rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-29
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-29
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 884/13
KIO 884/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2013 r. przez Alba
Dolny Śląsk Sp. z o.o. w Wałbrzychu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Miasto Świdnica z siedzibą w Świdnicy,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2013 r. przez Alba
Dolny Śląsk Sp. z o.o. w Wałbrzychu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Miasto Świdnica z siedzibą w Świdnicy,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. w Wałbrzychu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Alba Dolny Śląsk
sp. z o. o. w Wałbrzychu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Alba Dolny Śląsk sp. z o. o. w Wałbrzychu na rzecz Miasta Świdnica w
Świdnicy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
………………………
sygn. akt KIO 884/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Gmina Miasto Świdnica z siedzibą w Świdnicy, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z sektora III
Miasta Świdnica oraz ich zagospodarowanie”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 10.04.2013 r. w Dz.Urz. UE pod
numerem 2013/S 070-116830.
W dniu 18 kwietnia 2013 r. ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu
wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem postanowień
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SWIZ).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2, art.
22 ust 4 i art. 30 Pzp oraz sformułowanie warunków umownych w sposób
prowadzący do przyszłego naruszenia przepisów art. 140 ust. 1 i art. 144 ustawy.
Odwołujący zażądał skorygowania wszystkich wskazanych w niniejszym odwołaniu
nieprawidłowości i doprowadzenia treści SIWZ i wszystkich jej elementów do
zgodności z prawem, ewentualnie unieważnienia postępowania, z uwagi na fakt, że
skala naruszeń przepisów i sposób opisania przedmiotu zamówienia i przyszłych
obowiązków wykonawcy, powoduje, iż umowa zawarta w oparciu o takie
postępowanie będzie niedopuszczalna w myśl art. 7 ust. 3 ustawy lub będzie
podlegała unieważnianiu na mocy art. 144a lub 146 ust. 6 Pzp.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…] analiza treści SIWZ - pkt 111.1 (str. 9 SIWZ) akapit 1. - realizacja przedmiotu
zamówienia wskazuje, że w ramach odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych zmieszanych w ramach odbioru zmieszanych odpadów komunalnych
Wykonawca zobowiązany jest odebrać wszystkie odpady komunalne umieszczone w
pojemnikach na odpady zmieszane oraz odpady komunalne wystawione np. w
workach (tzw. nadwyżki), przy pojemnikach na odpady zmieszane, a także odpady,
które zostały wysypane z pojemników w trakcie ich opróżniania, wywiane lub
wyrzucone przez osoby trzecie (np. w wyniku aktów wandalizmu). Zgodnie z
akapitem 5. - Odbiór odpadów z pojemników Wykonawca zobowiązany jest dokonać
z miejsca ustawienia tych pojemników, wskazanego przez właściciela nieruchomości,
a po opróżnieniu pojemnika Wykonawca zobowiązany jest dokonać odstawienia
pojemnika w to samo miejsce.
Nie wskazanie w specyfikacji, żadnych zobowiązań i obowiązków właścicieli (zupełna
dowolność w doborze miejsca ustawienia pojemników) lub nie ustalone przez
Zamawiającego z poszczególnymi właścicielami i nieprzeniesione do specyfikacji
wymagania w tym zakresie, nie dają możliwości dokładnego określenia przyszłych
czynności składających się na usługę, a tym samym Wnoszący odwołanie nie ma
możliwości wyceny usługi i wskazania wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia. Dodatkowo stwierdzić należy w odniesieniu do takich specjalnych
informacji (nie wskazanych dodatkowo w SIWZ), bardziej preferowani w takim
postępowaniu stają się przedsiębiorcy wykonujący do tej pory usługi objęte
przedmiotem zamówienia lub ogólnie usługi na terenie Gminy Marcinowice lub
posługujący się w przygotowaniu oferty lub przyszłym wykonaniu zamówienia
osobami po prostu lepiej znającymi teren i okolice. Tym samym przepis art. 7 oraz 29
został naruszony przez Zamawiającego.
Analiza treści SIWZ - pkt 111.1, akapit 6 Realizacja przedmiotu zamówienia
wskazuje, że Wykonawca zobowiązany jest do każdorazowego sprawdzenia
zawartości pojemnika na zmieszane odpady komunalne, a w przypadku
stwierdzenia, że w pojemniku znajdują się odpady, których obowiązek selektywnego
zbierania wynika z Uchwały nr XIX/232/2012 Rady Miejskiej Świdnica z dnia 20
sierpnia 2012 roku w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie
Gminy Świdnica - do udokumentowania tego faktu oraz niezwłocznego
powiadomienia Zamawiającego, wraz ze wskazaniem adresu nieruchomości.
Podobnie do sprawy należy podjeść w przypadku zapisów SIWZ w tym samym
punkcie tym razem akapit 7., gdzie Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego
informowania Zamawiającego o wszelkich nieprawidłowościach stwierdzonych w
trakcie świadczenia usługi, w tym m.in. o stwierdzonych przypadkach:
-
pozostawienia przy pojemnikach na odpady odpadów wielkogabarytowych,
-
wielkogabarytowego zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego oraz
świetlówek (poza terminami tzw. „wystawek”),
-
notorycznego powstawania tzw. „nadwyżek” na danych nieruchomościach,
-
niemożności odebrania z nieruchomości odpadów komunalnych zmieszanych
ze względu na brak współdziałania właściciela nieruchomości z Wykonawcą.
Takim postępowaniem Zamawiający naruszył przepis art. 29 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający nie wskazując podstawowych parametrów
takiej weryfikacji, nie ograniczając jej jedynie do oceny wzrokowej zawartości
widocznej gołym okiem i zauważalnym po otwarciu pojemnika, rozbudowuje zakres
czynności Wykonawcy do nieznanego zaangażowania (np. czy badać całą zawartość
pojemnika, gdzie badać - jeśli na ulicy to również obowiązkowo posprzątać a może i
nawet zdezynfekować miejsce, gdzie śmieci zostaną wysypane przed zabraniem
przez samochód specjalistyczny, itd.) co uniemożliwia określenie ceny za jedno
opróżnienie pojemnika tym samym za cały przedmiot zamówienia.
Tymczasem kolejne zapisy SIWZ np. pkt III.2., akapit przedostatni na stronie 13 -
zdradzają że obowiązkiem Wykonawcy jest organizacja selektywnej zbiórki odpadów:
papieru, makulatury i tektury, tworzyw (...), w ramach której odbioru selektywnie
zebranych odpadów komunalnych Wykonawca zobowiązany jest odebrać wszystkie
odpady zgromadzone w pojemnikach i poza nimi (...), a także odpady, które zostały
wysypane z pojemników w trakcie ich opróżniania, wywiane lub wyrzucone przez
osoby trzecie (np. w wyniku aktów wandalizmu) lub zwierzęta.
Tak ogólnie i niejasno sformułowany obowiązek obarczony dodatkowo ryzykiem
wandalizmu (w więc praktycznie każdego nieoczekiwanego i nieprzewidzianego
zachowania) nie daje możliwości wyceny i określenia wysokości wynagrodzenia jakie
należy wskazać w ofercie. Takim postępowaniem Zamawiający naruszył przepis art.
29 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podobnie należy zakwalifikować żądanie Zamawiającego zawarte w:
-
SIWZ pkt III. 2, akapit 3 na stronie 11 - gdzie Zamawiający wymaga, aby
Wykonawca w trakcie dostawy worków na nieruchomości przekazywał również
właścicielom nieruchomości materiały informacyjne i edukacyjne dotyczące m.in.
zasad selektywnej zbiórki odpadów oraz harmonogramy odbioru odpadów. Brak
określenia miejsca odbioru takich materiałów, udokumentowania wykonania takiego
obowiązku jak również nie określenie żadnych parametrów takiego materiału
informacyjnego powoduje brak możliwości wyceny takiej usługi i określenie
wynagrodzenia w ofercie na zasadach wymaganych przez Zamawiającego.
Dodatkowo stwierdzić należy, że usługa taka wykracza poza opis przedmiotu
zamówienia i przywołane kody CPV dla zamówienia, bo jest usługą kolportażu
ulotek..
-
SIWZ pkt III.2, na stronie 11, gdzie opisuje się np. worki z folii LDPE bez
podania żadnych szczególnych parametrów (wytrzymałość na rozerwanie,
rozciągliwość, itp.) w tym w szczególności bez zastosowania przepisów art. 30
ustawy Pzp bo bez odwołania do m.in.:
A.
cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm
przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich
Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy.
B.
W przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub
norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących te normy
uwzględnia się w kolejności:
1)
europejskie aprobaty techniczne;
2)
wspólne specyfikacje techniczne;
3)
normy międzynarodowe;
4)
inne techniczne systemy odniesienia ustanowione przez europejskie organy
normalizacyjne.
C.
W przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub
norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących te normy oraz aprobat, specyfikacji, norm i systemów, o których
mowa w pkt B, uwzględnia się w kolejności:
1)
Polskie Normy;
2)
polskie aprobaty techniczne;
3)
polskie specyfikacje techniczne.
D.
dopuszczalnych rozwiązań równoważnych opisywanym.
F. Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje sie nazwy i kody określone we
Wspólnym Słowniku Zamówień.
Jeśli dodatkowo przyjmiemy, że w SIWZ pkt III.2 akapit 1 strona 12 Zamawiający
posługuje się jeszcze innymi nieprecyzyjnymi zapisami, które narzucają na
Wykonawcę obowiązek
-
w uzasadnionych przypadkach, takich jak np. niezamierzone (termin w żaden
sposób nie zdefiniowany przez Zamawiającego, dający możliwość szerokiej
interpretacji np. również brak wiedzy na temat wytrzymałości worka lub właściwości
odpadu) uszkodzenie worka, do wydania właścicielom nieruchomości dodatkowych
worków do selektywnego zbierania odpadów,
-
odbioru odpadów wysypanych z worków, np. w trakcie ich odbioru, wywianych
lub rozrzuconych przez osoby trzecie (np. w wyniku aktów wandalizmu) i zwierzęta,
-
zapewnienia stałego utrzymania w czystości i porządku (...)wokół pojemników,
a dodatkowo w okresie zimowym Wykonawca zobowiązany jest do odśnieżenia
miejsca ustawienia pojemników do selektywnego zbierania, jak i terenu wokół tych
pojemników,
oraz
w pkt III. akapit 2. na stronie 4. - gdzie wskazuje się, że liczbę mieszkańców oraz
adresy nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy Zamawiający oszacował
na podstawie danych meldunkowych będących w posiadaniu Zamawiającego. W
trakcie realizacji usługi możliwe są więc zmiany adresów i liczby obsługiwanych
nieruchomości, jak i liczby mieszkańców. Zmiany mogą dotyczyć zarówno
zmniejszenia, jak i zwiększenia liczby adresów nieruchomości i liczby mieszkańców.
Zmiany te nie będą wpływały na zmianę wysokości wynagrodzenia Wykonawcy,
chyba że liczba mieszkańców sektora III wzrośnie lub zmniejszy się o 3 % w
stosunku do początkowej liczby mieszkańców podanej w niniejszej SIWZ, tj. 18031
osób. Wszystkie dodatkowo zgłaszane przez Zamawiającego nieruchomości
Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie włączyć do obsługi.
to w sposób wyraźny widać, że przedmiot zamówienie został opisany w sposób
niejednoznaczny, nieprecyzyjny i nie dający wycenić usługi na zasadach
przewidzianych przez Zamawiającego. Zamawiający zatem naruszył przepis art. 29,
30 a przez to i 7 prawa zamówień publicznych bo nadmierna dowolność
interpretowania zapisów SIWZ, nie pozwoli na zgromadzenia Zamawiającemu
porównywalnych ofert, wybrać Wykonawcy zgodnie z zasadami ustawy Pzp, a w
związku z tym zachowania zasad uczciwej konkurencji.
W rozdz. III Opis przedmiotu Zamówienia pkt.1 Zamawiający wskazuje, że:
„Wykonawca zobowiązany jest do sporządzania comiesięcznych raportów o
sposobie zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, które zawierać
będzie:
-
informację o ilości (masie) odebranych odpadów zmieszanych,
-
informację o miejscu zagospodarowania odebranych odpadów zmieszanych,
-
informację o ilości (masie) i rodzaju odpadów wysegregowanych w instalacji
mechaniczno-biologicznego
przetwarzania
odpadów
oraz
sposobie
ich
zagospodarowania,
-
informację o ilości (masie) i rodzaju odpadów skierowanych do składowania, w
tym również informację o ilości (masie) odpadów powstałych po mechaniczno-
biologicznym przetworzeniu zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 19 1212
niespełniających wymagań rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 września
2012 r. w sprawie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych (Dz. U. z 2012 r. poz. 1052) przekazanych do składowania.”
Tak postawione wymagania preferują oferenta lokalnego posiadającego własną
instalację IZ i starającego się o uzyskanie statusu instalacji RIPOK, który jest w
stanie dla własnych potrzeb, kiedy zostanie wybrany w przedmiotowym
postępowaniu, takie dane przygotowywać. W przypadku przegranej w przetargu nie
będzie zainteresowany udostępnianiem żądanych przez Zamawiającego informacji, a
tym samych spowoduje , że Wykonawca nie będzie mógł tego warunku spełnić. Nie
wywiązywanie się Wykonawcy z obowiązku przekazywania Zamawiającemu
informacji , której nie udzieli jemu zarządzający instalacją który ma w tym interes oraz
nie ma ustawowego obowiązku, w cyklu miesięcznym przekazywania danych
Wykonawcy, narazi Wykonawcę na nakładanie przez Zamawiającego na niego kar a
w konsekwencji na wypowiedzenie umowy przez Zamawiającego.
W rozdz. III pkt. 2 SIWZ, Zamawiający wskazuje, że: „Ponadto Wykonawca
zobowiązany
jest
do
sporządzania
comiesięcznego
raportu
o
sposobie
zagospodarowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, które zawierać
będzie:
-
informację o rodzaju i ilości (masie) odebranych odpadów selektywnie
zebranych w systemie indywidualnym,
-
informację o rodzaju i ilości (masie) odebranych odpadów selektywnie
zebranych w systemie zbiorowym,
-
informację o ilości (masie) odpadów poddanych poszczególnym sposobom ich
zagospodarowania,
-
informację o miejscach zagospodarowania odpadów selektywnie zebranych.”
Tak sformułowane żądanie Zamawiającego, wskazujące aby Wykonawca
przekazywał powyższe informacje zawiera niesformułowane wymaganie odrębnego
odbierania selektywnie gromadzonych w systemie indywidualnym i zbiorowym
odpadów. Po zebraniu odpadów w systemie indywidualnym Wykonawca bez
względu na ilość zebranych odpadów musi je przetransportować do instalacji zgodnie
z Ustawą następnie może odbierać odpady w systemie zbiorowym. Ten warunek w
jawny sposób preferuje lokalnego wykonawcę, który posiada własną instalację na
terenie miasta Świdnicy lub na jego obrzeżach, ponieważ Wykonawca, nie będący
lokalnym przedsiębiorcą dla zmniejszenia kosztów transportu zebranych odpadów
selektywnych (np. z 22 szt. pojemników, o których mowa w tabeli nr 8 , co może
stanowić ok. 200 do 250 kg odpadów), będzie zmuszony do przekazania odpadów
do tej właśnie instalacji lokalnej, ponieważ transport do innej instalacji będzie
kosztowo nie do przyjęcia. Lokalna instalacja będąca we władaniu lokalnego
przedsiębiorcy, który będzie również oferentem w przetargu, może odmówić
przyjęcia selektywnie zbieranych odpadów, co będzie skutkowało dla innych
wykonawców koniecznością uwzględnienia wyższych kosztów transportu a więc
niekorzystnej oferty cenowej dla Zamawiającego.
W rozdz. III pkt.3 SIWZ Zamawiający wskazuje że: „Ponadto Wykonawca
zobowiązany
jest
do
sporządzania
comiesięcznego
raportu
o
sposobie
zagospodarowania odpadów wielkogabarytowych, mebli, zużytych opon, zużytego
sprzętu elektrycznego i elektronicznego, wielkogabarytowych opakowaniach
ulegających biodegradacji oraz choinkach, które zawierać będzie:
-
informację ilości (masie) odebranych odpadów wielkogabarytowych i mebli,
-
informację ilości (masie) odebranych zużytych opon,
-
informację o ilości (masie) odebranego zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego,
-
informację o ilości (masie) odebranych wielkogabarytowych opakowań
ulegających biodegradacji oraz choinek,
-
informację o miejscach i sposobie zagospodarowania poszczególnych
rodzajów odpadów „
Te wymagania preferują oferenta lokalnego posiadającego własną instalację IZ i
starającego się o uzyskanie statusu instalacji RIPOK, który jest w stanie dla własnych
potrzeb, kiedy wygra przetarg, takie dane przygotowywać. Jeżeli nie wygra przetargu
nie będzie zainteresowany udostępnianiem żądanych przez Zamawiającego
informacji, a tym samych spowoduje , że Wykonawca nie będzie mógł tego warunku
spełnić. Nie wywiązywanie się Wykonawcy z obowiązku przekazywania
Zamawiającemu informacji, której nie udzieli jemu zarządzający instalacją który ma w
tym interes oraz nie ma ustawowego obowiązku, w cyklu miesięcznym
przekazywania danych Wykonawcy, narazi Wykonawcę na nakładanie przez
Zamawiającego na niego kar a w konsekwencji na wypowiedzenie umowy przez
Zamawiającego.
W rozdz. III pkt.7 w SIWZ Zamawiający wskazuje, że: „Ponadto Zamawiający
wymaga, aby Wykonawca przekazywał Zamawiającemu raporty miesięczne w
terminie do 14 dni od zakończenia danego miesiąca zawierające informacje
związane z zakresem świadczonej usługi, a w szczególności:
-
wynikające z pkt 1 niniejszego rozdziału,
-
wynikające z pkt 2 niniejszego rozdziału,
-
wynikające z pkt 3 niniejszego rozdziału,
-
dowodów dostarczenia odpadów do miejsca ich zagospodarowania, tj. karty
ewidencji odpadów lub karty przekazania odpadów, pokwitowania z wagi itp.
(kserokopie potwierdzone za zgodność z oryginałem),
-
wskazania nieruchomości, na których nie jest prowadzona selektywna zbiórka
odpadów komunalnych wg zasad określonych w Uchwale nr XIX/232/2012 Rady
Miejskiej Świdnicy z dnia 20 sierpnia 2012r. w sprawie regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Świdnica,
-
wskazania nieruchomości, na których obok pojemników na odpady
pozostawiono odpady wielkogabarytowe, wielkogabarytowy zużyty sprzęt elektryczny
i elektroniczny, zużyte opony samochodowe i wielkogabarytowe opakowania
ulegające biodegradacji poza wyznaczonymi terminami ich zbiórki oraz odpady
budowlane i rozbiórkowe,
-
wskazania nieruchomości, na których notorycznie powstają tzw. „nadwyżki”,
-
wskazania nieruchomości, z których nie odebrano odpadów komunalnych ze
względu na brak współdziałania właściciela nieruchomości z Wykonawcą
-
wskazania nieruchomości, które nie zostały wyposażone w worki do
selektywnej zbiórki odpadów ze względu na brak współdziałania właściciela
nieruchomości z Wykonawcą
-
inne informacje istotne ze względu na zapisy niniejszej SIWZ.
Ww.
raporty
Wykonawca
zobowiązany
jest
sporządzać
i
przekazywać
Zamawiającemu zarówno w formie papierowej, jak i elektronicznej.”
śądanie powyższych raportów w systemie miesięcznym jest niezgodne z art.9n ust.1
ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.
U. z 2012r. poz. 391 z późn. zm.). Podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości jest obowiązany do sporządzania kwartalnych sprawozdań.
Zgodnie z ust.2 tego samego artykułu - sprawozdanie jest przekazywane wójtowi,
burmistrzowi lub prezydentowi miasta w terminie do końca miesiąca następującego
po kwartale, którego dotyczy. Dalej określona jest treść sprawozdań, która pokrywa
się z tym co żąda Zamawiający.
Dodatkowo zauważyć należy, że w niektórych sytuacjach może występować tak mała
ilość odpadów / np. opony /, że nie będzie ilości tzw. Transportowej.
Po trzecie RIPOK-i ponieważ nie są zobowiązane do tego żadnym przepisem nie
wydadzą stosownych dokumentów w trybie miesięcznym.
W rozdz. III pkt.2 w SIWZ Zamawiający wskazuje, że: „Dodatkowo w okresie
zimowym Wykonawca zobowiązany jest do odśnieżenia miejsca ustawienia
pojemników do selektywnego zbierania, jak i terenu wokół tych pojemników."
W takim przypadku lokalny przedsiębiorca prowadzący na podstawie odrębnych
umów, na teranie miasta Świdnica usługi utrzymania czystości chodników i posesji (w
praktyce tego typu usługi obejmują również utrzymanie czystości z odśnieżaniem
miejsc ustawienia pojemników co preferuje lokalnego przedsiębiorcę, który będzie
oferentem w przetargu), co znacznie ułatwia Jemu spełnienie tego warunku, a nie
mając interesu w ponownej wycenie tego zakresu prac stoi od samego początku w
uprzywilejowanej pozycji w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku wygrania
przetargu przez takiego lokalnego przedsiębiorcę zachodzi domniemanie korzyści
wynikającej z już uregulowanej kwestii utrzymania czystości i odśnieżania terenu
wokół pojemników.
Natomiast analiza w SIWZ pkt V. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ
OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW
wskazuje, według numeracji SIWZ, że:
c) Wykonawca ma wykazać, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, tzn.:
-
minimum 1 osobą nadzoru posiadającą co najmniej wykształcenie średnie
oraz minimum trzyletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z
organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie
transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac,
-
minimum 7 osobami, które będą wykonywać bezpośrednio przedmiot
zamówienia (tj. operatorzy sprzętu, kierowcy, ładowacze),
-
wskaże, że wielkość średniego rocznego zatrudnienia w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a w przypadku gdy okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wynosi minimum 15 osób.
W tym przypadku nie sprecyzowanie liczby kierowców, ładowaczy, itd., daje
możliwość dowolnej interpretacji i nieporównywalność ofert, jak również świadczy o
tym, że zarówno oferta jak i sam Wykonawca mogą nie odpowiadać wymaganiom
wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo stwierdzić należy, że żądanie w zakresie dysponowania średniorocznym
zatrudnieniem na poziomie 15 osób jest nieuzasadnione z punktu widzenia
konieczności dysponowania 8 osobowym zespołem (1 osoba nadzoru + 7 osób do
bezpośredniego wykonania zamówienia) i nie uzasadnione z punktu widzenia
przedmiotu zamówienia, do zatrudnienia którego wymagana może być znacznie
większe zaangażowanie zasobów ludzkich. W tym zakresie jednak Zamawiający nie
przeprowadził żadnej analizy, a zbyt ogólne i niedoszacowane wymagania
spowodują wybór Zamawiającemu Wykonawcy niezdolnego do wykonania
zamówienia. W tym zakresie naruszono przepis art. 22 ust 4 oraz art. 7
W rozdz. V pkt. 3 d) w warunkach udziału w postępowaniu Zamawiający wskazuje,
że: „Wykonawca musi dysponować sprawnymi technicznie i o estetycznym wyglądzie
pojemnikami do gromadzenia odpadów segregowanych wykonanymi z laminatów
poliestrowych wzmacnianych włóknem szklanym (pojemniki typu „dzwon”) lub
tworzywa PEHD (pojemniki typu MGB) o szczelnej konstrukcji, wyposażonymi w
otwory wrzutowe dostosowane do rodzaju i wielkości odpadów na które są
przeznaczone (pojemniki typu „dzwon”) lub wieka (pojemniki typu MGB) i w
określonej przez Zamawiającego kolorystyce:
-
pojemniki w kolorze niebieskim na odpady zawierające frakcje: papier i
makulatura o pojemności 2500 I - minimum 17 szt.,
-
pojemniki w kolorze niebieskim na odpady zawierające frakcje: papier i
makulatura o pojemności 1500 I — minimum 19 szt.,
-
pojemniki w kolorze niebieskim na odpady zawierające frakcje: papier i
makulatura o pojemności 240 I - minimum 22 szt.,
-
pojemniki w kolorze żółtym na odpady zawierające frakcje: metali, tworzyw
sztucznych, opakowania wielomateriałowe, odzież i tekstylia o pojemności 25001 -
minimum 17 szt.,
-
pojemniki w kolorze żółtym na odpady zawierające frakcje: metali, tworzyw
sztucznych, opakowania wielomateriałowe, odzież i tekstylia o pojemności 15001 -
minimum 19 szt.,
-
pojemniki w kolorze żółtym na odpady zawierające frakcje: metali, tworzyw
sztucznych, opakowania wielomateriałowe, odzież i tekstylia o pojemności 2401 -
minimum 22 szt.,
-
pojemniki w kolorze zielonym na odpady zawierające frakcje: opakowania ze
szkła białego i kolorowego o pojemności 25001 - minimum 17 szt.,
-
pojemniki w kolorze zielonym na odpady zawierające frakcje: opakowania ze
szkła białego i kolorowego o pojemności 15001 - minimum 19 szt.,
-
pojemniki w kolorze zielonym na odpady zawierające frakcje: opakowania ze
szkła białego i kolorowego o pojemności 2401 - minimum 22 szt.,”:
śądanie posiadania pojemników już na etapie składania oferty, szczególnie że ich
dostawa nie jest objęta przedmiotem zamówienia jest wymogiem przewymiarowanym
w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia, a przez Wnoszącego protest odbierane
jako preferowanie dotychczasowego wykonawcy i czyn ograniczający równe szanse
wykonawców.
Posiadanie tych pojemników w określonym terminie po podpisaniu Umowy w pełni
zabezpieczałoby interesy Zamawiającego i nie narażało pozostałych wykonawców na
ponoszenie niepotrzebnych kosztów.
Ponadto Zamawiający w nadmierny sposób ingeruje w sposób odbioru odpadów,
narzucając typy pojemników do selektywnej zbiórki odpadów. Podanie konkretnych
cech jak „wykonanymi z laminatów poliestrowych wzmacnianych włóknem szklanym
(pojemniki typu „dzwon") o pojemności 2500 I lub o pojemności 1500 I” preferuje
lokalnego przedsiębiorcę, który będzie oferentem w przetargu, a dodatkowo aktualnie
obsługującego odbiór odpadów segregowanych takimi właśnie pojemnikami. Oferent,
który nie posiada tego typu pojemników , a które są przecież w dodatku wymagane w
dniu składania oferty, a posiada inne pojemniki spełniające wszystkie wymagania w
zakresie zastosowania do selektywnej zbiórki i posiadają pojemność 2500 I ale nie
są wykonane z laminatów poliestrowych wzmacnianych włóknem szklanym, jest
narażony na dodatkowe znaczne koszty w stosunku do oferenta aktualnie
realizującego usługę, co będzie skutkowało niekorzystną droższą ofertą. Dla
selektywnej zbiórki odpadów, dla jej skuteczności i uzyskania wymaganych
ustawowo poziomów odzysku nie mają znaczenia rodzaje materiałów, z których
wykonane są pojemniki natomiast mają decydujące znaczenie dla jednego z
oferentów w tym przypadku, oferenta, który takie pojemniki już posiada i są one
ustawione na mieście w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego.
W tym zakresie Zamawiający w sposób wyraźny narusza przepis art. 7 i art. 22 ust.
.4 Pzp.
W rozdz. XVI. pkt.8 SIWZ Zamawiający żąda aby: „Wykonawca winien uzyskać
zgodę Zamawiającego na zawarcie umów z podwykonawcami. Jeżeli Zamawiający w
terminie 14 dni od przedstawienia przez Wykonawcę umowy lub projektu umowy z
podwykonawcą nie zgłosi sprzeciwu lub zastrzeżeń uważa się, że wyraził zgodę na
zawarcie umowy”.
Jest to ograniczanie swobody działalności gospodarczej w szczególności dlatego, że
Zamawiający dopuszcza posługiwanie się Podwykonawcami, których należy
wymienić w załącznik nr 10 do SIWZ. Takie żądanie Zamawiającego może
doprowadzić również do braku możliwości świadczenia umowy zgodnie z ofertą i
będzie sprzeczne z art. 144 ustawy Pzp.
Analiza § 1 ust.4. umowy wskazuje, że: „W trakcie realizacji usługi załącznik nr 1
będzie podlegał aktualizacji przez Zamawiającego w związku z czym możliwe są
zmiany adresów i liczby obsługiwanych nieruchomości, jak i liczby mieszkańców.
Zmiany mogą dotyczyć zarówno zmniejszenia, jak i zwiększenia liczby
nieruchomości i liczby mieszkańców, przy czym zmiany te nie będą wpływały na
zmianę wysokości wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 9 niniejszej umowy,
chyba że liczba mieszkańców sektora III wzrośnie lub zmniejszy się o 3 % w
stosunku do liczby mieszkańców podanej w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia”.
Zamawiający w sposób nieuprawniony stosuje zapis zmniejszający przyszłe
wynagrodzenie nie definiując dokładnie sposobu takiego obniżenia oraz
odpowiedniego algorytmu, czym stwarza sposobność do prowadzenia negocjacji nt.
nieuregulowanego w umowie poziomu obniżenia ceny, co jest niezgodne z art. 144
ustawy Pzp
Zgodnie z § 10 umowy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne”
1)
za brak właściwego oznakowania pojazdów służących do odbioru i transportu
odpadów komunalnych oraz pojemników i worków do selektywnej zbiórki odpadów -
100,00 zł za każdy stwierdzony przypadek,
2)
za brak właściwego wyposażenia pojazdów służących do odbioru i transportu
odpadów komunalnych oraz brak właściwego wyposażenia bazy magazynowo-
transportowej -1 000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek,
3)
za brak właściwego stanu sanitarnego pojazdów do odbioru i transportu
odpadów - 500,00 zł za każdy stwierdzony przypadek,
a) brak właściwego stanu sanitarnego, technicznego lub estetycznego pojemników
do selektywnej zbiórki odpadów - 200,00 zł za każdy stwierdzony przypadek,
których naliczenie nie jest możliwe z powodu braku właściwego i precyzyjnie
opisującego wymagania w tym zakresie dokumentu odniesienia w SIWZ, a tym
samym może prowadzić do nieprawnych działań Zamawiającego.
Analiza § 5 pkt. 7 Umowy, wskazuje, że Zamawiający wymaga: „zorganizowania
dyżurów w dni ustawowo wolne od pracy w taki sposób, aby możliwy był kontakt
Zamawiającego z Wykonawcą w tych dniach, oraz w przypadku wystąpienia zdarzeń
nagłych i nieprzewidzianych, a zagrażających życiu, zdrowiu i bezpieczeństwu ludzi
lub porządkowi publicznemu, podejmowanie przez Wykonawcę w tych dniach działań
zapewniających utrzymanie właściwej jakości świadczonych usług, bez dodatkowego
wynagrodzenia,"
Tak ogólnie sformułowany warunek powoduje praktycznie konieczność ciągłej pracy
w dni wolne od pracy. Jeżeli nawet taka praca ograniczać miałaby się do sytuacji
wywołanych działaniami siły wyższej (które winny być zdefiniowane w umowie) czy
możliwych katastrof (które również należałoby zdefiniować w umowie) to żądanie
działania bez dodatkowego wynagrodzenia świadczy ewidentnie o braku możliwości
określenia wynagrodzenia w ofercie, które mając charakter ryczałtowego bez
wyodrębnionych cen za poszczególne zdarzenia, nie daje możliwości Wykonawcy do
złożenia oferty. W tym wypadku wnosimy dodatkowo o podjęcie działań
umożliwiający równy start w przetargu innym podmiotom, poza przywilejowanymi z
tereny Miasta Świdnicy, powiązanym kapitałowo z właścicielami instalacji IZ,
docelowo RIPOK i Gminą Miejską Świdnica.
W tym zakresie Zamawiający naruszył przepis art. 7 ustawy Pzp.
[…]”
W dniu 26.04.2013 r. zamawiający przesłał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania oraz stwierdził m.in.:
„[…]
Zarzut 1:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż zamieścił ogłoszenie oraz specyfikację
istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej w dniu 08.04.2013 (dwa dni
przed zamieszczeniem ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, które
nastąpiło w dniu 10.04.2013 pod numerem 2013/S 070-116830 i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego).
Powyższe Zamawiający wnioskuje uznać za bezzasadne gdyż Zamawiający
przekazał ogłoszenie o zamówieniu do Dziennika Publikacji Unii Europejskiej w dniu
08.04.2013 r. pod numerem referencyjnym 2013-04752. Ogłoszenie zostało
wywieszone na tablicy ogłoszeń Miejskiego Biura Przetargów Gminy Miasto Świdnica
w dniu 08.04.2013 r. (w załączeniu dowody jego zamieszczenia).
Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Publikacji Unii Europejskiej w dniu
10.04.2013 r. pod nr 2013/S 070-116830. W tym dniu Zamawiający udostępnił
Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia na swojej stronie internetowej
www.swidnica.bip-gov.info.pl (w załączeniu dowody jego udostępnienia).
Zarzut 2:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, na podstawie analizy treści siwz, tj. rozdz. III
pkt 1, akapit 1 i akapit 5 (strona 9), iż nie wskazał w siwz żadnych zobowiązań i
obowiązków właścicieli nieruchomości w doborze miejsca ustawienia pojemników
lub nie ustalił z poszczególnymi właścicielami i nie przeniósł do siwz wymagań w
tym zakresie, przez co Wykonawca nie ma możliwości dokładnego określenia
przyszłych czynności składających się na usługę, a tym samym nie ma możliwości
wyceny usługi i wskazania wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Ponadto takie postępowanie Zamawiającego wg Odwołującego spowoduje, że w
postępowaniu bardziej preferowani stają się przedsiębiorcy wykonujący do tej pory
usługi objęte przedmiotem zamówienia lub ogólnie usługi na terenie Gminy
Marcinowice lub posługujący się w przygotowaniu oferty lub przyszłym wykonaniu
zamówienia osobami po prostu lepiej znającymi teren i okolice. Tym samym
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 oraz 29.
Powyższy zarzut Zamawiający wnioskuje uznać za bezzasadny, ponieważ za
wyposażenie nieruchomości w pojemnik na odpady zmieszane odpowiada właściciel
nieruchomości (art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach -Dz. U. z 2012 r., poz. 391 z późn. zm.), który
wielkość i ilość pojemników oraz miejsce ich ustawienia zobowiązany jest
dostosować do przepisów prawa krajowego i miejscowego, tj.:
-
Uchwały nr XIX/232/12 Rady Miejskie w Świdnicy z dnia 20 sierpnia 2012 r. w
sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasto
Świdnica (Dz. Urz. Woj. dolnośląskiego z 2012 r. poz. 3797), która określa m.in.
wymagania w zakresie rodzaju i minimalnej pojemności pojemników przeznaczonych
do zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, warunków
rozmieszczania tych pojemników i ich utrzymania w odpowiednim stanie sanitarnym,
porządkowym i technicznym,
-
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.
U. z 2002 r., Nr 75, poz. 690 z późn. zm.), które określa m.in. warunki techniczne
usytuowania pojemników przy nieruchomościach, takie jak odległość od
nieruchomości, utwardzenie miejsca ustawienia pojemników itp.
Zamawiający nie uznał za konieczne przytaczanie zapisów ww. uchwały, gdyż w
rozdz. III siwz wskazał Wykonawcom obowiązujące przepisy prawa, w tym m.in.
Uchwałę nr XIX/232/12 z dnia 20 sierpnia 2012 r. w sprawie regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Świdnica (Dz. Urz. Woj. dolnośląskiego
z 2012 r. poz. 3797). Zamawiający informuje również, że dotychczas zarówno
obowiązek wyposażenia nieruchomości w pojemnik na odpady, jak i zawarcie umowy
na odbiór odpadów leżały po stronie właściciela nieruchomości w związku, z czym
Zamawiający nie posiada wiedzy na temat obecnej lokalizacji pojemników, a tym
bardziej nie jest w stanie określić gdzie pojemniki takie będą znajdowały się w dniu 1
lipca 2013 r.
Ponadto niezrozumiałe jest dla Zamawiającego, twierdzenie Odwołującego, że
poprzez brak wskazania miejsc ustawienia pojemników na odpady w postępowaniu
dotyczącym Gminy Miasto Świdnica preferowani będą wykonawcy świadczący usługi
na terenie Gminy Marcinowice oddalonej o ok. 9 km od Świdnicy.
