uznanie, że Odwołujący tego warunku nie
spełnia co do okoliczności posłużenia się tym samym zasobem kadrowym w innym
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
W tym zakresie Izba stwierdziła, że uznanie przez Zamawiającego, iż warunek ten ze
wskazanego powodu nie jest spełniony przez Odwołującego, co stanowiło podstawę
skierowanego wezwania do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
było nieuprawnione.
Zamawiający wskazując w uzasadnieniu wezwania do złożenia oświadczeń i
dokumentów przywołane okoliczności nie wykazał, wypełniania dyspozycji wskazanego
przepisu – przede wszystkim, co do błędów jakie zawierały powyższe dokumenty
podmiotowe, a tylko taka sytuacja prawna uzasadniałaby uruchomienie przepisu art. 26 ust.
3 ustawy Pzp.
Jednocześnie nie znalazł uznania Izby argument Zamawiającego o niespełnieniu
warunków podmiotowych udziału w postępowaniu i możliwości wykluczenia wykonawcy z
przedmiotowego postępowania tylko w oparciu o przeświadczenie Zamawiającego o braku
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu przetargowym w
okolicznościach złożenia w innym postępowaniu przetargowym tego samego czy podobnego
wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia.
Należy wyraźnie podkreślić, że brak jest na gruncie obowiązującego prawa przepisu
zakazującego możliwości powoływania się przez wykonawcę na zasób osób, które zostały
już zaproponowane przez tego samego wykonawcę w innym postępowaniu przetargowym.
Zastrzeżenia takiego nie wprowadził również Zamawiający w niniejszym postępowaniu w
ramach opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp wykonawca na żądanie Zamawiającego i w
zakresie przez niego wskazanym zobowiązany jest wykazać odpowiednio, nie później niż na
dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Przywołany przepis zatem zakłada zatem, że ocena spełniana warunków
podmiotowych udziału w postępowaniu odbywa się na dzień składania ofert, a nie na
mement przyszły i niepewny co do konkretnego czasu, tj. moment realizacji przedmiotu
zamówienia.
Przyjęcie tezy o tym, iż konieczne byłoby weryfikowanie wykonawców pod kątem
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na moment wykonania umowy w
sprawie zamówienia publicznego, powodowałoby konieczność każdorazowego sprawdzenia
przez każdego zamawiającego, czy konkretny, wykazywany przez wykonawcę potencjał nie
będzie wykorzystywany w trakcie realizacji innego rodzaju przyszłych bądź też aktualnie
realizowanych już zobowiązań, w tym zobowiązań wynikających z postępowań o zamówienie
publiczne.
Przy czym należałoby tę ocenę przeprowadzić nie tylko w odniesieniu do postępowań
o zamówienie publiczne prowadzanych przez danego zamawiającego, ale również innych
zamawiających, nie wykluczając również zamawiających w innych krajach, czy też
podmiotów niepublicznych, na rzecz których określone zobowiązania umowne miałyby być
wykonywane przy użyciu wykazywanego potencjału.
Zauważyć należy, że ustawodawca w przepisach ustawy Pzp wyraźnie oddzielił
ocenę podmiotową w postępowaniu od oceny przedmiotowej oferty.
Ocena podmiotowa wykonawców w postępowaniu, tj. ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 i 24 ust. 1 ustawy Pzp związana z
badaniem potencjalnych podmiotowych możliwości wykonawcy do realizacji danego
przedmiotu zamówienia, która może skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania w
oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Ocena przedmiotowa oferty wykonawcy sprowadza się do oceny ofert w
postępowaniu, tj. oceny oświadczenia woli wykonawcy, co do sposobu realizacji przedmiotu
zamówienia, która może skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1
ustawy Pzp, w tym w szczególności przesłankę określoną w punkcie 2 tego przepisu
(niedająca się usunąć niezgodność treści oferty z treścią SIWZ).
Tym samym zatem ocena podmiotowa dokonywana w postępowaniu o zamówienie
publiczne w oparciu o art. 22 ust. 1 ustawy Pzp ma w pewnym względzie charakter oceny
potencjalnych możliwości wykonawcy co do jego wiedzy i doświadczenia, kadr, sprzętu,
możliwości finansowych czy ekonomicznych, które po odpowiedniej weryfikacji w oparciu o
opis warunku określony przez zamawiającego w SIWZ, dają szansę na prawidłową realizację
przedmiotu zamówienia przez tego konkretnego wykonawcę.
Jeśli zamawiający wprost chce wykorzystać określony potencjał przy realizacji
danego zamówienia, w szczególności, co do potencjału kadrowego i technicznego (sprzętu)
powinien w tym względzie wprowadzić stosowne wymagania w opisie przedmiotu
zamówienia, czy też postanowieniach umownych.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takie wymogi
znalazły się zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak i postanowieniach projektu
umowy, na co powoływali się w toku rozprawy tak Zamawiający, jak i Przystępujący.
Wskazanie w dokumentach przetargowych, że określone osoby, wskazane przez
wykonawcę w wykazie osób na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu będę również wykorzystywane przy realizacji zamówienia wskazuje na
swoiste zabezpieczenie zamawiającego, że przy wykonywaniu zamówienia będą
wykorzystywane osoby, których doświadczenie, czy uprawienia były weryfikowane w toku
postępowania o zamówienie publiczne.
Powyższe jednak nie może wskazywać na brak możliwości wykazywania się przez
wykonawcę tymi samymi osobami, jako potencjał kadrowy w różnych postępowaniach o
zamówienie publiczne.
Nie zostało bowiem wykazane, że wskazane osoby na dzień upływu terminu
składania ofert nie pozostają w dyspozycji wykonawcy jako osoby potencjalne zdolne do
realizacji przedmiotowego zamówienia.
Powyższe, zgodnie z zapisami SIWZ dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia i
postanowieniami umownymi będzie mogło być weryfikowane przez zamawiającego na etapie
realizacji przedmiotu zamówienia.