Zarzut 3:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, na podstawie analizy treści siwz, tj. rozdz. III
pkt 1, akapit 6 i 7, iż poprzez zobowiązanie Wykonawcy do:
-
kontroli zawartości pojemnika na zmieszane odpady komunalne, celem
stwierdzenia
czy właściciel nieruchomości prowadzi selektywna zbiórkę odpadów wg zasad
określonych w Uchwale nr XIX/232/12 z dnia 20 sierpnia 2012 r. w sprawie
regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Świdnica oraz
dokumentowania stwierdzonych nieprawidłowości i powiadamiania Zamawiającego,
oraz
- informowania Zamawiającego o wszelkich nieprawidłowościach stwierdzonych w
trakcie świadczenia usługi, w tym m.in. o stwierdzonych przypadkach pozostawienia
przy pojemnikach na odpady odpadów wielkogabarytowych, wielkogabarytowego
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego oraz świetlówek (poza terminami
tzw. „wystawek"), notorycznego powstawania tzw. „nadwyżek" na danych
nieruchomościach, niemożności odebrania z nieruchomości odpadów komunalnych
zmieszanych ze względu na brak współdziałania właściciela nieruchomości z
Wykonawcą
rozbudował
zakres
czynności
Wykonawcy
do
nieznanego
zaangażowania, bez wskazania podstawowych parametrów takiej weryfikacji, nie
ograniczając jej jedynie do oceny wzrokowej zawartości widocznej gołym okiem i
zauważalnym po otwarciu pojemnika, co uniemożliwia określenie ceny za jedno
opróżnienie pojemnika, a tym samym za cały przedmiot zamówienia. Wg
Odwołującego Zamawiający takim postępowaniem naruszył przepis art. 29 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Powyższy zarzut Zamawiający wnioskuje uznać za bezzasadny, gdyż zobowiązanie
Wykonawcy wynika wprost z art. 9 f ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391 z późn. zm.), który
stanowi, iż: „W przypadku niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku
w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych podmiot odbierający
odpady komunalne przyjmuje je jako zmieszane odpady komunalne i powiadamia o
tym gminę.". Ustawa nie reguluje wprawdzie, w jaki sposób ww. podmiot winien
dokonać powiadomienia gminy, niemniej jednak, w sytuacji, gdy kontrola
dokonywana jest w ramach świadczonej usługi Zamawiający ma prawo do
uregulowania sposobu dokumentowania i powiadamiania przez Wykonawcę.
Sposób dokumentowania stwierdzonych nieprawidłowości został natomiast
wskazany w rozdz. VI pkt 3, uwaga 2 - gdzie Zamawiający opisał szczegółowe
wymagania w zakresie nagrań z wideo rejestracji oraz w § 4 ust. 7 pkt 4 i 5 projektu
umowy (załącznik nr 9 do siwz). Ponieważ Zamawiający nie określił w treści siwz, że
wymaga od Wykonawcy dokonania badania zawartości całego pojemnika na odpady,
tym samym należy uznać, że już samo otwarcie pojemnika i ocena jego zawartości
widocznej po otwarciu pozwala na uznanie, że została dokonana kontrola.
Dodatkowo Zamawiający informuje, że zapisy rozdz. III pkt 1, akapit 7 siwz
zobowiązujące Wykonawcę do informowania Zamawiającego o wszelkich
nieprawidłowościach stwierdzonych w trakcie świadczenia usługi, a w szczególności
o stwierdzonych przypadkach:
-
pozostawienia przy pojemnikach na odpady odpadów wielkogabarytowych,
wielkogabarytowego zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, zużytych
opon samochodowych oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych (poza terminami
tzw. „wystawek"),
-
notorycznego powstawania tzw. „nadwyżek" na danych nieruchomościach,
-
niemożności odebrania z nieruchomości odpadów komunalnych zmieszanych
ze względu na brak współdziałania właściciela nieruchomości z Wykonawcą
zostały wprowadzone m.in. w celu umożliwienia Wykonawcy udowodnienia
prawidłowości wykonania usługi np. w przypadku zarzutu ze strony właściciela
nieruchomości, że Wykonawca nie dokonał odbioru odpadów wielkogabarytowych z
nieruchomości w sytuacji, gdy odpady te wystawione zostały poza terminem tzw.
„wystawki".
Zamawiający nie widzi również powodów, dla których nie miałby prawa wymagać
ww. informacji od Wykonawcy - prawo takie daje mu swoboda kształtowania
warunków umownych, która wynika z zasady swobody zawierania umów - art. art.
3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn.
zm.), który stanowi iż:
„Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania,
byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
ani zasadom współżycia społecznego".
Zarzut 4:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, na podstawie analizy treści siwz, tj. rozdz. III
pkt 2, akapit przedostatni na stronie 13, iż poprzez nałożenie na Wykonawcę, w
ramach organizacji selektywnej zbiórki odpadów wraz z ich odbiorem i
zagospodarowaniem, obowiązku odebrania wszystkich odpadów zgromadzone w
pojemnikach, jak i odpadów pozostawionych obok pojemników, a także odpadów,
które zostały wysypane z pojemników w trakcie ich opróżniania, wywiane lub
wyrzucone przez osoby trzecie (np. w wyniku aktów wandalizmu) lub zwierzęta
Wykonawca obarczony został dodatkowo ryzykiem wandalizmu, przez co
Wykonawca nie ma możliwości wyceny i określenia wysokości wynagrodzenia, jakie
należy wskazać w ofercie. Tym samym Zamawiający wg Odwołującego naruszył art.
27 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powyższy zarzut Zamawiający wnioskuje uznać za bezzasadny, gdyż w treści siwz w
sposób jasny określono, że za utrzymanie czystości i porządku wokół pojemników do
selektywnej zbiórki odpowiadać będzie Wykonawca do obowiązków, którego należeć
będzie nie tylko ustawienie pojemników do selektywnej zbiórki i odbiór odpadów, ale
również utrzymanie czystości wokół tych pojemników. Pominięcie przez
Zamawiającego obowiązku utrzymania czystości i porządku wokół pojemników na
odpady zbierane selektywnie, których ustawienie jest częścią niniejszej swiz, w
skrajnych przypadkach mogłoby doprowadzić również do sytuacji w których
nierzetelny Wykonawca próbowałby, zwolnić się z obowiązku uprzątnięcia odpadów
wysypanych w trakcie odbioru, pod pretekstem rozrzucenia odpadów w wyniku bliżej
nieokreślonych aktów wandalizmu. W efekcie Zamawiający musiałby w takiej sytuacji
zlecić usługę uprzątnięcia ww. odpadów innemu Wykonawcy, co w konsekwencji
mogłoby zostać uznane za dzielenie zamówienia. Ponadto, gdyby uznać nawet za
dopuszczalny podział zamówienia, to zlecenie utrzymania czystości poprzez zbiórkę
odpadów „rozsypanych" nie będzie łatwiejsze w opisie. Nie ulega, bowiem
wątpliwości, że dla osiągnięcia właściwej jakości świadczenia usługi polegającej na
organizacji selektywnej zbiórki odpadów wraz z ich odbiorem i zagospodarowaniem
konieczne jest również zapewnienie czystości i porządku miejsc, w których zbiórka ta
jest prowadzona. Należy również mieć na uwadze, że akty wandalizmu zdarzają się
nieregularnie i nie sposób precyzyjnie określić ilości odpadów rozsypanych, czy
powierzchni terenu do uprzątnięcia. Doświadczony Wykonawca natomiast jest w
stanie dość dokładnie oszacować te ilości, o czym świadczy chociażby umowa na
korzystanie z usług wywozu nieczystości zawarta pomiędzy zakładem budżetowym
Gminy Miasto Świdnica, tj. Miejskim Zarządem Nieruchomości (MZN), a firmą ALBA
Dolny Śląsk, tj. Odwołującym, w której to w § 3 opisującym obowiązki wykonawcy
wskazano m.in. oczyszczanie miejsca wystawienia pojemników oraz miejsc
zaśmiecanych przy załadunku nieczystości do samochodów, zbieranie wszystkich
nieczystości stałych komunalnych, leżących obok przepełnionych pojemników (w
załączeniu kopia umowy).
Zarzut 5:
Podobny zarzut, jak wyżej opisany, Odwołujący przypisuje Zamawiającemu na
podstawie analizy rozdz. III pkt 2, akapit 3 na stronie 11 siwz, gdzie Zamawiający
wymaga, aby Wykonawca w trakcie dostawy worków na nieruchomości przekazywał
również właścicielom nieruchomości materiały informacyjne i edukacyjne dotyczące
m.in. zasad selektywnej zbiórki odpadów oraz harmonogramy odbioru odpadów.
Odwołujący podnosi również, że Zamawiający nie określił miejsca odbioru takich
materiałów, udokumentowania wykonania takiego obowiązku jak również nie określił
żadnych parametrów takiego materiału informacyjnego, co wg Odwołującego
powoduje brak możliwości wyceny takiej usługi i określenia wynagrodzenia w ofercie
na zasadach wymaganych przez Zamawiającego. Dodatkowo Odwołujący stwierdził,
że usługa taka wykracza poza opis przedmiotu zamówienia i przywołane kody CPV
dla zamówienia, bo jest usługa kolportażu ulotek.
Zamawiający wnioskuje o uznanie ww. zarzutu za bezpodstawny, gdyż ze wskazanej
przez Odwołującego treści specyfikacji (rozdz. III pkt 2, akapit 3 na stronie 11)
jednoznacznie wynika, że:
- materiały informacyjne i edukacyjne zostaną przygotowane przez Zamawiającego,
~~ ww. materiały Wykonawca zobowiązany będzie dostarczać na nieruchomość, a
nie jak podał Odwołujący - właścicielowi nieruchomości, wraz z workami na
selektywną zbiórkę, czyli nie częściej niż jeden raz na kwartał. Brak określenia przez
Zamawiającego sposobu udokumentowania wykonania ww. czynności daje
natomiast Wykonawcy dużą swobodę w doborze metody dostarczenia zarówno
worków do selektywnej zbiórki odpadów, jak i materiałów informacyjnych i
edukacyjnych, co doświadczonemu podmiotowi pozwala wykonać tą czynność w
sposób najbardziej optymalny i skuteczny. Dodatkowo, wg Zamawiającego
Wykonawca również ponosić będzie korzyść z wykonania ww. czynności, gdyż
skutkiem informowania mieszkańców np. o zasadach selektywnej zbiórki będą w
efekcie
właściwie
posegregowane
odpady
przekazane
do
odbioru,
co
niezaprzeczalnie leży również w interesie Wykonawcy. Nieprawdą jest również, że
Wykonawca nie ma możliwości skalkulowania wynagrodzenia za wykonanie ww.
czynności, gdyż Zamawiający jednoznacznie wskazuje, że worki do selektywnej
zbiórki, a więc i materiały informacyjne i edukacyjne, dostarczać należy na
nieruchomości przypisane w załączniku nr 1 do umowy do systemu indywidualnego.
W efekcie, więc Wykonawca otrzymuje niezbędne dane do skalkulowania wartości
usługi, tj. liczbę i adresy nieruchomości, na które zobowiązany będzie dostarczyć ww.
materiały oraz częstotliwość z jaką czynność tą winien wykonywać.
Zarzut 6:
Kolejny zarzut dotyczący braku możliwości wyceny i określenia wysokości
wynagrodzenia, a tym samym naruszania przepisów art. 29 ustawy Prawo zamówień
publicznych Odwołujący formułuje na podstawie analizy rozdz. III pkt 2 na stronie 11,
gdzie Zamawiający opisuje worki do selektywnej zbiórki odpadów wykonane z folii
LDPE, bez podania żadnych szczególnych parametrów (wytrzymałość na
rozerwanie, rozciągliwość itp.) w tym w szczególności bez zastosowania przepisów
art. 30 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający wnioskuje o uznanie ww. zarzutu za bezpodstawny, gdyż na stronie 11
siwz podane zostały najważniejsze cechy worków do selektywnej zbiórki odpadów, tj.
rodzaj materiału, z jakiego powinny być wykonane (folia LDPE), pojemność (120 1),
kolor (półprzeźroczyste niebieskie, półprzeźroczyste żółte, półprzeźroczyste zielone)
oraz niezbędne oznaczenia, jakie muszą być na workach umieszczone (rodzaj frakcji
odpadów, które należy w nich umieszczać oraz frakcji odpadów, których nie należy
umieszczać, nazwę lub logo firmy odbierającej odpady oraz logo Czysta Świdnica).
Wykonawca został również poinformowany, jakie frakcje odpadów będą
umieszczane w poszczególnych workach na odpady. Tym samym Wykonawca,
posiadający doświadczenie w świadczeniu tego typu usługi, może w sposób
precyzyjny dobrać pozostałe parametry worków (np. wytrzymałość na rozerwanie,
rozciągliwość) w zależności od ich przeznaczenia.
Zarzut 7:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, na podstawie analizy siwz, tj. rozdz. III pkt 2,
akapit 1 na stronie 12 oraz rozdz. III, akapit 2 na stronie 4, iż przedmiot zamówienia
został opisany przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i nie
dający wycenić usługi na zasadach przewidzianych przez Zamawiającego, przez co
Zamawiający wg Odwołującego naruszył przepis art. 29, 30 a przez to i 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego nadmierna dowolność
interpretowania zapisów siwz nie pozwoli na zgromadzenie Zamawiającemu
porównywalnych ofert i wybór Wykonawcy zgodnie z zasadami ustaw Prawo
zamówień publicznych, a w związku z tym z zachowaniem zasad uczciwej
konkurencji. Jako dowody Odwołujący przytacza zapisy siwz:
-
rozdz. III pkt 2, akapit 1 na stronie 12 - w uzasadnionych przypadkach, takich
jak np. niezamierzone uszkodzenie worka (...) Wykonawca zobowiązany będzie do
wydania właścicielom nieruchomości (...) dodatkowych worków do selektywnego
zbierania -wg Odwołującego użyty przez Zamawiającego termin „niezamierzone"
daje możliwość szerokiej interpretacji np. również brak wiedz na temat wytrzymałości
worka lub właściwości odpadu,
-
rozdz. III pkt 2, akapit 2 na stronie 12 odbioru odpadów wysypanych z worków,
np. w trakcie ich odbioru, wywianych lub rozrzuconych przez osoby trzecie (np. w
wyniku aktów wandalizmu) i zwierzęta,
-
rozdz. III pkt 2, akapit 3 na stronie 13 - (...) zapewnienia stałego utrzymania w
czystości i porządku (...) wokół pojemników (...). Dodatkowo w okresie zimowym
wykonawca zobowiązany jest do odśnieżania miejsca ustawienia pojemników do
selektywnego zbierania, jak i terenu wokół tych pojemników,
-
rozdz. III pkt 2, akapit 2 na stronie 4 - gdzie wskazuje się, że liczbę
mieszkańców oraz adresy nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy
Zamawiający oszacował na podstawie danych meldunkowych będących w
posiadaniu Zamawiającego. W trakcie realizacji usługi możliwe są więc zmiany
adresów i liczby obsługiwanych nieruchomości, jak i liczby mieszkańców. Zmiany te
mogą dotyczyć zarówno zmniejszenia, jak i zwiększenia liczby adresów
nieruchomości, jak i liczby mieszkańców. Zmiany te nie będą wpływały na zmianę
wysokości wynagrodzenia Wykonawcy chyba, że liczba mieszkańców sektora III
wzrośnie lub zmniejszy się o 3% w stosunku do początkowej liczby mieszkańców
podanej w niniejszej siwz, tj. 18031 osób. Wszystkie dodatkowo zgłaszane przez
Zamawiającego nieruchomości Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie włączyć
do obsługi.
Zamawiający wnioskuje o uznanie ww. zarzutu za bezpodstawny, gdyż przytoczone
przez Odwołującego zapisy siwz w żaden sposób nie dokumentują, iż przedmiot
zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i nie dający
wycenić usługi, i tak:
-
rozdz. III pkt 2, akapit 1 na stronie 12 - żądanie, aby Wykonawca wydawał
właścicielom nieruchomości, w określonych przypadkach, dodatkowe worki do
selektywnego zbierania odpadów należy uznać za niezbędny element usługi
świadczonej przez Wykonawcę na wysokim poziomie i tej sytuacji nie zmieniłoby
nawet dodatkowe podanie parametrów określających wytrzymałość worków.
Nietrudno, bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której mieszkaniec otrzymuje od
Wykonawcy wadliwy (np. źle zgrzany) worek - zdarzenie takie nie powinno budzić
wątpliwości co do prawa do otrzymania kolejnego worka od Wykonawcy. Zupełnie
inna sytuacja może natomiast dotyczyć umieszczenia przez mieszkańca w worku
potłuczonej szyby, co w efekcie doprowadzi do zniszczenia worka - takiego
zdarzenia niewątpliwie nie można uznać, jako działanie niezamierzone, tym
bardziej, że Zamawiający planuje instruować mieszkańców o zasadach selektywnej
zbiórki. Zupełnie jednak niezrozumiałe dla Zamawiającego jest to, że Odwołujący
posiadający wieloletnie doświadczenie w zakresie świadczenia usług odbioru
odpadów domaga się określenia właściwości odpadów zbieranych selektywnie w
workach na odpady, tym bardziej, że Zamawiający wskazał jednoznacznie w siwz,
jakie frakcje odpadów mieszkańcy winni gromadzić w poszczególnych workach;
rozdz. III pkt 2, akapit 2 na stronie 12 - żądanie, aby Wykonawca w trakcie odbioru
worków z selektywnie zebranymi odpadami dokonywał również odbioru odpadów
wywianych, rozrzuconych przez osoby trzecie (np. w wyniku aktów wandalizmu) i
zwierzęta należy uznać za niezbędny element usługi świadczonej przez Wykonawcę
na wysokim poziomie i niezrozumiałe jest dla Zamawiającego, jakich dodatkowych,
bardziej jednoznacznych i precyzyjnych informacji w tym zakresie oczekuje
Odwołujący. Zamawiający nie wyobraża sobie, bowiem sytuacji, w której Wykonawca
w dniu odbioru worków z selektywnie zebranymi odpadami odbiera jedynie worki z
odpadami, natomiast odpady rozsypane z różnych przyczyn pozostawia na terenie
nieruchomości lub chodniku. Dodatkowo w skrajnych przypadkach Wykonawca
mógłby również próbować zwolnić się z obowiązku uprzątnięcia odpadów
wysypanych w trakcie odbioru pod pretekstem rozrzucenia odpadów w wyniku bliżej
nieokreślonych aktów wandalizmu lub aktywności zwierząt. W efekcie Zamawiający
musiałby w takiej sytuacji zlecić usługę uprzątnięcia ww. odpadów innemu
Wykonawcy, co niewątpliwie można uznać za dzielenie zamówienia. Ponadto, gdyby
uznać nawet za dopuszczalny podział zamówienia, to zlecenie utrzymania czystości
poprzez zbiórkę odpadów „rozsypanych" nie będzie łatwiejsze w opisie. Należy
również mieć na uwadze, że akty wandalizmu czy aktywność zwierząt zdarzają się
nieregularnie i nie sposób precyzyjnie określić ilości odpadów rozsypanych, czy
powierzchni terenu do uprzątnięcia. Doświadczony Wykonawca natomiast jest w
stanie dość dokładnie oszacować te ilości, o czym świadczy chociażby umowa na
korzystanie z usług wywozu nieczystości zawarta pomiędzy zakładem budżetowym
Gminy Miasto Świdnica (MZN) a Odwołującym, w której to w § 3 opisującym
obowiązki wykonawcy wskazano m.in. oczyszczanie miejsca wystawienia
pojemników oraz miejsc zaśmiecanych przy załadunku nieczystości do samochodów,
zbieranie
wszystkich
nieczystości
stałych
komunalnych,
leżących
obok
przepełnionych pojemników (w załączeniu kopia umowy); rozdz. III pkt 2, akapit 3 na
stronie 13 - żądanie, aby Wykonawca zapewniał stałe utrzymanie czystości i
porządku wokół pojemników do selektywnej zbiórki odpadów omówione zostało przy
odpowiedzi na zarzut 4. Analogicznie należy również traktować żądanie
Zamawiającego w zakresie odśnieżania miejsc ustawienia pojemników do
selektywnego zbierania, jak i terenu wokół tych pojemników, bowiem brak wykonania
tych czynności w efekcie skutkowałby brakiem dostępu do tych pojemników w
okresie zimowym, a tym samym skutkowałoby to nieefektywnym wydatkowaniem
środków publicznych;
rozdz. III pkt 2, akapit 2 na stronie 4 - w celu określenia liczby mieszkańców sektora
III Zamawiający posłużył się jedynymi dostępnymi na czas sporządzania siwz
danymi, tj. danymi meldunkowymi znajdującymi się w jego dyspozycji. Zamawiający
ma świadomość, że dane meldunkowe na skutek migracji ludności są aktualizowane
codziennie, wg zmian meldunkowych, których dokonują mieszkańcy Świdnicy, w tym
również sektora III. Zaproponowana natomiast formuła wynagrodzenia Wykonawcy
oparta jest na zasadzie ryczałtu. Wobec powyższego Zamawiający zaproponował
granice, w których wynagrodzenie dla Wykonawcy będzie niezmienne, a tym samym
ograniczył ryzyko, jakie niesie ze sobą zasada wynagrodzenia ryczałtowego oraz
zapewnił właściwe wydatkowanie środków publicznych. Z analizy danych
demograficznych, którymi dysponuje Zamawiający oraz danych udostępnianych
przez Główny Urząd Statystyczny dla Miasta Świdnica, a które to dane Zamawiający
przedstawił Wykonawcom w siwz w rozdz. III, Tabela 2 nie wynika natomiast, że
prawdopodobieństwo zmiany liczby mieszkańców Świdnicy w latach 2013 - 2014
powyżej lub poniżej progu określonego przez Zamawiającego, tj. +/- 3% jest bardzo
znikome.
Zarzut 8:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, na podstawie analizy siwz, tj. rozdz. III pkt 1, iż
poprzez żądanie od Wykonawcy comiesięcznych raportów dotyczących sposobu
zagospodarowania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych, które zawierać
winny:
-
informację o ilości (masie) odebranych odpadów zmieszanych,
-
informację o miejscu zagospodarowania odebranych odpadów zmieszanych,
-
informację o ilości (masie) i rodzaju odpadów wysegregowanych w instalacji
mechaniczno-biologicznego
przetwarzania
odpadów
oraz
sposobie
ich
zagospodarowania,
-
informację o ilości (masie) i rodzaju odpadów skierowanych do składowania, w
tym również informację o ilości (masie) odpadów powstałych po mechaniczno-
biologicznym przetworzeniu zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 19 12 12
niespełniających wymagań rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 września
2012 r. w sprawie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych (Dz. U. z 2012 r. poz. 1052) przekazanych do składowania
preferuje oferenta lokalnego posiadającego własną instalację IZ i starającego się o
uzyskanie statusu instalacji RIPOK, który jest w stanie dla własnych potrzeb, kiedy
zostanie wybrany w przedmiotowym postępowaniu, takie dane przygotowywać.
Ponadto Odwołujący podnosi, że w przypadku, gdy ww. oferent lokalny przegra w
przetargu nie będzie on zainteresowany udostępnianiem żądanych przez
Zamawiającego informacji, a tym samym spowoduje, że Wykonawca nie będzie mógł
tego warunku spełnić. Nie wywiązanie się Wykonawcy z obowiązku przekazywania
Zamawiającemu informacji, której nie udzieli jemu zarządzający instalacją, który ma
w tym interes oraz nie ma ustawowego obowiązku, w cyklu miesięcznym
przekazywania danych Wykonawcy, narazi Wykonawcę na nakładanie przez
Zamawiającego na niego kar, a w konsekwencji na wypowiedzenie umowy przez
Zamawiającego.
Powyższy zarzut Zamawiający wnioskuje uznać za bezzasadny, gdyż prowadzone
przez Zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy
świadczenia
usługi
odbierania
odpadów
komunalnych
z
nieruchomości
zamieszkałych z sektora III miasta Świdnica wraz z ich zagospodarowaniem. W
związku z powyższym Zamawiający ma prawo żądać od Wykonawcy zarówno
informacji związanych z dokonaną usługą odbioru odpadów komunalnych
zmieszanych, tj. informacji o ilości (masie) odebranych odpadów zmieszanych, jak i
informacji związanych z zagospodarowaniem odebranych odpadów, tj.:
-
informację o miejscu zagospodarowania odebranych odpadów zmieszanych,
-
informację o ilości (masie) i rodzaju odpadów wysegregowanych w instalacji
mechaniczno-biologicznego
przetwarzania
odpadów
oraz
sposobie
ich
zagospodarowania,
-
informację o ilości (masie) i rodzaju odpadów skierowanych do składowania, w
tym również informację o ilości (masie) odpadów powstałych po mechaniczno-
biologicznym przetworzeniu zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 19 12 12
niespełniających wymagań rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 września
2012 r. w sprawie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych (Dz. U. z 2012 r. poz. 1052) przekazanych do składowania. Ponadto
podkreślić należy, że art. 6d ust. 4 pkt 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r., poz. 391 z późn. zm.)
nakłada na prezydenta miasta obowiązek określenia w siwz w szczególności m.in.
obowiązku
prowadzenia
dokumentacji
związanej
z
działalnością
objętą
zamówieniem. Tak, więc nie nałożenie na Wykonawcę ww. obowiązku związanego z
opracowywaniem raportów dotyczących sposobu zagospodarowania odpadów
byłoby niezgodne z przepisami prawa. Obowiązek miesięcznego raportowania
wynika natomiast z przyjętego w umowie miesięcznego cyklu rozliczania się za
wykonaną usługę. Trudno, bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której Wykonawca
otrzymywałby wynagrodzenia w cyklu miesięcznym, natomiast raportowanie
wykonanej usługi następowałoby np. w cyklu kwartalnym. Ponadto Zamawiający
zwraca uwagę na fakt, że zgodnie z Uchwalą Nr XXXI/884/13 Sejmiku Województwa
Dolnośląskiego z dnia 14 lutego 2013 r. w sprawie zmiany uchwały nr XXIV/617/12
Sejmiku Województwa Dolnośląskiego z dnia 27 czerwca 2012 r. w sprawie
wykonania Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami Komunalnymi dla
Województwa Dolnośląskiego 2012 dla regionu południowego, w którym znajduje się
Gmina Miasto Świdnica, zostały wyznaczone następujące instalacje:
1)
regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK):
-
instalacja
do
mechaniczno-biologicznego
przetwarzania
zmieszanych
odpadów komunalnych: Bielawie, ul. Ceglanej 10,
-
instalacja do przetwarzania selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych
bioodpadów (kompostownia): Bielawa, ul. Ceglanej 10,
-
instalacja do składowania odpadów powstających w procesie mechaniczno-
biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych oraz pozostałości
z sortowania odpadów komunalnych (składowisko): Zawiszów 5, Świdnica,
2)
instalacje przewidziane do zastępczej obsługi regionu (IZ):
-
instalacje
do
mechaniczno-biologicznego
przetwarzania
zmieszanych
odpadów komunalnych: Zawiszów 5, Świdnica; Byszów - Gilów, Niemcza;
Wałbrzych, ul. Beethovena,
-
instalacje do przetwarzania selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych
bioodpadów (kompostownia): Wrocław, ul. Jerzmanowska 4-6; Jawor, ul.
Słowackiego; Cięgny-Kostrzyca, Mysłakowice; Lubomierz, ul. Kargula i Pawlaka 16;
Lubawka, ul. Zielona 30,
-
instalacje do składowania odpadów powstających w procesie mechaniczno-
biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych oraz pozostałości
z sortowania odpadów komunalnych (składowisko): Byszów -Gilów, Niemcza; Stary
Jaworów, Jaworzyna Śląska; Wałbrzych, ul. Beethovena.
Powyższe wskazuje na to, że zarzut Odwołującego dotyczący preferowania przez
Zamawiającego oferenta lokalnego, posiadającego własną instalację zastępczą, jest
całkowicie niezasadny, gdyż zgodnie z art. 9e ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r., poz. 391 z
późn. zm.) podmiot odbierający odpady komunalne zmieszane zobowiązany jest
przekazywać je do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych tak,
więc w sytuacji gdy w regionie funkcjonuje RIPOK, oferent lokalny posiadający IZ nie
może zagospodarowywać odpadów we własnej instalacji. Wyjątkiem może być
jedynie wystąpienie awarii regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych, uniemożliwiającej odbieranie zmieszanych odpadów komunalnych - w
takiej sytuacji odpady te podmiot może przekazać
do instalacji zastępczej wskazanej w uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego
planu gospodarki odpadami.
Ponadto Odwołujący nie przedstawia w swoim żadnych danych, z których
wnioskować można, że prowadzący którakolwiek z instalacji będzie jego
konkurentem w przetargu. W związku z powyższym jego sugestie są bezpodstawne.
Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę, że zlecając usługę łączną, tj. usługę, która
polega na odbieraniu odpadów oraz ich zagospodarowaniu, Wykonawca, który chce
przystąpić do postępowania, a nie posiada instalacji regionalnej, musi we własnym
zakresie dojść do porozumienia z prowadzącym taką instalację. W takiej sytuacji
uzgodnienie, z jaką częstotliwością prowadzący będzie przekazywał Wykonawcy
niezbędne informacje dotyczące zagospodarowania odpadów musi nastąpić w
układzie: Wykonawca ~ prowadzący instalację. Zamawiający ustalając natomiast
miesięczny częstotliwość wynagradzania Wykonawcy nie dopuszcza, aby
raportowanie wykonanej usługi, czyli jej dokumentowanie, następowało np. z
częstotliwością kwartalną.
Ponadto Zamawiający informuje, że poprzez ustawę z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391 z późn. zm.),
tj. art. 3b ust. 1 pkt 1 oraz art. 3c ust. 1 został zobowiązany do osiągnięcia poziom
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów
komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w wysokości, co najmniej
50% wagowo oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania. Zważywszy natomiast, że
dotychczas na terenie miasta Świdnica uzyskiwano bardzo niskie rezultaty
selektywnej zbiórki oraz nie osiągnięto wyznaczonych przepisami prawa poziomów
ograniczenia składowania odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, dane
pozyskiwane comiesięcznie od Wykonawcy będą miały dla Zamawiającego
niebagatelne znaczenie, gdyż będą przedstawiały efektywność nowego systemu
gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie Świdnicy. Dane pozyskiwane z
comiesięczną częstotliwością, w przypadku niskiej efektywności nowych rozwiązań,
pozwolą Zamawiającemu odpowiednio wcześnie podjąć działania naprawcze, a tym
samym uchronią Zamawiającego przed wydatkowaniem środków publicznych na
opłacanie kar naliczanych za nie osiągnięcie ww. poziomów.
Zarzut 9:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, na podstawie analizy siwz, tj. rozdz. III pkt 2, iż
poprzez żądanie od Wykonawcy comiesięcznych raportów dotyczących sposobu
zagospodarowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, które zawierać
winny:
-
informację o rodzaju i ilości (masie) odebranych odpadów selektywnie
zebranych w systemie indywidualnym,
-
informację o rodzaju i ilości (masie) odebranych odpadów selektywnie
zebranych w systemie zbiorowym,
-
informację o ilości (masie) odpadów poddanych poszczególnym sposobom
ich zagospodarowania,
-
informację o miejscach zagospodarowania odpadów selektywnie zebranych
stawia niesformułowane wymaganie odrębnego odbierania odpadów selektywnie
gromadzonych w systemie indywidualnym i zbiorowym, przez co w jawny sposób
preferuje lokalnego wykonawcę, który posiada własną instalacje na terenie miasta
Świdnica lub na jego obrzeżach. Wg Odwołującego Wykonawca nie będący lokalnym
przedsiębiorcą, dla zmniejszenia kosztów transportu zebranych odpadów
selektywnych, będzie zmuszony do przekazania odpadów do instalacji lokalnej,
ponieważ transport do innej instalacji będzie kosztowo nie do przyjęcia. Dodatkowo
Odwołujący podnosi, że lokalna instalacja będąca we władaniu lokalnego
przedsiębiorcy, który będzie również oferentem w przetargu, może
odmówić przyjęcia selektywnie zbieranych odpadów, co będzie skutkowało dla
innych wykonawców koniecznością uwzględnienia wyższych kosztów transportu, a
więc niekorzystnej oferty cenowej dla Zamawiającego.
Powyższy zarzut, dotyczący preferowania oferenta lokalnego, Zamawiający
wnioskuje uznać za bezzasadny, gdyż zgodnie z art. 9e ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r., poz.
391 z późn. zm.) podmiot odbierający selektywnie zebrane odpady komunalne
zobowiązany jest przekazywać je do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów
komunalnych, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w
ustawie o odpadach. Ustawa nie nakazuje, więc aby podmiot odbierający odpady
zbierane selektywnie musiał przekazać je do RIPOK lub IZ. Rozwiązania logistyczne
natomiast, w tym również znalezienie odbiorcy odpadów selektywnie zbieranych,
należy do zadań Wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca posiadający
doświadczenie w zakresie świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia
oraz dysponujący odpowiednim potencjałem technicznym jest w stanie w taki sposób
zorganizować proces odbioru odpadów zbieranych selektywnie, aby przedstawić
konkurencyjną ofertę, nawet w sytuacji, gdyby odbioru odpadów z systemu
indywidualnego i zbiorowego musiałby dokonywać dwoma pojazdami.
Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę, że w siwz zostały określone niezbędne i
minimalne wymagania stawiane wobec Wykonawcy, a więc nic nie stoi na
przeszkodzie, aby Wykonawca, który zamierza dokonywać odbioru odpadów
zbieranych selektywnie w workach i pojemnikach 240 1 jednym pojazdem wyposażył
ten pojazd w wagę samochodową, dzięki czemu w prosty sposób będzie mógł
określić ilość odpadów odebranych w poszczególnych systemach selektywnej
zbiórki.
Zarzut 10:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, na podstawie analizy siwz, tj. rozdz. III pkt 3, iż
poprzez żądanie od Wykonawcy comiesięcznych raportów dotyczących sposobu
zagospodarowania odpadów wielkogabarytowych, mebli, zużytych opon, zużytego
sprzętu elektrycznego i elektronicznego, wielkogabarytowych opakowaniach
ulegających biodegradacji oraz choinkach, które zawierać winny:
-
informację ilości (masie) odebranych odpadów wielkogabarytowych i mebli,
-
informację ilości (masie) odebranych zużytych opon,
-
informację o ilości (masie) odebranego zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego,
-
informację o ilości (masie) odebranych wielkogabarytowych opakowań
ulegających biodegradacji oraz choinek,
-
informację o miejscach i sposobie zagospodarowania poszczególnych
rodzajów odpadów preferuje oferenta lokalnego posiadającego własną instalację IZ i
starającego się o uzyskanie statusu instalacji RIPOK, który jest w stanie dla własnych
potrzeb, kiedy zostanie wybrany w przedmiotowym postępowaniu, takie dane
przygotowywać.
Ponadto Odwołujący podnosi, że w przypadku, gdy ww. oferent lokalny przegra w
przetargu nie będzie on zainteresowany udostępnianiem żądanych przez
Zamawiającego informacji, a tym samym spowoduje, że Wykonawca nie będzie mógł
tego warunku spełnić. Nie wywiązanie się Wykonawcy z obowiązku przekazywania
Zamawiającemu informacji, której nie udzieli jemu zarządzający instalacją, który ma
w tym interes oraz nie ma ustawowego obowiązku, w cyklu miesięcznym
przekazywania danych Wykonawcy, narazi Wykonawcę na nakładanie przez
Zamawiającego na niego kar, a w konsekwencji na wypowiedzenie umowy przez
Zamawiającego.
Powyższy zarzut, dotyczący preferowania oferenta lokalnego, Zamawiający
wnioskuje uznać za bezzasadny, gdyż wymagane przez Zamawiającego informacje
w żaden sposób nie są powiązane z koniecznością pozyskania jakichkolwiek
dodatkowych informacji, do których dostęp miałby wyłącznie oferent lokalny
posiadający własną IZ, ponad informacje oczywiste dla Wykonawcy świadczącego
usługę, takie jak ilość, rodzaj i miejsce przekazania odebranych odpadów
komunalnych, tj. odpadów wielkogabarytowych, mebli, zużytych opon, zużytego
sprzętu elektrycznego i elektronicznego, wielkogabarytowych opakowaniach
ulegających biodegradacji oraz choinek.
Obowiązek miesięcznego raportowania wynika z przyjętego w umowie miesięcznego
cyklu rozliczania się za wykonaną usługę. Niedopuszczalna przez Zamawiającego
byłaby sytuacja, w której Wykonawca otrzymywałby wynagrodzenia w cyklu
miesięcznym, natomiast raportowanie a więc i dokumentowanie wykonanej usługi
następowałoby np. w cyklu kwartalnym.
Ponadto Zamawiający zaznacza, że spośród ww. odpadów, tj. odpadów
wielkogabarytowych, mebli, zużytych opon, zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego, wielkogabarytowych opakowaniach ulegających biodegradacji oraz
choinek wyłącznie odpady zielone, czyli choinki podlegają obowiązkowi przekazania
do RIPOK, przy czym instalacja taka dla regionu południowego wyznaczona została
w Bielawie przy ul. Ceglanej 10 tak, więc nie jest to instalacja lokalna. Pozostałe
odpady natomiast Wykonawca zobowiązany jest przekazać do dowolnie przez niego
wybranej instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią
postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21) oraz ustawą z dnia 29 lipca 2005 r. o zużytym
sprzęcie elektrycznymi i elektronicznym (Dz. U. z 2005 r. Nr 180, poz. 1495 z późn.
zm.).