W oparciu o wykaz osób załączony do oferty Odwołującego i przywołane
postanowienia SIWZ i projektu umowy Zamawiający będzie mógł domagać się od niego
świadczenia określonych usług w niniejszym zamówieniu przez osoby przywołane w tym
wykazie.
Brak spełnienia tego świadczenia przez wykonawcę będzie mógł być kwalifikowany
przez Zamawiającego, jako nieprawidłowe wykonywanie przez niego przedmiotu umowy.
Powyższe natomiast – jak wskazano – nie może mieć żadnego znaczenia dla oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu przy określonego rodzaju zapisach SIWZ i
obowiązujących przepisach ustawy Pzp.
Zdaniem Izby Odwołujący przy ofercie załączył wymagany przez Zamawiającego
wykaz osób zgodnie z ustawą Pzp i § 1 ust. 1 pkt 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817).
Wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego o uzupełnienie
oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku odnoszącego się do
potencjału kadrowego tylko w oparciu o przesłankę, iż wykonawca ten podobny potencjał
kadrowy wskazał w innym postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym przez
Zamawiającego nie znajduje zatem oparcia w obowiązujących przepisach ustawy Pzp i
postanowieniach SIWZ w niniejszym postępowaniu.
Przywoływane argumenty Zamawiającego i Przystępujących o braku spełniania
warunków udziału w postępowaniu z uwagi na wskazaną okoliczność faktyczną z uwagi na
zapisy pkt 8.4.2 SIWZ część I – Instrukcja dla wykonawców(część I SIWZ) nie znalazły
również uznania Izby.
Komentując powyższe postanowienie dotyczące osób wymienionych w Stałym
Zespole Inżyniera, to instrukcja ta wskazuje jedynie, że osoby te będą do pełnej dyspozycji
Zamawiającego najpóźniej z dniem podpisania umowy, a zatem udział tych osób ma być
zapewniony dopiero z chwilą podpisania umowy i nie ma wpływu na kwalifikację danego
wykonawcy w aspekcie spełniania przez niego warunków podmiotowych.
Podobna uwaga dotyczy postanowień pkt 5.2.1 ppkt 11 SIWZ część III – opis
przedmiotu zamówienia i § 13 ust.10 części II SIWZ – Projekt Umowy, jak i § 20 części II
SIWZ – Projekt Umowy. Przywołane postanowienia SIWZ, w tym także § 13 ust. 9 części II
SIWZ – Projekt Umowy, na które powoływali się Zamawiający i przystępujący obejmują
sytuacje w trakcie wykonywania zobowiązania, a nie dotyczą warunków udziału w
postępowaniu.
Z powyższego wynika, że powyższe postanowienia SIWZ, stanowiące fundament
wywodu Zamawiającego i przystępujących dotyczą jedynie sposobu wykonania zamówienia,
lecz nie odnoszą się do spornego warunku wstępnej podmiotowej kwalifikacji wykonawców.
Jednocześnie Izba nie znalazła dostatecznych powodów do zastosowania wykładni
celowościowej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w taki sposób, aby uznawać za błędne
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, także te
oświadczenia i dokumenty, w których wykonawca deklaruje dysponowanie zasobem
osobowym podobnym czy identycznym z tym wskazanym w innym przetargu, w sytuacji,
która nie ma odpowiedniej regulacji prawnej.
Inne podejście interpretacyjne przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oznaczałoby
nieuprawnioną i zupełnie dowolną reglamentację uczestników przetargu w obrocie zamówień
publicznych, co pozostawałoby w rażącej kolizji z zasadą równości i konkurencyjności
wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Podkreślić jednocześnie należy, że rozstrzygnięcie Izby nie opiera się na
argumentacji Odwołującego o tym, iż wykonawca dopiero na etapie podpisywania umowy w
sprawie zamówienia publicznego de facto podejmuje decyzję, czy będzie realizował dane
zamówienie czy też nie.
Faktycznie zobowiązanie do wykonania zamówienia na warunkach określonych w
ofercie i w postanowieniach SIWZ rodzi się w momencie podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Założeniem wykonawcy przystępującego do postępowania o zamówienie publiczne
powinno być dążenie do uzyskania zamówienia i realizacji tego zamówienia. Założenie z
góry, że dopiero na etapie podpisywania umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie
podejmowana przez wykonawcę decyzja, co do przyjęcia do wykonania zamówienia
publicznego bądź nie, wypaczałoby sens postępowania o zamówienie publiczne i mogłoby
wskazywać na niedopuszczalne praktyki wykonawców w tym względzie.
Niezależnie jednak od powyższego – jak wskazano powyżej – Izba w oparciu o
przepisy ustawy Pzp oraz postanawiania SIWZ uznała, że brak jest podstaw do
kwestionowania potencjału kadrowego wykonawcy, który w całości lub w części został
wykazany także w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Powoływanie się w tym względzie przez Zamawiającego na stanowisko wyrażone w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2013r., sygn. akt KIO 297/13 i KIO
300/13 uznała za bezprzedmiotowe w niniejszej sprawie. Przywołany wyrok został wydany w
sprawie innego postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego przez inny podmiot
zamawiający. Wyrok Izby zaś ma moc wiążącą w danej konkretnej sprawie i nie ma
charakteru precedensowego.
Izba uznała jednocześnie, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp poprzez nie wskazanie w wezwaniu Odwołującego do złożenia oświadczeń i
dokumentów, jakie błędy zdaniem Zamawiającego zawierają oświadczenia i dokumenty
złożone uprzednio przez Odwołującego.
Zdaniem Izby treść wezwania do uzupełniania dokumentów skierowanego przez
Zamawiającego do Odwołującego również w kontekście wcześniejszych wyjaśnień treści
złożonych dokumentów przez Odwołującego była jasna.
Inną kwestią jest bowiem to, co stało się podstawą uwzględnienia przez Izbę
odwołania, że ocena tego wezwania pod kątem zasadności była negatywna inną zaś, że
treść wezwania wyraźnie wskazywała jakie było w tym względzie stanowisko
Zamawiającego.
Izba uznała również, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie
są wystarczające. Podkreślić należy, że wskazany przepis nie określa sposobu oceny
wyjaśnień treści dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę, tylko daje
Zamawiającemu możliwość żądania tych wyjaśnień w sytuacji powzięcia przez niego
jakichkolwiek w tym względzie wątpliwości. Tym samym zatem wskazany przepis w
kontekście wskazanym przez Odwołującego zdaniem Izby nie został zmuszony.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż stwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy
Pzp miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
Członkowie:………………………….
………………………….
1. uwzględnia odwołanie i i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania z
dnia 17 kwietnia 2013r. w trybie art. 26 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych GETINSA
INGENIERIA S.L. do złożenia oświadczeń i dokumentów;
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03 – 737 Warszawa,
ul. Targowa 74 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
GETINSA INGENIERIA S.L., 28 028 Madryt, Hiszpania, C/ Ramon de Aguinaga
8 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03 – 737 Warszawa, ul. Targowa
74 na rzecz wykonawcę GETINSA INGENIERIA S.L., 28 028 Madryt, Hiszpania,
C/ Ramon de Aguinaga 8 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………
Członkowie: ………………………….
………………………….
Sygn. akt KIO 968/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe SA., Centrum Realizacji Inwestycji, ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „Usługę zarządzania i nadzór nad modernizacją linii kolejowej E75 w ramach projektu
POIIŚ 7.1-22.1 „Modernizacja linii kolejowej E75 Rail Baltica Warszawa - Białystok - granica
z Litwą, etap I, odcinek Warszawa Rembertów - Zielonka — Tłuszcz (Sadowne)”.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 28 sierpnia 2012 r. pod numerem 2012/S 164 – 272754.
Odwołujący: Getinsa Ingeniería S.L., Ramon de Aguinaga 8,28028 Madrid,
Hiszpania, adres do korespondencji: Ramon de Aguinaga 8,28028 Madrid, Hiszpania
pismem z dnia 5 kwietnia 2013 roku otrzymał od Zamawiającego wezwanie do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
W odpowiedzi z dnia 8 kwietnia 2013 r. Odwołujący wyjaśnił, iż spełnia warunki
udziału w postępowaniu, wskazując jednocześnie, iż „żaden przepis ustawy Pzp ani też
SIWZ stworzonego przez Zamawiającego nie zakazuje, aby w dwóch składanych równolegle
wnioskach wykonawcy wskazywali taki sam czy podobny skład zespołu osób na
potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu”.
Następnie pismem z dnia 17 kwietnia 2013 roku (będącym przedmiotem niniejszego
odwołania) Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, wezwał
Odwołującego do „złożenia oświadczeń i dokumentów dotyczących złożonej oferty”.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego polegającą na wezwaniu
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń i
dokumentów, a z ostrożności procesowej – nie zgadzając się także niezgodnym z prawem
zaniechaniem czynności, do której Zamawiający był zobowiązany, tj. wystosowaniu
wezwania, o którym mowa w pkt 1 do wszystkich wykonawców, Odwołujący w dniu 26
kwietnia 2013 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez wezwanie
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń i
dokumentów, pomimo iż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu,
2.
naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez nie wskazanie w
wezwaniu Odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów, jakie błędy zdaniem
Zamawiającego
zawierają
oświadczenia
i
dokumenty
złożone
uprzednio
przez
Odwołującego, naruszenie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez uznanie przez
Zamawiającego, iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie są wystarczające,
3.
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zaś podejmowania w
trakcie oceny ofert czynności niezapewniających zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz naruszenie innych przepisów wskazanych w treści
uzasadnienia.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Odwołującego
do złożenia oświadczeń i dokumentów;
2.
nakazanie Zamawiającemu prowadzenia postępowania, w szczególności zaś
dokonania oceny ofert, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
3.
z ostrożności procesowej - nakazanie Zamawiającemu wystosowania
wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów do wszystkich wykonawców;
4.
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy Pzp) zażądał od Zamawiającego
dokonania czynności zgodnie z wskazanymi powyżej żądaniami odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w piśmie z dnia 17 kwietnia 2013 r. ten nie
wskazał wprost - jakie dokumenty i oświadczenia mają być uzupełnione w wyniku wykonania
wezwania, ale nieprecyzyjnie i w sposób niejasny odwołał się do „następującego
zagadnienia" i w tym zakresie wezwał do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący uznał, iż wezwanie do uzupełnień jest niejasne i nieprecyzyjne i z tego
powodu w dniu 19 kwietnia 2013 roku złożył Zamawiającemu w odpowiedzi pismo, w którym
wskazywał, iż „Zamawiający w żaden sposób nie wskazał wprost i wyraźnie, jakiego warunku
udziału w postępowaniu nie spełnia Wykonawca Getinsa. Tym samym wezwanie do złożenia
oświadczeń i dokumentów jest nieprawidłowe, a Wykonawca Getinsa właściwie nie jest w
stanie należycie go zrealizować - a co jedynie może się domyślać, jakiego warunku udziału
w postępowaniu nie spełnia według Zamawiającego”.
Zdaniem Odwołującego przedmiotowe wezwanie wystosowane zostało przez
Zamawiającego bez podstawy prawnej i faktycznej i wezwał Zamawiającego do
unieważnienia czynności wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów.
W odpowiedzi Zamawiający pismem z dnia 19 kwietnia 2013 roku poinformował
Odwołującego, iż „w całokształcie podtrzymuje stanowisko Zamawiającego", przy czym
jednocześnie przedłużył termin złożenia uzupełnienia z dnia 22 kwietnia 2013 r. na dzień 24
kwietnia 2013 r.