Zarzut 11:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, na podstawie analizy siwz, tj. rozdz. III pkt 7, iż
poprzez żądanie od Wykonawcy miesięcznych raportów w terminie 14 dni od
zakończenia danego miesiąca zawierających informacje związane z zakresem
świadczonej usługi, a w szczególności:
-
wynikające z pkt 1 rozdziału III siwz,
-
wynikające z pkt 2 rozdziału III siwz,
-
wynikające z punktu 3 rozdziału III siwz,
-
dowodów dostarczenia odpadów do miejsca ich zagospodarowania, tj. karty
ewidencji odpadów lub karty przekazania odpadów, pokwitowania z wagi itp.
(kserokopie potwierdzone za zgodność z oryginałem),
-
wskazania nieruchomości, na których nie jest prowadzona selektywna zbiórka
odpadów komunalnych wg zasad określonych w Uchwale nr XIX/232/2012 Rady
Miejskiej Świdnicy z dnia 20 sierpnia 2012r. w sprawie regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Świdnica,
-
wskazania nieruchomości, na których obok pojemników na odpady
pozostawiono odpady wielkogabarytowe, wielkogabarytowy zużyty sprzęt elektryczny
i elektroniczny, zużyte opony samochodowe i wielkogabarytowe opakowania
ulegające biodegradacji poza wyznaczonymi terminami ich zbiórki oraz odpady
budowlane i rozbiórkowe,
-
wskazania nieruchomości, na których notorycznie powstają tzw. „nadwyżki",
-
wskazania nieruchomości, z których nie odebrano odpadów komunalnych ze
względu na brak współdziałania właściciela nieruchomości z Wykonawcą,
-
wskazania nieruchomości, które nie zostały wyposażone w worki do
selektywnej zbiórki odpadów ze względu na brak współdziałania właściciela
nieruchomości z Wykonawcą,
-
inne informacje istotne ze względu na zapisy niniejszej siwz
działa niezgodnie z art. 9n ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r., poz. 391 z późn. zm.), gdyż
podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest
obowiązany do sporządzania kwartalnych sprawozdań, natomiast obowiązek
przekazania sprawozdania wyznaczony został w ust. 2 tego samego artykułu na
koniec miesiąca następującego po kwartale, którego dotyczy. Ponadto Odwołujący
stwierdza, że treść sprawozdań wynikających z ustawy pokrywa się z treścią
raportów, których żąda Zamawiający.
Dodatkowo Odwołujący podnosi, że w niektórych sytuacjach może występować tak
mała ilość odpadów (np. opony), że nie będzie ilości tzw. transportowej oraz że
RIPOK-i nie są zobowiązane żadnym przepisem do wydawania stosownych
dokumentów w trybie miesięcznym.
Powyższy zarzut Zamawiający wnioskuje uznać za bezzasadny gdyż art. 6d ust. 4
pkt 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz. U. z 2012 r., poz. 391 z późn. zm.) nakłada na prezydenta miasta obowiązek
określenia w siwz w szczególności m.in. obowiązku prowadzenia dokumentacji
związanej z działalnością objętą zamówieniem. Tak, więc nie nałożenie na
Wykonawcę ww. obowiązku związanego z opracowywaniem raportów dotyczących
sposobu zagospodarowania odpadów byłoby niezgodne z przepisami prawa.
Obowiązek miesięcznego raportowania wynika natomiast z przyjętego w umowie
miesięcznego cyklu rozliczania się za wykonaną usługę. Zamawiający nie dopuszcza
sytuacji, w której Wykonawca otrzymywałby wynagrodzenia w cyklu miesięcznym,
natomiast raportowanie wykonanej usługi, czyli jej dokumentowanie, następowałoby
np. w cyklu kwartalnym.
Zakres informacji, które Zamawiający wymaga od Wykonawcy w comiesięcznych
raportach, o których mowa w rozdz. III pkt 7 siwz nie jest tożsamy z zakresem
sprawozdania kwartalnego, jakie podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazywać wójtowi (burmistrzowi,
prezydentowi) na podstawie art. 9n ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391 z późn. zm.), ani tym
bardziej nie zwalnia podmiotu odbierającego odpady i świadczącego jednocześnie
usługi dla Zamawiającego z obowiązku złożenia ww. sprawozdania. Stwierdzenie
przez Odwołującego, że zakres raportu wymaganego przez Zamawiającego w siwz
oraz zakres sprawozdania wynikający z art. 9n ust. 3 ustawy z dnia 13 września 1996
r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r., poz. 391 z późn.
zm.) świadczyć może natomiast o tym, że Odwołujący nie dołożył należytej
staranności przy zapoznaniu się z treścią siwz lub nie zna zapisów ww. ustawy.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest świadczenie
usług związanych z odbieraniem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych z sektora III miasta Świdnica, wobec czego
Wykonawca odpowiada nie tylko za wykonanie usługi odbierania odpadów
komunalnych, ale również za wykonanie usługi zagospodarowania tych odpadów.
Odnosząc się natomiast do stwierdzenia Odwołującego, że w niektórych sytuacjach
może występować tak mała ilość odpadów (np. opony), że nie będzie ilości tzw.
transportowej Zamawiający informuje, że nie ma żadnych przeciwwskazań, zarówno
ustawowych, jak i wynikających ze swiz, aby w sytuacjach takich Wykonawca w
ramach
gospodarowania
odebranymi
odpadami
dokonywał
tymczasowego
magazynowania odpadów zebranych selektywnie (np. opon), do czasu zebrania tzw.
ilości transportowej.
Ponadto Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 66 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21) posiadacz odpadów obowiązany jest
do prowadzenia na bieżąco ich ilościowej i jakościowej ewidencji. Z kolei art. 69 ust.
3 ustawy stanowi, że: „Posiadacz odpadów, który przejmuje odpady od innego
posiadacza, jest obowiązany potwierdzić przyjęcie odpadów na karcie przekazania
odpadów wypełnionej przez posiadacza, który przekazuje te odpady, niezwłocznie po
jej otrzymaniu". Natomiast art.69 ust. 5 ww. ustawy dopuszcza w określonych
sytuacjach sporządzanie zbiorczej karty przekazania odpadów, obejmującej odpady
danego rodzaju przekazywane łącznie w okresie miesiąca kalendarzowego, przy
czym kartę tą sporządza się niezwłocznie w ciągu miesiąca, którego dotyczy. Karta
przekazania odpadów zawiera natomiast większość, chociaż nie wszystkie,
wymaganych w raporcie informacji: rodzaj odpadu, kod odpadu, masa przekazanych
odpadów, rodzaj procesu przetwarzania, miejsce przekazania.
Zarzut 12:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, na podstawie analizy siwz, tj. rozdz. III pkt 2, iż
poprzez żądanie od Wykonawcy odśnieżania w okresie zimowym miejsc ustawienia
pojemników do selektywnego zbierania, jak i terenu wokół tych pojemników preferuje
lokalnego przedsiębiorcę, który na podstawie odrębnych umów świadczy na terenie
miasta Świdnica usługi z zakresu utrzymania czystości chodników i posesji, co
znacznie ułatwi mu spełnienie tego warunku, a nie mając interesu w ponownej
wycenie tego zakresu prac stoi od samego początku w uprzywilejowanej pozycji w
przedmiotowym postępowaniu. Wg Odwołującego, w przypadku wygrania przetargu
przez takiego lokalnego przedsiębiorcę zachodzi domniemanie korzyści wynikającej
z już uregulowanej kwestii utrzymania czystości i odśnieżania terenu wokół
pojemników.
Zamawiający wnioskuje o uznanie powyższego zarzutu za bezzasadny, ponieważ
Odwołujący opiera się w nim na daleko posuniętym domniemaniu, nie przedkładając
jednocześnie żadnych dowodów świadczących o tym, że jakikolwiek oferent lokalny
posiadający wpis do rejestru działalności regulowanej oraz spełniający warunki
określone w siwz świadczy na terenie miasta usługi związane z utrzymaniem
czystości i porządku na terenie posesji, a w szczególności wokół pojemników do
selektywnej zbiórki odpadów i, że świadczenie tych usług nie jest jednocześnie
związane z usługą odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości. Natomiast, z
informacji i wiedzy, jaką posiada Zamawiający, czynności takie, z reguły wykonuje
podmiot świadczący usługę odbierania odpadów komunalnych. Jako przykład
Zamawiający wskazuje umowę na korzystanie z usług wywozu nieczystości zawartą
pomiędzy zakładem budżetowym Gminy Miasto Świdnica, tj. Miejskim Zarządem
Nieruchomości z siedzibą w Świdnicy przy ul. Łukasińskiego 7, a firmą ALBA Dolny
Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu przy ul. Piasta 19 (czyli Odwołującym). Wg
ww. umowy Wykonawca (Odwołujący) zobowiązany jest m.in. do wyposażenia
nieruchomości w pojemniki do gromadzenia nieczystości stałych niesegregowanych i
segregowanych, oczyszczania miejsc ustawienia pojemników oraz miejsc
zaśmiecanych przy załadunku nieczystości do samochodów, a także zbierania
wszystkich nieczystości stałych komunalnych, leżących obok przepełnionych
pojemników.
Ponadto Zamawiający nie widzi przeszkód, aby Wykonawca do części zamówienia
polegającego na np. odśnieżaniu terenów wokół pojemników do selektywnej zbiórki
zaangażował, jako podwykonawcę, inny podmiot, np. lokalny.
Zarzut 13:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, na podstawie analizy siwz, tj. rozdz. V, iż
poprzez żądanie od Wykonawcy, aby dysponował osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, tzn.:
a)
minimum 1 osobą nadzoru posiadającą, co najmniej wykształcenie średnie
oraz minimum trzyletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z
organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie
transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac,
b)
minimum 7 osobami, które będą wykonywać bezpośrednio przedmiot
zamówienia (tj. operatorzy sprzętu, kierowcy, ładowacze),
c)
wykaże, że wielkość średniego rocznego zatrudnienia w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a w przypadku, gdy okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wynosi minimum 15 osób
bez sprecyzowania liczby kierowców, ładowaczy itd. daje możliwość dowolnej
interpretacji i nieporównywalność ofert, jak również świadczy o tym, że zarówno
oferta jak i sam Wykonawca mogą nie odpowiadać wymaganiom wynikającym z
opisu przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Odwołujący stwierdza, że żądanie w
zakresie dysponowania średniorocznym zatrudnieniem na poziomie 15 osób jest
nieuzasadnione z punktu widzenia konieczności dysonowania 8 osobowym zespołem
i nieuzasadnione z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, do zatrudnienia, którego
wymagana może być znacznie większe zaangażowanie zasobów ludzkich.
Odwołujący zarzuca, więc Zamawiającemu, iż w tym zakresie nie przeprowadził
żadnej analizy, a zbyt ogólne i niedoszacowane wymagania spowodują wybór
Wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia. Tym samym wg Odwołującego
Zamawiający naruszył przepis art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Powyższy zarzut Zamawiający wnioskuje uznać za bezzasadny, gdyż Zamawiający
określił w swiz jedynie minimalne wymagania dotyczące dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Celowo również Zamawiający nie narzucił
Wykonawcy, na jakich stanowiskach pracy winien zatrudnić poszczególne osoby
bezpośrednio wykonujące zamówienie. Zamawiający nie odpowiada, bowiem za
organizację pracy przez Wykonawcę, ani tym bardziej nie zamierza wchodzić w
kompetencje Wykonawcy, decydując np. o ilości osób zatrudnianych na stanowisku
kierowcy. Takie, bowiem działanie mogłoby narazić Wykonawcę na zatrudnienie
określonej liczby osób na stanowisku, które nie wymaga takiej obsady.
Różnica pomiędzy niezbędnym, minimalnym zespołem osób, jakim winien
dysponować
Wykonawca
(minimum
osób),
a
wymaganą
wielkością
średniorocznego zatrudnienia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a w przypadku, gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie (minimum 15 osób) wynika z faktu, że Zamawiający chce zawrzeć
umowę z Wykonawcą posiadającym znaczne doświadczenie, potencjał osobowy i
logistyczny. Zamawiający ma świadomość, że Wykonawca spełniający wymagania
określone w siwz będzie świadczył usługi nie tylko dla niego, ale również dla innych
podmiotów stąd też wymaga, aby wielkość średniorocznego zatrudnienia u
Wykonawcy była większa od liczby osób, które zaangażowane będą do świadczenia
usługi dla Zamawiającego.
Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że poddawanie przez Odwołującego w
wątpliwość wymogów dotyczących średniorocznego zatrudnienia u Wykonawcy
ponad minimalną ilość osób wymaganą do realizacji zamówienia stoi w sprzeczności
z wielokrotnie formułowanym przez Odwołującego zarzutem, jakoby Zamawiający
preferował lokalne, w domyśle -niewielkie firmy.
Zarzut 14:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, na podstawie analizy siwz, tj. rozdz. V pkt 3
ppkt 1 lit d, iż poprzez żądanie od Wykonawcy, aby dysponował już na etapie
składania oferty sprawnymi technicznie i o estetycznym wyglądzie pojemnikami do
gromadzenia odpadów segregowanych wykonanymi z laminatów poliestrowych
wzmacnianych włóknem szklanym (pojemniki typu „dzwon") lub tworzywa PEHD
(pojemniki typu MGB) o szczelnej konstrukcji, wyposażonymi w otwory wrzutowe
dostosowane do rodzaju i wielkości odpadów, na które są przeznaczone (pojemniki
typu „dzwon") lub wieka (pojemniki typu MGB) i w określonej przez Zamawiającego
kolorystyce, tj.:
-
pojemnikami w kolorze niebieskim na odpady zawierające frakcje: papier i
makulatura o pojemności 2500 1 - minimum 17 szt.,
-
pojemnikami w kolorze niebieskim na odpady zawierające frakcje: papier i
makulatura o pojemności 1500 1 -minimum 19 szt,
-
pojemnikami w kolorze niebieskim na odpady zawierające frakcje: papier i
makulatura o pojemności 240 1 - minimum 22 szt.,
-
pojemnikami w kolorze żółtym na odpady zawierające frakcje: metali, tworzyw
sztucznych, opakowania wielomateriałowe, odzież i tekstylia o pojemności 2500 1 -
minimum 17 szt.,
-
pojemnikami w kolorze żółtym na odpady zawierające frakcje: metali, tworzyw
sztucznych, opakowania wielomateriałowe, odzież i tekstylia o pojemności 1500 1 -
minimum 19 szt.,
-
pojemnikami w kolorze żółtym na odpady zawierające frakcje: metali, tworzyw
sztucznych, opakowania wielomateriałowe, odzież i tekstylia o pojemności 240 1 -
minimum 22 szt.,
-
pojemnikami w kolorze zielonym na odpady zawierające frakcje: opakowania
ze szkła białego i kolorowego o pojemności 2500 1 - minimum 17 szt.,
-
pojemnikami w kolorze zielonym na odpady zawierające frakcje: opakowania
ze szkła białego i kolorowego o pojemności 1500 1 - minimum 19 szt,
-
pojemnikami w kolorze zielonym na odpady zawierające frakcje: opakowania
ze szkła białego i kolorowego o pojemności 240 1 - minimum 22 szt.
jest wymogiem przedwymiarowym w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia i
odbieranym przez Odwołującego, jako preferowanie dotychczasowego wykonawcy i
czyn ograniczający równe szanse wykonawców.
Zdaniem odwołującego posiadanie tych pojemników w określonym terminie po
podpisaniu umowy w pełni zabezpieczyłoby interesy Zamawiającego i nie narażało
pozostałych wykonawców na ponoszenie niepotrzebnych kosztów. Dodatkowo
Odwołujący stwierdza, ze Zamawiający w nadmierny sposób ingeruje w sposób
odbioru odpadów, narzucając typy pojemników do selektywnej zbiórki odpadów.
Podanie konkretnych cech jak „wykonanymi z laminatów poliestrowych
wzmacnianych włóknem szklanym (pojemniki typu „dzwon") o pojemności 2500 1 lub
o pojemności 1500 1" wg Odwołującego preferuje lokalnego przedsiębiorcę, który
będzie oferentem w przetargu, a dodatkowo aktualnie obsługującego odbiór
odpadów segregowanych takimi właśnie pojemnikami. Wg Odwołującego Oferent,
który nie posiada tego typu pojemników, a które są wymagane w dniu składania
oferty, a posiada inne pojemniki spełniające wszystkie wymagania w zakresie
zastosowania do selektywnej zbiórki i posiadają pojemność 2500 1, ale nie są
wykonane z laminatów poliestrowych wzmacnianych włóknem szklanym, jest
narażony na dodatkowe znaczne koszty w stosunku do oferenta aktualnie
realizującego usługę, co będzie skutkowało niekorzystną, droższą ofertą. Zdaniem
odwołującego dla selektywnej zbiórki odpadów, jej skuteczności i uzyskania
wymaganych ustawowo poziomów odzysku nie mają znaczenia rodzaje materiałów,
z których wykonane są pojemniki natomiast mają decydujące znaczenie dla jednego
z oferentów, w tym przypadku oferenta, który takie pojemniki już posiada i są one
ustawione w na mieście w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego. Wobec
powyższego Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 i art.
22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powyższy zarzut Zamawiający wnioskuje uznać za bezzasadny, gdyż Zamawiający
w rozdz. V pkt 3 siwz wymaga od Wykonawcy dysponowania, a nie posiadania,
odpowiednim potencjałem technicznym, w tym m.in. pojemnikami do selektywnej
zbiórki odpadów. Art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych określa, iż
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego musi posiadać
niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponować potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Należy więc rozróżnić pojęcie
posiadania od pojęcia dysponowania. Według przepisów kodeksu cywilnego
posiadanie jest to stan faktyczny władztwa nad rzeczą, przy czym art. 336 Kodeksu
cywilnego wyróżnia posiadanie samoistne („posiadaczem rzeczy jest ten, kto włada
niż jak właściciel") oraz posiadanie zależne („ten, kto włada nią, jako użytkownik,
zastawnik, najemca lub mający inne prawo, z którym wiąże się określone władztwo
nad cudzą rzeczą"). Z przytoczonego przepisu wynika, iż na posiadanie składają się
dwa elementy: fizyczne władztwo nad rzeczą i zamiar władania nią dla siebie (por. J.
Ignatowicz, w: Kodeks cywilny. Komentarz, 11, red. J. Ignatowicz, Warszawa 1972,
s. 768-769, A. Kunicki, w: System ..., s. 830, E. Skowrońska- Bocian, w: Kodeks
cywilny, Komentarz, red. K. Pietrzykowski, t. I, Warszawa 1999, s. 681).
Dysponowanie natomiast nie jest wprost uregulowane przepisami Kodeksu
cywilnego, lecz rozumie się je jako realną możliwość skorzystania z rzeczy. W
związku z tym określenie to dotyczy zupełnie innej sytuacji niż posiadanie.
Posiadanie zawiera, bowiem zawsze w swojej treści dysponowanie rzeczą, natomiast
nie w każdej sytuacji dysponowanie musi być tożsame z posiadaniem.
Dysponowanie jest pojęciem szerszym od posiadania, w szczególności zaś
dysponujący rzeczą nie musi nią władać, lecz tylko mieć realną możliwość
skorzystania z niej. W rzeczywistości, więc Wykonawca przystępujący do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie musi posiadać fizycznie
pojemników do selektywnej zbiórki odpadów określonych przez Zamawiającego w
chwili składania oferty, lecz musi nimi dysponować, wskazując jednocześnie
podstawę dysponowania, np. najem, leasing lub zapewnić sobie dysponowanie np.
poprzez wypożyczenie.
Całkowicie niezrozumiałe natomiast dla Zamawiającego jest zarzucanie, iż
nadmiernie ingeruje w sposób odbioru odpadów, narzucając typy pojemników do
selektywnej zbiórki odpadów oraz podanie ich konkretnych cech w sytuacji, gdy we
wcześniejszej części odwołania Odwołujący zarzuca Zamawiającemu brak określenia
szczegółowych parametrów dotyczących worków do selektywnej zbiórki odpadów.
Takie zachowanie Odwołującego wskazuje jednoznacznie, że nie ocenia On zapisów
siwz w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania, gdyż formułując ww. zarzuty stara się, aby siwz została dostosowana do
jego własnych potrzeb. Zdaniem Zamawiającego szczegółowe określenie materiału,
z jakiego winny zostać wykonane pojemniki do selektywnej zbiórki odpadów stawia
wszystkich Wykonawców przystępujących do prowadzonego postępowania przed
identycznym wyzwaniem. Niebagatelne znaczenie w tej sytuacji ma również fakt, że
pojemniki wykonane z laminatów poliestrowych wzmacnianych włóknem szklanym
cechują się najwyższą trwałością są sztywne i odporne na uszkodzenia mechaniczne
oraz warunki atmosferyczne, praktycznie niepalne, lekkie i nie korodują. Cechy te
mają dla Zamawiającego istotne znaczenie. Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę
na fakt, że w chwili obecnej nie prowadzi na terenie Gminy Miasto Świdnica
selektywnej zbiórki odpadów w systemie zbiorowym, poza usługą, która świadczona
jest na rzecz zasobu komunalnego miasta Świdnica. Usługa ta natomiast, jak
wcześniej wskazano w odpowiedzi na zarzut 12, świadczona jest przez
Odwołującego. W zupełnej sprzeczności jest, więc stwierdzenie Odwołującego, że
Zamawiający preferuje lokalnego przedsiębiorcę, który będzie oferentem w
przetargu, a dodatkowo aktualnie obsługuje odbiór odpadów segregowanych
żądanymi przez Zamawiającego w siwz pojemnikami. Zamawiający domniema,
bowiem, że pod określeniem „lokalny przedsiębiorca" Odwołujący rozumie innego
przedsiębiorcę, niż siebie samego. Ponadto Zamawiający wyjaśnia, że w załączniku
nr 2 do projektu umowy będącej jednocześnie załącznikiem nr 9 do siwz wskazał 58
lokalizacji dla pojemników do selektywnej zbiórki, z czego tylko w 8 ze wskazanych
lokalizacji znajdują się obecnie pojemniki do selektywnej zbiórki odpadów.
Zarzut 15:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, na podstawie analizy siwz, tj. rozdz. XIV pkt 8,
iż poprzez żądanie od Wykonawcy obowiązku uzyskania od Zamawiającego zgody
na zawarcie umów z podwykonawcami ogranicza swobodę działalności
gospodarczej. Dodatkowo Odwołujący stwierdza, iż załączniku nr 10 do siwz
Zamawiający wymaga od Wykonawcy wymienienia podwykonawców. Zdaniem
odwołującego takie żądanie Zamawiającego może doprowadzić do braku możliwości
świadczenia umowy zgodnie z ofertą i będzie sprzeczne z art. 144 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Powyższy zarzut Zamawiający wnioskuje uznać za bezzasadny, ponieważ w
prowadzonym postępowaniu Zamawiający wymaga świadczenia usługi na bardzo
wysokim poziomie jakościowym, dlatego też chce mieć pewność, że treść umowy lub
umów, jakie Wykonawca zawrze z podwykonawcami nie będzie w sprzeczności z
wymaganiami Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę na fakt, że w
załączniku nr 10 do siwz Wykonawca ma wskazać wyłącznie części zamówienia,
które których realizację zamierza powierzyć podwykonawcom, a nie jak stwierdził
Odwołujący - konkretnych podwykonawców. Taka postawa Odwołującego ponownie
sugeruje, że Odwołujący nie dołożył należytej staranności przy zapoznaniu się z
treścią siwz.
Zarzut 16:
Odwołujący na podstawie analizy § 1 ust. 4 projektu umowy zarzuca
Zamawiającemu, że w sposób nieuprawniony stosuje zapis zmniejszający przyszłe
wynagrodzenie nie definiując dokładnie sposobu takiego obniżenia oraz
odpowiedniego algorytmu, czym stwarza sposobność do prowadzenia negocjacji nt.
nieuregulowanego w umowie poziomu obniżenia ceny, co jest niezgodne z art. 144
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający nie zgadza się z ww. stanowiskiem Odwołującego gdyż art. 144 ust. 1
ustawy Prawo Zamówień Publicznych dopuszcza zmiany postanowień umowy pod
warunkiem, że Wykonawca przewidział możliwość takiej zmiany w ogłoszeniu o
zamówieniu lub siwz oraz określił warunki takiej zmiany.
Zamawiający natomiast w rozdz. XVIII pkt 2 umieścił katalog okoliczności, dla których
przewiduje zmiany umowy, w tym m.in. odstąpienie na wniosek Zamawiającego od
realizacji części zamówienia i związanej z tym zmiany wynagrodzenia, pod
warunkiem wystąpienia obiektywnych okoliczności, których Zamawiający nie mógł
przewidzieć na etapie przygotowania postępowania, a które powodują że wykonanie
przedmiotu zamówienia bez ograniczenia zakresu zamówienia powodowałoby dla
Zamawiającego niekorzystne skutki z uwagi na zamierzony cel realizacji przedmiotu
zamówienia i związane z tym racjonalne wydatkowanie środków publicznych.
Warunki takiej zmiany zostały natomiast określone zarówno w rozdz. III siwz, jak i w
§ ł ust. 4 projektu umowy, gdzie Zamawiający dopuszcza zmianę wysokości
wynagrodzenia w sytuacji, gdy liczba mieszkańców sektora III wzrośnie lub zmniejszy
się o 3% w stosunku do liczby mieszkańców podanej w siwz.
Z analizy danych demograficznych, którymi dysponuje Zamawiający oraz danych
udostępnianych przez Główny Urząd Statystyczny dla Miasta Świdnica, a które to
dane Zamawiający przedstawił Wykonawcom w siwz w rozdz. III, Tabela 2 nie
wynika natomiast, aby możliwa była zmiana liczby mieszkańców Świdnicy w latach
2013 - 2014 powyżej lub poniżej progu określonego przez Zamawiającego, tj, +/- 3%,
dlatego też Zamawiający nie przedstawił w projekcie umowy algorytmu, o którym
mówi Odwołujący.
Zarzut 17:
Odwołujący na podstawie analizy § 10 projektu umowy, a konkretnie pkt 4, 5, 6 oraz
pkt 10 lit. d, które stanowią, iż Wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne:
-
za brak właściwego oznakowania pojazdów służących do odbioru i transportu
odpadów komunalnych oraz pojemników i worków do selektywnej zbiórki odpadów -
100,00 zł za każdy stwierdzony przypadek,
-
za brak za brak właściwego wyposażenia pojazdów służących do odbioru i
transportu odpadów komunalnych oraz brak właściwego wyposażenia bazy
magazynowo-transportowej - 1 000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek,
-
za brak właściwego stanu sanitarnego pojazdów do odbioru i transportu
odpadów -500,00 zł za każdy stwierdzony przypadek,
-
brak właściwego stanu sanitarnego, technicznego lub estetycznego
pojemników do selektywnej zbiórki odpadów - 200,00 zł za każdy stwierdzony
przypadek zarzuca Zamawiającemu, iż naliczenie ww. kar nie jest możliwe z powodu
braku właściwego i precyzyjnie opisującego wymagania w tym zakresie dokumentu
odniesienia w siwz, a tym samym może prowadzić do nieprawnych działań
Zamawiającego.
Tymczasem Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z § 1 ust. 7 pkt ł projektu
umowy integralną częścią umowy jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
Analizując natomiast siwz, Wykonawca zainteresowany udziałem w
prowadzonym postępowaniu dowiaduje się, że:
-
pojazdy biorące udział w pracach objętych przedmiotem zamówienia muszą
być trwale i czytelnie oznakowane w widocznym miejscu nazwą lub logo firmy oraz
danymi adresowymi i numerem telefonu (rozdz. V pkt 3, uwaga 1 na stronie 22),
-
worki do selektywnej zbiórki odpadów muszą posiadać oznaczenia określające
rodzaj frakcji odpadów, które należy w nich umieszczać oraz frakcji odpadów, których
nie należy umieszczać. Oznaczenia muszą być dokonane zarówno w formie
pisemnej w języku polskim, jak i w formie graficznej (...). Dodatkowo worki do
selektywnej zbiórki odpadów muszą zawierać nazwę lub logo firmy odbierającej
odpady oraz logo Czysta Świdnica (rozdz. III pkt 2 na stronie 11),
-
pojemniki do selektywnego zbierania odpadów muszą posiadać oznaczenia
określające rodzaj frakcji odpadów, które należy w nich umieszczać oraz frakcji
odpadów, których nie należy umieszczać. Oznaczenia muszą być dokonane zarówno
w formie pisemnej w języku polskim, jak i w formie graficznej. Dodatkowo pojemniki
do selektywnego zbierania odpadów muszą zawierać nazwę lub logo firmy
odbierającej odpady oraz logo Czysta Świdnica (rozdz. III pkt 2 na stronie 13),
-
pojazdy biorące udział w pracach będących przedmiotem zamówienia muszą
być wyposażone na koszt Wykonawcy w system: wideorejestracji obrazu z
możliwością
przekazu
na
żywo,
monitoringu
bazującego
na
systemie
pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i
odczytywanie danych o położeniu i miejscach postoju, czujników zapisujących dane
o miejscach wyładunku pojazdów (rozdz. V pkt 3, uwaga 2 na stronie 22); dodatkowo
pojazdy muszą być wyposażone w sprzęt do ręcznego uprzątnięcia odpadów, które
zostały wysypane z pojemników w trakcie ich opróżniania, a samochód
przeznaczony do odbioru odpadów segregowanych zbieranych w pojemnikach o
pojemności 2,5 m3 i 1,5 m3 -w hydrauliczny dźwig samochodowy (HDS) o
minimalnym wysięgu 5 m i udźwigu 900 kg (rozdz. V pkt 3 ppkt 1 na stronie 21),
-
baza magazynowo-transportowa musi być wyposażona odpowiednio w:
pomieszczenie/a administracyjno-socjalne dla pracowników, zaplecze biurowe dla
pracownika/ów odpowiedzialnego za prowadzenie dokumentacji związanej z
przedmiotem zamówienia, wyposażone w szczególności w sieć telekomunikacyjną i
Internet, miejsca przeznaczone do parkowania minimum 5 pojazdów do odbierania
odpadów komunalnych, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu,
zgodnie z obowiązującymi przepisami, miejsca do magazynowania selektywnie
zbierania odpadów z grupy odpadów komunalnych, zabezpieczone przed emisją
zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników
atmosferycznych,
zgodnie
z
obowiązującymi
przepisami,
legalizowaną
samochodową wagę najazdową - w przypadku, gdy na terenie bazy następuje
magazynowanie odpadów, punkt bieżącej konserwacji i naprawy pojazdów oraz
miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów i pojemników na odpady, zabezpieczone
przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, zgodnie z obowiązującymi przepisami - o ile
czynności te nie są wykonywane przez uprawnione podmioty zewnętrzne poza
terenem bazy magazynowo-transportowej (rozdz. V pkt 3 ppkt 2, lit. e na stronie 22);
dodatkowo baza magazynowo-transportowa musi być zabezpieczona w sposób
uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym oraz wyposażona w urządzenia
lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków
przemysłowych (...) zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia
18 lipca 2001 r. Prawo wodne (rozdz. V pkt 3, uwaga 4 na stronie 23),
-
pojemniki do selektywnej zbiórki odpadów muszą być poddawane
systematycznemu myciu na zewnątrz oraz co najmniej dwukrotnemu w ciągu roku
myciu wnętrz i dezynfekcji (w miesiącach: kwiecień i październik); ponadto
Wykonawca odpowiada za utrzymanie pojemników we właściwym stanie
technicznym i estetycznym, a w przypadku ich trwałego uszkodzenia zobowiązany
jest do ustawienia nowych pojemników (rozdz. III pkt 2, akapit ostatni na stronie 13).
Dodatkowo Wykonawca zainteresowany udziałem w prowadzonym postępowaniu
analizując projekt umowy dowiaduje się, że zobowiązany jest do zapewnienia
właściwego stanu sanitarnego pojazdów do odbioru i transportu odpadów, w tym
mycia pojazdów do transportu odpadów zmieszanych zarówno z zewnątrz, jak i
wewnątrz minimum jeden raz na tydzień (§ 5 pkt 2).
Tak więc zarzut Odwołującego Zamawiający wnioskuje uznać za bezpodstawny,
ponieważ wszystkie wymagania Zamawiającego zostały właściwie i precyzyjnie
opisane w siwz lub projekcie umowy. Zarzut stawiany natomiast przez Odwołującego
po raz kolejny sugeruje natomiast, że Odwołujący nie dołożył należytej staranności
przy zapoznaniu się z treścią siwz.
Zarzut 18:
Odwołujący na podstawie analizy § 5 pkt 7 projektu umowy, który stanowi, iż
Wykonawca zobowiązany jest do zorganizowania dyżurów w dni ustawowo wolne od
pracy w taki sposób, aby możliwy był kontakt Zamawiającego z Wykonawcą w tych
dniach oraz, w przypadku wystąpienia zdarzeń nagłych i nieprzewidzianych, a
zagrażających życiu, zdrowiu i bezpieczeństwu ludzi lub porządkowi publicznemu,
podejmowanie przez Wykonawcę w tych dniach działań zapewniających utrzymanie
właściwej jakości świadczonych usług, bez dodatkowego wynagrodzenia, zarzuca
Zamawiającemu, że poprzez ogólnie sformułowany warunek powoduje praktycznie
konieczność ciągłej pracy w dniu wolne od pracy, a żądanie działania bez
dodatkowego
wynagrodzenia
świadczy
o
braku
możliwości
określenia
wynagrodzenia w ofercie, które mając charakter ryczałtowego bez wyodrębnionych
cen za poszczególne zdarzenia, nie daje możliwości Wykonawcy do złożenia oferty.
Powyższy zarzut Zamawiający wnioskuje uznać za bezzasadny, gdyż Zamawiający
ma prawo do określenia sposobu wynagradzania Wykonawcy, tj. wynagradzania
ryczałtowego lub wynagradzania kosztorysowego. Dla prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zdecydował o wyborze
wynagradzania ryczałtowego, którego cechą charakterystyczną jest jego stałość, a
rzeczywisty rozmiar prac wykonanych w następstwie udzielenia zamówienia
publicznego nie ma wpływu na określoną w umowie wysokość ceny. Zamawiającemu
przysługuje również prawo do żądania od Wykonawcy wykonywania określonych
czynności opisanych w umowie, natomiast sposób organizacji pracy przez
Wykonawcę należy do jego obowiązków. Jeżeli więc Wykonawca uzna, że warunek
postawiony przez Zamawiającego powoduje konieczność ciągłej pracy w dni wolne
od pracy to przy wycenie usługi winien skalkulować koszty pracy w tych dniach,
których liczba w ciągu danego roku jest ogólnie znana. Zdaniem Zamawiającego
przedsiębiorca posiadający doświadczenie w zakresie świadczenia usług odbioru
odpadów komunalnych jest w stanie wycenić koszty takiej usługi.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z
którym środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
We wstępie do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania w SIWZ przyszłych
stosunków umownych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą realizującym zamówienie,
należy wskazać na podstawowe regulacje Pzp stanowiącą niejako miernik i punkt odniesienia
większości zarzutów odwołania – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z
art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać również należy podstawową
zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów.
Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze
stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada
swobody umów posiada również aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru
kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony
umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z
odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wprowadzać będą przepisy samego
Kodeksu cywilnego, jak regulacje też Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex
specialis w stosunku do regulacji k.c., jako aktu prawnego generalnie regulującego
problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w
istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego
realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia wykonawcy
zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i
ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach
specyfikacji (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu
wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej
interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana w
przepisach jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy
niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry.
Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej
konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują –
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje
więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o
kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle
wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w
odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeń konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia
(warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków umownych…etc.), postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług,
postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i
dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu
zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W
każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie
zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze, np. wymagany
sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do przyjęcia.
Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i
ocenie pod względem dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej,
materialnej zgodności z przepisami.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
siwz, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do
nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych
okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy
zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń
przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się
do konkretnych postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Następnie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.
Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym
domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być
uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni,
że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia
okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej
normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia
naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku
obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości naruszenia
konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane warunki
realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powyżej, fakt,
że na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą
wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie
przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla
stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co
najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak
kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego ograniczenia
konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb
zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.
Odnośnie powyższego generalnie zaznaczyć należy, iż odwołujący nie wykazał, czy nawet nie
starał się wykazywać w ramach podniesionych przez siebie zarzutów, naruszenia zasady
uczciwej konkurencji w jej aspekcie podmiotowym, tj. porównywalności sytuacji różnych
wykonawców w ramach niniejszego postępowania i ich równego traktowania. Nie wywodził, iż
kwestionowane postanowienia SIWZ faworyzują określonych wykonawców względem innych.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlegają jednak ocenie nie tylko
pod względem zachowania zasad ustawy, ale oceniane być mogą również w świetle innych
przepisów. W szczególności niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych
części specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w
sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako
podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru
umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36
ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności,
czy to z przepisami o charakterze iuris cogentis regulującymi stosunku umowne danego typu,
jak i ocenie ich zgodności z klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności
wynikającymi z art. 5, art 58 i art 353
k.c..
Jak już wskazywano powyższej, zgodnie z art 353
1
k.c. strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku
zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość
essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną siwz. Zasada swobody
kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem
złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień
umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić.