Wobec powyższego - Odwołujący uznał za konieczne złożenie odwołania.
Zwrócił także uwagę, że w dniu 24 kwietnia 2013 roku - działając z daleko posuniętej
ostrożności procesowej, w tym w świetle brzmienia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp -
złożył uzupełnienie oferty w zakresie Wykazu osób.
Pomimo jednak złożenia przedmiotowego uzupełnienia Odwołujący wciąż stoi na
stanowisku - wyrażonym w piśmie z dnia 19 kwietnia 2013 roku, iż wezwanie
Zamawiającego pozbawione jest podstaw prawnych, a ponadto - obarczone jest wadą
nieprecyzyjności i brak w nim wskazania, jakie dokładnie dokumenty mają zostać
uzupełnione.
Zdaniem Odwołującego zarówno wezwanie do wyjaśnień, jak i wezwanie do
uzupełnienia (a zwłaszcza to ostatnie - wobec skutków związanych z nieuzupełnieniem
dokumentów), musi być precyzyjne oraz w sposób wyraźny i jednoznaczny wskazywać,
jakiego warunku udziału w postępowaniu dany wykonawca nie spełnia i z jakich przyczyn.
W przypadku wezwania będącego przedmiotem odwołania Odwołujący stwierdził
Getinsa, że nie poznał „jednoznacznego stanowiska” Zamawiającego, co do oceny jego
oferty.
Zarzucił Zamawiającemu, że ten w piśmie z dnia 19 kwietnia 2013 roku - ograniczył
się do stwierdzeń ogólnych, typu: „Wykonawca pismem z dnia 8 kwietnia 2013 r. przedstawił
wyjaśnienia do zaistniałej sytuacji. Przedmiotowe wyjaśnienia nie wyczerpują oczekiwań
Zamawiającego, co do kwestii spełnienia przez Państwa udziału w postępowaniu w
przedmiocie posiadanego personelu do realizacji przedmiotu zamówienia, szczególnie w
kontekście stanowiska zawartego w jednym z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej podjętym
w lutym 2013 r.”
W ocenie Odwołującego „oczekiwania” Zamawiającego oraz ich ewentualne
niespełnianie w żadnym przypadku nie mogą zostać uznane za podstawę decyzji o
niespełnianiu warunków udziału oraz wezwania do uzupełnienia dokumentów w ofercie.
Taką podstawą może być jedynie istnienie błędów w oświadczeniach czy dokumentach
znajdujących się w ofercie Getinsa - bo zgodnie z przepisem art. 26 ust 3 ustawy Pzp,
zaistnienie takich błędów może stanowić podstawę zastosowania przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Zauważył, że czym innym jednak jest zaistnienie błędów w dokumentach, a czym
innym „nie wyczerpywanie oczekiwań Zamawiającego”, zwłaszcza, gdy te oczekiwania
zaistniały w kontekście wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, a nie - w kontekście brzmienia
przepisów ustawy.
Zwrócić także uwagę na fakt, iż Zamawiający nie wskazał, o jakie orzeczenie chodzi,
tak jakby chciał ukryć przed Odwołującym jakieś stanowisko KIO w celu uniemożliwienia mu
zapoznania się ze szczegółowym stanowiskiem Izby wyrażonym w takim wyroku.
Podkreślił, że to na zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia
faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat
przyczyn podjętych czynności, które rzutują na uprawnienia wykonawcy, wynikające z faktu
złożenia oferty. Wykonawca nie ma obowiązku domyślać się, jakie to ustalenia legły u
podstaw wnioskowania, że wyjaśnienia były niewystarczające.
Pomocniczo powołał się na brzmienie przepisu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, który
zobowiązuje Zamawiającego do podawania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o
odrzuceniu ofert czy wykluczeniu wykonawców.
Oświadczył, że zapoznając się z „zatajonym” przez Zamawiającego „wyrokiem KIO z
lutego 2013 r.” domyślił się, iż według Zamawiającego niedopuszczalne jest, aby w dwóch
toczących się równolegle postępowaniach część specjalistów składających się na zasoby
wskazane w Wykazach osób w tych postępowaniach pokrywały się.
Argumentował, iż zaistnienie takiego faktu w żaden sposób nie potwierdza
ewentualnego niespełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu.
Zarzucił, że Zamawiający nie wskazał, jaki właściwie przepis prawa został przez
Odwołującego naruszony.
Podkreślił przy tym, iż wykaz osób jest dokumentem potwierdzającym spełnienie
warunku udziału w postępowaniu (dysponowania osobami o określonych uprawnieniach) na
dzień składania wniosków czy ofert, zaś Odwołujący warunki udziału na dzień złożenia ofert
spełnia.
Potwierdzeniem tego jest wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w innym
postępowaniu, gdzie postawiono analogiczne warunki udziału w zakresie zespołu osób,
którym ma dysponować wykonawca.
Według Odwołującego na fakt spełniania warunku udziału w postępowaniu nie mają -
w świetle polskiego prawa - wpływu okoliczności, które nastąpiły później, a więc wybranie
jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu „nadzór E20” w żaden sposób nie wpływa
ani na spełnianie warunków podmiotowych w przedmiotowym postępowaniu, ani też nie
wpływa na możliwość należytej i prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku
wybrania jego oferty, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto wskazał, że sam fakt wybrania oferty, jako najkorzystniejszej jeszcze nie
świadczy o tym, że dany wykonawca podpisze umowę i będzie realizował umowę.
Zaznaczył, że wybór Odwołującego w równoległym postępowaniu nie jest ostateczny,
zostało złożone odwołanie - a zatem możliwe są jeszcze zmiany w tym zakresie.
Oświadczył - wobec faktu, że w obydwu postępowaniach złożył ofertę z najniższą
ceną, iż może podjąć decyzję, które zamówienie chce realizować i nie jest zmuszony
realizować obydwu, przewidując skutek w postaci przepadku wadium może odmówić
podpisania umowy w postępowaniu na „nadzór 20” i wybrać do realizacji przedmiotowego
zamówienie, choćby ze względu na jego wagę i prestiż związany z jego realizacją.
Zatem w jego ocenie w ogóle nie istnieje wskazywany przez Zamawiającego fakt
„zajętości” zespołu specjalistów.
Z ostrożności procesowej wskazał, iż jeśli zaś przyjąć za prawidłową teorię
Zamawiającego o „zajętości” zasobów i uznać za prawidłowe wywodzone z niej skutki
(czemu Odwołujący zaprzeczył), to według najlepszej jego wiedzy taka sama sytuacja
zachodzi w przypadku wszystkich złożonych ofert, a co najmniej - w zakresie części
wskazanych zespołów specjalistów. Tym samym - Zamawiający powinien wystosować
analogiczne wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów do wszystkich wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu.
Według najlepszej wiedzy Odwołującego wszyscy wykonawcy przynajmniej w części
w Wykazach osób wskazali specjalistów zaangażowanych osobiście w realizację innych
kontraktów, trwających obecnie, a które nie zakończą się przed planowanym dniem zawarcia
umowy w niniejszym postępowaniu. Tymczasem Zamawiający wezwanie w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp w zakresie objętym niniejszym odwołaniem wystosował wyłącznie do
Odwołującego.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym zgłosili swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:
1.
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum:
EGIS Poland Sp. z o.o., ECM Group Polska S.A., SAFEGA S.A., ZBM - Inwestor Zastępczy
S.A., TPF Sp. z o.o., Firma Menadżersko - Konsultingowa KOLMEN Sp. z o.o., 02 – 670
Warszawa, ul. Puławska 182,
2.
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., Trakcja SA, 03 – 729
Warszawa, ul. Targowa 69,
3.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: KV
Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o.o., KV Consultores de Ingeniera, Projektos Y
Obras SL, 00 – 672 Warszawa, ul. Piękna 43/11..
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść złożonej przez Odwołującego oferty, Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów dotyczących złożonej oferty z
dnia 17 kwietnia 2013r., pisma wyjaśniającego Odwołującego, jak również na podstawie
złożonych na rozprawie wyjaśnień, Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że z racji wszczęcia niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 12
października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o
koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1271), stosownie do art. 4 ust. 1 tej
ustawy, do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy odwoławczej zastosowanie znajdują
przepisy ustawy Pzp i aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie w brzmieniu sprzed
dnia wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej, tj. przed dniem 20 lutego 2013 r.
W drugiej kolejności Izba uznała, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i nie pozbawia go tego interesu ubieganie się przez niego o
uzyskanie innego zamówienia podobnego.
Nadto Izba przyjęła, że brak skorzystania ze środka ochrony prawnej na tym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może pozbawić Odwołującego
możliwości wygrania przetargu, co w konsekwencji spowoduje uszczerbek majątkowy po
jego stronie, a zatem spełnione są przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie uznała, że działania
Zamawiającego stanowiły naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Podstawowym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie
była kwestia oceny zasadności wezwania Zamawiającego do złożenia oświadczeń i
dokumentów dotyczących złożonej oferty z dnia 17 kwietnia 2013 r. skierowanego do
Odwołującego.
Izba przy tym ustaliła, że Zamawiający, stosownie do treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, wymagał, co następuje:
„…8.4.2 w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3. (dysponowanie
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia)
wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem:
1)
Inżynier Projektu - Kwalifikacje (doświadczenie): Osoba posiadająca minimum
5 lat doświadczenia na stanowiskach kierowniczych związanych z zarządzaniem projektami
inwestycyjnymi, w tym doświadczenie w zarządzaniu minimum jednym projektem z zakresu
budownictwa kolejowego o wartości kontraktu, co najmniej 300 mln PLN realizowanym przez
okres, co najmniej 12 miesięcy, zgodnie z warunkami kontraktu FIDIC lub innymi
standardowymi warunkami kontraktowymi.
2)
Dwóch Inżynierów Rezydentów - Kwalifikacje (doświadczenie): Osoby
posiadające uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń
oraz w ostatnich 7 latach pracy minimum 3 lata doświadczenia w pracy wg zasad FIDIC lub
innych standardowych warunków kontraktowych, w tym 2 lata doświadczenia w pracy
związanej z budową/ przebudową/modernizacją linii kolejowej o wartości kontraktu co
najmniej 100 mln PLN na stanowisku:
a) Inżyniera Projektu lub
b) Inżyniera Rezydenta lub
c) Inspektora Nadzoru.
Uprawnienia w przypadku przedstawienia osoby z doświadczeniem w pracy na
stanowisku Inspektora Nadzoru musi on posiadać uprawnienia, o których mowa wyżej w
specjalności kolejowej lub mostowej lub konstrukcyjno-budowlanej lub instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.
Jeśli osoba wskazana na stanowisko Inżyniera Rezydenta z doświadczeniem w pracy
na stanowisku Inspektora Nadzoru posiada uprawnienia w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w ramach
wymaganych 2 lat doświadczenia w pracy związanej z budową/przebudową/modernizacją
linii kolejowej musi wykazać 2 letnie doświadczenie w pracy w zakresie urządzeń sterowania
ruchem kolejowym lub kolejowych sieci trakcyjnych.
3) Inżynier zaopatrzenia i jakości materiałów - Kwalifikacje (doświadczenie): Osoba
posiadająca doświadczenie na stanowisku związanym z zaopatrzeniem materiałowym na
robotach budowlanych, powiązanym ze sprawdzaniem przez okres minimum 24 miesięcy
atestów, certyfikatów oraz świadectw autentyczności.
4) Specjalista odpowiedzialny za przygotowanie wymaganych raportów okresowych -
Kwalifikacje (doświadczenie): Osoba posiadająca minimum 12 - miesięczne doświadczenie
w pracy na stanowisku związanym z przygotowywaniem raportów z realizacji robót.