Natomiast w przypadku gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają może do tego
typu stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie
przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień
umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków
wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w
jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z
tak sformułowanej umowy w sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w
niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. w art. 473 § 1
stanowi się, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że
przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności,
za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Oczywiście realizacja tego typu
uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad ogólnych Kc wskazanych w
niniejszym uzasadnieniu.
Miernikiem proporcjonalności czy „odpowiedniości” świadczeń, o którym mowa w
defieniendum definicji umów wzajemnych zawartej w art. 287 § 2 k.c., nie jest również norma
tego przepisu. Norma ta nie ustanawia żadnych materialnych, obiektywnych odniesień dla
porównania wartości lub zakresów świadczeń wzajemnych, ale odnosi odpowiadanie
świadczeń do decyzji stron zawartych w umowie, tzn. wszystkie świadczenia są swoimi
odpowiednikami jeżeli strony umowy wzajemnej umówiły się, że świadczenia te kompensują
się wzajemnie w ramach ich stosunku zobowiązaniowego.
W żadnym razie samo ukształtowanie nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach
stosunku umownego nie narusza zasady swobody umów – konieczne jest tu wykazanie, iż
nieproporcjonalność ta narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturę stosunku lub jej
stopień przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego
obowiązującego przy stosunkach danego rodzaju. Ograniczenie uprawnień podmiotowych
(np. dowolnego ukształtowania treści stosunku zobowiązaniowego) w oparciu o klauzule
generalne typu zasady współżycia społecznego, jak postuluje doktryna prawa cywilnego,
powinno odbywać się w sposób możliwie niearbitralny, w oparciu i z uwzględnieniem wszelkich
okoliczności danej sprawy, którym w świetle wypracowanych w doktrynie i orzecznictwie
kryteriów przypisać można określone znaczenia dla kwalifikacji prawnej sprawy. W
szczególności jednak samo abstrakcyjne odwołanie się do klauzul generalnych, bez
jednoczesnego odniesienia do norm prawnych wynikających z innych przepisów lub
przynajmniej konkretnych i pewnych standardów wynikających ze stosunków danego rodzaju,
należy uznać za niewystarczający normatywny wzorzec kontroli czynności prawnych.
Niejako w podsumowaniu powyższych wywodów i na ich poparcie, Izba przywołuje tu
stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca
2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym wskazano: „Podkreślić należy, iż warunki umowne
są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w
postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy
tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma
skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w
niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne
elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę
zawarcia umowy. śaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do
zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy
wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla
Wykonawcy”.
Przywołania wymaga również wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia
2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w uzasadnieniu którego stwierdzono: „Skarżący kluczowym
zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadę swobody
umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za
niedozwolone na gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco nierównomierne
obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez
Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się doniosłe
praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego
wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy
niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art.
353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem
zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na
wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia
we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast
składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć
swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie
przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.
Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę.”
Natomiast zakończyć powyższe można tezą sformułowaną w uzasadnieniu wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r. (sygn. akt I ACa 544/08) – „Z wyrażonej
w art. 353¹ k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron
umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga, więc co do zasady
istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.”
Oceniając, w świetle rozważań poczynionych powyżej, poszczególne, zakwestionowane
postanowienia specyfikacji i kolejno odnosząc się do dotyczących ich zarzutów odwołania,
Izba ustaliła i stwierdziła, co następuje.
Według rozdz. I pkt 1 SIWZ:
Odbieranie odpadów komunalnych zmieszanych z nieruchomości zamieszkałych wraz z ich
zagospodarowaniem w regionalnej instalacji przetwarzania odpadów, lub instalacji zastępczej,
na zasadach określonych w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391 z późn. zm.)
W ramach odbioru zmieszanych odpadów komunalnych Wykonawca zobowiązany jest
odebrać wszystkie odpady komunalne umieszczone w pojemnikach na odpady zmieszane
oraz odpady komunalne wystawione np. w workach (tzw. nadwyżki), przy pojemnikach na
odpady zmieszane, a także odpady, które zostały wysypane z pojemników w trakcie ich
opróżniania, wywiane lub wyrzucone przez osoby trzecie (np. w wyniku aktów wandalizmu).
Odbiór
odpadów
zmieszanych
nie
obejmuje
odpadów
wielkogabarytowych,
wielkogabarytowego zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, zużytych opon
samochodowych oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych wystawionych przy
pojemnikach na odpady.
Częstotliwość odbioru zmieszanych odpadów komunalnych ustala się na:
zabudowa jednorodzinna – jeden raz na tydzień,
zabudowa wielorodzinna – do trzech razy na tydzień.
W przypadku zabudowy wielorodzinnej Wykonawca musi dostosować częstotliwość odbioru
odpadów zmieszanych do wielkości pojemników ustawionych dla danej nieruchomości, liczby
osób korzystających z pojemników oraz ilości wytwarzanych odpadów, przy czym odbiór nie
może odbywać się rzadziej niż jeden raz na tydzień.
Odbiór odpadów z pojemników Wykonawca zobowiązany jest dokonać z miejsca ustawienia
tych pojemników, wskazanego przez właściciela nieruchomości, a po opróżnieniu pojemnika
Wykonawca zobowiązany jest dokonać odstawienia pojemnika w to samo miejsce.
Wykonawca zobowiązany jest do każdorazowego sprawdzenia zawartości pojemnika na
zmieszane odpady komunalne, a w przypadku stwierdzenia, że w pojemniku znajdują się
odpady, których obowiązek selektywnego zbierania wynika z Uchwały nr XIX/232/2012 Rady
Miejskiej Świdnicy z dnia 20 sierpnia 2012 r. w sprawie regulaminu utrzymania czystości i
porządku na terenie Gminy Miasto Świdnica - do udokumentowania tego faktu oraz
niezwłocznego powiadomienia Zamawiającego, wraz ze wskazaniem adresu nieruchomości.
Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego informowania Zamawiającego o
wszelkich nieprawidłowościach stwierdzonych w trakcie świadczenia usługi, a w
szczególności i stwierdzonych przypadkach:
pozostawienia
przy
pojemnikach
na
odpady
odpadów
wielkogabarytowych,
wielkogabarytowego zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, zużytych opon
samochodowych oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych (poza terminami tzw.
„wystawek”),
notorycznego powstawania tzw. „nadwyżek” na danych nieruchomościach,
niemożności odebrania z nieruchomości odpadów komunalnych zmieszanych ze względu na
brak współdziałania właściciela nieruchomości z Wykonawcą.
Wyposażenie nieruchomości w pojemniki do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych
należy do obowiązków właścicieli nieruchomości, niemniej jednak Wykonawca zobowiązany
jest dysponować taką ilością pojemników, aby zapewnić ich wynajem (lub oddanie w inną
formę użytkowania) wszystkim zainteresowanym właścicielom nieruchomości zamieszkałych
w obrębie sektora I.
Odpady komunalne zmieszane oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych
przeznaczone
do
składowania
Wykonawca
zobowiązany
jest
przekazać
do
zagospodarowania do regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych lub instalacji
zastępczej wskazanej w Uchwale nr XXIV/617/12 Sejmiku Województwa Dolnośląskiego z
dnia 27 czerwca 2012 r. w sprawie wykonania Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami
dla Województwa Dolnośląskiego 2012 oraz uchwałach zmieniających, na zasadach
określonych w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391 z póz. zm.) oraz zgodnie z zasadą bliskości określoną w
art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2013 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21).
Wykonawca zobowiązany jest do sporządzania comiesięcznego raportów o sposobie
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, które zawierać będzie:
• informację o ilości (masie) odebranych odpadów zmieszanych,
• informację o miejscu zagospodarowania odebranych odpadów zmieszanych,
• informację o ilości (masie) i rodzaju odpadów wysegregowanych w instalacji
mechaniczno-biologicznego
przetwarzania
odpadów
oraz
sposobie
ich
zagospodarowania,
• informację o ilości (masie) i rodzaju odpadów skierowanych do składowania, w tym
również informację o ilości (masie) odpadów powstałych po mechaniczno-biologicznym
przetworzeniu zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 19 12 12
niespełniających wymagań rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 września
2012 r. w sprawie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych (Dz. U. z 2012 r. poz. 1052) przekazanych do składowania.
Zarzuty względem wynikającego z przytoczonych wyżej postanowień SIWZ zobowiązania do
odebrania wszystkich odpadów komunalnych oraz odbierania pojemników z nieokreślonych
bliżej miejsc ich przechowywania (rozdz. III pkt 1 akapity 1 i 5) uznano za niezasadne.
Zamawiający dokładnie wyspecyfikował czynności składające się na zamawianą usługę –
będzie to usuwanie odpadów z pojemników umiejscowionych na poszczególnych
nieruchomościach w mieście Świdnica. Wykonawca nie musi znać dokładnego położenia tych
pojemników na nieruchomościach aby sensownie przyjąć na siebie zobowiązanie ich
opróżniania i zobowiązanie to wycenić. Wykonawca ma podjąć się wywożenia pojemników z
miejsc, w których będą umiejscowione przez właścicieli i zarządców nieruchomości. Przepisy
powszechnie obowiązującego prawa (powoływane w odpowiedzi na odwołanie) gwarantują
wykonawcy, iż będą to miejsca dostępne.
Zarzuty względem postanowień rozdz. III pkt 1 akapity 6 i 7 również uznano za niezasadne.
Sprawą wykonawcy pozostaje w jaki sposób zorganizuje swoją pracę i sposób badania
odpadów, tak aby wypełnić zobowiązania w zakresie kontroli odpadów i obowiązki
informacyjne nałożone nań w ww. postanowieniach specyfikacji (z zastrzeżeniem wymagań
względem dokumentowania powyższego określonych w rozdz. VI pkt 3 SIWZ). Ponadto
obciążenie wykonawcy ryzykiem aktów wandalizmu nie stoi w sprzeczności z wymaganiami
określoności przedmiotu zamówienia sformułowanymi w art. 29 ust. 1 Pzp. Przedmiot
zamówienia pozostaje jasno zdefiniowany – wykonawca ma odbierać wszystkie odpady,
zarówno znajdujące się w pojemnikach, jak i rozsypane obok pojemników oraz ciąży na nim
obowiązek utrzymania czystości wokół pojemników. Tak zdefiniowanego zobowiązania
wykonawca ma się podjąć. Przy czym zobowiązanie to wcale nie musi być dokładnie
dookreślone ilościowo – ryzykiem wykonawcy pozostaje jaki poziom poszczególnych
odpadów (rozsypanych czy nierozsypanych) przyjmie do wywiezienia przy kalkulacji swojej
oferty.
Rozdz. III pkt 2 SIWZ otrzymał brzmienie:
2. Organizację selektywnej zbiórki odpadów: papieru i tektury, metali, tworzyw sztucznych,
opakowań wielomateriałowych, odzieży i tekstyliów oraz opakowań ze szkła wraz z ich
odbiorem i zagospodarowaniem
Na obsługiwanym obszarze Wykonawca zobowiązany jest zorganizować oraz prowadzić
selektywną zbiórkę odpadów komunalnych systemem:
− indywidualnym – polegającym na selektywnym zbieraniu i odbieraniu odpadów
komunalnych zgromadzonych w przystosowanych do tego celu pojemnikach
indywidualnych lub workach foliowych przeznaczonych dla jednej nieruchomości w
zabudowie jednorodzinnej, bliźniaczej, szeregowej lub wielolokalowej, w której liczba
lokali mieszkalnych nie przekracza 4, oraz
− zbiorowym – polegającym na selektywnym zbieraniu i odbieraniu odpadów
komunalnych zgromadzonych w przystosowanych do tego celu pojemnikach
przeznaczonych dla jednej nieruchomości wielorodzinnej lub kilku nieruchomości.
Wykaz nieruchomości zamieszkałych przypisanych do poszczególnych systemów selektywnej
zbiórki zawiera załącznik nr 1 do umowy. W trakcie realizacji usługi możliwe są zmiany
adresów i liczby obsługiwanych nieruchomości. Zmiany te mogą dotyczyć zarówno
zmniejszenia, jak i zwiększenia liczby nieruchomości. Zmiany te nie będą wpływały na zmianę
wysokości wynagrodzenia Wykonawcy.
W ramach realizacji zadania w systemie indywidualnym Wykonawca zobowiązany jest
wyposażać przez cały okres świadczenia usługi będącej przedmiotem zamówienia każdą
nieruchomość zamieszkałą, przypisaną w załączniku nr 1 do umowy do systemu
indywidualnego, w odpowiednią ilość worków z folii LDPE przystosowanych do selektywnej
zbiórki odpadów, o pojemności 120 l każdy.
Worki do selektywnej zbiórki odpadów w systemie indywidualnym muszą być dostarczane
bezpośrednio na nieruchomość objętą selektywną zbiórką odpadów z częstotliwością jeden
raz na kwartał w ilości przypadającej na daną nieruchomość przez okres 3 miesięcy, przy
czym pierwszy zestaw worków Wykonawca musi dostarczyć najpóźniej w terminie do 3 dni od
daty rozpoczęcia świadczenia usługi będącej przedmiotem niniejszego postępowania lub
zgłoszenia nieruchomości do obsługi. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w trakcie
dostawy worków na nieruchomości przekazywał również właścicielom nieruchomości
materiały informacyjne i edukacyjne dotyczące m.in. zasad selektywnej zbiórki odpadów oraz
harmonogramy odbioru odpadów, przygotowane przez Zamawiającego.
Worki do selektywnej zbiórki odpadów muszą posiadać oznaczenia określające rodzaj frakcji
odpadów, które należy w nich umieszczać oraz frakcji odpadów, których nie należy
umieszczać. Oznaczenia muszą być dokonane zarówno w formie pisemnej w języku polskim,
jak i w formie graficznej i w określonej przez Zamawiającego kolorystyce.
Kolorystyka worków na odpady:
(…)
Dodatkowo worki do selektywnej zbiórki odpadów muszą zawierać nazwę lub logo firmy
odbierającej odpady oraz nazwę Zamawiającego (tj. Gmina Miasto Świdnica).
Na każdą obsługiwaną nieruchomość objętą indywidualnym systemem selektywnej zbiórki
Wykonawca w ciągu miesiąca jest zobowiązany dostarczyć na nieruchomość następujące
minimalne ilości worków:
− worki półprzeźroczyste niebieskie – jedna sztuka,
− worki półprzeźroczyste żółte w okresie od 1 października do 31 marca - jedna sztuka,
− worki półprzeźroczyste żółte w okresie od 1 kwietnia do 30 września - dwie sztuki,
− worki półprzeźroczyste zielone – jedna sztuka.
W przypadku, gdy na jedną nieruchomość zamieszkałą przypada więcej niż jeden pojemnik na
zmieszane odpady komunalne o pojemności do 120 l lub pojemnok o pojemności większj niż
120 l ilość dostarczanych worków na poszczególne frakcje zbierane selektywnie należy
zwiększyć odpowiednio o każde następne 120 l.
Ponadto w uzasadnionych przypadkach, takich jak np. niezamierzone uszkodzenie worka,
zwiększona ilość odpadów zbieranych selektywnie, Wykonawca zobowiązany będzie do
wydania właścicielom nieruchomości, na ich wniosek, dodatkowych, nieodpłatnych worków do
selektywnego zbierania odpadów.
Ponadto Wykonawca zobowiązany jest także do:
− odbioru papieru i tektury spakowanych w inny sposób niż poprzez umieszczenie w
worku do selektywnej zbiórki, np. bele, pudła, wiązanki,
− odbioru odpadów wysypanych z worków, np. w trakcie ich odbioru, wywianych lub
rozrzuconych przez osoby trzecie (np. w wyniku aktów wandalizmu) i zwierzęta.
Wyposażenie nieruchomości objętych systemem indywidualnym w pojemniki indywidualne do
selektywnej zbiórki odpadów nie należy do obowiązków Wykonawcy, natomiast Wykonawca
zobowiązany jest w ramach świadczenia usługi będącej przedmiotem zamówienia do
odbierania odpadów zbieranych selektywnie również w ten sposób.
W ramach realizacji zadania w systemie zbiorowym Wykonawca zobowiązany jest wyposażyć
obsługiwany obszar w 115 zestawów (gniazd) specjalistycznych pojemników do selektywnej
zbiórki odpadów. Zamawiający wymaga rozstawienia na obsługiwanym terenie dwóch
rodzajów pojemników:
− pojemniki wykonane z laminatów poliestrowych wzmacnianych włóknem szklanym z
rozładunkiem HDS (np. pojemniki typu „dzwon”), o pojemnościach 1500 l i 2500 l,
− pojemniki wykonane z tworzywa PEHD wyposażone w dwukołowy lub czterokołowy
system jezdny (np. pojemniki typu MGB), o pojemnościach 240 l i 1100 l.
Pojemniki muszą posiadać szczelną konstrukcję oraz kolorystykę określoną przez
Zamawiającego. Każdy zestaw (gniazdo) musi składać się z trzech pojemników o tej samej
pojemności, tj. pojemnika przeznaczonego na selektywne zbieranie papieru i makulatury,
pojemnika przeznaczonego na selektywne zbieranie metali, tworzy sztucznych, opakowań
wielomateriałowych, odzieży i tekstyliów oraz pojemnika przeznaczonego na selektywne
zbieranie opakowań ze szkła. Pojemność pojemników do selektywnej zbiórki odpadów, ich
ilość oraz typ określone zostały w Tabeli 8. Pojemniki do selektywnej zbiórki odpadów w
systemie zbiorowym typu „dzwon” muszą być wyposażone w otwory wrzutowe dostosowane
do rodzaju i wielkości odpadów, na które są przeznaczone, które utrudniają ewentualną
kradzież odpadów z pojemników.
Pojemniki do selektywnej zbiórki odpadów muszą zostać ustawione najpóźniej do trzech dni
od daty rozpoczęcia świadczenia usługi będącej przedmiotem niniejszego postępowania.
Miejsca ustawienia pojemników do selektywnej zbiórki odpadów w systemie zbiorowym, ich
pojemność oraz typ zawiera załącznik nr 2 do umowy. Dokładne miejsca ustawienia
pojemników do selektywnej zbiórki odpadów Zamawiający wskaże Wykonawcy po podpisaniu
umowy, podczas wspólnej wizji w terenie. Zamawiający zastrzega, że w trakcie świadczenia
usługi może wskazać Wykonawcy inne miejsca ustawienia pojemników, a w takiej sytuacji
Wykonawca zobowiązany będzie do ich przestawienia nie później niż w ciągu trzech dni od
otrzymania zgłoszenia.
Zarzut dotyczący rozdz. III pkt 2, akapit 3 na str. 11 SIWZ, gdzie zamawiający wymaga, aby
wykonawca w trakcie dostawy worków na nieruchomości przekazywał również właścicielom
nieruchomości materiały informacyjne i edukacyjne dotyczące m.in. zasad selektywnej zbiórki
odpadów oraz harmonogramy odbioru odpadów, jest niezasadny. W ocenie Izby brak
określenia miejsca odbioru ww. materiałów, udokumentowania wykonania takiego obowiązku,
nie powoduje braku możliwości wyceny takiej usługi i określenie wynagrodzenia w ofercie na
zasadach wymaganych przez zamawiającego. Ponadto, jak słusznie wskazał zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie, i co wynika z przywoływanych postanowień SIWZ, wykonawca
dostarcza jedynie materiały informacyjne przygotowane przez zmawiającego – sam nie
przygotowuje tych materiałów i nie wytwarza. Natomiast w jaki sposób wykonawca dostarczy
powyższe (wraz z workami) właścicielom nieruchomości pozostawiono jego wyborowi.
Zarzut dotyczący rozdz. III pkt 2 SIWZ w zakresie opisu wymaganych worków na odpady,
uznano za niezasadny. Jedyne wymagania postawione przez zamawiającego odnośnie
worków dotyczyły ich pojemności (120 l), materiału (polietylen o niskiej gęstości – a więc
zwykła folia) oraz kolorystyki i nadruków informacyjnych na workach. Zamawiający nie musiał
podawać w tym zakresie żadnych norm wytrzymałości worków, jeżeli ich spełnienia nie
wymaga. Sprawą wykonawcy pozostaje jak mocnymi workami chce się posługiwać w trakcie
wykonywania usługi i ponosić ryzyka związane z ich ewentualnymi uszkodzeniami.
Izba nie stwierdziła żadnej „nieprecyzyjności” postanowień rozdz. III pkt 2 SIWZ w zakresie
obowiązków wydawania dodatkowych worków, odbioru odpadów wysypanych z worków,
zapewnienia czystości i odśnieżania terenu wokół pojemników na odpady.
W rozdz. III akapit 2 (na str. 4) SIWZ wskazano:
Zamawiający szacuje, że:
1) liczba mieszkańców sektora I miasta Świdnica wynosi: ok. 17943 osoby
2) liczba adresów nieruchomości zamieszkałych, tj. budynków wielolokalowych w których
znajduje się co najmniej jeden lokal zamieszkały oraz budynków jednorodzinnych w
sektorze I miasta Świdnica wynosi: 965
Liczbę mieszkańców oraz adresy nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy Zamawiający
oszacował na podstawie danych meldunkowych będących w posiadaniu Zamawiającego. W trakcie
realizacji usługi możliwe są więc zmiany adresów i liczby obsługiwanych nieruchomości, jak i liczby
mieszkańców. Zmiany mogą dotyczyć zarówno zmniejszenia, jak i zwiększenia liczby adresów
nieruchomości i liczby mieszkańców. Zmiany te nie będą wpływały na zmianę wysokości wynagrodzenia
Wykonawcy, chyba że liczba mieszkańców sektora I wzrośnie lub zmniejszy się o 3 % w stosunku do
początkowej liczby mieszkańców podanej w niniejszej siwz, tj. 17943 osób. Wszystkie dodatkowo
zgłaszane przez Zamawiającego nieruchomości Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie włączyć do
obsługi.
Sformułowanie zarzut względem powyższych postanowień SIWZ wskazuje na niezrozumienie
przez odwołującego istoty przedmiotowego zamówienia. Jego przedmiotem nie jest odbieranie
określonej ilości odpadów komunalnych czy odpadów komunalnych z góry określonej i
wskazanej liczby nieruchomości. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest odbieranie
wszystkich odpadów komunalnych ze wszystkich zamieszkałych nieruchomości z określonego
terenu przez cały jego okres realizacji – w taki sposób zdefiniowano zakres i wielkość tego
zamówienia. Informacje podane w specyfikacji na temat ilości mieszkańców są jedynie danymi
statystycznymi, które winny pomóc wykonawcy w oszacowaniu jego oferty. Nie są to wcale
dane wyznaczające zakres zamówienia, ani takiego zakresu wcale nie muszą wyznaczać.
Wykonawcy mogą i powinni przyjąć i wycenić, w ramach żądanego wynagrodzenia
ryczałtowego, cały zakres prac koniecznych do wykonania należycie zakreślonej usługi, nawet
jeżeli dokładnego nakładu pracy potrzebnego do jej wykonania nie można z góry oszacować i
przewidzieć. Właśnie tego typu sytuacji ze swojej istoty dotyczy wynagrodzenie ryczałtowe. W
przypadku nagłej eksplozji demograficznej w Świdnicy, wykonawca ponosił będzie straty (o ile
niemożliwe będzie w takim przypadku zastosowanie klauzul rebus sic stantibus). Natomiast w
przypadku odpływu populacji lub np. znacznego zubożenia społeczności lokalnej
powodującego spadek produkcji odpadów, wykonawca ponosił będzie mniejsze nakłady na
wykonanie zamówienia otrzymując umówione wynagrodzenie. Do powyższego sprowadza się
przewidziane w tym przypadku wynagrodzenie ryczałtowe (vide § 9 projektu umowy – zał. nr 9
do SIWZ)
Zarzuty dotyczący rozdz. III pkt.1 i 2 SIWZ w zakresie obowiązku sporządzania
comiesięcznych raportów o sposobie zagospodarowania zmieszanych i segregowanych
odpadów komunalnych uznano za niezasadne. Przewidziany obowiązek raportowania o
wykonanej usłudze jest w tym przypadku nieodzowny i jest koniecznym elementem
przedmiotu zamówienia. Sprawą wykonawcy pozostaje w jaki sposób zapewni sobie
możliwość jego realizacji. W przypadku gdy wykonawca nie może tego zagwarantować, albo
uważa to za nieopłacalne, w przedmiotowym zamówieniu po prostu nie weźmie udziału.
Powyższe odnosi się również do zarzutu dotyczącego postanowień rozdz. III pkt 3 SIWZ,
według których:
(...)Wykonawca zobowiązany jest do sporządzania comiesięcznego raportu o sposobie
zagospodarowania odpadów wielkogabarytowych, mebli, zużytych opon, zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego, wielkogabarytowych opakowaniach ulegających biodegradacji
oraz choinkach, które zawierać będzie:
− informację ilości (masie) odebranych odpadów wielkogabarytowych i mebli,
− informację ilości (masie) odebranych zużytych opon,
− informację o ilości (masie) odebranego zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego,
− informację o ilości (masie) odebranych wielkogabarytowych opakowań ulegających
biodegradacji oraz choinek,
− informację o miejscach i sposobie zagospodarowania poszczególnych rodzajów
odpadów.
W rozdz. III pkt.7 w SIWZ wskazano, że: „…Zamawiający wymaga, aby Wykonawca
przekazywał Zamawiającemu raporty miesięczne w terminie do 14 dni od
zakończenia danego miesiąca zawierające informacje związane z zakresem
świadczonej usługi, a w szczególności:
-
wynikające z pkt 1 niniejszego rozdziału,
-
wynikające z pkt 2 niniejszego rozdziału,
-
wynikające z pkt 3 niniejszego rozdziału,
-
dowodów dostarczenia odpadów do miejsca ich zagospodarowania, tj. karty
ewidencji odpadów lub karty przekazania odpadów, pokwitowania z wagi itp.
(kserokopie potwierdzone za zgodność z oryginałem),
-
wskazania nieruchomości, na których nie jest prowadzona selektywna zbiórka
odpadów komunalnych wg zasad określonych w Uchwale nr XIX/232/2012 Rady
Miejskiej Świdnicy z dnia 20 sierpnia 2012r. w sprawie regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Świdnica,
-
wskazania nieruchomości, na których obok pojemników na odpady
pozostawiono odpady wielkogabarytowe, wielkogabarytowy zużyty sprzęt elektryczny
i elektroniczny, zużyte opony samochodowe i wielkogabarytowe opakowania
ulegające biodegradacji poza wyznaczonymi terminami ich zbiórki oraz odpady
budowlane i rozbiórkowe,
-
wskazania nieruchomości, na których notorycznie powstają tzw. „nadwyżki”,
-
wskazania nieruchomości, z których nie odebrano odpadów komunalnych ze
względu na brak współdziałania właściciela nieruchomości z Wykonawcą
-
wskazania nieruchomości, które nie zostały wyposażone w worki do
selektywnej zbiórki odpadów ze względu na brak współdziałania właściciela
nieruchomości z Wykonawcą
-
inne informacje istotne ze względu na zapisy niniejszej SIWZ.
Ww.
raporty
Wykonawca
zobowiązany
jest
sporządzać
i
przekazywać
Zamawiającemu zarówno w formie papierowej, jak i elektronicznej.”
Zarzut względem ww. postanowień SIWZ dotyczących raportowania jest niezasadny.
W szczególności art.9n ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012r. poz. 391 z późn. zm.) nie zakazuje
zamawiającemu, działającemu w granicach zasady swobody umów, wymagania od
swoich kontrahentów raportów częstszych. Sprawą wykonawcy pozostaje w jaki
sposób tego typu raporty zapewni.
Za niezasadny uznano również zarzut dotyczący postanowień rozdz. III pkt. 2 SIWZ,
według których: „Dodatkowo w okresie zimowym Wykonawca zobowiązany jest do
odśnieżenia miejsca ustawienia pojemników do selektywnego zbierania, jak i terenu
wokół tych pojemników." Ewentualna przewaga konkurencyjna bliżej nieokreślonych
lokalnych wykonawców, zajmujących się obecnie odśnieżaniem terenu miasta, którą mieliby
osiągnąć dzięki objęciu niniejszym przedmiotem zamówienia konieczności odśnieżania terenu
wokół pojemników, nie narusza i nie eliminuje uczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu
w rozumieniu nadawanym temu pojęciu przez przepisy ustawy (vide rozważania ogólne
poczynione w niniejszym uzasadnieniu).
W rozdz. V pkt 3 ppkt 2 zamawiający, w ramach warunku udziału w postępowaniu
dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający wymagał, co następuje:
Wykonawca wykaże, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
tzn.:
a) minimum 1 osobą nadzoru posiadającą co najmniej wykształcenie średnie
oraz minimum trzyletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z
organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości
(zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac,
b) minimum 7 osobami, które będą wykonywać bezpośrednio przedmiot
zamówienia (tj. operatorzy sprzętu, kierowcy, ładowacze),
c) wykaże, że wielkość średniego rocznego zatrudnienia w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a w przypadku gdy okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wynosi minimum 15
osób.
Zarzuty dotyczące ww. warunków udziału w postępowaniu, sprowadzają się do próby
ograniczenia konkurencji w postępowaniu pod pozorem troski o interesy zamawiającego
związane z zapewnieniem prawidłowego wykonania zamówienia. Powyższe nie znajduje
materialnego oparcia w przepisach ustawy. W świetle regulacji art. 22 Pzp zamawiający może
nie stawiać i nie opisywać żadnych warunków udziału w postępowaniu lub stawiać je na
dowolnie niskim poziomie (za wyjątkiem warunków wynikających z samych przepisów prawa).
Powyższe podlega jedynie ocenie według kryteriów wynikających z zasad systemu finansów
publicznych, tj. racjonalności i gospodarności, do których przepisy Pzp się nie odwołują.
W rozdz. V ppkt 1 lit d) SIWZ zamawiający wymagał od wykonawcy dysponowania:
a) sprawnymi technicznie i o estetycznym wyglądzie pojemnikami do gromadzenia odpadów
segregowanych wykonanymi z laminatów poliestrowych wzmacnianych włóknem szklanym
(pojemniki typu „dzwon”) lub tworzywa PEHD (pojemniki typu MGB) o szczelnej konstrukcji,
wyposażonymi w otwory wrzutowe dostosowane do rodzaju i wielkości odpadów na które są
przeznaczone (pojemniki typu „dzwon”) lub wieka (pojemniki typu MGB) i w określonej przez
Zamawiającego kolorystyce:
− pojemniki w kolorze niebieskim na odpady zawierające frakcje: papier i makulatura o
pojemności 2500 l – minimum 16 szt.,
− pojemniki w kolorze niebieskim na odpady zawierające frakcje: papier i makulatura o
pojemności 1500 l – minimum 41 szt.,
− pojemniki w kolorze niebieskim na odpady zawierające frakcje: papier i makulatura o
pojemności 1100 l – minimum 14 szt.,
− pojemniki w kolorze niebieskim na odpady zawierające frakcje: papier i makulatura o
pojemności 240 l – minimum 44 szt.,
− pojemniki w kolorze żółtym na odpady zawierające frakcje: metali, tworzyw sztucznych,
opakowania wielomateriałowe, odzież i tekstylia o pojemności 2500 l – minimum 16
szt.,
− pojemniki w kolorze żółtym na odpady zawierające frakcje: metali, tworzyw sztucznych,
opakowania wielomateriałowe, odzież i tekstylia o pojemności 1500 l – minimum 41
szt.,
− pojemniki w kolorze niebieskim na odpady zawierające frakcje: papier i makulatura o
pojemności 1100 l – minimum 14 szt.,
− pojemniki w kolorze żółtym na odpady zawierające frakcje: metali, tworzyw sztucznych,
opakowania wielomateriałowe, odzież i tekstylia o pojemności 240 l – minimum 44 szt.,
− pojemniki w kolorze zielonym na odpady zawierające frakcje: opakowania ze szkła
białego i kolorowego o pojemności 2500 l – minimum 16 szt.,
− pojemniki w kolorze zielonym na odpady zawierające frakcje: opakowania ze szkła
białego i kolorowego o pojemności 1500 l – minimum 41 szt.,
− pojemniki w kolorze niebieskim na odpady zawierające frakcje: papier i makulatura o
pojemności 1100 l – minimum 14 szt.,
− pojemniki w kolorze zielonym na odpady zawierające frakcje: opakowania ze szkła
białego i kolorowego o pojemności 240 l – minimum 44 szt.,
Zarzut względem ww. postanowień SIWZ uznano za niezasadny. Izba podzieliła w tym
zakresie argumentację zamawiającego dotyczącą rozróżnienia konieczności nabycia takich
pojemników na dzień składania oferty a wykazania dysponowania takimi pojemnikami.
Odwołujący nie wykazał przy tym jakiego konkretnie wykonawcę powyższe warunki mają
preferować i w jaki sposób.
W rozdz. XVI SIWZ zatytułowanym „INFORMACJE O FORMALNOŚCIACH, JAKIE
POWINNY ZOSTAĆ DOPEŁNIONE PO WYBORZE OFERT W CELU ZAWARCIA
UMOWY” w pkt 8 wskazano: Wykonawca winien uzyskać zgodę Zamawiającego na zawarcie
umów z podwykonawcami. Jeżeli Zamawiający w terminie 14 dni od przedstawienia przez
Wykonawcę umowy lub projektu umowy z podwykonawcą nie zgłosi sprzeciwu lub zastrzeżeń
uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy.
Według oświadczenia zamawiającego złożonego na rozprawie, powyższe wymaganie jest de
facto obowiązkiem informacyjnym, ponieważ zamawiający nie przewidział żadnych sankcji
wobec jego niewypełnienia.
Izba oddaliła j przedmiotowy zarzut z powodu nie wskazania w jaki sposób powyższe miałoby
nie odpowiadać normom materialnym zawartym w przepisach Pzp. W szczególności
powoływany art. 144 ustawy w swoim zakresie normowania w ogóle nie odnosi się do
opisywanego przypadku, a naruszenie tego przepisu przez zamawiającego jest możliwe
dopiero w trakcie realizacji zamówienia, a nie na etapie SIWZ. Przede wszystkim jednak, wyżej
przytoczone postanowienie SIWZ uznano za pozbawione znaczenia dla przyjętego sposobu
realizacji zamówienia przez wykonawców. Z nieznanych powodów wymaganie to
zamawiający pomieścił wśród obowiązków warunkujących zawarcie umowy w sprawie
zamówienia. Tym samym przyjąć należy, iż powyższe nie obowiązuje po podpisaniu umowy –
wtedy wykonawca może zatrudniać podwykonawców dowolnie bez konieczności
przedstawiania powyższego do zatwierdzenia przez zamawiającego.
Zgodnie z § 1 ust. 4 projektu umowy stanowiącego zał. nr 9 do SIWZ: „W trakcie realizacji
usługi załącznik nr 1 będzie podlegał aktualizacji przez Zamawiającego w związku z czym
możliwe są zmiany adresów i liczby obsługiwanych nieruchomości, jak i liczby mieszkańców.
Zmiany mogą dotyczyć zarówno zmniejszenia, jak i zwiększenia liczby nieruchomości i liczby
mieszkańców, przy czym zmiany te nie będą wpływały na zmianę wysokości wynagrodzenia
Wykonawcy określonego w § 9 niniejszej umowy, chyba że liczba mieszkańców sektora I
wzrośnie lub zmniejszy się o 3 % w stosunku do liczby mieszkańców podanej w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.”
Zarzut względem ww. postanowień SIWZ jest niezasadny. Jak już wskazano, niemożliwe jest
naruszenie przepisu art. 144 Pzp przez sformułowanie jakichkolwiek postanowień SIWZ.
Naruszenie ww. przepisu może mieć miejsce jedynie poprzez dokonanie aneksowania umowy
w sprawie zamówienia w sposób inny niż opisany w dyspozycji przepisu.
Ponadto w przytoczonym fragmencie umowy nie ma żadnych postanowień zmniejszających
wynagrodzenie wykonawcy. Postanowienia te (co zdaje się dostrzegać odwołujący) nie są
żadną klauzulą waloryzacyjną nadającą się do automatycznego zastosowania. Mogą być
rozumiane najwyżej jako warunki i podstawy przyszłej zmiany umowy dokonanej przez strony
(co zdaje się wskazywać zamawiający) wymagane dla możliwości aneksowania umowy w art.
144 Pzp. Wykonawca nie jest zobowiązany do zawarcia aneksu obniżającego jego
wynagrodzenie w przypadku wystąpienia okoliczności opisanych w SIWZ (spadek liczby
mieszkańców), jak też zamawiający nie jest zobowiązany do zgodny na podniesienie jego
wynagrodzenia w przypadku zaistnienia okoliczności przeciwnych (wzrost liczby
mieszkańców). Cały czas obowiązywało będzie w takim wypadku wynagrodzenie ryczałtowe,
o które strony się umówiły.
Postanowienia dotyczące kar umownych nie naruszają żadnych przepisów Pzp i K.c., a
przynajmniej odwołujący nie wskazał w jaki sposób takie sformułowanie postanowień wzoru
umowy miałoby stać w sprzeczności z normami zawartymi w ww. aktach prawnych. W
przypadku gdyby działania zamawiającego związane nakładaniem kar umownych okazałyby
się bezprawne, wykonawca będzie zawsze miał możliwość wdania się w spór z
zamawiającym w tym przedmiocie. Natomiast zamawiający będzie mógł egzekwować tylko te
wymagania, które określił w SIWZ.
Zarzut dotyczący § 5 pkt 7 projektu umowy, tj. obowiązku zorganizowania dyżurów w dni
ustawowo wolne od pracy jest niezasadny. Każdy wykonawca obecny na rynku może tego
typu wymaganie spełnić i wykonać tak opisany przedmiot zamówienia. Zamawiający może
natomiast dowolnie kształtować zakres swojego zamówienia i wymagany sposób jego
wykonania, z zastrzeżeniem klauzul generalnych i zasad opisanych na wstępie.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. w Wałbrzychu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Alba Dolny Śląsk
sp. z o. o. w Wałbrzychu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Alba Dolny Śląsk sp. z o. o. w Wałbrzychu na rzecz Miasta Świdnica w
Świdnicy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
………………………
sygn. akt KIO 884/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Gmina Miasto Świdnica z siedzibą w Świdnicy, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z sektora III
Miasta Świdnica oraz ich zagospodarowanie”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 10.04.2013 r. w Dz.Urz. UE pod
numerem 2013/S 070-116830.
W dniu 18 kwietnia 2013 r. ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu
wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem postanowień
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SWIZ).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2, art.
22 ust 4 i art. 30 Pzp oraz sformułowanie warunków umownych w sposób
prowadzący do przyszłego naruszenia przepisów art. 140 ust. 1 i art. 144 ustawy.
Odwołujący zażądał skorygowania wszystkich wskazanych w niniejszym odwołaniu
nieprawidłowości i doprowadzenia treści SIWZ i wszystkich jej elementów do
zgodności z prawem, ewentualnie unieważnienia postępowania, z uwagi na fakt, że
skala naruszeń przepisów i sposób opisania przedmiotu zamówienia i przyszłych
obowiązków wykonawcy, powoduje, iż umowa zawarta w oparciu o takie
postępowanie będzie niedopuszczalna w myśl art. 7 ust. 3 ustawy lub będzie
podlegała unieważnianiu na mocy art. 144a lub 146 ust. 6 Pzp.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…] analiza treści SIWZ - pkt 111.1 (str. 9 SIWZ) akapit 1. - realizacja przedmiotu
zamówienia wskazuje, że w ramach odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych zmieszanych w ramach odbioru zmieszanych odpadów komunalnych
Wykonawca zobowiązany jest odebrać wszystkie odpady komunalne umieszczone w
pojemnikach na odpady zmieszane oraz odpady komunalne wystawione np. w
workach (tzw. nadwyżki), przy pojemnikach na odpady zmieszane, a także odpady,
które zostały wysypane z pojemników w trakcie ich opróżniania, wywiane lub
wyrzucone przez osoby trzecie (np. w wyniku aktów wandalizmu). Zgodnie z
akapitem 5. - Odbiór odpadów z pojemników Wykonawca zobowiązany jest dokonać
z miejsca ustawienia tych pojemników, wskazanego przez właściciela nieruchomości,
a po opróżnieniu pojemnika Wykonawca zobowiązany jest dokonać odstawienia
pojemnika w to samo miejsce.
Nie wskazanie w specyfikacji, żadnych zobowiązań i obowiązków właścicieli (zupełna
dowolność w doborze miejsca ustawienia pojemników) lub nie ustalone przez
Zamawiającego z poszczególnymi właścicielami i nieprzeniesione do specyfikacji
wymagania w tym zakresie, nie dają możliwości dokładnego określenia przyszłych
czynności składających się na usługę, a tym samym Wnoszący odwołanie nie ma
możliwości wyceny usługi i wskazania wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia. Dodatkowo stwierdzić należy w odniesieniu do takich specjalnych
informacji (nie wskazanych dodatkowo w SIWZ), bardziej preferowani w takim
postępowaniu stają się przedsiębiorcy wykonujący do tej pory usługi objęte
przedmiotem zamówienia lub ogólnie usługi na terenie Gminy Marcinowice lub
posługujący się w przygotowaniu oferty lub przyszłym wykonaniu zamówienia
osobami po prostu lepiej znającymi teren i okolice. Tym samym przepis art. 7 oraz 29
został naruszony przez Zamawiającego.
Analiza treści SIWZ - pkt 111.1, akapit 6 Realizacja przedmiotu zamówienia
wskazuje, że Wykonawca zobowiązany jest do każdorazowego sprawdzenia
zawartości pojemnika na zmieszane odpady komunalne, a w przypadku
stwierdzenia, że w pojemniku znajdują się odpady, których obowiązek selektywnego
zbierania wynika z Uchwały nr XIX/232/2012 Rady Miejskiej Świdnica z dnia 20
sierpnia 2012 roku w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie
Gminy Świdnica - do udokumentowania tego faktu oraz niezwłocznego
powiadomienia Zamawiającego, wraz ze wskazaniem adresu nieruchomości.
Podobnie do sprawy należy podjeść w przypadku zapisów SIWZ w tym samym
punkcie tym razem akapit 7., gdzie Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego
informowania Zamawiającego o wszelkich nieprawidłowościach stwierdzonych w
trakcie świadczenia usługi, w tym m.in. o stwierdzonych przypadkach:
-
pozostawienia przy pojemnikach na odpady odpadów wielkogabarytowych,
-
wielkogabarytowego zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego oraz
świetlówek (poza terminami tzw. „wystawek”),
-
notorycznego powstawania tzw. „nadwyżek” na danych nieruchomościach,
-
niemożności odebrania z nieruchomości odpadów komunalnych zmieszanych
ze względu na brak współdziałania właściciela nieruchomości z Wykonawcą.
Takim postępowaniem Zamawiający naruszył przepis art. 29 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający nie wskazując podstawowych parametrów
takiej weryfikacji, nie ograniczając jej jedynie do oceny wzrokowej zawartości
widocznej gołym okiem i zauważalnym po otwarciu pojemnika, rozbudowuje zakres
czynności Wykonawcy do nieznanego zaangażowania (np. czy badać całą zawartość
pojemnika, gdzie badać - jeśli na ulicy to również obowiązkowo posprzątać a może i
nawet zdezynfekować miejsce, gdzie śmieci zostaną wysypane przed zabraniem
przez samochód specjalistyczny, itd.) co uniemożliwia określenie ceny za jedno
opróżnienie pojemnika tym samym za cały przedmiot zamówienia.
Tymczasem kolejne zapisy SIWZ np. pkt III.2., akapit przedostatni na stronie 13 -
zdradzają że obowiązkiem Wykonawcy jest organizacja selektywnej zbiórki odpadów:
papieru, makulatury i tektury, tworzyw (...), w ramach której odbioru selektywnie
zebranych odpadów komunalnych Wykonawca zobowiązany jest odebrać wszystkie
odpady zgromadzone w pojemnikach i poza nimi (...), a także odpady, które zostały
wysypane z pojemników w trakcie ich opróżniania, wywiane lub wyrzucone przez
osoby trzecie (np. w wyniku aktów wandalizmu) lub zwierzęta.
Tak ogólnie i niejasno sformułowany obowiązek obarczony dodatkowo ryzykiem
wandalizmu (w więc praktycznie każdego nieoczekiwanego i nieprzewidzianego
zachowania) nie daje możliwości wyceny i określenia wysokości wynagrodzenia jakie
należy wskazać w ofercie. Takim postępowaniem Zamawiający naruszył przepis art.
29 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podobnie należy zakwalifikować żądanie Zamawiającego zawarte w:
-
SIWZ pkt III. 2, akapit 3 na stronie 11 - gdzie Zamawiający wymaga, aby
Wykonawca w trakcie dostawy worków na nieruchomości przekazywał również
właścicielom nieruchomości materiały informacyjne i edukacyjne dotyczące m.in.
zasad selektywnej zbiórki odpadów oraz harmonogramy odbioru odpadów. Brak
określenia miejsca odbioru takich materiałów, udokumentowania wykonania takiego
obowiązku jak również nie określenie żadnych parametrów takiego materiału
informacyjnego powoduje brak możliwości wyceny takiej usługi i określenie
wynagrodzenia w ofercie na zasadach wymaganych przez Zamawiającego.
Dodatkowo stwierdzić należy, że usługa taka wykracza poza opis przedmiotu
zamówienia i przywołane kody CPV dla zamówienia, bo jest usługą kolportażu
ulotek..
-
SIWZ pkt III.2, na stronie 11, gdzie opisuje się np. worki z folii LDPE bez
podania żadnych szczególnych parametrów (wytrzymałość na rozerwanie,
rozciągliwość, itp.) w tym w szczególności bez zastosowania przepisów art. 30
ustawy Pzp bo bez odwołania do m.in.:
A.
cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm
przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich
Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy.
B.
W przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub
norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących te normy
uwzględnia się w kolejności:
1)
europejskie aprobaty techniczne;
2)
wspólne specyfikacje techniczne;
3)
normy międzynarodowe;
4)
inne techniczne systemy odniesienia ustanowione przez europejskie organy
normalizacyjne.
C.
W przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub
norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących te normy oraz aprobat, specyfikacji, norm i systemów, o których
mowa w pkt B, uwzględnia się w kolejności:
1)
Polskie Normy;
2)
polskie aprobaty techniczne;
3)
polskie specyfikacje techniczne.
D.
dopuszczalnych rozwiązań równoważnych opisywanym.
F. Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje sie nazwy i kody określone we
Wspólnym Słowniku Zamówień.
Jeśli dodatkowo przyjmiemy, że w SIWZ pkt III.2 akapit 1 strona 12 Zamawiający
posługuje się jeszcze innymi nieprecyzyjnymi zapisami, które narzucają na
Wykonawcę obowiązek
-
w uzasadnionych przypadkach, takich jak np. niezamierzone (termin w żaden
sposób nie zdefiniowany przez Zamawiającego, dający możliwość szerokiej
interpretacji np. również brak wiedzy na temat wytrzymałości worka lub właściwości
odpadu) uszkodzenie worka, do wydania właścicielom nieruchomości dodatkowych
worków do selektywnego zbierania odpadów,
-
odbioru odpadów wysypanych z worków, np. w trakcie ich odbioru, wywianych
lub rozrzuconych przez osoby trzecie (np. w wyniku aktów wandalizmu) i zwierzęta,
-
zapewnienia stałego utrzymania w czystości i porządku (...)wokół pojemników,
a dodatkowo w okresie zimowym Wykonawca zobowiązany jest do odśnieżenia
miejsca ustawienia pojemników do selektywnego zbierania, jak i terenu wokół tych
pojemników,
oraz
w pkt III. akapit 2. na stronie 4. - gdzie wskazuje się, że liczbę mieszkańców oraz
adresy nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy Zamawiający oszacował
na podstawie danych meldunkowych będących w posiadaniu Zamawiającego. W
trakcie realizacji usługi możliwe są więc zmiany adresów i liczby obsługiwanych
nieruchomości, jak i liczby mieszkańców. Zmiany mogą dotyczyć zarówno
zmniejszenia, jak i zwiększenia liczby adresów nieruchomości i liczby mieszkańców.
Zmiany te nie będą wpływały na zmianę wysokości wynagrodzenia Wykonawcy,
chyba że liczba mieszkańców sektora III wzrośnie lub zmniejszy się o 3 % w
stosunku do początkowej liczby mieszkańców podanej w niniejszej SIWZ, tj. 18031
osób. Wszystkie dodatkowo zgłaszane przez Zamawiającego nieruchomości
Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie włączyć do obsługi.
to w sposób wyraźny widać, że przedmiot zamówienie został opisany w sposób
niejednoznaczny, nieprecyzyjny i nie dający wycenić usługi na zasadach
przewidzianych przez Zamawiającego. Zamawiający zatem naruszył przepis art. 29,
30 a przez to i 7 prawa zamówień publicznych bo nadmierna dowolność
interpretowania zapisów SIWZ, nie pozwoli na zgromadzenia Zamawiającemu
porównywalnych ofert, wybrać Wykonawcy zgodnie z zasadami ustawy Pzp, a w
związku z tym zachowania zasad uczciwej konkurencji.
W rozdz. III Opis przedmiotu Zamówienia pkt.1 Zamawiający wskazuje, że:
„Wykonawca zobowiązany jest do sporządzania comiesięcznych raportów o
sposobie zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, które zawierać
będzie:
-
informację o ilości (masie) odebranych odpadów zmieszanych,
-
informację o miejscu zagospodarowania odebranych odpadów zmieszanych,
-
informację o ilości (masie) i rodzaju odpadów wysegregowanych w instalacji
mechaniczno-biologicznego
przetwarzania
odpadów
oraz
sposobie
ich
zagospodarowania,
-
informację o ilości (masie) i rodzaju odpadów skierowanych do składowania, w
tym również informację o ilości (masie) odpadów powstałych po mechaniczno-
biologicznym przetworzeniu zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 19 1212
niespełniających wymagań rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 września
2012 r. w sprawie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych (Dz. U. z 2012 r. poz. 1052) przekazanych do składowania.”
Tak postawione wymagania preferują oferenta lokalnego posiadającego własną
instalację IZ i starającego się o uzyskanie statusu instalacji RIPOK, który jest w
stanie dla własnych potrzeb, kiedy zostanie wybrany w przedmiotowym
postępowaniu, takie dane przygotowywać. W przypadku przegranej w przetargu nie
będzie zainteresowany udostępnianiem żądanych przez Zamawiającego informacji, a
tym samych spowoduje , że Wykonawca nie będzie mógł tego warunku spełnić. Nie
wywiązywanie się Wykonawcy z obowiązku przekazywania Zamawiającemu
informacji , której nie udzieli jemu zarządzający instalacją który ma w tym interes oraz
nie ma ustawowego obowiązku, w cyklu miesięcznym przekazywania danych
Wykonawcy, narazi Wykonawcę na nakładanie przez Zamawiającego na niego kar a
w konsekwencji na wypowiedzenie umowy przez Zamawiającego.
W rozdz. III pkt. 2 SIWZ, Zamawiający wskazuje, że: „Ponadto Wykonawca
zobowiązany
jest
do
sporządzania
comiesięcznego
raportu
o
sposobie
zagospodarowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, które zawierać
będzie:
-
informację o rodzaju i ilości (masie) odebranych odpadów selektywnie
zebranych w systemie indywidualnym,
-
informację o rodzaju i ilości (masie) odebranych odpadów selektywnie
zebranych w systemie zbiorowym,
-
informację o ilości (masie) odpadów poddanych poszczególnym sposobom ich
zagospodarowania,
-
informację o miejscach zagospodarowania odpadów selektywnie zebranych.”
Tak sformułowane żądanie Zamawiającego, wskazujące aby Wykonawca
przekazywał powyższe informacje zawiera niesformułowane wymaganie odrębnego
odbierania selektywnie gromadzonych w systemie indywidualnym i zbiorowym
odpadów. Po zebraniu odpadów w systemie indywidualnym Wykonawca bez
względu na ilość zebranych odpadów musi je przetransportować do instalacji zgodnie
z Ustawą następnie może odbierać odpady w systemie zbiorowym. Ten warunek w
jawny sposób preferuje lokalnego wykonawcę, który posiada własną instalację na
terenie miasta Świdnicy lub na jego obrzeżach, ponieważ Wykonawca, nie będący
lokalnym przedsiębiorcą dla zmniejszenia kosztów transportu zebranych odpadów
selektywnych (np. z 22 szt. pojemników, o których mowa w tabeli nr 8 , co może
stanowić ok. 200 do 250 kg odpadów), będzie zmuszony do przekazania odpadów
do tej właśnie instalacji lokalnej, ponieważ transport do innej instalacji będzie
kosztowo nie do przyjęcia. Lokalna instalacja będąca we władaniu lokalnego
przedsiębiorcy, który będzie również oferentem w przetargu, może odmówić
przyjęcia selektywnie zbieranych odpadów, co będzie skutkowało dla innych
wykonawców koniecznością uwzględnienia wyższych kosztów transportu a więc
niekorzystnej oferty cenowej dla Zamawiającego.
W rozdz. III pkt.3 SIWZ Zamawiający wskazuje że: „Ponadto Wykonawca
zobowiązany
jest
do
sporządzania
comiesięcznego
raportu
o
sposobie
zagospodarowania odpadów wielkogabarytowych, mebli, zużytych opon, zużytego
sprzętu elektrycznego i elektronicznego, wielkogabarytowych opakowaniach
ulegających biodegradacji oraz choinkach, które zawierać będzie:
-
informację ilości (masie) odebranych odpadów wielkogabarytowych i mebli,
-
informację ilości (masie) odebranych zużytych opon,
-
informację o ilości (masie) odebranego zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego,
-
informację o ilości (masie) odebranych wielkogabarytowych opakowań
ulegających biodegradacji oraz choinek,
-
informację o miejscach i sposobie zagospodarowania poszczególnych
rodzajów odpadów „
Te wymagania preferują oferenta lokalnego posiadającego własną instalację IZ i
starającego się o uzyskanie statusu instalacji RIPOK, który jest w stanie dla własnych
potrzeb, kiedy wygra przetarg, takie dane przygotowywać. Jeżeli nie wygra przetargu
nie będzie zainteresowany udostępnianiem żądanych przez Zamawiającego
informacji, a tym samych spowoduje , że Wykonawca nie będzie mógł tego warunku
spełnić. Nie wywiązywanie się Wykonawcy z obowiązku przekazywania
Zamawiającemu informacji, której nie udzieli jemu zarządzający instalacją który ma w
tym interes oraz nie ma ustawowego obowiązku, w cyklu miesięcznym
przekazywania danych Wykonawcy, narazi Wykonawcę na nakładanie przez
Zamawiającego na niego kar a w konsekwencji na wypowiedzenie umowy przez
Zamawiającego.
W rozdz. III pkt.7 w SIWZ Zamawiający wskazuje, że: „Ponadto Zamawiający
wymaga, aby Wykonawca przekazywał Zamawiającemu raporty miesięczne w
terminie do 14 dni od zakończenia danego miesiąca zawierające informacje
związane z zakresem świadczonej usługi, a w szczególności:
-
wynikające z pkt 1 niniejszego rozdziału,
-
wynikające z pkt 2 niniejszego rozdziału,
-
wynikające z pkt 3 niniejszego rozdziału,
-
dowodów dostarczenia odpadów do miejsca ich zagospodarowania, tj. karty
ewidencji odpadów lub karty przekazania odpadów, pokwitowania z wagi itp.
(kserokopie potwierdzone za zgodność z oryginałem),
-
wskazania nieruchomości, na których nie jest prowadzona selektywna zbiórka
odpadów komunalnych wg zasad określonych w Uchwale nr XIX/232/2012 Rady
Miejskiej Świdnicy z dnia 20 sierpnia 2012r. w sprawie regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Świdnica,
-
wskazania nieruchomości, na których obok pojemników na odpady
pozostawiono odpady wielkogabarytowe, wielkogabarytowy zużyty sprzęt elektryczny
i elektroniczny, zużyte opony samochodowe i wielkogabarytowe opakowania
ulegające biodegradacji poza wyznaczonymi terminami ich zbiórki oraz odpady
budowlane i rozbiórkowe,
-
wskazania nieruchomości, na których notorycznie powstają tzw. „nadwyżki”,
-
wskazania nieruchomości, z których nie odebrano odpadów komunalnych ze
względu na brak współdziałania właściciela nieruchomości z Wykonawcą
-
wskazania nieruchomości, które nie zostały wyposażone w worki do
selektywnej zbiórki odpadów ze względu na brak współdziałania właściciela
nieruchomości z Wykonawcą
-
inne informacje istotne ze względu na zapisy niniejszej SIWZ.
Ww.
raporty
Wykonawca
zobowiązany
jest
sporządzać
i
przekazywać
Zamawiającemu zarówno w formie papierowej, jak i elektronicznej.”
śądanie powyższych raportów w systemie miesięcznym jest niezgodne z art.9n ust.1
ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.
U. z 2012r. poz. 391 z późn. zm.). Podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości jest obowiązany do sporządzania kwartalnych sprawozdań.
Zgodnie z ust.2 tego samego artykułu - sprawozdanie jest przekazywane wójtowi,
burmistrzowi lub prezydentowi miasta w terminie do końca miesiąca następującego
po kwartale, którego dotyczy. Dalej określona jest treść sprawozdań, która pokrywa
się z tym co żąda Zamawiający.
Dodatkowo zauważyć należy, że w niektórych sytuacjach może występować tak mała
ilość odpadów / np. opony /, że nie będzie ilości tzw. Transportowej.
Po trzecie RIPOK-i ponieważ nie są zobowiązane do tego żadnym przepisem nie
wydadzą stosownych dokumentów w trybie miesięcznym.
W rozdz. III pkt.2 w SIWZ Zamawiający wskazuje, że: „Dodatkowo w okresie
zimowym Wykonawca zobowiązany jest do odśnieżenia miejsca ustawienia
pojemników do selektywnego zbierania, jak i terenu wokół tych pojemników."
W takim przypadku lokalny przedsiębiorca prowadzący na podstawie odrębnych
umów, na teranie miasta Świdnica usługi utrzymania czystości chodników i posesji (w
praktyce tego typu usługi obejmują również utrzymanie czystości z odśnieżaniem
miejsc ustawienia pojemników co preferuje lokalnego przedsiębiorcę, który będzie
oferentem w przetargu), co znacznie ułatwia Jemu spełnienie tego warunku, a nie
mając interesu w ponownej wycenie tego zakresu prac stoi od samego początku w
uprzywilejowanej pozycji w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku wygrania
przetargu przez takiego lokalnego przedsiębiorcę zachodzi domniemanie korzyści
wynikającej z już uregulowanej kwestii utrzymania czystości i odśnieżania terenu
wokół pojemników.
Natomiast analiza w SIWZ pkt V. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ
OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW
wskazuje, według numeracji SIWZ, że:
c) Wykonawca ma wykazać, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, tzn.:
-
minimum 1 osobą nadzoru posiadającą co najmniej wykształcenie średnie
oraz minimum trzyletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z
organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie
transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac,
-
minimum 7 osobami, które będą wykonywać bezpośrednio przedmiot
zamówienia (tj. operatorzy sprzętu, kierowcy, ładowacze),
-
wskaże, że wielkość średniego rocznego zatrudnienia w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a w przypadku gdy okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wynosi minimum 15 osób.
W tym przypadku nie sprecyzowanie liczby kierowców, ładowaczy, itd., daje
możliwość dowolnej interpretacji i nieporównywalność ofert, jak również świadczy o
tym, że zarówno oferta jak i sam Wykonawca mogą nie odpowiadać wymaganiom
wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo stwierdzić należy, że żądanie w zakresie dysponowania średniorocznym
zatrudnieniem na poziomie 15 osób jest nieuzasadnione z punktu widzenia
konieczności dysponowania 8 osobowym zespołem (1 osoba nadzoru + 7 osób do
bezpośredniego wykonania zamówienia) i nie uzasadnione z punktu widzenia
przedmiotu zamówienia, do zatrudnienia którego wymagana może być znacznie
większe zaangażowanie zasobów ludzkich. W tym zakresie jednak Zamawiający nie
przeprowadził żadnej analizy, a zbyt ogólne i niedoszacowane wymagania
spowodują wybór Zamawiającemu Wykonawcy niezdolnego do wykonania
zamówienia. W tym zakresie naruszono przepis art. 22 ust 4 oraz art. 7
W rozdz. V pkt. 3 d) w warunkach udziału w postępowaniu Zamawiający wskazuje,
że: „Wykonawca musi dysponować sprawnymi technicznie i o estetycznym wyglądzie
pojemnikami do gromadzenia odpadów segregowanych wykonanymi z laminatów
poliestrowych wzmacnianych włóknem szklanym (pojemniki typu „dzwon”) lub
tworzywa PEHD (pojemniki typu MGB) o szczelnej konstrukcji, wyposażonymi w
otwory wrzutowe dostosowane do rodzaju i wielkości odpadów na które są
przeznaczone (pojemniki typu „dzwon”) lub wieka (pojemniki typu MGB) i w
określonej przez Zamawiającego kolorystyce:
-
pojemniki w kolorze niebieskim na odpady zawierające frakcje: papier i
makulatura o pojemności 2500 I - minimum 17 szt.,
-
pojemniki w kolorze niebieskim na odpady zawierające frakcje: papier i
makulatura o pojemności 1500 I — minimum 19 szt.,
-
pojemniki w kolorze niebieskim na odpady zawierające frakcje: papier i
makulatura o pojemności 240 I - minimum 22 szt.,
-
pojemniki w kolorze żółtym na odpady zawierające frakcje: metali, tworzyw
sztucznych, opakowania wielomateriałowe, odzież i tekstylia o pojemności 25001 -
minimum 17 szt.,
-
pojemniki w kolorze żółtym na odpady zawierające frakcje: metali, tworzyw
sztucznych, opakowania wielomateriałowe, odzież i tekstylia o pojemności 15001 -
minimum 19 szt.,
-
pojemniki w kolorze żółtym na odpady zawierające frakcje: metali, tworzyw
sztucznych, opakowania wielomateriałowe, odzież i tekstylia o pojemności 2401 -
minimum 22 szt.,
-
pojemniki w kolorze zielonym na odpady zawierające frakcje: opakowania ze
szkła białego i kolorowego o pojemności 25001 - minimum 17 szt.,
-
pojemniki w kolorze zielonym na odpady zawierające frakcje: opakowania ze
szkła białego i kolorowego o pojemności 15001 - minimum 19 szt.,
-
pojemniki w kolorze zielonym na odpady zawierające frakcje: opakowania ze
szkła białego i kolorowego o pojemności 2401 - minimum 22 szt.,”:
śądanie posiadania pojemników już na etapie składania oferty, szczególnie że ich
dostawa nie jest objęta przedmiotem zamówienia jest wymogiem przewymiarowanym
w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia, a przez Wnoszącego protest odbierane
jako preferowanie dotychczasowego wykonawcy i czyn ograniczający równe szanse
wykonawców.
Posiadanie tych pojemników w określonym terminie po podpisaniu Umowy w pełni
zabezpieczałoby interesy Zamawiającego i nie narażało pozostałych wykonawców na
ponoszenie niepotrzebnych kosztów.
Ponadto Zamawiający w nadmierny sposób ingeruje w sposób odbioru odpadów,
narzucając typy pojemników do selektywnej zbiórki odpadów. Podanie konkretnych
cech jak „wykonanymi z laminatów poliestrowych wzmacnianych włóknem szklanym
(pojemniki typu „dzwon") o pojemności 2500 I lub o pojemności 1500 I” preferuje
lokalnego przedsiębiorcę, który będzie oferentem w przetargu, a dodatkowo aktualnie
obsługującego odbiór odpadów segregowanych takimi właśnie pojemnikami. Oferent,
który nie posiada tego typu pojemników , a które są przecież w dodatku wymagane w
dniu składania oferty, a posiada inne pojemniki spełniające wszystkie wymagania w
zakresie zastosowania do selektywnej zbiórki i posiadają pojemność 2500 I ale nie
są wykonane z laminatów poliestrowych wzmacnianych włóknem szklanym, jest
narażony na dodatkowe znaczne koszty w stosunku do oferenta aktualnie
realizującego usługę, co będzie skutkowało niekorzystną droższą ofertą. Dla
selektywnej zbiórki odpadów, dla jej skuteczności i uzyskania wymaganych
ustawowo poziomów odzysku nie mają znaczenia rodzaje materiałów, z których
wykonane są pojemniki natomiast mają decydujące znaczenie dla jednego z
oferentów w tym przypadku, oferenta, który takie pojemniki już posiada i są one
ustawione na mieście w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego.
W tym zakresie Zamawiający w sposób wyraźny narusza przepis art. 7 i art. 22 ust.
.4 Pzp.
W rozdz. XVI. pkt.8 SIWZ Zamawiający żąda aby: „Wykonawca winien uzyskać
zgodę Zamawiającego na zawarcie umów z podwykonawcami. Jeżeli Zamawiający w
terminie 14 dni od przedstawienia przez Wykonawcę umowy lub projektu umowy z
podwykonawcą nie zgłosi sprzeciwu lub zastrzeżeń uważa się, że wyraził zgodę na
zawarcie umowy”.
Jest to ograniczanie swobody działalności gospodarczej w szczególności dlatego, że
Zamawiający dopuszcza posługiwanie się Podwykonawcami, których należy
wymienić w załącznik nr 10 do SIWZ. Takie żądanie Zamawiającego może
doprowadzić również do braku możliwości świadczenia umowy zgodnie z ofertą i
będzie sprzeczne z art. 144 ustawy Pzp.
Analiza § 1 ust.4. umowy wskazuje, że: „W trakcie realizacji usługi załącznik nr 1
będzie podlegał aktualizacji przez Zamawiającego w związku z czym możliwe są
zmiany adresów i liczby obsługiwanych nieruchomości, jak i liczby mieszkańców.
Zmiany mogą dotyczyć zarówno zmniejszenia, jak i zwiększenia liczby
nieruchomości i liczby mieszkańców, przy czym zmiany te nie będą wpływały na
zmianę wysokości wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 9 niniejszej umowy,
chyba że liczba mieszkańców sektora III wzrośnie lub zmniejszy się o 3 % w
stosunku do liczby mieszkańców podanej w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia”.
Zamawiający w sposób nieuprawniony stosuje zapis zmniejszający przyszłe
wynagrodzenie nie definiując dokładnie sposobu takiego obniżenia oraz
odpowiedniego algorytmu, czym stwarza sposobność do prowadzenia negocjacji nt.
nieuregulowanego w umowie poziomu obniżenia ceny, co jest niezgodne z art. 144
ustawy Pzp
Zgodnie z § 10 umowy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne”
1)
za brak właściwego oznakowania pojazdów służących do odbioru i transportu
odpadów komunalnych oraz pojemników i worków do selektywnej zbiórki odpadów -
100,00 zł za każdy stwierdzony przypadek,
2)
za brak właściwego wyposażenia pojazdów służących do odbioru i transportu
odpadów komunalnych oraz brak właściwego wyposażenia bazy magazynowo-
transportowej -1 000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek,
3)
za brak właściwego stanu sanitarnego pojazdów do odbioru i transportu
odpadów - 500,00 zł za każdy stwierdzony przypadek,
a) brak właściwego stanu sanitarnego, technicznego lub estetycznego pojemników
do selektywnej zbiórki odpadów - 200,00 zł za każdy stwierdzony przypadek,
których naliczenie nie jest możliwe z powodu braku właściwego i precyzyjnie
opisującego wymagania w tym zakresie dokumentu odniesienia w SIWZ, a tym
samym może prowadzić do nieprawnych działań Zamawiającego.
Analiza § 5 pkt. 7 Umowy, wskazuje, że Zamawiający wymaga: „zorganizowania
dyżurów w dni ustawowo wolne od pracy w taki sposób, aby możliwy był kontakt
Zamawiającego z Wykonawcą w tych dniach, oraz w przypadku wystąpienia zdarzeń
nagłych i nieprzewidzianych, a zagrażających życiu, zdrowiu i bezpieczeństwu ludzi
lub porządkowi publicznemu, podejmowanie przez Wykonawcę w tych dniach działań
zapewniających utrzymanie właściwej jakości świadczonych usług, bez dodatkowego
wynagrodzenia,"
Tak ogólnie sformułowany warunek powoduje praktycznie konieczność ciągłej pracy
w dni wolne od pracy. Jeżeli nawet taka praca ograniczać miałaby się do sytuacji
wywołanych działaniami siły wyższej (które winny być zdefiniowane w umowie) czy
możliwych katastrof (które również należałoby zdefiniować w umowie) to żądanie
działania bez dodatkowego wynagrodzenia świadczy ewidentnie o braku możliwości
określenia wynagrodzenia w ofercie, które mając charakter ryczałtowego bez
wyodrębnionych cen za poszczególne zdarzenia, nie daje możliwości Wykonawcy do
złożenia oferty. W tym wypadku wnosimy dodatkowo o podjęcie działań
umożliwiający równy start w przetargu innym podmiotom, poza przywilejowanymi z
tereny Miasta Świdnicy, powiązanym kapitałowo z właścicielami instalacji IZ,
docelowo RIPOK i Gminą Miejską Świdnica.
W tym zakresie Zamawiający naruszył przepis art. 7 ustawy Pzp.
[…]”
W dniu 26.04.2013 r. zamawiający przesłał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania oraz stwierdził m.in.:
„[…]
Zarzut 1:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż zamieścił ogłoszenie oraz specyfikację
istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej w dniu 08.04.2013 (dwa dni
przed zamieszczeniem ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, które
nastąpiło w dniu 10.04.2013 pod numerem 2013/S 070-116830 i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego).
Powyższe Zamawiający wnioskuje uznać za bezzasadne gdyż Zamawiający
przekazał ogłoszenie o zamówieniu do Dziennika Publikacji Unii Europejskiej w dniu
08.04.2013 r. pod numerem referencyjnym 2013-04752. Ogłoszenie zostało
wywieszone na tablicy ogłoszeń Miejskiego Biura Przetargów Gminy Miasto Świdnica
w dniu 08.04.2013 r. (w załączeniu dowody jego zamieszczenia).
Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Publikacji Unii Europejskiej w dniu
10.04.2013 r. pod nr 2013/S 070-116830. W tym dniu Zamawiający udostępnił
Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia na swojej stronie internetowej
www.swidnica.bip-gov.info.pl (w załączeniu dowody jego udostępnienia).
Zarzut 2:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, na podstawie analizy treści siwz, tj. rozdz. III
pkt 1, akapit 1 i akapit 5 (strona 9), iż nie wskazał w siwz żadnych zobowiązań i
obowiązków właścicieli nieruchomości w doborze miejsca ustawienia pojemników
lub nie ustalił z poszczególnymi właścicielami i nie przeniósł do siwz wymagań w
tym zakresie, przez co Wykonawca nie ma możliwości dokładnego określenia
przyszłych czynności składających się na usługę, a tym samym nie ma możliwości
wyceny usługi i wskazania wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Ponadto takie postępowanie Zamawiającego wg Odwołującego spowoduje, że w
postępowaniu bardziej preferowani stają się przedsiębiorcy wykonujący do tej pory
usługi objęte przedmiotem zamówienia lub ogólnie usługi na terenie Gminy
Marcinowice lub posługujący się w przygotowaniu oferty lub przyszłym wykonaniu
zamówienia osobami po prostu lepiej znającymi teren i okolice. Tym samym
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 oraz 29.
Powyższy zarzut Zamawiający wnioskuje uznać za bezzasadny, ponieważ za
wyposażenie nieruchomości w pojemnik na odpady zmieszane odpowiada właściciel
nieruchomości (art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach -Dz. U. z 2012 r., poz. 391 z późn. zm.), który
wielkość i ilość pojemników oraz miejsce ich ustawienia zobowiązany jest
dostosować do przepisów prawa krajowego i miejscowego, tj.:
-
Uchwały nr XIX/232/12 Rady Miejskie w Świdnicy z dnia 20 sierpnia 2012 r. w
sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasto
Świdnica (Dz. Urz. Woj. dolnośląskiego z 2012 r. poz. 3797), która określa m.in.
wymagania w zakresie rodzaju i minimalnej pojemności pojemników przeznaczonych
do zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, warunków
rozmieszczania tych pojemników i ich utrzymania w odpowiednim stanie sanitarnym,
porządkowym i technicznym,
-
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.
U. z 2002 r., Nr 75, poz. 690 z późn. zm.), które określa m.in. warunki techniczne
usytuowania pojemników przy nieruchomościach, takie jak odległość od
nieruchomości, utwardzenie miejsca ustawienia pojemników itp.
Zamawiający nie uznał za konieczne przytaczanie zapisów ww. uchwały, gdyż w
rozdz. III siwz wskazał Wykonawcom obowiązujące przepisy prawa, w tym m.in.
Uchwałę nr XIX/232/12 z dnia 20 sierpnia 2012 r. w sprawie regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Świdnica (Dz. Urz. Woj. dolnośląskiego
z 2012 r. poz. 3797). Zamawiający informuje również, że dotychczas zarówno
obowiązek wyposażenia nieruchomości w pojemnik na odpady, jak i zawarcie umowy
na odbiór odpadów leżały po stronie właściciela nieruchomości w związku, z czym
Zamawiający nie posiada wiedzy na temat obecnej lokalizacji pojemników, a tym
bardziej nie jest w stanie określić gdzie pojemniki takie będą znajdowały się w dniu 1
lipca 2013 r.
Ponadto niezrozumiałe jest dla Zamawiającego, twierdzenie Odwołującego, że
poprzez brak wskazania miejsc ustawienia pojemników na odpady w postępowaniu
dotyczącym Gminy Miasto Świdnica preferowani będą wykonawcy świadczący usługi
na terenie Gminy Marcinowice oddalonej o ok. 9 km od Świdnicy.