5) Dwóch Specjalistów ds. obmiarowo – rozliczeniowych - Kwalifikacje
(doświadczenie): Osoby posiadające 3-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku
związanym z przeprowadzaniem obmiarów robót wraz z ich rozliczaniem lub sporządzeniem
przedmiarów robót, kosztorysów inwestorskich na podstawie projektów budowlanych w tym,
co najmniej 12 miesięcy przy projektach zrealizowanych zgodnie z warunkami FIDIC
lub innymi standardowymi warunkami kontraktowymi.
6) Koordynator Dostępu do Torów - Kwalifikacje (doświadczenie): Osoba posiadająca
w ciągu ostatnich 10 lat, minimum 3 lata doświadczenia na stanowisku związanym z
procedurami wprowadzania zamknięć torowych.
7) Kierownik Przeglądu Dokumentacji - Kwalifikacje (doświadczenie): Osoba
posiadająca minimum 5 letnie doświadczenie związane z opracowywaniem lub
sprawdzaniem dokumentacji projektowej przy inwestycjach kolejowych. Uprawnienia
budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do
projektowania bez ograniczeń.
8) Koordynator Przeglądu Dokumentacji w zakresie stacje, linie, węzły kolejowe -
Kwalifikacje (doświadczenie): Osoba posiadająca minimum 3-letnie doświadczenie związane
z opracowaniem lub sprawdzeniem dokumentacji projektowej przy inwestycjach kolejowych.
Uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do
projektowania bez ograniczeń w specjalności kolejowej.
9) Koordynator Przeglądu Dokumentacji w specjalności mostowej - Kwalifikacje
(doświadczenie): Osoba posiadająca minimum 3-letnie doświadczenie związane z
opracowaniem lub sprawdzeniem dokumentacji projektowej przy inwestycjach kolejowych.
Uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do
projektowania bez ograniczeń w specjalności mostowej.
10) Koordynator Przeglądu Dokumentacji w zakresie sterowaniem ruchem kolejowym
- Kwalifikacje (doświadczenie): Osoba posiadająca minimum 3-letnie doświadczenie
związane z opracowaniem lub sprawdzeniem dokumentacji projektowej przy inwestycjach
kolejowych. Uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.
11) Specjalista ds. ochrony środowiska - Kwalifikacje (doświadczenie): Osoba
posiadająca 3-letnie doświadczenie w zakresie realizacji prac związanych z ochroną
środowiska.
Osoby wymienione w ofercie w Stałym Zespole Inżyniera będą do pełnej dyspozycji
Zamawiającego najpóźniej z dniem podpisania umowy na wykonanie robót budowlanych. Od
dnia rozpoczęcia realizacji umowy Zamawiający dopuszcza równoległą pracę osób Zespołu
Stałego Inżyniera na wcześniejszych kontraktach tylko, jeżeli dotyczy ona okresu zgłaszania
wad. Niniejszy zapis odnosi się oddzielnie do każdej umowy na roboty. Nie dopuszcza się
wskazywania przez Wykonawców w ofercie tej samej osoby na więcej niż jedno stanowisko.
Ilekroć się mówi o osobach posiadających uprawnienia budowlane, wymagana jest
przynależność tych osób do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa. Ocena spełniania
warunku wskazanego w punkcie 8.2.3. nastąpi na podstawie przedstawionych przez
Wykonawcę dokumentów, o których mowa w punkcie 9.1.4.”.
Analiza materiału dowodowego rozpoznawanej sprawy, w tym powyższych
postanowień SIWZ, skłoniła Izbę do przyjęcia zapatrywania, że dokonana przez
Zamawiającego czynność wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów dotyczących
złożonej oferty pozostawała wyraźnie poza granicami dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Wymaga wskazania, że Zamawiający mógłby skutecznie skorzystać z dyspozycji
powyższego przepisu jedynie w sytuacji wystąpienia okoliczności w nim opisanych.
Cyt. wyżej przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub którzy nie
złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zawierające błędy lub którzy złożyli
wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Dokonując przeniesienia stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy na grunt
powyższego przepisu należy stwierdzić, że złożone przez Odwołującego oświadczenia, jak i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – na potwierdzenie spełniania
podmiotowych warunków postępowania w zakresie potencjału osobowego zostały załączone
do oferty.
Argumentacja Zamawiającego stanowiąca podstawę skierowanego do Odwołującego
wezwania do uzupełniania dokumentów nie znajduje potwierdzenia w przywołanym
przepisie ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga okoliczność, iż Izba nie weryfikowała oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, co do potencjału kadrowego w
szczególności poprzez badanie, czy określone osoby wskazane na wymagane stanowiska
posiadają określone uprawienia, czy doświadczenie.
Powyższe bowiem nie było objęte przedmiotem zarzutów odwołania, jak i
przedmiotem czynności Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2013 r. objętej przedmiotem
zaskarżenia.
Przedmiotem oceny Izby była jedynie weryfikacja oceny spełniania warunku
potencjału kadrowego przez Zamawiającego i uznanie, że Odwołujący tego warunku nie
spełnia co do okoliczności posłużenia się tym samym zasobem kadrowym w innym
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
W tym zakresie Izba stwierdziła, że uznanie przez Zamawiającego, iż warunek ten ze
wskazanego powodu nie jest spełniony przez Odwołującego, co stanowiło podstawę
skierowanego wezwania do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
było nieuprawnione.
Zamawiający wskazując w uzasadnieniu wezwania do złożenia oświadczeń i
dokumentów przywołane okoliczności nie wykazał, wypełniania dyspozycji wskazanego
przepisu – przede wszystkim, co do błędów jakie zawierały powyższe dokumenty
podmiotowe, a tylko taka sytuacja prawna uzasadniałaby uruchomienie przepisu art. 26 ust.