Zarzut 3:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, na podstawie analizy treści siwz, tj. rozdz. III
pkt 1, akapit 6 i 7, iż poprzez zobowiązanie Wykonawcy do:
-
kontroli zawartości pojemnika na zmieszane odpady komunalne, celem
stwierdzenia
czy właściciel nieruchomości prowadzi selektywna zbiórkę odpadów wg zasad
określonych w Uchwale nr XIX/232/12 z dnia 20 sierpnia 2012 r. w sprawie
regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Świdnica oraz
dokumentowania stwierdzonych nieprawidłowości i powiadamiania Zamawiającego,
oraz
- informowania Zamawiającego o wszelkich nieprawidłowościach stwierdzonych w
trakcie świadczenia usługi, w tym m.in. o stwierdzonych przypadkach pozostawienia
przy pojemnikach na odpady odpadów wielkogabarytowych, wielkogabarytowego
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego oraz świetlówek (poza terminami
tzw. „wystawek"), notorycznego powstawania tzw. „nadwyżek" na danych
nieruchomościach, niemożności odebrania z nieruchomości odpadów komunalnych
zmieszanych ze względu na brak współdziałania właściciela nieruchomości z
Wykonawcą
rozbudował
zakres
czynności
Wykonawcy
do
nieznanego
zaangażowania, bez wskazania podstawowych parametrów takiej weryfikacji, nie
ograniczając jej jedynie do oceny wzrokowej zawartości widocznej gołym okiem i
zauważalnym po otwarciu pojemnika, co uniemożliwia określenie ceny za jedno
opróżnienie pojemnika, a tym samym za cały przedmiot zamówienia. Wg
Odwołującego Zamawiający takim postępowaniem naruszył przepis art. 29 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Powyższy zarzut Zamawiający wnioskuje uznać za bezzasadny, gdyż zobowiązanie
Wykonawcy wynika wprost z art. 9 f ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391 z późn. zm.), który
stanowi, iż: „W przypadku niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku
w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych podmiot odbierający
odpady komunalne przyjmuje je jako zmieszane odpady komunalne i powiadamia o
tym gminę.". Ustawa nie reguluje wprawdzie, w jaki sposób ww. podmiot winien
dokonać powiadomienia gminy, niemniej jednak, w sytuacji, gdy kontrola
dokonywana jest w ramach świadczonej usługi Zamawiający ma prawo do
uregulowania sposobu dokumentowania i powiadamiania przez Wykonawcę.
Sposób dokumentowania stwierdzonych nieprawidłowości został natomiast
wskazany w rozdz. VI pkt 3, uwaga 2 - gdzie Zamawiający opisał szczegółowe
wymagania w zakresie nagrań z wideo rejestracji oraz w § 4 ust. 7 pkt 4 i 5 projektu
umowy (załącznik nr 9 do siwz). Ponieważ Zamawiający nie określił w treści siwz, że
wymaga od Wykonawcy dokonania badania zawartości całego pojemnika na odpady,
tym samym należy uznać, że już samo otwarcie pojemnika i ocena jego zawartości
widocznej po otwarciu pozwala na uznanie, że została dokonana kontrola.
Dodatkowo Zamawiający informuje, że zapisy rozdz. III pkt 1, akapit 7 siwz
zobowiązujące Wykonawcę do informowania Zamawiającego o wszelkich
nieprawidłowościach stwierdzonych w trakcie świadczenia usługi, a w szczególności
o stwierdzonych przypadkach:
-
pozostawienia przy pojemnikach na odpady odpadów wielkogabarytowych,
wielkogabarytowego zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, zużytych
opon samochodowych oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych (poza terminami
tzw. „wystawek"),
-
notorycznego powstawania tzw. „nadwyżek" na danych nieruchomościach,
-
niemożności odebrania z nieruchomości odpadów komunalnych zmieszanych
ze względu na brak współdziałania właściciela nieruchomości z Wykonawcą
zostały wprowadzone m.in. w celu umożliwienia Wykonawcy udowodnienia
prawidłowości wykonania usługi np. w przypadku zarzutu ze strony właściciela
nieruchomości, że Wykonawca nie dokonał odbioru odpadów wielkogabarytowych z
nieruchomości w sytuacji, gdy odpady te wystawione zostały poza terminem tzw.
„wystawki".
Zamawiający nie widzi również powodów, dla których nie miałby prawa wymagać
ww. informacji od Wykonawcy - prawo takie daje mu swoboda kształtowania
warunków umownych, która wynika z zasady swobody zawierania umów - art. art.
3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn.
zm.), który stanowi iż:
„Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania,
byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
ani zasadom współżycia społecznego".
Zarzut 4:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, na podstawie analizy treści siwz, tj. rozdz. III
pkt 2, akapit przedostatni na stronie 13, iż poprzez nałożenie na Wykonawcę, w
ramach organizacji selektywnej zbiórki odpadów wraz z ich odbiorem i
zagospodarowaniem, obowiązku odebrania wszystkich odpadów zgromadzone w
pojemnikach, jak i odpadów pozostawionych obok pojemników, a także odpadów,
które zostały wysypane z pojemników w trakcie ich opróżniania, wywiane lub
wyrzucone przez osoby trzecie (np. w wyniku aktów wandalizmu) lub zwierzęta
Wykonawca obarczony został dodatkowo ryzykiem wandalizmu, przez co
Wykonawca nie ma możliwości wyceny i określenia wysokości wynagrodzenia, jakie
należy wskazać w ofercie. Tym samym Zamawiający wg Odwołującego naruszył art.
27 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powyższy zarzut Zamawiający wnioskuje uznać za bezzasadny, gdyż w treści siwz w
sposób jasny określono, że za utrzymanie czystości i porządku wokół pojemników do
selektywnej zbiórki odpowiadać będzie Wykonawca do obowiązków, którego należeć
będzie nie tylko ustawienie pojemników do selektywnej zbiórki i odbiór odpadów, ale
również utrzymanie czystości wokół tych pojemników. Pominięcie przez
Zamawiającego obowiązku utrzymania czystości i porządku wokół pojemników na
odpady zbierane selektywnie, których ustawienie jest częścią niniejszej swiz, w
skrajnych przypadkach mogłoby doprowadzić również do sytuacji w których
nierzetelny Wykonawca próbowałby, zwolnić się z obowiązku uprzątnięcia odpadów
wysypanych w trakcie odbioru, pod pretekstem rozrzucenia odpadów w wyniku bliżej
nieokreślonych aktów wandalizmu. W efekcie Zamawiający musiałby w takiej sytuacji
zlecić usługę uprzątnięcia ww. odpadów innemu Wykonawcy, co w konsekwencji
mogłoby zostać uznane za dzielenie zamówienia. Ponadto, gdyby uznać nawet za
dopuszczalny podział zamówienia, to zlecenie utrzymania czystości poprzez zbiórkę
odpadów „rozsypanych" nie będzie łatwiejsze w opisie. Nie ulega, bowiem
wątpliwości, że dla osiągnięcia właściwej jakości świadczenia usługi polegającej na
organizacji selektywnej zbiórki odpadów wraz z ich odbiorem i zagospodarowaniem
konieczne jest również zapewnienie czystości i porządku miejsc, w których zbiórka ta
jest prowadzona. Należy również mieć na uwadze, że akty wandalizmu zdarzają się
nieregularnie i nie sposób precyzyjnie określić ilości odpadów rozsypanych, czy
powierzchni terenu do uprzątnięcia. Doświadczony Wykonawca natomiast jest w
stanie dość dokładnie oszacować te ilości, o czym świadczy chociażby umowa na
korzystanie z usług wywozu nieczystości zawarta pomiędzy zakładem budżetowym
Gminy Miasto Świdnica, tj. Miejskim Zarządem Nieruchomości (MZN), a firmą ALBA
Dolny Śląsk, tj. Odwołującym, w której to w § 3 opisującym obowiązki wykonawcy
wskazano m.in. oczyszczanie miejsca wystawienia pojemników oraz miejsc
zaśmiecanych przy załadunku nieczystości do samochodów, zbieranie wszystkich
nieczystości stałych komunalnych, leżących obok przepełnionych pojemników (w
załączeniu kopia umowy).
Zarzut 5:
Podobny zarzut, jak wyżej opisany, Odwołujący przypisuje Zamawiającemu na
podstawie analizy rozdz. III pkt 2, akapit 3 na stronie 11 siwz, gdzie Zamawiający
wymaga, aby Wykonawca w trakcie dostawy worków na nieruchomości przekazywał
również właścicielom nieruchomości materiały informacyjne i edukacyjne dotyczące
m.in. zasad selektywnej zbiórki odpadów oraz harmonogramy odbioru odpadów.
Odwołujący podnosi również, że Zamawiający nie określił miejsca odbioru takich
materiałów, udokumentowania wykonania takiego obowiązku jak również nie określił
żadnych parametrów takiego materiału informacyjnego, co wg Odwołującego
powoduje brak możliwości wyceny takiej usługi i określenia wynagrodzenia w ofercie
na zasadach wymaganych przez Zamawiającego. Dodatkowo Odwołujący stwierdził,
że usługa taka wykracza poza opis przedmiotu zamówienia i przywołane kody CPV
dla zamówienia, bo jest usługa kolportażu ulotek.
Zamawiający wnioskuje o uznanie ww. zarzutu za bezpodstawny, gdyż ze wskazanej
przez Odwołującego treści specyfikacji (rozdz. III pkt 2, akapit 3 na stronie 11)
jednoznacznie wynika, że:
- materiały informacyjne i edukacyjne zostaną przygotowane przez Zamawiającego,
~~ ww. materiały Wykonawca zobowiązany będzie dostarczać na nieruchomość, a
nie jak podał Odwołujący - właścicielowi nieruchomości, wraz z workami na
selektywną zbiórkę, czyli nie częściej niż jeden raz na kwartał. Brak określenia przez
Zamawiającego sposobu udokumentowania wykonania ww. czynności daje
natomiast Wykonawcy dużą swobodę w doborze metody dostarczenia zarówno
worków do selektywnej zbiórki odpadów, jak i materiałów informacyjnych i
edukacyjnych, co doświadczonemu podmiotowi pozwala wykonać tą czynność w
sposób najbardziej optymalny i skuteczny. Dodatkowo, wg Zamawiającego
Wykonawca również ponosić będzie korzyść z wykonania ww. czynności, gdyż
skutkiem informowania mieszkańców np. o zasadach selektywnej zbiórki będą w
efekcie
właściwie
posegregowane
odpady
przekazane
do
odbioru,
co
niezaprzeczalnie leży również w interesie Wykonawcy. Nieprawdą jest również, że
Wykonawca nie ma możliwości skalkulowania wynagrodzenia za wykonanie ww.
czynności, gdyż Zamawiający jednoznacznie wskazuje, że worki do selektywnej
zbiórki, a więc i materiały informacyjne i edukacyjne, dostarczać należy na
nieruchomości przypisane w załączniku nr 1 do umowy do systemu indywidualnego.
W efekcie, więc Wykonawca otrzymuje niezbędne dane do skalkulowania wartości
usługi, tj. liczbę i adresy nieruchomości, na które zobowiązany będzie dostarczyć ww.
materiały oraz częstotliwość z jaką czynność tą winien wykonywać.
Zarzut 6:
Kolejny zarzut dotyczący braku możliwości wyceny i określenia wysokości
wynagrodzenia, a tym samym naruszania przepisów art. 29 ustawy Prawo zamówień
publicznych Odwołujący formułuje na podstawie analizy rozdz. III pkt 2 na stronie 11,
gdzie Zamawiający opisuje worki do selektywnej zbiórki odpadów wykonane z folii
LDPE, bez podania żadnych szczególnych parametrów (wytrzymałość na
rozerwanie, rozciągliwość itp.) w tym w szczególności bez zastosowania przepisów
art. 30 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający wnioskuje o uznanie ww. zarzutu za bezpodstawny, gdyż na stronie 11
siwz podane zostały najważniejsze cechy worków do selektywnej zbiórki odpadów, tj.
rodzaj materiału, z jakiego powinny być wykonane (folia LDPE), pojemność (120 1),
kolor (półprzeźroczyste niebieskie, półprzeźroczyste żółte, półprzeźroczyste zielone)
oraz niezbędne oznaczenia, jakie muszą być na workach umieszczone (rodzaj frakcji
odpadów, które należy w nich umieszczać oraz frakcji odpadów, których nie należy
umieszczać, nazwę lub logo firmy odbierającej odpady oraz logo Czysta Świdnica).
Wykonawca został również poinformowany, jakie frakcje odpadów będą
umieszczane w poszczególnych workach na odpady. Tym samym Wykonawca,
posiadający doświadczenie w świadczeniu tego typu usługi, może w sposób
precyzyjny dobrać pozostałe parametry worków (np. wytrzymałość na rozerwanie,
rozciągliwość) w zależności od ich przeznaczenia.
Zarzut 7:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, na podstawie analizy siwz, tj. rozdz. III pkt 2,
akapit 1 na stronie 12 oraz rozdz. III, akapit 2 na stronie 4, iż przedmiot zamówienia
został opisany przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i nie
dający wycenić usługi na zasadach przewidzianych przez Zamawiającego, przez co
Zamawiający wg Odwołującego naruszył przepis art. 29, 30 a przez to i 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego nadmierna dowolność
interpretowania zapisów siwz nie pozwoli na zgromadzenie Zamawiającemu
porównywalnych ofert i wybór Wykonawcy zgodnie z zasadami ustaw Prawo
zamówień publicznych, a w związku z tym z zachowaniem zasad uczciwej
konkurencji. Jako dowody Odwołujący przytacza zapisy siwz:
-
rozdz. III pkt 2, akapit 1 na stronie 12 - w uzasadnionych przypadkach, takich
jak np. niezamierzone uszkodzenie worka (...) Wykonawca zobowiązany będzie do
wydania właścicielom nieruchomości (...) dodatkowych worków do selektywnego
zbierania -wg Odwołującego użyty przez Zamawiającego termin „niezamierzone"
daje możliwość szerokiej interpretacji np. również brak wiedz na temat wytrzymałości
worka lub właściwości odpadu,
-
rozdz. III pkt 2, akapit 2 na stronie 12 odbioru odpadów wysypanych z worków,
np. w trakcie ich odbioru, wywianych lub rozrzuconych przez osoby trzecie (np. w
wyniku aktów wandalizmu) i zwierzęta,
-
rozdz. III pkt 2, akapit 3 na stronie 13 - (...) zapewnienia stałego utrzymania w
czystości i porządku (...) wokół pojemników (...). Dodatkowo w okresie zimowym
wykonawca zobowiązany jest do odśnieżania miejsca ustawienia pojemników do
selektywnego zbierania, jak i terenu wokół tych pojemników,
-
rozdz. III pkt 2, akapit 2 na stronie 4 - gdzie wskazuje się, że liczbę
mieszkańców oraz adresy nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy
Zamawiający oszacował na podstawie danych meldunkowych będących w
posiadaniu Zamawiającego. W trakcie realizacji usługi możliwe są więc zmiany
adresów i liczby obsługiwanych nieruchomości, jak i liczby mieszkańców. Zmiany te
mogą dotyczyć zarówno zmniejszenia, jak i zwiększenia liczby adresów
nieruchomości, jak i liczby mieszkańców. Zmiany te nie będą wpływały na zmianę
wysokości wynagrodzenia Wykonawcy chyba, że liczba mieszkańców sektora III
wzrośnie lub zmniejszy się o 3% w stosunku do początkowej liczby mieszkańców
podanej w niniejszej siwz, tj. 18031 osób. Wszystkie dodatkowo zgłaszane przez
Zamawiającego nieruchomości Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie włączyć
do obsługi.
Zamawiający wnioskuje o uznanie ww. zarzutu za bezpodstawny, gdyż przytoczone
przez Odwołującego zapisy siwz w żaden sposób nie dokumentują, iż przedmiot
zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i nie dający
wycenić usługi, i tak:
-
rozdz. III pkt 2, akapit 1 na stronie 12 - żądanie, aby Wykonawca wydawał
właścicielom nieruchomości, w określonych przypadkach, dodatkowe worki do
selektywnego zbierania odpadów należy uznać za niezbędny element usługi
świadczonej przez Wykonawcę na wysokim poziomie i tej sytuacji nie zmieniłoby
nawet dodatkowe podanie parametrów określających wytrzymałość worków.
Nietrudno, bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której mieszkaniec otrzymuje od
Wykonawcy wadliwy (np. źle zgrzany) worek - zdarzenie takie nie powinno budzić
wątpliwości co do prawa do otrzymania kolejnego worka od Wykonawcy. Zupełnie
inna sytuacja może natomiast dotyczyć umieszczenia przez mieszkańca w worku
potłuczonej szyby, co w efekcie doprowadzi do zniszczenia worka - takiego
zdarzenia niewątpliwie nie można uznać, jako działanie niezamierzone, tym
bardziej, że Zamawiający planuje instruować mieszkańców o zasadach selektywnej
zbiórki. Zupełnie jednak niezrozumiałe dla Zamawiającego jest to, że Odwołujący
posiadający wieloletnie doświadczenie w zakresie świadczenia usług odbioru
odpadów domaga się określenia właściwości odpadów zbieranych selektywnie w
workach na odpady, tym bardziej, że Zamawiający wskazał jednoznacznie w siwz,
jakie frakcje odpadów mieszkańcy winni gromadzić w poszczególnych workach;
rozdz. III pkt 2, akapit 2 na stronie 12 - żądanie, aby Wykonawca w trakcie odbioru
worków z selektywnie zebranymi odpadami dokonywał również odbioru odpadów
wywianych, rozrzuconych przez osoby trzecie (np. w wyniku aktów wandalizmu) i
zwierzęta należy uznać za niezbędny element usługi świadczonej przez Wykonawcę
na wysokim poziomie i niezrozumiałe jest dla Zamawiającego, jakich dodatkowych,
bardziej jednoznacznych i precyzyjnych informacji w tym zakresie oczekuje
Odwołujący. Zamawiający nie wyobraża sobie, bowiem sytuacji, w której Wykonawca
w dniu odbioru worków z selektywnie zebranymi odpadami odbiera jedynie worki z
odpadami, natomiast odpady rozsypane z różnych przyczyn pozostawia na terenie
nieruchomości lub chodniku. Dodatkowo w skrajnych przypadkach Wykonawca
mógłby również próbować zwolnić się z obowiązku uprzątnięcia odpadów
wysypanych w trakcie odbioru pod pretekstem rozrzucenia odpadów w wyniku bliżej
nieokreślonych aktów wandalizmu lub aktywności zwierząt. W efekcie Zamawiający
musiałby w takiej sytuacji zlecić usługę uprzątnięcia ww. odpadów innemu
Wykonawcy, co niewątpliwie można uznać za dzielenie zamówienia. Ponadto, gdyby
uznać nawet za dopuszczalny podział zamówienia, to zlecenie utrzymania czystości
poprzez zbiórkę odpadów „rozsypanych" nie będzie łatwiejsze w opisie. Należy
również mieć na uwadze, że akty wandalizmu czy aktywność zwierząt zdarzają się
nieregularnie i nie sposób precyzyjnie określić ilości odpadów rozsypanych, czy
powierzchni terenu do uprzątnięcia. Doświadczony Wykonawca natomiast jest w
stanie dość dokładnie oszacować te ilości, o czym świadczy chociażby umowa na
korzystanie z usług wywozu nieczystości zawarta pomiędzy zakładem budżetowym
Gminy Miasto Świdnica (MZN) a Odwołującym, w której to w § 3 opisującym
obowiązki wykonawcy wskazano m.in. oczyszczanie miejsca wystawienia
pojemników oraz miejsc zaśmiecanych przy załadunku nieczystości do samochodów,
zbieranie
wszystkich
nieczystości
stałych
komunalnych,
leżących
obok
przepełnionych pojemników (w załączeniu kopia umowy); rozdz. III pkt 2, akapit 3 na
stronie 13 - żądanie, aby Wykonawca zapewniał stałe utrzymanie czystości i
porządku wokół pojemników do selektywnej zbiórki odpadów omówione zostało przy
odpowiedzi na zarzut 4. Analogicznie należy również traktować żądanie
Zamawiającego w zakresie odśnieżania miejsc ustawienia pojemników do
selektywnego zbierania, jak i terenu wokół tych pojemników, bowiem brak wykonania
tych czynności w efekcie skutkowałby brakiem dostępu do tych pojemników w
okresie zimowym, a tym samym skutkowałoby to nieefektywnym wydatkowaniem
środków publicznych;
rozdz. III pkt 2, akapit 2 na stronie 4 - w celu określenia liczby mieszkańców sektora
III Zamawiający posłużył się jedynymi dostępnymi na czas sporządzania siwz
danymi, tj. danymi meldunkowymi znajdującymi się w jego dyspozycji. Zamawiający
ma świadomość, że dane meldunkowe na skutek migracji ludności są aktualizowane
codziennie, wg zmian meldunkowych, których dokonują mieszkańcy Świdnicy, w tym
również sektora III. Zaproponowana natomiast formuła wynagrodzenia Wykonawcy
oparta jest na zasadzie ryczałtu. Wobec powyższego Zamawiający zaproponował
granice, w których wynagrodzenie dla Wykonawcy będzie niezmienne, a tym samym
ograniczył ryzyko, jakie niesie ze sobą zasada wynagrodzenia ryczałtowego oraz
zapewnił właściwe wydatkowanie środków publicznych. Z analizy danych
demograficznych, którymi dysponuje Zamawiający oraz danych udostępnianych
przez Główny Urząd Statystyczny dla Miasta Świdnica, a które to dane Zamawiający
przedstawił Wykonawcom w siwz w rozdz. III, Tabela 2 nie wynika natomiast, że
prawdopodobieństwo zmiany liczby mieszkańców Świdnicy w latach 2013 - 2014
powyżej lub poniżej progu określonego przez Zamawiającego, tj. +/- 3% jest bardzo
znikome.
Zarzut 8:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, na podstawie analizy siwz, tj. rozdz. III pkt 1, iż
poprzez żądanie od Wykonawcy comiesięcznych raportów dotyczących sposobu
zagospodarowania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych, które zawierać
winny:
-
informację o ilości (masie) odebranych odpadów zmieszanych,
-
informację o miejscu zagospodarowania odebranych odpadów zmieszanych,
-
informację o ilości (masie) i rodzaju odpadów wysegregowanych w instalacji
mechaniczno-biologicznego
przetwarzania
odpadów
oraz
sposobie
ich
zagospodarowania,
-
informację o ilości (masie) i rodzaju odpadów skierowanych do składowania, w
tym również informację o ilości (masie) odpadów powstałych po mechaniczno-
biologicznym przetworzeniu zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 19 12 12
niespełniających wymagań rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 września
2012 r. w sprawie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych (Dz. U. z 2012 r. poz. 1052) przekazanych do składowania
preferuje oferenta lokalnego posiadającego własną instalację IZ i starającego się o
uzyskanie statusu instalacji RIPOK, który jest w stanie dla własnych potrzeb, kiedy
zostanie wybrany w przedmiotowym postępowaniu, takie dane przygotowywać.
Ponadto Odwołujący podnosi, że w przypadku, gdy ww. oferent lokalny przegra w
przetargu nie będzie on zainteresowany udostępnianiem żądanych przez
Zamawiającego informacji, a tym samym spowoduje, że Wykonawca nie będzie mógł
tego warunku spełnić. Nie wywiązanie się Wykonawcy z obowiązku przekazywania
Zamawiającemu informacji, której nie udzieli jemu zarządzający instalacją, który ma
w tym interes oraz nie ma ustawowego obowiązku, w cyklu miesięcznym
przekazywania danych Wykonawcy, narazi Wykonawcę na nakładanie przez
Zamawiającego na niego kar, a w konsekwencji na wypowiedzenie umowy przez
Zamawiającego.
Powyższy zarzut Zamawiający wnioskuje uznać za bezzasadny, gdyż prowadzone
przez Zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy
świadczenia
usługi
odbierania
odpadów
komunalnych
z
nieruchomości
zamieszkałych z sektora III miasta Świdnica wraz z ich zagospodarowaniem. W
związku z powyższym Zamawiający ma prawo żądać od Wykonawcy zarówno
informacji związanych z dokonaną usługą odbioru odpadów komunalnych
zmieszanych, tj. informacji o ilości (masie) odebranych odpadów zmieszanych, jak i
informacji związanych z zagospodarowaniem odebranych odpadów, tj.:
-
informację o miejscu zagospodarowania odebranych odpadów zmieszanych,
-
informację o ilości (masie) i rodzaju odpadów wysegregowanych w instalacji
mechaniczno-biologicznego
przetwarzania
odpadów
oraz
sposobie
ich
zagospodarowania,
-
informację o ilości (masie) i rodzaju odpadów skierowanych do składowania, w
tym również informację o ilości (masie) odpadów powstałych po mechaniczno-
biologicznym przetworzeniu zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 19 12 12
niespełniających wymagań rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 września
2012 r. w sprawie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych (Dz. U. z 2012 r. poz. 1052) przekazanych do składowania. Ponadto
podkreślić należy, że art. 6d ust. 4 pkt 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r., poz. 391 z późn. zm.)
nakłada na prezydenta miasta obowiązek określenia w siwz w szczególności m.in.
obowiązku
prowadzenia
dokumentacji
związanej
z
działalnością
objętą
zamówieniem. Tak, więc nie nałożenie na Wykonawcę ww. obowiązku związanego z
opracowywaniem raportów dotyczących sposobu zagospodarowania odpadów
byłoby niezgodne z przepisami prawa. Obowiązek miesięcznego raportowania
wynika natomiast z przyjętego w umowie miesięcznego cyklu rozliczania się za
wykonaną usługę. Trudno, bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której Wykonawca
otrzymywałby wynagrodzenia w cyklu miesięcznym, natomiast raportowanie
wykonanej usługi następowałoby np. w cyklu kwartalnym. Ponadto Zamawiający
zwraca uwagę na fakt, że zgodnie z Uchwalą Nr XXXI/884/13 Sejmiku Województwa
Dolnośląskiego z dnia 14 lutego 2013 r. w sprawie zmiany uchwały nr XXIV/617/12
Sejmiku Województwa Dolnośląskiego z dnia 27 czerwca 2012 r. w sprawie
wykonania Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami Komunalnymi dla
Województwa Dolnośląskiego 2012 dla regionu południowego, w którym znajduje się
Gmina Miasto Świdnica, zostały wyznaczone następujące instalacje:
1)
regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK):
-
instalacja
do
mechaniczno-biologicznego
przetwarzania
zmieszanych
odpadów komunalnych: Bielawie, ul. Ceglanej 10,
-
instalacja do przetwarzania selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych
bioodpadów (kompostownia): Bielawa, ul. Ceglanej 10,
-
instalacja do składowania odpadów powstających w procesie mechaniczno-
biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych oraz pozostałości
z sortowania odpadów komunalnych (składowisko): Zawiszów 5, Świdnica,
2)
instalacje przewidziane do zastępczej obsługi regionu (IZ):
-
instalacje
do
mechaniczno-biologicznego
przetwarzania
zmieszanych
odpadów komunalnych: Zawiszów 5, Świdnica; Byszów - Gilów, Niemcza;
Wałbrzych, ul. Beethovena,
-
instalacje do przetwarzania selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych
bioodpadów (kompostownia): Wrocław, ul. Jerzmanowska 4-6; Jawor, ul.
Słowackiego; Cięgny-Kostrzyca, Mysłakowice; Lubomierz, ul. Kargula i Pawlaka 16;
Lubawka, ul. Zielona 30,
-
instalacje do składowania odpadów powstających w procesie mechaniczno-
biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych oraz pozostałości
z sortowania odpadów komunalnych (składowisko): Byszów -Gilów, Niemcza; Stary
Jaworów, Jaworzyna Śląska; Wałbrzych, ul. Beethovena.
Powyższe wskazuje na to, że zarzut Odwołującego dotyczący preferowania przez
Zamawiającego oferenta lokalnego, posiadającego własną instalację zastępczą, jest
całkowicie niezasadny, gdyż zgodnie z art. 9e ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r., poz. 391 z
późn. zm.) podmiot odbierający odpady komunalne zmieszane zobowiązany jest
przekazywać je do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych tak,
więc w sytuacji gdy w regionie funkcjonuje RIPOK, oferent lokalny posiadający IZ nie
może zagospodarowywać odpadów we własnej instalacji. Wyjątkiem może być
jedynie wystąpienie awarii regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych, uniemożliwiającej odbieranie zmieszanych odpadów komunalnych - w
takiej sytuacji odpady te podmiot może przekazać
do instalacji zastępczej wskazanej w uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego
planu gospodarki odpadami.
Ponadto Odwołujący nie przedstawia w swoim żadnych danych, z których
wnioskować można, że prowadzący którakolwiek z instalacji będzie jego
konkurentem w przetargu. W związku z powyższym jego sugestie są bezpodstawne.
Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę, że zlecając usługę łączną, tj. usługę, która
polega na odbieraniu odpadów oraz ich zagospodarowaniu, Wykonawca, który chce
przystąpić do postępowania, a nie posiada instalacji regionalnej, musi we własnym
zakresie dojść do porozumienia z prowadzącym taką instalację. W takiej sytuacji
uzgodnienie, z jaką częstotliwością prowadzący będzie przekazywał Wykonawcy
niezbędne informacje dotyczące zagospodarowania odpadów musi nastąpić w
układzie: Wykonawca ~ prowadzący instalację. Zamawiający ustalając natomiast
miesięczny częstotliwość wynagradzania Wykonawcy nie dopuszcza, aby
raportowanie wykonanej usługi, czyli jej dokumentowanie, następowało np. z
częstotliwością kwartalną.
Ponadto Zamawiający informuje, że poprzez ustawę z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391 z późn. zm.),
tj. art. 3b ust. 1 pkt 1 oraz art. 3c ust. 1 został zobowiązany do osiągnięcia poziom
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów
komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w wysokości, co najmniej
50% wagowo oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania. Zważywszy natomiast, że
dotychczas na terenie miasta Świdnica uzyskiwano bardzo niskie rezultaty
selektywnej zbiórki oraz nie osiągnięto wyznaczonych przepisami prawa poziomów
ograniczenia składowania odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, dane
pozyskiwane comiesięcznie od Wykonawcy będą miały dla Zamawiającego
niebagatelne znaczenie, gdyż będą przedstawiały efektywność nowego systemu
gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie Świdnicy. Dane pozyskiwane z
comiesięczną częstotliwością, w przypadku niskiej efektywności nowych rozwiązań,
pozwolą Zamawiającemu odpowiednio wcześnie podjąć działania naprawcze, a tym
samym uchronią Zamawiającego przed wydatkowaniem środków publicznych na
opłacanie kar naliczanych za nie osiągnięcie ww. poziomów.
Zarzut 9:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, na podstawie analizy siwz, tj. rozdz. III pkt 2, iż
poprzez żądanie od Wykonawcy comiesięcznych raportów dotyczących sposobu
zagospodarowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, które zawierać
winny:
-
informację o rodzaju i ilości (masie) odebranych odpadów selektywnie
zebranych w systemie indywidualnym,
-
informację o rodzaju i ilości (masie) odebranych odpadów selektywnie
zebranych w systemie zbiorowym,
-
informację o ilości (masie) odpadów poddanych poszczególnym sposobom
ich zagospodarowania,
-
informację o miejscach zagospodarowania odpadów selektywnie zebranych
stawia niesformułowane wymaganie odrębnego odbierania odpadów selektywnie
gromadzonych w systemie indywidualnym i zbiorowym, przez co w jawny sposób
preferuje lokalnego wykonawcę, który posiada własną instalacje na terenie miasta
Świdnica lub na jego obrzeżach. Wg Odwołującego Wykonawca nie będący lokalnym
przedsiębiorcą, dla zmniejszenia kosztów transportu zebranych odpadów
selektywnych, będzie zmuszony do przekazania odpadów do instalacji lokalnej,
ponieważ transport do innej instalacji będzie kosztowo nie do przyjęcia. Dodatkowo
Odwołujący podnosi, że lokalna instalacja będąca we władaniu lokalnego
przedsiębiorcy, który będzie również oferentem w przetargu, może
odmówić przyjęcia selektywnie zbieranych odpadów, co będzie skutkowało dla
innych wykonawców koniecznością uwzględnienia wyższych kosztów transportu, a
więc niekorzystnej oferty cenowej dla Zamawiającego.
Powyższy zarzut, dotyczący preferowania oferenta lokalnego, Zamawiający
wnioskuje uznać za bezzasadny, gdyż zgodnie z art. 9e ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r., poz.
391 z późn. zm.) podmiot odbierający selektywnie zebrane odpady komunalne
zobowiązany jest przekazywać je do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów
komunalnych, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w
ustawie o odpadach. Ustawa nie nakazuje, więc aby podmiot odbierający odpady
zbierane selektywnie musiał przekazać je do RIPOK lub IZ. Rozwiązania logistyczne
natomiast, w tym również znalezienie odbiorcy odpadów selektywnie zbieranych,
należy do zadań Wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca posiadający
doświadczenie w zakresie świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia
oraz dysponujący odpowiednim potencjałem technicznym jest w stanie w taki sposób
zorganizować proces odbioru odpadów zbieranych selektywnie, aby przedstawić
konkurencyjną ofertę, nawet w sytuacji, gdyby odbioru odpadów z systemu
indywidualnego i zbiorowego musiałby dokonywać dwoma pojazdami.
Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę, że w siwz zostały określone niezbędne i
minimalne wymagania stawiane wobec Wykonawcy, a więc nic nie stoi na
przeszkodzie, aby Wykonawca, który zamierza dokonywać odbioru odpadów
zbieranych selektywnie w workach i pojemnikach 240 1 jednym pojazdem wyposażył
ten pojazd w wagę samochodową, dzięki czemu w prosty sposób będzie mógł
określić ilość odpadów odebranych w poszczególnych systemach selektywnej
zbiórki.
Zarzut 10:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, na podstawie analizy siwz, tj. rozdz. III pkt 3, iż
poprzez żądanie od Wykonawcy comiesięcznych raportów dotyczących sposobu
zagospodarowania odpadów wielkogabarytowych, mebli, zużytych opon, zużytego
sprzętu elektrycznego i elektronicznego, wielkogabarytowych opakowaniach
ulegających biodegradacji oraz choinkach, które zawierać winny:
-
informację ilości (masie) odebranych odpadów wielkogabarytowych i mebli,
-
informację ilości (masie) odebranych zużytych opon,
-
informację o ilości (masie) odebranego zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego,
-
informację o ilości (masie) odebranych wielkogabarytowych opakowań
ulegających biodegradacji oraz choinek,
-
informację o miejscach i sposobie zagospodarowania poszczególnych
rodzajów odpadów preferuje oferenta lokalnego posiadającego własną instalację IZ i
starającego się o uzyskanie statusu instalacji RIPOK, który jest w stanie dla własnych
potrzeb, kiedy zostanie wybrany w przedmiotowym postępowaniu, takie dane
przygotowywać.
Ponadto Odwołujący podnosi, że w przypadku, gdy ww. oferent lokalny przegra w
przetargu nie będzie on zainteresowany udostępnianiem żądanych przez
Zamawiającego informacji, a tym samym spowoduje, że Wykonawca nie będzie mógł
tego warunku spełnić. Nie wywiązanie się Wykonawcy z obowiązku przekazywania
Zamawiającemu informacji, której nie udzieli jemu zarządzający instalacją, który ma
w tym interes oraz nie ma ustawowego obowiązku, w cyklu miesięcznym
przekazywania danych Wykonawcy, narazi Wykonawcę na nakładanie przez
Zamawiającego na niego kar, a w konsekwencji na wypowiedzenie umowy przez
Zamawiającego.
Powyższy zarzut, dotyczący preferowania oferenta lokalnego, Zamawiający
wnioskuje uznać za bezzasadny, gdyż wymagane przez Zamawiającego informacje
w żaden sposób nie są powiązane z koniecznością pozyskania jakichkolwiek
dodatkowych informacji, do których dostęp miałby wyłącznie oferent lokalny
posiadający własną IZ, ponad informacje oczywiste dla Wykonawcy świadczącego
usługę, takie jak ilość, rodzaj i miejsce przekazania odebranych odpadów
komunalnych, tj. odpadów wielkogabarytowych, mebli, zużytych opon, zużytego
sprzętu elektrycznego i elektronicznego, wielkogabarytowych opakowaniach
ulegających biodegradacji oraz choinek.
Obowiązek miesięcznego raportowania wynika z przyjętego w umowie miesięcznego
cyklu rozliczania się za wykonaną usługę. Niedopuszczalna przez Zamawiającego
byłaby sytuacja, w której Wykonawca otrzymywałby wynagrodzenia w cyklu
miesięcznym, natomiast raportowanie a więc i dokumentowanie wykonanej usługi
następowałoby np. w cyklu kwartalnym.
Ponadto Zamawiający zaznacza, że spośród ww. odpadów, tj. odpadów
wielkogabarytowych, mebli, zużytych opon, zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego, wielkogabarytowych opakowaniach ulegających biodegradacji oraz
choinek wyłącznie odpady zielone, czyli choinki podlegają obowiązkowi przekazania
do RIPOK, przy czym instalacja taka dla regionu południowego wyznaczona została
w Bielawie przy ul. Ceglanej 10 tak, więc nie jest to instalacja lokalna. Pozostałe
odpady natomiast Wykonawca zobowiązany jest przekazać do dowolnie przez niego
wybranej instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią
postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21) oraz ustawą z dnia 29 lipca 2005 r. o zużytym
sprzęcie elektrycznymi i elektronicznym (Dz. U. z 2005 r. Nr 180, poz. 1495 z późn.
zm.).
Zarzut 11:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, na podstawie analizy siwz, tj. rozdz. III pkt 7, iż
poprzez żądanie od Wykonawcy miesięcznych raportów w terminie 14 dni od
zakończenia danego miesiąca zawierających informacje związane z zakresem
świadczonej usługi, a w szczególności:
-
wynikające z pkt 1 rozdziału III siwz,
-
wynikające z pkt 2 rozdziału III siwz,
-
wynikające z punktu 3 rozdziału III siwz,
-
dowodów dostarczenia odpadów do miejsca ich zagospodarowania, tj. karty
ewidencji odpadów lub karty przekazania odpadów, pokwitowania z wagi itp.
(kserokopie potwierdzone za zgodność z oryginałem),
-
wskazania nieruchomości, na których nie jest prowadzona selektywna zbiórka
odpadów komunalnych wg zasad określonych w Uchwale nr XIX/232/2012 Rady
Miejskiej Świdnicy z dnia 20 sierpnia 2012r. w sprawie regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Świdnica,
-
wskazania nieruchomości, na których obok pojemników na odpady
pozostawiono odpady wielkogabarytowe, wielkogabarytowy zużyty sprzęt elektryczny
i elektroniczny, zużyte opony samochodowe i wielkogabarytowe opakowania
ulegające biodegradacji poza wyznaczonymi terminami ich zbiórki oraz odpady
budowlane i rozbiórkowe,
-
wskazania nieruchomości, na których notorycznie powstają tzw. „nadwyżki",
-
wskazania nieruchomości, z których nie odebrano odpadów komunalnych ze
względu na brak współdziałania właściciela nieruchomości z Wykonawcą,
-
wskazania nieruchomości, które nie zostały wyposażone w worki do
selektywnej zbiórki odpadów ze względu na brak współdziałania właściciela
nieruchomości z Wykonawcą,
-
inne informacje istotne ze względu na zapisy niniejszej siwz
działa niezgodnie z art. 9n ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r., poz. 391 z późn. zm.), gdyż
podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest
obowiązany do sporządzania kwartalnych sprawozdań, natomiast obowiązek
przekazania sprawozdania wyznaczony został w ust. 2 tego samego artykułu na
koniec miesiąca następującego po kwartale, którego dotyczy. Ponadto Odwołujący
stwierdza, że treść sprawozdań wynikających z ustawy pokrywa się z treścią
raportów, których żąda Zamawiający.
Dodatkowo Odwołujący podnosi, że w niektórych sytuacjach może występować tak
mała ilość odpadów (np. opony), że nie będzie ilości tzw. transportowej oraz że
RIPOK-i nie są zobowiązane żadnym przepisem do wydawania stosownych
dokumentów w trybie miesięcznym.
Powyższy zarzut Zamawiający wnioskuje uznać za bezzasadny gdyż art. 6d ust. 4
pkt 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz. U. z 2012 r., poz. 391 z późn. zm.) nakłada na prezydenta miasta obowiązek
określenia w siwz w szczególności m.in. obowiązku prowadzenia dokumentacji
związanej z działalnością objętą zamówieniem. Tak, więc nie nałożenie na
Wykonawcę ww. obowiązku związanego z opracowywaniem raportów dotyczących
sposobu zagospodarowania odpadów byłoby niezgodne z przepisami prawa.
Obowiązek miesięcznego raportowania wynika natomiast z przyjętego w umowie
miesięcznego cyklu rozliczania się za wykonaną usługę. Zamawiający nie dopuszcza
sytuacji, w której Wykonawca otrzymywałby wynagrodzenia w cyklu miesięcznym,
natomiast raportowanie wykonanej usługi, czyli jej dokumentowanie, następowałoby
np. w cyklu kwartalnym.
Zakres informacji, które Zamawiający wymaga od Wykonawcy w comiesięcznych
raportach, o których mowa w rozdz. III pkt 7 siwz nie jest tożsamy z zakresem
sprawozdania kwartalnego, jakie podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazywać wójtowi (burmistrzowi,
prezydentowi) na podstawie art. 9n ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391 z późn. zm.), ani tym
bardziej nie zwalnia podmiotu odbierającego odpady i świadczącego jednocześnie
usługi dla Zamawiającego z obowiązku złożenia ww. sprawozdania. Stwierdzenie
przez Odwołującego, że zakres raportu wymaganego przez Zamawiającego w siwz
oraz zakres sprawozdania wynikający z art. 9n ust. 3 ustawy z dnia 13 września 1996
r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r., poz. 391 z późn.
zm.) świadczyć może natomiast o tym, że Odwołujący nie dołożył należytej
staranności przy zapoznaniu się z treścią siwz lub nie zna zapisów ww. ustawy.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest świadczenie
usług związanych z odbieraniem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych z sektora III miasta Świdnica, wobec czego
Wykonawca odpowiada nie tylko za wykonanie usługi odbierania odpadów
komunalnych, ale również za wykonanie usługi zagospodarowania tych odpadów.
Odnosząc się natomiast do stwierdzenia Odwołującego, że w niektórych sytuacjach
może występować tak mała ilość odpadów (np. opony), że nie będzie ilości tzw.
transportowej Zamawiający informuje, że nie ma żadnych przeciwwskazań, zarówno
ustawowych, jak i wynikających ze swiz, aby w sytuacjach takich Wykonawca w
ramach
gospodarowania
odebranymi
odpadami
dokonywał
tymczasowego
magazynowania odpadów zebranych selektywnie (np. opon), do czasu zebrania tzw.
ilości transportowej.
Ponadto Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 66 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21) posiadacz odpadów obowiązany jest
do prowadzenia na bieżąco ich ilościowej i jakościowej ewidencji. Z kolei art. 69 ust.
3 ustawy stanowi, że: „Posiadacz odpadów, który przejmuje odpady od innego
posiadacza, jest obowiązany potwierdzić przyjęcie odpadów na karcie przekazania
odpadów wypełnionej przez posiadacza, który przekazuje te odpady, niezwłocznie po
jej otrzymaniu". Natomiast art.69 ust. 5 ww. ustawy dopuszcza w określonych
sytuacjach sporządzanie zbiorczej karty przekazania odpadów, obejmującej odpady
danego rodzaju przekazywane łącznie w okresie miesiąca kalendarzowego, przy
czym kartę tą sporządza się niezwłocznie w ciągu miesiąca, którego dotyczy. Karta
przekazania odpadów zawiera natomiast większość, chociaż nie wszystkie,
wymaganych w raporcie informacji: rodzaj odpadu, kod odpadu, masa przekazanych
odpadów, rodzaj procesu przetwarzania, miejsce przekazania.
Zarzut 12:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, na podstawie analizy siwz, tj. rozdz. III pkt 2, iż
poprzez żądanie od Wykonawcy odśnieżania w okresie zimowym miejsc ustawienia
pojemników do selektywnego zbierania, jak i terenu wokół tych pojemników preferuje
lokalnego przedsiębiorcę, który na podstawie odrębnych umów świadczy na terenie
miasta Świdnica usługi z zakresu utrzymania czystości chodników i posesji, co
znacznie ułatwi mu spełnienie tego warunku, a nie mając interesu w ponownej
wycenie tego zakresu prac stoi od samego początku w uprzywilejowanej pozycji w
przedmiotowym postępowaniu. Wg Odwołującego, w przypadku wygrania przetargu
przez takiego lokalnego przedsiębiorcę zachodzi domniemanie korzyści wynikającej
z już uregulowanej kwestii utrzymania czystości i odśnieżania terenu wokół
pojemników.
Zamawiający wnioskuje o uznanie powyższego zarzutu za bezzasadny, ponieważ
Odwołujący opiera się w nim na daleko posuniętym domniemaniu, nie przedkładając
jednocześnie żadnych dowodów świadczących o tym, że jakikolwiek oferent lokalny
posiadający wpis do rejestru działalności regulowanej oraz spełniający warunki
określone w siwz świadczy na terenie miasta usługi związane z utrzymaniem
czystości i porządku na terenie posesji, a w szczególności wokół pojemników do
selektywnej zbiórki odpadów i, że świadczenie tych usług nie jest jednocześnie
związane z usługą odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości. Natomiast, z
informacji i wiedzy, jaką posiada Zamawiający, czynności takie, z reguły wykonuje
podmiot świadczący usługę odbierania odpadów komunalnych. Jako przykład
Zamawiający wskazuje umowę na korzystanie z usług wywozu nieczystości zawartą
pomiędzy zakładem budżetowym Gminy Miasto Świdnica, tj. Miejskim Zarządem
Nieruchomości z siedzibą w Świdnicy przy ul. Łukasińskiego 7, a firmą ALBA Dolny
Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu przy ul. Piasta 19 (czyli Odwołującym). Wg
ww. umowy Wykonawca (Odwołujący) zobowiązany jest m.in. do wyposażenia
nieruchomości w pojemniki do gromadzenia nieczystości stałych niesegregowanych i
segregowanych, oczyszczania miejsc ustawienia pojemników oraz miejsc
zaśmiecanych przy załadunku nieczystości do samochodów, a także zbierania
wszystkich nieczystości stałych komunalnych, leżących obok przepełnionych
pojemników.
Ponadto Zamawiający nie widzi przeszkód, aby Wykonawca do części zamówienia
polegającego na np. odśnieżaniu terenów wokół pojemników do selektywnej zbiórki
zaangażował, jako podwykonawcę, inny podmiot, np. lokalny.
Zarzut 13:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, na podstawie analizy siwz, tj. rozdz. V, iż
poprzez żądanie od Wykonawcy, aby dysponował osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, tzn.:
a)
minimum 1 osobą nadzoru posiadającą, co najmniej wykształcenie średnie
oraz minimum trzyletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z
organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie
transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac,
b)
minimum 7 osobami, które będą wykonywać bezpośrednio przedmiot
zamówienia (tj. operatorzy sprzętu, kierowcy, ładowacze),
c)
wykaże, że wielkość średniego rocznego zatrudnienia w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a w przypadku, gdy okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wynosi minimum 15 osób
bez sprecyzowania liczby kierowców, ładowaczy itd. daje możliwość dowolnej
interpretacji i nieporównywalność ofert, jak również świadczy o tym, że zarówno
oferta jak i sam Wykonawca mogą nie odpowiadać wymaganiom wynikającym z
opisu przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Odwołujący stwierdza, że żądanie w
zakresie dysponowania średniorocznym zatrudnieniem na poziomie 15 osób jest
nieuzasadnione z punktu widzenia konieczności dysonowania 8 osobowym zespołem
i nieuzasadnione z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, do zatrudnienia, którego
wymagana może być znacznie większe zaangażowanie zasobów ludzkich.
Odwołujący zarzuca, więc Zamawiającemu, iż w tym zakresie nie przeprowadził
żadnej analizy, a zbyt ogólne i niedoszacowane wymagania spowodują wybór
Wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia. Tym samym wg Odwołującego
Zamawiający naruszył przepis art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Powyższy zarzut Zamawiający wnioskuje uznać za bezzasadny, gdyż Zamawiający
określił w swiz jedynie minimalne wymagania dotyczące dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Celowo również Zamawiający nie narzucił
Wykonawcy, na jakich stanowiskach pracy winien zatrudnić poszczególne osoby
bezpośrednio wykonujące zamówienie. Zamawiający nie odpowiada, bowiem za
organizację pracy przez Wykonawcę, ani tym bardziej nie zamierza wchodzić w
kompetencje Wykonawcy, decydując np. o ilości osób zatrudnianych na stanowisku
kierowcy. Takie, bowiem działanie mogłoby narazić Wykonawcę na zatrudnienie
określonej liczby osób na stanowisku, które nie wymaga takiej obsady.
Różnica pomiędzy niezbędnym, minimalnym zespołem osób, jakim winien
dysponować
Wykonawca
(minimum
osób),
a
wymaganą
wielkością
średniorocznego zatrudnienia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a w przypadku, gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie (minimum 15 osób) wynika z faktu, że Zamawiający chce zawrzeć
umowę z Wykonawcą posiadającym znaczne doświadczenie, potencjał osobowy i
logistyczny. Zamawiający ma świadomość, że Wykonawca spełniający wymagania
określone w siwz będzie świadczył usługi nie tylko dla niego, ale również dla innych
podmiotów stąd też wymaga, aby wielkość średniorocznego zatrudnienia u
Wykonawcy była większa od liczby osób, które zaangażowane będą do świadczenia
usługi dla Zamawiającego.
Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że poddawanie przez Odwołującego w
wątpliwość wymogów dotyczących średniorocznego zatrudnienia u Wykonawcy
ponad minimalną ilość osób wymaganą do realizacji zamówienia stoi w sprzeczności
z wielokrotnie formułowanym przez Odwołującego zarzutem, jakoby Zamawiający
preferował lokalne, w domyśle -niewielkie firmy.
Zarzut 14:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, na podstawie analizy siwz, tj. rozdz. V pkt 3
ppkt 1 lit d, iż poprzez żądanie od Wykonawcy, aby dysponował już na etapie
składania oferty sprawnymi technicznie i o estetycznym wyglądzie pojemnikami do
gromadzenia odpadów segregowanych wykonanymi z laminatów poliestrowych
wzmacnianych włóknem szklanym (pojemniki typu „dzwon") lub tworzywa PEHD
(pojemniki typu MGB) o szczelnej konstrukcji, wyposażonymi w otwory wrzutowe
dostosowane do rodzaju i wielkości odpadów, na które są przeznaczone (pojemniki
typu „dzwon") lub wieka (pojemniki typu MGB) i w określonej przez Zamawiającego
kolorystyce, tj.:
-
pojemnikami w kolorze niebieskim na odpady zawierające frakcje: papier i
makulatura o pojemności 2500 1 - minimum 17 szt.,
-
pojemnikami w kolorze niebieskim na odpady zawierające frakcje: papier i
makulatura o pojemności 1500 1 -minimum 19 szt,
-
pojemnikami w kolorze niebieskim na odpady zawierające frakcje: papier i
makulatura o pojemności 240 1 - minimum 22 szt.,
-
pojemnikami w kolorze żółtym na odpady zawierające frakcje: metali, tworzyw
sztucznych, opakowania wielomateriałowe, odzież i tekstylia o pojemności 2500 1 -
minimum 17 szt.,
-
pojemnikami w kolorze żółtym na odpady zawierające frakcje: metali, tworzyw
sztucznych, opakowania wielomateriałowe, odzież i tekstylia o pojemności 1500 1 -
minimum 19 szt.,
-
pojemnikami w kolorze żółtym na odpady zawierające frakcje: metali, tworzyw
sztucznych, opakowania wielomateriałowe, odzież i tekstylia o pojemności 240 1 -
minimum 22 szt.,
-
pojemnikami w kolorze zielonym na odpady zawierające frakcje: opakowania
ze szkła białego i kolorowego o pojemności 2500 1 - minimum 17 szt.,
-
pojemnikami w kolorze zielonym na odpady zawierające frakcje: opakowania
ze szkła białego i kolorowego o pojemności 1500 1 - minimum 19 szt,
-
pojemnikami w kolorze zielonym na odpady zawierające frakcje: opakowania
ze szkła białego i kolorowego o pojemności 240 1 - minimum 22 szt.
jest wymogiem przedwymiarowym w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia i
odbieranym przez Odwołującego, jako preferowanie dotychczasowego wykonawcy i
czyn ograniczający równe szanse wykonawców.
Zdaniem odwołującego posiadanie tych pojemników w określonym terminie po
podpisaniu umowy w pełni zabezpieczyłoby interesy Zamawiającego i nie narażało
pozostałych wykonawców na ponoszenie niepotrzebnych kosztów. Dodatkowo
Odwołujący stwierdza, ze Zamawiający w nadmierny sposób ingeruje w sposób
odbioru odpadów, narzucając typy pojemników do selektywnej zbiórki odpadów.
Podanie konkretnych cech jak „wykonanymi z laminatów poliestrowych
wzmacnianych włóknem szklanym (pojemniki typu „dzwon") o pojemności 2500 1 lub
o pojemności 1500 1" wg Odwołującego preferuje lokalnego przedsiębiorcę, który
będzie oferentem w przetargu, a dodatkowo aktualnie obsługującego odbiór
odpadów segregowanych takimi właśnie pojemnikami. Wg Odwołującego Oferent,
który nie posiada tego typu pojemników, a które są wymagane w dniu składania
oferty, a posiada inne pojemniki spełniające wszystkie wymagania w zakresie
zastosowania do selektywnej zbiórki i posiadają pojemność 2500 1, ale nie są
wykonane z laminatów poliestrowych wzmacnianych włóknem szklanym, jest
narażony na dodatkowe znaczne koszty w stosunku do oferenta aktualnie
realizującego usługę, co będzie skutkowało niekorzystną, droższą ofertą. Zdaniem
odwołującego dla selektywnej zbiórki odpadów, jej skuteczności i uzyskania
wymaganych ustawowo poziomów odzysku nie mają znaczenia rodzaje materiałów,
z których wykonane są pojemniki natomiast mają decydujące znaczenie dla jednego
z oferentów, w tym przypadku oferenta, który takie pojemniki już posiada i są one
ustawione w na mieście w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego. Wobec
powyższego Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 i art.
22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powyższy zarzut Zamawiający wnioskuje uznać za bezzasadny, gdyż Zamawiający
w rozdz. V pkt 3 siwz wymaga od Wykonawcy dysponowania, a nie posiadania,
odpowiednim potencjałem technicznym, w tym m.in. pojemnikami do selektywnej
zbiórki odpadów. Art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych określa, iż
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego musi posiadać
niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponować potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Należy więc rozróżnić pojęcie
posiadania od pojęcia dysponowania. Według przepisów kodeksu cywilnego
posiadanie jest to stan faktyczny władztwa nad rzeczą, przy czym art. 336 Kodeksu
cywilnego wyróżnia posiadanie samoistne („posiadaczem rzeczy jest ten, kto włada
niż jak właściciel") oraz posiadanie zależne („ten, kto włada nią, jako użytkownik,
zastawnik, najemca lub mający inne prawo, z którym wiąże się określone władztwo
nad cudzą rzeczą"). Z przytoczonego przepisu wynika, iż na posiadanie składają się
dwa elementy: fizyczne władztwo nad rzeczą i zamiar władania nią dla siebie (por. J.
Ignatowicz, w: Kodeks cywilny. Komentarz, 11, red. J. Ignatowicz, Warszawa 1972,
s. 768-769, A. Kunicki, w: System ..., s. 830, E. Skowrońska- Bocian, w: Kodeks
cywilny, Komentarz, red. K. Pietrzykowski, t. I, Warszawa 1999, s. 681).
Dysponowanie natomiast nie jest wprost uregulowane przepisami Kodeksu
cywilnego, lecz rozumie się je jako realną możliwość skorzystania z rzeczy. W
związku z tym określenie to dotyczy zupełnie innej sytuacji niż posiadanie.
Posiadanie zawiera, bowiem zawsze w swojej treści dysponowanie rzeczą, natomiast
nie w każdej sytuacji dysponowanie musi być tożsame z posiadaniem.
Dysponowanie jest pojęciem szerszym od posiadania, w szczególności zaś
dysponujący rzeczą nie musi nią władać, lecz tylko mieć realną możliwość
skorzystania z niej. W rzeczywistości, więc Wykonawca przystępujący do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie musi posiadać fizycznie
pojemników do selektywnej zbiórki odpadów określonych przez Zamawiającego w
chwili składania oferty, lecz musi nimi dysponować, wskazując jednocześnie
podstawę dysponowania, np. najem, leasing lub zapewnić sobie dysponowanie np.
poprzez wypożyczenie.
Całkowicie niezrozumiałe natomiast dla Zamawiającego jest zarzucanie, iż
nadmiernie ingeruje w sposób odbioru odpadów, narzucając typy pojemników do
selektywnej zbiórki odpadów oraz podanie ich konkretnych cech w sytuacji, gdy we
wcześniejszej części odwołania Odwołujący zarzuca Zamawiającemu brak określenia
szczegółowych parametrów dotyczących worków do selektywnej zbiórki odpadów.
Takie zachowanie Odwołującego wskazuje jednoznacznie, że nie ocenia On zapisów
siwz w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania, gdyż formułując ww. zarzuty stara się, aby siwz została dostosowana do
jego własnych potrzeb. Zdaniem Zamawiającego szczegółowe określenie materiału,
z jakiego winny zostać wykonane pojemniki do selektywnej zbiórki odpadów stawia
wszystkich Wykonawców przystępujących do prowadzonego postępowania przed
identycznym wyzwaniem. Niebagatelne znaczenie w tej sytuacji ma również fakt, że
pojemniki wykonane z laminatów poliestrowych wzmacnianych włóknem szklanym
cechują się najwyższą trwałością są sztywne i odporne na uszkodzenia mechaniczne
oraz warunki atmosferyczne, praktycznie niepalne, lekkie i nie korodują. Cechy te
mają dla Zamawiającego istotne znaczenie. Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę
na fakt, że w chwili obecnej nie prowadzi na terenie Gminy Miasto Świdnica
selektywnej zbiórki odpadów w systemie zbiorowym, poza usługą, która świadczona
jest na rzecz zasobu komunalnego miasta Świdnica. Usługa ta natomiast, jak
wcześniej wskazano w odpowiedzi na zarzut 12, świadczona jest przez
Odwołującego. W zupełnej sprzeczności jest, więc stwierdzenie Odwołującego, że
Zamawiający preferuje lokalnego przedsiębiorcę, który będzie oferentem w
przetargu, a dodatkowo aktualnie obsługuje odbiór odpadów segregowanych
żądanymi przez Zamawiającego w siwz pojemnikami. Zamawiający domniema,
bowiem, że pod określeniem „lokalny przedsiębiorca" Odwołujący rozumie innego
przedsiębiorcę, niż siebie samego. Ponadto Zamawiający wyjaśnia, że w załączniku
nr 2 do projektu umowy będącej jednocześnie załącznikiem nr 9 do siwz wskazał 58
lokalizacji dla pojemników do selektywnej zbiórki, z czego tylko w 8 ze wskazanych
lokalizacji znajdują się obecnie pojemniki do selektywnej zbiórki odpadów.
Zarzut 15:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, na podstawie analizy siwz, tj. rozdz. XIV pkt 8,
iż poprzez żądanie od Wykonawcy obowiązku uzyskania od Zamawiającego zgody
na zawarcie umów z podwykonawcami ogranicza swobodę działalności
gospodarczej. Dodatkowo Odwołujący stwierdza, iż załączniku nr 10 do siwz
Zamawiający wymaga od Wykonawcy wymienienia podwykonawców. Zdaniem
odwołującego takie żądanie Zamawiającego może doprowadzić do braku możliwości
świadczenia umowy zgodnie z ofertą i będzie sprzeczne z art. 144 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Powyższy zarzut Zamawiający wnioskuje uznać za bezzasadny, ponieważ w
prowadzonym postępowaniu Zamawiający wymaga świadczenia usługi na bardzo
wysokim poziomie jakościowym, dlatego też chce mieć pewność, że treść umowy lub
umów, jakie Wykonawca zawrze z podwykonawcami nie będzie w sprzeczności z
wymaganiami Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę na fakt, że w
załączniku nr 10 do siwz Wykonawca ma wskazać wyłącznie części zamówienia,
które których realizację zamierza powierzyć podwykonawcom, a nie jak stwierdził
Odwołujący - konkretnych podwykonawców. Taka postawa Odwołującego ponownie
sugeruje, że Odwołujący nie dołożył należytej staranności przy zapoznaniu się z
treścią siwz.
Zarzut 16:
Odwołujący na podstawie analizy § 1 ust. 4 projektu umowy zarzuca
Zamawiającemu, że w sposób nieuprawniony stosuje zapis zmniejszający przyszłe
wynagrodzenie nie definiując dokładnie sposobu takiego obniżenia oraz
odpowiedniego algorytmu, czym stwarza sposobność do prowadzenia negocjacji nt.
nieuregulowanego w umowie poziomu obniżenia ceny, co jest niezgodne z art. 144
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający nie zgadza się z ww. stanowiskiem Odwołującego gdyż art. 144 ust. 1
ustawy Prawo Zamówień Publicznych dopuszcza zmiany postanowień umowy pod
warunkiem, że Wykonawca przewidział możliwość takiej zmiany w ogłoszeniu o
zamówieniu lub siwz oraz określił warunki takiej zmiany.
Zamawiający natomiast w rozdz. XVIII pkt 2 umieścił katalog okoliczności, dla których
przewiduje zmiany umowy, w tym m.in. odstąpienie na wniosek Zamawiającego od
realizacji części zamówienia i związanej z tym zmiany wynagrodzenia, pod
warunkiem wystąpienia obiektywnych okoliczności, których Zamawiający nie mógł
przewidzieć na etapie przygotowania postępowania, a które powodują że wykonanie
przedmiotu zamówienia bez ograniczenia zakresu zamówienia powodowałoby dla
Zamawiającego niekorzystne skutki z uwagi na zamierzony cel realizacji przedmiotu
zamówienia i związane z tym racjonalne wydatkowanie środków publicznych.
Warunki takiej zmiany zostały natomiast określone zarówno w rozdz. III siwz, jak i w
§ ł ust. 4 projektu umowy, gdzie Zamawiający dopuszcza zmianę wysokości
wynagrodzenia w sytuacji, gdy liczba mieszkańców sektora III wzrośnie lub zmniejszy
się o 3% w stosunku do liczby mieszkańców podanej w siwz.
Z analizy danych demograficznych, którymi dysponuje Zamawiający oraz danych
udostępnianych przez Główny Urząd Statystyczny dla Miasta Świdnica, a które to
dane Zamawiający przedstawił Wykonawcom w siwz w rozdz. III, Tabela 2 nie
wynika natomiast, aby możliwa była zmiana liczby mieszkańców Świdnicy w latach
2013 - 2014 powyżej lub poniżej progu określonego przez Zamawiającego, tj, +/- 3%,
dlatego też Zamawiający nie przedstawił w projekcie umowy algorytmu, o którym
mówi Odwołujący.
Zarzut 17:
Odwołujący na podstawie analizy § 10 projektu umowy, a konkretnie pkt 4, 5, 6 oraz
pkt 10 lit. d, które stanowią, iż Wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne:
-
za brak właściwego oznakowania pojazdów służących do odbioru i transportu
odpadów komunalnych oraz pojemników i worków do selektywnej zbiórki odpadów -
100,00 zł za każdy stwierdzony przypadek,
-
za brak za brak właściwego wyposażenia pojazdów służących do odbioru i
transportu odpadów komunalnych oraz brak właściwego wyposażenia bazy
magazynowo-transportowej - 1 000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek,
-
za brak właściwego stanu sanitarnego pojazdów do odbioru i transportu
odpadów -500,00 zł za każdy stwierdzony przypadek,
-
brak właściwego stanu sanitarnego, technicznego lub estetycznego
pojemników do selektywnej zbiórki odpadów - 200,00 zł za każdy stwierdzony
przypadek zarzuca Zamawiającemu, iż naliczenie ww. kar nie jest możliwe z powodu
braku właściwego i precyzyjnie opisującego wymagania w tym zakresie dokumentu
odniesienia w siwz, a tym samym może prowadzić do nieprawnych działań
Zamawiającego.
Tymczasem Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z § 1 ust. 7 pkt ł projektu
umowy integralną częścią umowy jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
Analizując natomiast siwz, Wykonawca zainteresowany udziałem w
prowadzonym postępowaniu dowiaduje się, że:
-
pojazdy biorące udział w pracach objętych przedmiotem zamówienia muszą
być trwale i czytelnie oznakowane w widocznym miejscu nazwą lub logo firmy oraz
danymi adresowymi i numerem telefonu (rozdz. V pkt 3, uwaga 1 na stronie 22),
-
worki do selektywnej zbiórki odpadów muszą posiadać oznaczenia określające
rodzaj frakcji odpadów, które należy w nich umieszczać oraz frakcji odpadów, których
nie należy umieszczać. Oznaczenia muszą być dokonane zarówno w formie
pisemnej w języku polskim, jak i w formie graficznej (...). Dodatkowo worki do
selektywnej zbiórki odpadów muszą zawierać nazwę lub logo firmy odbierającej
odpady oraz logo Czysta Świdnica (rozdz. III pkt 2 na stronie 11),
-
pojemniki do selektywnego zbierania odpadów muszą posiadać oznaczenia
określające rodzaj frakcji odpadów, które należy w nich umieszczać oraz frakcji
odpadów, których nie należy umieszczać. Oznaczenia muszą być dokonane zarówno
w formie pisemnej w języku polskim, jak i w formie graficznej. Dodatkowo pojemniki
do selektywnego zbierania odpadów muszą zawierać nazwę lub logo firmy
odbierającej odpady oraz logo Czysta Świdnica (rozdz. III pkt 2 na stronie 13),
-
pojazdy biorące udział w pracach będących przedmiotem zamówienia muszą
być wyposażone na koszt Wykonawcy w system: wideorejestracji obrazu z
możliwością
przekazu
na
żywo,
monitoringu
bazującego
na
systemie
pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i
odczytywanie danych o położeniu i miejscach postoju, czujników zapisujących dane
o miejscach wyładunku pojazdów (rozdz. V pkt 3, uwaga 2 na stronie 22); dodatkowo
pojazdy muszą być wyposażone w sprzęt do ręcznego uprzątnięcia odpadów, które
zostały wysypane z pojemników w trakcie ich opróżniania, a samochód
przeznaczony do odbioru odpadów segregowanych zbieranych w pojemnikach o
pojemności 2,5 m3 i 1,5 m3 -w hydrauliczny dźwig samochodowy (HDS) o
minimalnym wysięgu 5 m i udźwigu 900 kg (rozdz. V pkt 3 ppkt 1 na stronie 21),
-
baza magazynowo-transportowa musi być wyposażona odpowiednio w:
pomieszczenie/a administracyjno-socjalne dla pracowników, zaplecze biurowe dla
pracownika/ów odpowiedzialnego za prowadzenie dokumentacji związanej z
przedmiotem zamówienia, wyposażone w szczególności w sieć telekomunikacyjną i
Internet, miejsca przeznaczone do parkowania minimum 5 pojazdów do odbierania
odpadów komunalnych, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu,
zgodnie z obowiązującymi przepisami, miejsca do magazynowania selektywnie
zbierania odpadów z grupy odpadów komunalnych, zabezpieczone przed emisją
zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników
atmosferycznych,
zgodnie
z
obowiązującymi
przepisami,
legalizowaną
samochodową wagę najazdową - w przypadku, gdy na terenie bazy następuje
magazynowanie odpadów, punkt bieżącej konserwacji i naprawy pojazdów oraz
miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów i pojemników na odpady, zabezpieczone
przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, zgodnie z obowiązującymi przepisami - o ile
czynności te nie są wykonywane przez uprawnione podmioty zewnętrzne poza
terenem bazy magazynowo-transportowej (rozdz. V pkt 3 ppkt 2, lit. e na stronie 22);
dodatkowo baza magazynowo-transportowa musi być zabezpieczona w sposób
uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym oraz wyposażona w urządzenia
lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków
przemysłowych (...) zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia
18 lipca 2001 r. Prawo wodne (rozdz. V pkt 3, uwaga 4 na stronie 23),
-
pojemniki do selektywnej zbiórki odpadów muszą być poddawane
systematycznemu myciu na zewnątrz oraz co najmniej dwukrotnemu w ciągu roku
myciu wnętrz i dezynfekcji (w miesiącach: kwiecień i październik); ponadto
Wykonawca odpowiada za utrzymanie pojemników we właściwym stanie
technicznym i estetycznym, a w przypadku ich trwałego uszkodzenia zobowiązany
jest do ustawienia nowych pojemników (rozdz. III pkt 2, akapit ostatni na stronie 13).
Dodatkowo Wykonawca zainteresowany udziałem w prowadzonym postępowaniu
analizując projekt umowy dowiaduje się, że zobowiązany jest do zapewnienia
właściwego stanu sanitarnego pojazdów do odbioru i transportu odpadów, w tym
mycia pojazdów do transportu odpadów zmieszanych zarówno z zewnątrz, jak i
wewnątrz minimum jeden raz na tydzień (§ 5 pkt 2).
Tak więc zarzut Odwołującego Zamawiający wnioskuje uznać za bezpodstawny,
ponieważ wszystkie wymagania Zamawiającego zostały właściwie i precyzyjnie
opisane w siwz lub projekcie umowy. Zarzut stawiany natomiast przez Odwołującego
po raz kolejny sugeruje natomiast, że Odwołujący nie dołożył należytej staranności
przy zapoznaniu się z treścią siwz.
Zarzut 18:
Odwołujący na podstawie analizy § 5 pkt 7 projektu umowy, który stanowi, iż
Wykonawca zobowiązany jest do zorganizowania dyżurów w dni ustawowo wolne od
pracy w taki sposób, aby możliwy był kontakt Zamawiającego z Wykonawcą w tych
dniach oraz, w przypadku wystąpienia zdarzeń nagłych i nieprzewidzianych, a
zagrażających życiu, zdrowiu i bezpieczeństwu ludzi lub porządkowi publicznemu,
podejmowanie przez Wykonawcę w tych dniach działań zapewniających utrzymanie
właściwej jakości świadczonych usług, bez dodatkowego wynagrodzenia, zarzuca
Zamawiającemu, że poprzez ogólnie sformułowany warunek powoduje praktycznie
konieczność ciągłej pracy w dniu wolne od pracy, a żądanie działania bez
dodatkowego
wynagrodzenia
świadczy
o
braku
możliwości
określenia
wynagrodzenia w ofercie, które mając charakter ryczałtowego bez wyodrębnionych
cen za poszczególne zdarzenia, nie daje możliwości Wykonawcy do złożenia oferty.
Powyższy zarzut Zamawiający wnioskuje uznać za bezzasadny, gdyż Zamawiający
ma prawo do określenia sposobu wynagradzania Wykonawcy, tj. wynagradzania
ryczałtowego lub wynagradzania kosztorysowego. Dla prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zdecydował o wyborze
wynagradzania ryczałtowego, którego cechą charakterystyczną jest jego stałość, a
rzeczywisty rozmiar prac wykonanych w następstwie udzielenia zamówienia
publicznego nie ma wpływu na określoną w umowie wysokość ceny. Zamawiającemu
przysługuje również prawo do żądania od Wykonawcy wykonywania określonych
czynności opisanych w umowie, natomiast sposób organizacji pracy przez
Wykonawcę należy do jego obowiązków. Jeżeli więc Wykonawca uzna, że warunek
postawiony przez Zamawiającego powoduje konieczność ciągłej pracy w dni wolne
od pracy to przy wycenie usługi winien skalkulować koszty pracy w tych dniach,
których liczba w ciągu danego roku jest ogólnie znana. Zdaniem Zamawiającego
przedsiębiorca posiadający doświadczenie w zakresie świadczenia usług odbioru
odpadów komunalnych jest w stanie wycenić koszty takiej usługi.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z
którym środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
We wstępie do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania w SIWZ przyszłych
stosunków umownych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą realizującym zamówienie,
należy wskazać na podstawowe regulacje Pzp stanowiącą niejako miernik i punkt odniesienia
większości zarzutów odwołania – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z
art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać również należy podstawową
zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów.
Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze
stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada
swobody umów posiada również aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru
kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony
umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z
odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wprowadzać będą przepisy samego
Kodeksu cywilnego, jak regulacje też Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex
specialis w stosunku do regulacji k.c., jako aktu prawnego generalnie regulującego
problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w
istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego
realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia wykonawcy
zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i
ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach
specyfikacji (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu
wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej
interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana w
przepisach jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy
niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry.
Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej
konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują –
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje
więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o
kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle
wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w
odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeń konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia
(warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków umownych…etc.), postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług,
postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i
dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu
zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W
każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie
zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze, np. wymagany
sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do przyjęcia.
Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i
ocenie pod względem dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej,
materialnej zgodności z przepisami.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
siwz, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do
nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych
okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy
zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń
przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się
do konkretnych postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Następnie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.
Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym
domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być
uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni,
że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia
okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej
normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia
naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku
obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości naruszenia
konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane warunki
realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powyżej, fakt,
że na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą
wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie
przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla
stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co
najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak
kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego ograniczenia
konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb
zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.
Odnośnie powyższego generalnie zaznaczyć należy, iż odwołujący nie wykazał, czy nawet nie
starał się wykazywać w ramach podniesionych przez siebie zarzutów, naruszenia zasady
uczciwej konkurencji w jej aspekcie podmiotowym, tj. porównywalności sytuacji różnych
wykonawców w ramach niniejszego postępowania i ich równego traktowania. Nie wywodził, iż
kwestionowane postanowienia SIWZ faworyzują określonych wykonawców względem innych.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlegają jednak ocenie nie tylko
pod względem zachowania zasad ustawy, ale oceniane być mogą również w świetle innych
przepisów. W szczególności niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych
części specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w
sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako
podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru
umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36
ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności,
czy to z przepisami o charakterze iuris cogentis regulującymi stosunku umowne danego typu,
jak i ocenie ich zgodności z klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności
wynikającymi z art. 5, art 58 i art 353
k.c..