3 ustawy Pzp.
Jednocześnie nie znalazł uznania Izby argument Zamawiającego o niespełnieniu
warunków podmiotowych udziału w postępowaniu i możliwości wykluczenia wykonawcy z
przedmiotowego postępowania tylko w oparciu o przeświadczenie Zamawiającego o braku
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu przetargowym w
okolicznościach złożenia w innym postępowaniu przetargowym tego samego czy podobnego
wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia.
Należy wyraźnie podkreślić, że brak jest na gruncie obowiązującego prawa przepisu
zakazującego możliwości powoływania się przez wykonawcę na zasób osób, które zostały
już zaproponowane przez tego samego wykonawcę w innym postępowaniu przetargowym.
Zastrzeżenia takiego nie wprowadził również Zamawiający w niniejszym postępowaniu w
ramach opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp wykonawca na żądanie Zamawiającego i w
zakresie przez niego wskazanym zobowiązany jest wykazać odpowiednio, nie później niż na
dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Przywołany przepis zatem zakłada zatem, że ocena spełniana warunków
podmiotowych udziału w postępowaniu odbywa się na dzień składania ofert, a nie na
mement przyszły i niepewny co do konkretnego czasu, tj. moment realizacji przedmiotu
zamówienia.
Przyjęcie tezy o tym, iż konieczne byłoby weryfikowanie wykonawców pod kątem
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na moment wykonania umowy w
sprawie zamówienia publicznego, powodowałoby konieczność każdorazowego sprawdzenia
przez każdego zamawiającego, czy konkretny, wykazywany przez wykonawcę potencjał nie
będzie wykorzystywany w trakcie realizacji innego rodzaju przyszłych bądź też aktualnie
realizowanych już zobowiązań, w tym zobowiązań wynikających z postępowań o zamówienie
publiczne.
Przy czym należałoby tę ocenę przeprowadzić nie tylko w odniesieniu do postępowań
o zamówienie publiczne prowadzanych przez danego zamawiającego, ale również innych
zamawiających, nie wykluczając również zamawiających w innych krajach, czy też
podmiotów niepublicznych, na rzecz których określone zobowiązania umowne miałyby być
wykonywane przy użyciu wykazywanego potencjału.
Zauważyć należy, że ustawodawca w przepisach ustawy Pzp wyraźnie oddzielił
ocenę podmiotową w postępowaniu od oceny przedmiotowej oferty.
Ocena podmiotowa wykonawców w postępowaniu, tj. ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 i 24 ust. 1 ustawy Pzp związana z
badaniem potencjalnych podmiotowych możliwości wykonawcy do realizacji danego
przedmiotu zamówienia, która może skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania w
oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Ocena przedmiotowa oferty wykonawcy sprowadza się do oceny ofert w
postępowaniu, tj. oceny oświadczenia woli wykonawcy, co do sposobu realizacji przedmiotu
zamówienia, która może skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1
ustawy Pzp, w tym w szczególności przesłankę określoną w punkcie 2 tego przepisu
(niedająca się usunąć niezgodność treści oferty z treścią SIWZ).
Tym samym zatem ocena podmiotowa dokonywana w postępowaniu o zamówienie
publiczne w oparciu o art. 22 ust. 1 ustawy Pzp ma w pewnym względzie charakter oceny
potencjalnych możliwości wykonawcy co do jego wiedzy i doświadczenia, kadr, sprzętu,
możliwości finansowych czy ekonomicznych, które po odpowiedniej weryfikacji w oparciu o
opis warunku określony przez zamawiającego w SIWZ, dają szansę na prawidłową realizację
przedmiotu zamówienia przez tego konkretnego wykonawcę.
Jeśli zamawiający wprost chce wykorzystać określony potencjał przy realizacji
danego zamówienia, w szczególności, co do potencjału kadrowego i technicznego (sprzętu)
powinien w tym względzie wprowadzić stosowne wymagania w opisie przedmiotu
zamówienia, czy też postanowieniach umownych.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takie wymogi
znalazły się zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak i postanowieniach projektu
umowy, na co powoływali się w toku rozprawy tak Zamawiający, jak i Przystępujący.
Wskazanie w dokumentach przetargowych, że określone osoby, wskazane przez
wykonawcę w wykazie osób na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu będę również wykorzystywane przy realizacji zamówienia wskazuje na
swoiste zabezpieczenie zamawiającego, że przy wykonywaniu zamówienia będą
wykorzystywane osoby, których doświadczenie, czy uprawienia były weryfikowane w toku
postępowania o zamówienie publiczne.
Powyższe jednak nie może wskazywać na brak możliwości wykazywania się przez
wykonawcę tymi samymi osobami, jako potencjał kadrowy w różnych postępowaniach o
zamówienie publiczne.
Nie zostało bowiem wykazane, że wskazane osoby na dzień upływu terminu
składania ofert nie pozostają w dyspozycji wykonawcy jako osoby potencjalne zdolne do
realizacji przedmiotowego zamówienia.
Powyższe, zgodnie z zapisami SIWZ dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia i
postanowieniami umownymi będzie mogło być weryfikowane przez zamawiającego na etapie
realizacji przedmiotu zamówienia.
W oparciu o wykaz osób załączony do oferty Odwołującego i przywołane
postanowienia SIWZ i projektu umowy Zamawiający będzie mógł domagać się od niego
świadczenia określonych usług w niniejszym zamówieniu przez osoby przywołane w tym
wykazie.
Brak spełnienia tego świadczenia przez wykonawcę będzie mógł być kwalifikowany
przez Zamawiającego, jako nieprawidłowe wykonywanie przez niego przedmiotu umowy.
Powyższe natomiast – jak wskazano – nie może mieć żadnego znaczenia dla oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu przy określonego rodzaju zapisach SIWZ i
obowiązujących przepisach ustawy Pzp.
Zdaniem Izby Odwołujący przy ofercie załączył wymagany przez Zamawiającego
wykaz osób zgodnie z ustawą Pzp i § 1 ust. 1 pkt 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817).
Wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego o uzupełnienie
oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku odnoszącego się do
potencjału kadrowego tylko w oparciu o przesłankę, iż wykonawca ten podobny potencjał
kadrowy wskazał w innym postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym przez
Zamawiającego nie znajduje zatem oparcia w obowiązujących przepisach ustawy Pzp i
postanowieniach SIWZ w niniejszym postępowaniu.
Przywoływane argumenty Zamawiającego i Przystępujących o braku spełniania
warunków udziału w postępowaniu z uwagi na wskazaną okoliczność faktyczną z uwagi na
zapisy pkt 8.4.2 SIWZ część I – Instrukcja dla wykonawców(część I SIWZ) nie znalazły
również uznania Izby.
Komentując powyższe postanowienie dotyczące osób wymienionych w Stałym
Zespole Inżyniera, to instrukcja ta wskazuje jedynie, że osoby te będą do pełnej dyspozycji
Zamawiającego najpóźniej z dniem podpisania umowy, a zatem udział tych osób ma być
zapewniony dopiero z chwilą podpisania umowy i nie ma wpływu na kwalifikację danego
wykonawcy w aspekcie spełniania przez niego warunków podmiotowych.
Podobna uwaga dotyczy postanowień pkt 5.2.1 ppkt 11 SIWZ część III – opis
przedmiotu zamówienia i § 13 ust.10 części II SIWZ – Projekt Umowy, jak i § 20 części II
SIWZ – Projekt Umowy. Przywołane postanowienia SIWZ, w tym także § 13 ust. 9 części II
SIWZ – Projekt Umowy, na które powoływali się Zamawiający i przystępujący obejmują
sytuacje w trakcie wykonywania zobowiązania, a nie dotyczą warunków udziału w
postępowaniu.
Z powyższego wynika, że powyższe postanowienia SIWZ, stanowiące fundament
wywodu Zamawiającego i przystępujących dotyczą jedynie sposobu wykonania zamówienia,
lecz nie odnoszą się do spornego warunku wstępnej podmiotowej kwalifikacji wykonawców.
Jednocześnie Izba nie znalazła dostatecznych powodów do zastosowania wykładni
celowościowej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w taki sposób, aby uznawać za błędne
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, także te
oświadczenia i dokumenty, w których wykonawca deklaruje dysponowanie zasobem
osobowym podobnym czy identycznym z tym wskazanym w innym przetargu, w sytuacji,
która nie ma odpowiedniej regulacji prawnej.
Inne podejście interpretacyjne przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oznaczałoby
nieuprawnioną i zupełnie dowolną reglamentację uczestników przetargu w obrocie zamówień
publicznych, co pozostawałoby w rażącej kolizji z zasadą równości i konkurencyjności
wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Podkreślić jednocześnie należy, że rozstrzygnięcie Izby nie opiera się na
argumentacji Odwołującego o tym, iż wykonawca dopiero na etapie podpisywania umowy w
sprawie zamówienia publicznego de facto podejmuje decyzję, czy będzie realizował dane
zamówienie czy też nie.
Faktycznie zobowiązanie do wykonania zamówienia na warunkach określonych w
ofercie i w postanowieniach SIWZ rodzi się w momencie podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Założeniem wykonawcy przystępującego do postępowania o zamówienie publiczne
powinno być dążenie do uzyskania zamówienia i realizacji tego zamówienia. Założenie z
góry, że dopiero na etapie podpisywania umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie
podejmowana przez wykonawcę decyzja, co do przyjęcia do wykonania zamówienia
publicznego bądź nie, wypaczałoby sens postępowania o zamówienie publiczne i mogłoby
wskazywać na niedopuszczalne praktyki wykonawców w tym względzie.
Niezależnie jednak od powyższego – jak wskazano powyżej – Izba w oparciu o
przepisy ustawy Pzp oraz postanawiania SIWZ uznała, że brak jest podstaw do
kwestionowania potencjału kadrowego wykonawcy, który w całości lub w części został
wykazany także w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Powoływanie się w tym względzie przez Zamawiającego na stanowisko wyrażone w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2013r., sygn. akt KIO 297/13 i KIO
300/13 uznała za bezprzedmiotowe w niniejszej sprawie. Przywołany wyrok został wydany w
sprawie innego postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego przez inny podmiot
zamawiający. Wyrok Izby zaś ma moc wiążącą w danej konkretnej sprawie i nie ma
charakteru precedensowego.
Izba uznała jednocześnie, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp poprzez nie wskazanie w wezwaniu Odwołującego do złożenia oświadczeń i
dokumentów, jakie błędy zdaniem Zamawiającego zawierają oświadczenia i dokumenty
złożone uprzednio przez Odwołującego.
Zdaniem Izby treść wezwania do uzupełniania dokumentów skierowanego przez
Zamawiającego do Odwołującego również w kontekście wcześniejszych wyjaśnień treści
złożonych dokumentów przez Odwołującego była jasna.
Inną kwestią jest bowiem to, co stało się podstawą uwzględnienia przez Izbę
odwołania, że ocena tego wezwania pod kątem zasadności była negatywna inną zaś, że
treść wezwania wyraźnie wskazywała jakie było w tym względzie stanowisko
Zamawiającego.
Izba uznała również, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie
są wystarczające. Podkreślić należy, że wskazany przepis nie określa sposobu oceny
wyjaśnień treści dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę, tylko daje
Zamawiającemu możliwość żądania tych wyjaśnień w sytuacji powzięcia przez niego
jakichkolwiek w tym względzie wątpliwości. Tym samym zatem wskazany przepis w
kontekście wskazanym przez Odwołującego zdaniem Izby nie został zmuszony.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż stwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy
Pzp miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
Członkowie:………………………….
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