Jak już wskazywano powyższej, zgodnie z art 353
1
k.c. strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku
zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość
essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną siwz. Zasada swobody
kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem
złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień
umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić.
Natomiast w przypadku gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają może do tego
typu stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie
przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień
umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków
wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w
jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z
tak sformułowanej umowy w sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w
niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. w art. 473 § 1
stanowi się, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że
przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności,
za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Oczywiście realizacja tego typu
uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad ogólnych Kc wskazanych w
niniejszym uzasadnieniu.
Miernikiem proporcjonalności czy „odpowiedniości” świadczeń, o którym mowa w
defieniendum definicji umów wzajemnych zawartej w art. 287 § 2 k.c., nie jest również norma
tego przepisu. Norma ta nie ustanawia żadnych materialnych, obiektywnych odniesień dla
porównania wartości lub zakresów świadczeń wzajemnych, ale odnosi odpowiadanie
świadczeń do decyzji stron zawartych w umowie, tzn. wszystkie świadczenia są swoimi
odpowiednikami jeżeli strony umowy wzajemnej umówiły się, że świadczenia te kompensują
się wzajemnie w ramach ich stosunku zobowiązaniowego.
W żadnym razie samo ukształtowanie nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach
stosunku umownego nie narusza zasady swobody umów – konieczne jest tu wykazanie, iż
nieproporcjonalność ta narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturę stosunku lub jej
stopień przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego
obowiązującego przy stosunkach danego rodzaju. Ograniczenie uprawnień podmiotowych
(np. dowolnego ukształtowania treści stosunku zobowiązaniowego) w oparciu o klauzule
generalne typu zasady współżycia społecznego, jak postuluje doktryna prawa cywilnego,
powinno odbywać się w sposób możliwie niearbitralny, w oparciu i z uwzględnieniem wszelkich
okoliczności danej sprawy, którym w świetle wypracowanych w doktrynie i orzecznictwie
kryteriów przypisać można określone znaczenia dla kwalifikacji prawnej sprawy. W
szczególności jednak samo abstrakcyjne odwołanie się do klauzul generalnych, bez
jednoczesnego odniesienia do norm prawnych wynikających z innych przepisów lub
przynajmniej konkretnych i pewnych standardów wynikających ze stosunków danego rodzaju,
należy uznać za niewystarczający normatywny wzorzec kontroli czynności prawnych.
Niejako w podsumowaniu powyższych wywodów i na ich poparcie, Izba przywołuje tu
stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca
2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym wskazano: „Podkreślić należy, iż warunki umowne
są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w
postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy
tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma
skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w
niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne
elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę
zawarcia umowy. śaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do
zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy
wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla
Wykonawcy”.
Przywołania wymaga również wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia
2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w uzasadnieniu którego stwierdzono: „Skarżący kluczowym
zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadę swobody
umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za
niedozwolone na gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco nierównomierne
obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez
Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się doniosłe
praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego
wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy
niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art.
353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem
zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na
wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia
we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast
składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć
swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie
przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.
Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę.”
Natomiast zakończyć powyższe można tezą sformułowaną w uzasadnieniu wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r. (sygn. akt I ACa 544/08) – „Z wyrażonej
w art. 353¹ k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron
umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga, więc co do zasady
istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.”
Oceniając, w świetle rozważań poczynionych powyżej, poszczególne, zakwestionowane
postanowienia specyfikacji i kolejno odnosząc się do dotyczących ich zarzutów odwołania,
Izba ustaliła i stwierdziła, co następuje.
Według rozdz. I pkt 1 SIWZ:
Odbieranie odpadów komunalnych zmieszanych z nieruchomości zamieszkałych wraz z ich
zagospodarowaniem w regionalnej instalacji przetwarzania odpadów, lub instalacji zastępczej,
na zasadach określonych w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391 z późn. zm.)
W ramach odbioru zmieszanych odpadów komunalnych Wykonawca zobowiązany jest
odebrać wszystkie odpady komunalne umieszczone w pojemnikach na odpady zmieszane
oraz odpady komunalne wystawione np. w workach (tzw. nadwyżki), przy pojemnikach na
odpady zmieszane, a także odpady, które zostały wysypane z pojemników w trakcie ich
opróżniania, wywiane lub wyrzucone przez osoby trzecie (np. w wyniku aktów wandalizmu).
Odbiór
odpadów
zmieszanych
nie
obejmuje
odpadów
wielkogabarytowych,
wielkogabarytowego zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, zużytych opon
samochodowych oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych wystawionych przy
pojemnikach na odpady.
Częstotliwość odbioru zmieszanych odpadów komunalnych ustala się na:
zabudowa jednorodzinna – jeden raz na tydzień,
zabudowa wielorodzinna – do trzech razy na tydzień.
W przypadku zabudowy wielorodzinnej Wykonawca musi dostosować częstotliwość odbioru
odpadów zmieszanych do wielkości pojemników ustawionych dla danej nieruchomości, liczby
osób korzystających z pojemników oraz ilości wytwarzanych odpadów, przy czym odbiór nie
może odbywać się rzadziej niż jeden raz na tydzień.
Odbiór odpadów z pojemników Wykonawca zobowiązany jest dokonać z miejsca ustawienia
tych pojemników, wskazanego przez właściciela nieruchomości, a po opróżnieniu pojemnika
Wykonawca zobowiązany jest dokonać odstawienia pojemnika w to samo miejsce.
Wykonawca zobowiązany jest do każdorazowego sprawdzenia zawartości pojemnika na
zmieszane odpady komunalne, a w przypadku stwierdzenia, że w pojemniku znajdują się
odpady, których obowiązek selektywnego zbierania wynika z Uchwały nr XIX/232/2012 Rady
Miejskiej Świdnicy z dnia 20 sierpnia 2012 r. w sprawie regulaminu utrzymania czystości i
porządku na terenie Gminy Miasto Świdnica - do udokumentowania tego faktu oraz
niezwłocznego powiadomienia Zamawiającego, wraz ze wskazaniem adresu nieruchomości.
Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego informowania Zamawiającego o
wszelkich nieprawidłowościach stwierdzonych w trakcie świadczenia usługi, a w
szczególności i stwierdzonych przypadkach:
pozostawienia
przy
pojemnikach
na
odpady
odpadów
wielkogabarytowych,
wielkogabarytowego zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, zużytych opon
samochodowych oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych (poza terminami tzw.
„wystawek”),
notorycznego powstawania tzw. „nadwyżek” na danych nieruchomościach,
niemożności odebrania z nieruchomości odpadów komunalnych zmieszanych ze względu na
brak współdziałania właściciela nieruchomości z Wykonawcą.
Wyposażenie nieruchomości w pojemniki do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych
należy do obowiązków właścicieli nieruchomości, niemniej jednak Wykonawca zobowiązany
jest dysponować taką ilością pojemników, aby zapewnić ich wynajem (lub oddanie w inną
formę użytkowania) wszystkim zainteresowanym właścicielom nieruchomości zamieszkałych
w obrębie sektora I.
Odpady komunalne zmieszane oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych
przeznaczone
do
składowania
Wykonawca
zobowiązany
jest
przekazać
do
zagospodarowania do regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych lub instalacji
zastępczej wskazanej w Uchwale nr XXIV/617/12 Sejmiku Województwa Dolnośląskiego z
dnia 27 czerwca 2012 r. w sprawie wykonania Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami
dla Województwa Dolnośląskiego 2012 oraz uchwałach zmieniających, na zasadach
określonych w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391 z póz. zm.) oraz zgodnie z zasadą bliskości określoną w
art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2013 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21).
Wykonawca zobowiązany jest do sporządzania comiesięcznego raportów o sposobie
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, które zawierać będzie:
• informację o ilości (masie) odebranych odpadów zmieszanych,
• informację o miejscu zagospodarowania odebranych odpadów zmieszanych,
• informację o ilości (masie) i rodzaju odpadów wysegregowanych w instalacji
mechaniczno-biologicznego
przetwarzania
odpadów
oraz
sposobie
ich
zagospodarowania,
• informację o ilości (masie) i rodzaju odpadów skierowanych do składowania, w tym
również informację o ilości (masie) odpadów powstałych po mechaniczno-biologicznym
przetworzeniu zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 19 12 12
niespełniających wymagań rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 września
2012 r. w sprawie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych (Dz. U. z 2012 r. poz. 1052) przekazanych do składowania.
Zarzuty względem wynikającego z przytoczonych wyżej postanowień SIWZ zobowiązania do
odebrania wszystkich odpadów komunalnych oraz odbierania pojemników z nieokreślonych
bliżej miejsc ich przechowywania (rozdz. III pkt 1 akapity 1 i 5) uznano za niezasadne.
Zamawiający dokładnie wyspecyfikował czynności składające się na zamawianą usługę –
będzie to usuwanie odpadów z pojemników umiejscowionych na poszczególnych
nieruchomościach w mieście Świdnica. Wykonawca nie musi znać dokładnego położenia tych
pojemników na nieruchomościach aby sensownie przyjąć na siebie zobowiązanie ich
opróżniania i zobowiązanie to wycenić. Wykonawca ma podjąć się wywożenia pojemników z
miejsc, w których będą umiejscowione przez właścicieli i zarządców nieruchomości. Przepisy
powszechnie obowiązującego prawa (powoływane w odpowiedzi na odwołanie) gwarantują
wykonawcy, iż będą to miejsca dostępne.
Zarzuty względem postanowień rozdz. III pkt 1 akapity 6 i 7 również uznano za niezasadne.
Sprawą wykonawcy pozostaje w jaki sposób zorganizuje swoją pracę i sposób badania
odpadów, tak aby wypełnić zobowiązania w zakresie kontroli odpadów i obowiązki
informacyjne nałożone nań w ww. postanowieniach specyfikacji (z zastrzeżeniem wymagań
względem dokumentowania powyższego określonych w rozdz. VI pkt 3 SIWZ). Ponadto
obciążenie wykonawcy ryzykiem aktów wandalizmu nie stoi w sprzeczności z wymaganiami
określoności przedmiotu zamówienia sformułowanymi w art. 29 ust. 1 Pzp. Przedmiot
zamówienia pozostaje jasno zdefiniowany – wykonawca ma odbierać wszystkie odpady,
zarówno znajdujące się w pojemnikach, jak i rozsypane obok pojemników oraz ciąży na nim
obowiązek utrzymania czystości wokół pojemników. Tak zdefiniowanego zobowiązania
wykonawca ma się podjąć. Przy czym zobowiązanie to wcale nie musi być dokładnie
dookreślone ilościowo – ryzykiem wykonawcy pozostaje jaki poziom poszczególnych
odpadów (rozsypanych czy nierozsypanych) przyjmie do wywiezienia przy kalkulacji swojej
oferty.
Rozdz. III pkt 2 SIWZ otrzymał brzmienie:
2. Organizację selektywnej zbiórki odpadów: papieru i tektury, metali, tworzyw sztucznych,
opakowań wielomateriałowych, odzieży i tekstyliów oraz opakowań ze szkła wraz z ich
odbiorem i zagospodarowaniem
Na obsługiwanym obszarze Wykonawca zobowiązany jest zorganizować oraz prowadzić
selektywną zbiórkę odpadów komunalnych systemem:
− indywidualnym – polegającym na selektywnym zbieraniu i odbieraniu odpadów
komunalnych zgromadzonych w przystosowanych do tego celu pojemnikach
indywidualnych lub workach foliowych przeznaczonych dla jednej nieruchomości w
zabudowie jednorodzinnej, bliźniaczej, szeregowej lub wielolokalowej, w której liczba
lokali mieszkalnych nie przekracza 4, oraz
− zbiorowym – polegającym na selektywnym zbieraniu i odbieraniu odpadów
komunalnych zgromadzonych w przystosowanych do tego celu pojemnikach
przeznaczonych dla jednej nieruchomości wielorodzinnej lub kilku nieruchomości.
Wykaz nieruchomości zamieszkałych przypisanych do poszczególnych systemów selektywnej
zbiórki zawiera załącznik nr 1 do umowy. W trakcie realizacji usługi możliwe są zmiany
adresów i liczby obsługiwanych nieruchomości. Zmiany te mogą dotyczyć zarówno
zmniejszenia, jak i zwiększenia liczby nieruchomości. Zmiany te nie będą wpływały na zmianę
wysokości wynagrodzenia Wykonawcy.
W ramach realizacji zadania w systemie indywidualnym Wykonawca zobowiązany jest
wyposażać przez cały okres świadczenia usługi będącej przedmiotem zamówienia każdą
nieruchomość zamieszkałą, przypisaną w załączniku nr 1 do umowy do systemu
indywidualnego, w odpowiednią ilość worków z folii LDPE przystosowanych do selektywnej
zbiórki odpadów, o pojemności 120 l każdy.
Worki do selektywnej zbiórki odpadów w systemie indywidualnym muszą być dostarczane
bezpośrednio na nieruchomość objętą selektywną zbiórką odpadów z częstotliwością jeden
raz na kwartał w ilości przypadającej na daną nieruchomość przez okres 3 miesięcy, przy
czym pierwszy zestaw worków Wykonawca musi dostarczyć najpóźniej w terminie do 3 dni od
daty rozpoczęcia świadczenia usługi będącej przedmiotem niniejszego postępowania lub
zgłoszenia nieruchomości do obsługi. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w trakcie
dostawy worków na nieruchomości przekazywał również właścicielom nieruchomości
materiały informacyjne i edukacyjne dotyczące m.in. zasad selektywnej zbiórki odpadów oraz
harmonogramy odbioru odpadów, przygotowane przez Zamawiającego.
Worki do selektywnej zbiórki odpadów muszą posiadać oznaczenia określające rodzaj frakcji
odpadów, które należy w nich umieszczać oraz frakcji odpadów, których nie należy
umieszczać. Oznaczenia muszą być dokonane zarówno w formie pisemnej w języku polskim,
jak i w formie graficznej i w określonej przez Zamawiającego kolorystyce.
Kolorystyka worków na odpady:
(…)
Dodatkowo worki do selektywnej zbiórki odpadów muszą zawierać nazwę lub logo firmy
odbierającej odpady oraz nazwę Zamawiającego (tj. Gmina Miasto Świdnica).
Na każdą obsługiwaną nieruchomość objętą indywidualnym systemem selektywnej zbiórki
Wykonawca w ciągu miesiąca jest zobowiązany dostarczyć na nieruchomość następujące
minimalne ilości worków:
− worki półprzeźroczyste niebieskie – jedna sztuka,
− worki półprzeźroczyste żółte w okresie od 1 października do 31 marca - jedna sztuka,
− worki półprzeźroczyste żółte w okresie od 1 kwietnia do 30 września - dwie sztuki,
− worki półprzeźroczyste zielone – jedna sztuka.
W przypadku, gdy na jedną nieruchomość zamieszkałą przypada więcej niż jeden pojemnik na
zmieszane odpady komunalne o pojemności do 120 l lub pojemnok o pojemności większj niż
120 l ilość dostarczanych worków na poszczególne frakcje zbierane selektywnie należy
zwiększyć odpowiednio o każde następne 120 l.
Ponadto w uzasadnionych przypadkach, takich jak np. niezamierzone uszkodzenie worka,
zwiększona ilość odpadów zbieranych selektywnie, Wykonawca zobowiązany będzie do
wydania właścicielom nieruchomości, na ich wniosek, dodatkowych, nieodpłatnych worków do
selektywnego zbierania odpadów.
Ponadto Wykonawca zobowiązany jest także do:
− odbioru papieru i tektury spakowanych w inny sposób niż poprzez umieszczenie w
worku do selektywnej zbiórki, np. bele, pudła, wiązanki,
− odbioru odpadów wysypanych z worków, np. w trakcie ich odbioru, wywianych lub
rozrzuconych przez osoby trzecie (np. w wyniku aktów wandalizmu) i zwierzęta.
Wyposażenie nieruchomości objętych systemem indywidualnym w pojemniki indywidualne do
selektywnej zbiórki odpadów nie należy do obowiązków Wykonawcy, natomiast Wykonawca
zobowiązany jest w ramach świadczenia usługi będącej przedmiotem zamówienia do
odbierania odpadów zbieranych selektywnie również w ten sposób.
W ramach realizacji zadania w systemie zbiorowym Wykonawca zobowiązany jest wyposażyć
obsługiwany obszar w 115 zestawów (gniazd) specjalistycznych pojemników do selektywnej
zbiórki odpadów. Zamawiający wymaga rozstawienia na obsługiwanym terenie dwóch
rodzajów pojemników:
− pojemniki wykonane z laminatów poliestrowych wzmacnianych włóknem szklanym z
rozładunkiem HDS (np. pojemniki typu „dzwon”), o pojemnościach 1500 l i 2500 l,
− pojemniki wykonane z tworzywa PEHD wyposażone w dwukołowy lub czterokołowy
system jezdny (np. pojemniki typu MGB), o pojemnościach 240 l i 1100 l.
Pojemniki muszą posiadać szczelną konstrukcję oraz kolorystykę określoną przez
Zamawiającego. Każdy zestaw (gniazdo) musi składać się z trzech pojemników o tej samej
pojemności, tj. pojemnika przeznaczonego na selektywne zbieranie papieru i makulatury,
pojemnika przeznaczonego na selektywne zbieranie metali, tworzy sztucznych, opakowań
wielomateriałowych, odzieży i tekstyliów oraz pojemnika przeznaczonego na selektywne
zbieranie opakowań ze szkła. Pojemność pojemników do selektywnej zbiórki odpadów, ich
ilość oraz typ określone zostały w Tabeli 8. Pojemniki do selektywnej zbiórki odpadów w
systemie zbiorowym typu „dzwon” muszą być wyposażone w otwory wrzutowe dostosowane
do rodzaju i wielkości odpadów, na które są przeznaczone, które utrudniają ewentualną
kradzież odpadów z pojemników.
Pojemniki do selektywnej zbiórki odpadów muszą zostać ustawione najpóźniej do trzech dni
od daty rozpoczęcia świadczenia usługi będącej przedmiotem niniejszego postępowania.
Miejsca ustawienia pojemników do selektywnej zbiórki odpadów w systemie zbiorowym, ich
pojemność oraz typ zawiera załącznik nr 2 do umowy. Dokładne miejsca ustawienia
pojemników do selektywnej zbiórki odpadów Zamawiający wskaże Wykonawcy po podpisaniu
umowy, podczas wspólnej wizji w terenie. Zamawiający zastrzega, że w trakcie świadczenia
usługi może wskazać Wykonawcy inne miejsca ustawienia pojemników, a w takiej sytuacji
Wykonawca zobowiązany będzie do ich przestawienia nie później niż w ciągu trzech dni od
otrzymania zgłoszenia.
Zarzut dotyczący rozdz. III pkt 2, akapit 3 na str. 11 SIWZ, gdzie zamawiający wymaga, aby
wykonawca w trakcie dostawy worków na nieruchomości przekazywał również właścicielom
nieruchomości materiały informacyjne i edukacyjne dotyczące m.in. zasad selektywnej zbiórki
odpadów oraz harmonogramy odbioru odpadów, jest niezasadny. W ocenie Izby brak
określenia miejsca odbioru ww. materiałów, udokumentowania wykonania takiego obowiązku,
nie powoduje braku możliwości wyceny takiej usługi i określenie wynagrodzenia w ofercie na
zasadach wymaganych przez zamawiającego. Ponadto, jak słusznie wskazał zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie, i co wynika z przywoływanych postanowień SIWZ, wykonawca
dostarcza jedynie materiały informacyjne przygotowane przez zmawiającego – sam nie
przygotowuje tych materiałów i nie wytwarza. Natomiast w jaki sposób wykonawca dostarczy
powyższe (wraz z workami) właścicielom nieruchomości pozostawiono jego wyborowi.
Zarzut dotyczący rozdz. III pkt 2 SIWZ w zakresie opisu wymaganych worków na odpady,
uznano za niezasadny. Jedyne wymagania postawione przez zamawiającego odnośnie
worków dotyczyły ich pojemności (120 l), materiału (polietylen o niskiej gęstości – a więc
zwykła folia) oraz kolorystyki i nadruków informacyjnych na workach. Zamawiający nie musiał
podawać w tym zakresie żadnych norm wytrzymałości worków, jeżeli ich spełnienia nie
wymaga. Sprawą wykonawcy pozostaje jak mocnymi workami chce się posługiwać w trakcie
wykonywania usługi i ponosić ryzyka związane z ich ewentualnymi uszkodzeniami.
Izba nie stwierdziła żadnej „nieprecyzyjności” postanowień rozdz. III pkt 2 SIWZ w zakresie
obowiązków wydawania dodatkowych worków, odbioru odpadów wysypanych z worków,
zapewnienia czystości i odśnieżania terenu wokół pojemników na odpady.
W rozdz. III akapit 2 (na str. 4) SIWZ wskazano:
Zamawiający szacuje, że:
1) liczba mieszkańców sektora I miasta Świdnica wynosi: ok. 17943 osoby
2) liczba adresów nieruchomości zamieszkałych, tj. budynków wielolokalowych w których
znajduje się co najmniej jeden lokal zamieszkały oraz budynków jednorodzinnych w
sektorze I miasta Świdnica wynosi: 965
Liczbę mieszkańców oraz adresy nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy Zamawiający
oszacował na podstawie danych meldunkowych będących w posiadaniu Zamawiającego. W trakcie
realizacji usługi możliwe są więc zmiany adresów i liczby obsługiwanych nieruchomości, jak i liczby
mieszkańców. Zmiany mogą dotyczyć zarówno zmniejszenia, jak i zwiększenia liczby adresów
nieruchomości i liczby mieszkańców. Zmiany te nie będą wpływały na zmianę wysokości wynagrodzenia
Wykonawcy, chyba że liczba mieszkańców sektora I wzrośnie lub zmniejszy się o 3 % w stosunku do
początkowej liczby mieszkańców podanej w niniejszej siwz, tj. 17943 osób. Wszystkie dodatkowo
zgłaszane przez Zamawiającego nieruchomości Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie włączyć do
obsługi.
Sformułowanie zarzut względem powyższych postanowień SIWZ wskazuje na niezrozumienie
przez odwołującego istoty przedmiotowego zamówienia. Jego przedmiotem nie jest odbieranie
określonej ilości odpadów komunalnych czy odpadów komunalnych z góry określonej i
wskazanej liczby nieruchomości. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest odbieranie
wszystkich odpadów komunalnych ze wszystkich zamieszkałych nieruchomości z określonego
terenu przez cały jego okres realizacji – w taki sposób zdefiniowano zakres i wielkość tego
zamówienia. Informacje podane w specyfikacji na temat ilości mieszkańców są jedynie danymi
statystycznymi, które winny pomóc wykonawcy w oszacowaniu jego oferty. Nie są to wcale
dane wyznaczające zakres zamówienia, ani takiego zakresu wcale nie muszą wyznaczać.
Wykonawcy mogą i powinni przyjąć i wycenić, w ramach żądanego wynagrodzenia
ryczałtowego, cały zakres prac koniecznych do wykonania należycie zakreślonej usługi, nawet
jeżeli dokładnego nakładu pracy potrzebnego do jej wykonania nie można z góry oszacować i
przewidzieć. Właśnie tego typu sytuacji ze swojej istoty dotyczy wynagrodzenie ryczałtowe. W
przypadku nagłej eksplozji demograficznej w Świdnicy, wykonawca ponosił będzie straty (o ile
niemożliwe będzie w takim przypadku zastosowanie klauzul rebus sic stantibus). Natomiast w
przypadku odpływu populacji lub np. znacznego zubożenia społeczności lokalnej
powodującego spadek produkcji odpadów, wykonawca ponosił będzie mniejsze nakłady na
wykonanie zamówienia otrzymując umówione wynagrodzenie. Do powyższego sprowadza się
przewidziane w tym przypadku wynagrodzenie ryczałtowe (vide § 9 projektu umowy – zał. nr 9
do SIWZ)
Zarzuty dotyczący rozdz. III pkt.1 i 2 SIWZ w zakresie obowiązku sporządzania
comiesięcznych raportów o sposobie zagospodarowania zmieszanych i segregowanych
odpadów komunalnych uznano za niezasadne. Przewidziany obowiązek raportowania o
wykonanej usłudze jest w tym przypadku nieodzowny i jest koniecznym elementem
przedmiotu zamówienia. Sprawą wykonawcy pozostaje w jaki sposób zapewni sobie
możliwość jego realizacji. W przypadku gdy wykonawca nie może tego zagwarantować, albo
uważa to za nieopłacalne, w przedmiotowym zamówieniu po prostu nie weźmie udziału.
Powyższe odnosi się również do zarzutu dotyczącego postanowień rozdz. III pkt 3 SIWZ,
według których:
(...)Wykonawca zobowiązany jest do sporządzania comiesięcznego raportu o sposobie
zagospodarowania odpadów wielkogabarytowych, mebli, zużytych opon, zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego, wielkogabarytowych opakowaniach ulegających biodegradacji
oraz choinkach, które zawierać będzie:
− informację ilości (masie) odebranych odpadów wielkogabarytowych i mebli,
− informację ilości (masie) odebranych zużytych opon,
− informację o ilości (masie) odebranego zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego,
− informację o ilości (masie) odebranych wielkogabarytowych opakowań ulegających
biodegradacji oraz choinek,
− informację o miejscach i sposobie zagospodarowania poszczególnych rodzajów
odpadów.
W rozdz. III pkt.7 w SIWZ wskazano, że: „…Zamawiający wymaga, aby Wykonawca
przekazywał Zamawiającemu raporty miesięczne w terminie do 14 dni od
zakończenia danego miesiąca zawierające informacje związane z zakresem
świadczonej usługi, a w szczególności:
-
wynikające z pkt 1 niniejszego rozdziału,
-
wynikające z pkt 2 niniejszego rozdziału,
-
wynikające z pkt 3 niniejszego rozdziału,
-
dowodów dostarczenia odpadów do miejsca ich zagospodarowania, tj. karty
ewidencji odpadów lub karty przekazania odpadów, pokwitowania z wagi itp.
(kserokopie potwierdzone za zgodność z oryginałem),
-
wskazania nieruchomości, na których nie jest prowadzona selektywna zbiórka
odpadów komunalnych wg zasad określonych w Uchwale nr XIX/232/2012 Rady
Miejskiej Świdnicy z dnia 20 sierpnia 2012r. w sprawie regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Świdnica,
-
wskazania nieruchomości, na których obok pojemników na odpady
pozostawiono odpady wielkogabarytowe, wielkogabarytowy zużyty sprzęt elektryczny
i elektroniczny, zużyte opony samochodowe i wielkogabarytowe opakowania
ulegające biodegradacji poza wyznaczonymi terminami ich zbiórki oraz odpady
budowlane i rozbiórkowe,
-
wskazania nieruchomości, na których notorycznie powstają tzw. „nadwyżki”,
-
wskazania nieruchomości, z których nie odebrano odpadów komunalnych ze
względu na brak współdziałania właściciela nieruchomości z Wykonawcą
-
wskazania nieruchomości, które nie zostały wyposażone w worki do
selektywnej zbiórki odpadów ze względu na brak współdziałania właściciela
nieruchomości z Wykonawcą
-
inne informacje istotne ze względu na zapisy niniejszej SIWZ.
Ww.
raporty
Wykonawca
zobowiązany
jest
sporządzać
i
przekazywać
Zamawiającemu zarówno w formie papierowej, jak i elektronicznej.”
Zarzut względem ww. postanowień SIWZ dotyczących raportowania jest niezasadny.
W szczególności art.9n ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012r. poz. 391 z późn. zm.) nie zakazuje
zamawiającemu, działającemu w granicach zasady swobody umów, wymagania od
swoich kontrahentów raportów częstszych. Sprawą wykonawcy pozostaje w jaki
sposób tego typu raporty zapewni.
Za niezasadny uznano również zarzut dotyczący postanowień rozdz. III pkt. 2 SIWZ,
według których: „Dodatkowo w okresie zimowym Wykonawca zobowiązany jest do
odśnieżenia miejsca ustawienia pojemników do selektywnego zbierania, jak i terenu
wokół tych pojemników." Ewentualna przewaga konkurencyjna bliżej nieokreślonych
lokalnych wykonawców, zajmujących się obecnie odśnieżaniem terenu miasta, którą mieliby
osiągnąć dzięki objęciu niniejszym przedmiotem zamówienia konieczności odśnieżania terenu
wokół pojemników, nie narusza i nie eliminuje uczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu
w rozumieniu nadawanym temu pojęciu przez przepisy ustawy (vide rozważania ogólne
poczynione w niniejszym uzasadnieniu).
W rozdz. V pkt 3 ppkt 2 zamawiający, w ramach warunku udziału w postępowaniu
dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający wymagał, co następuje:
Wykonawca wykaże, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
tzn.:
a) minimum 1 osobą nadzoru posiadającą co najmniej wykształcenie średnie
oraz minimum trzyletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z
organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości
(zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac,
b) minimum 7 osobami, które będą wykonywać bezpośrednio przedmiot
zamówienia (tj. operatorzy sprzętu, kierowcy, ładowacze),
c) wykaże, że wielkość średniego rocznego zatrudnienia w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a w przypadku gdy okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wynosi minimum 15
osób.
Zarzuty dotyczące ww. warunków udziału w postępowaniu, sprowadzają się do próby
ograniczenia konkurencji w postępowaniu pod pozorem troski o interesy zamawiającego
związane z zapewnieniem prawidłowego wykonania zamówienia. Powyższe nie znajduje
materialnego oparcia w przepisach ustawy. W świetle regulacji art. 22 Pzp zamawiający może
nie stawiać i nie opisywać żadnych warunków udziału w postępowaniu lub stawiać je na
dowolnie niskim poziomie (za wyjątkiem warunków wynikających z samych przepisów prawa).
Powyższe podlega jedynie ocenie według kryteriów wynikających z zasad systemu finansów
publicznych, tj. racjonalności i gospodarności, do których przepisy Pzp się nie odwołują.
W rozdz. V ppkt 1 lit d) SIWZ zamawiający wymagał od wykonawcy dysponowania:
a) sprawnymi technicznie i o estetycznym wyglądzie pojemnikami do gromadzenia odpadów
segregowanych wykonanymi z laminatów poliestrowych wzmacnianych włóknem szklanym
(pojemniki typu „dzwon”) lub tworzywa PEHD (pojemniki typu MGB) o szczelnej konstrukcji,
wyposażonymi w otwory wrzutowe dostosowane do rodzaju i wielkości odpadów na które są
przeznaczone (pojemniki typu „dzwon”) lub wieka (pojemniki typu MGB) i w określonej przez
Zamawiającego kolorystyce:
− pojemniki w kolorze niebieskim na odpady zawierające frakcje: papier i makulatura o
pojemności 2500 l – minimum 16 szt.,
− pojemniki w kolorze niebieskim na odpady zawierające frakcje: papier i makulatura o
pojemności 1500 l – minimum 41 szt.,
− pojemniki w kolorze niebieskim na odpady zawierające frakcje: papier i makulatura o
pojemności 1100 l – minimum 14 szt.,
− pojemniki w kolorze niebieskim na odpady zawierające frakcje: papier i makulatura o
pojemności 240 l – minimum 44 szt.,
− pojemniki w kolorze żółtym na odpady zawierające frakcje: metali, tworzyw sztucznych,
opakowania wielomateriałowe, odzież i tekstylia o pojemności 2500 l – minimum 16
szt.,
− pojemniki w kolorze żółtym na odpady zawierające frakcje: metali, tworzyw sztucznych,
opakowania wielomateriałowe, odzież i tekstylia o pojemności 1500 l – minimum 41
szt.,
− pojemniki w kolorze niebieskim na odpady zawierające frakcje: papier i makulatura o
pojemności 1100 l – minimum 14 szt.,
− pojemniki w kolorze żółtym na odpady zawierające frakcje: metali, tworzyw sztucznych,
opakowania wielomateriałowe, odzież i tekstylia o pojemności 240 l – minimum 44 szt.,
− pojemniki w kolorze zielonym na odpady zawierające frakcje: opakowania ze szkła
białego i kolorowego o pojemności 2500 l – minimum 16 szt.,
− pojemniki w kolorze zielonym na odpady zawierające frakcje: opakowania ze szkła
białego i kolorowego o pojemności 1500 l – minimum 41 szt.,
− pojemniki w kolorze niebieskim na odpady zawierające frakcje: papier i makulatura o
pojemności 1100 l – minimum 14 szt.,
− pojemniki w kolorze zielonym na odpady zawierające frakcje: opakowania ze szkła
białego i kolorowego o pojemności 240 l – minimum 44 szt.,
Zarzut względem ww. postanowień SIWZ uznano za niezasadny. Izba podzieliła w tym
zakresie argumentację zamawiającego dotyczącą rozróżnienia konieczności nabycia takich
pojemników na dzień składania oferty a wykazania dysponowania takimi pojemnikami.
Odwołujący nie wykazał przy tym jakiego konkretnie wykonawcę powyższe warunki mają
preferować i w jaki sposób.
W rozdz. XVI SIWZ zatytułowanym „INFORMACJE O FORMALNOŚCIACH, JAKIE
POWINNY ZOSTAĆ DOPEŁNIONE PO WYBORZE OFERT W CELU ZAWARCIA
UMOWY” w pkt 8 wskazano: Wykonawca winien uzyskać zgodę Zamawiającego na zawarcie
umów z podwykonawcami. Jeżeli Zamawiający w terminie 14 dni od przedstawienia przez
Wykonawcę umowy lub projektu umowy z podwykonawcą nie zgłosi sprzeciwu lub zastrzeżeń
uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy.
Według oświadczenia zamawiającego złożonego na rozprawie, powyższe wymaganie jest de
facto obowiązkiem informacyjnym, ponieważ zamawiający nie przewidział żadnych sankcji
wobec jego niewypełnienia.
Izba oddaliła j przedmiotowy zarzut z powodu nie wskazania w jaki sposób powyższe miałoby
nie odpowiadać normom materialnym zawartym w przepisach Pzp. W szczególności
powoływany art. 144 ustawy w swoim zakresie normowania w ogóle nie odnosi się do
opisywanego przypadku, a naruszenie tego przepisu przez zamawiającego jest możliwe
dopiero w trakcie realizacji zamówienia, a nie na etapie SIWZ. Przede wszystkim jednak, wyżej
przytoczone postanowienie SIWZ uznano za pozbawione znaczenia dla przyjętego sposobu
realizacji zamówienia przez wykonawców. Z nieznanych powodów wymaganie to
zamawiający pomieścił wśród obowiązków warunkujących zawarcie umowy w sprawie
zamówienia. Tym samym przyjąć należy, iż powyższe nie obowiązuje po podpisaniu umowy –
wtedy wykonawca może zatrudniać podwykonawców dowolnie bez konieczności
przedstawiania powyższego do zatwierdzenia przez zamawiającego.
Zgodnie z § 1 ust. 4 projektu umowy stanowiącego zał. nr 9 do SIWZ: „W trakcie realizacji
usługi załącznik nr 1 będzie podlegał aktualizacji przez Zamawiającego w związku z czym
możliwe są zmiany adresów i liczby obsługiwanych nieruchomości, jak i liczby mieszkańców.
Zmiany mogą dotyczyć zarówno zmniejszenia, jak i zwiększenia liczby nieruchomości i liczby
mieszkańców, przy czym zmiany te nie będą wpływały na zmianę wysokości wynagrodzenia
Wykonawcy określonego w § 9 niniejszej umowy, chyba że liczba mieszkańców sektora I
wzrośnie lub zmniejszy się o 3 % w stosunku do liczby mieszkańców podanej w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.”
Zarzut względem ww. postanowień SIWZ jest niezasadny. Jak już wskazano, niemożliwe jest
naruszenie przepisu art. 144 Pzp przez sformułowanie jakichkolwiek postanowień SIWZ.
Naruszenie ww. przepisu może mieć miejsce jedynie poprzez dokonanie aneksowania umowy
w sprawie zamówienia w sposób inny niż opisany w dyspozycji przepisu.
Ponadto w przytoczonym fragmencie umowy nie ma żadnych postanowień zmniejszających
wynagrodzenie wykonawcy. Postanowienia te (co zdaje się dostrzegać odwołujący) nie są
żadną klauzulą waloryzacyjną nadającą się do automatycznego zastosowania. Mogą być
rozumiane najwyżej jako warunki i podstawy przyszłej zmiany umowy dokonanej przez strony
(co zdaje się wskazywać zamawiający) wymagane dla możliwości aneksowania umowy w art.
144 Pzp. Wykonawca nie jest zobowiązany do zawarcia aneksu obniżającego jego
wynagrodzenie w przypadku wystąpienia okoliczności opisanych w SIWZ (spadek liczby
mieszkańców), jak też zamawiający nie jest zobowiązany do zgodny na podniesienie jego
wynagrodzenia w przypadku zaistnienia okoliczności przeciwnych (wzrost liczby
mieszkańców). Cały czas obowiązywało będzie w takim wypadku wynagrodzenie ryczałtowe,
o które strony się umówiły.
Postanowienia dotyczące kar umownych nie naruszają żadnych przepisów Pzp i K.c., a
przynajmniej odwołujący nie wskazał w jaki sposób takie sformułowanie postanowień wzoru
umowy miałoby stać w sprzeczności z normami zawartymi w ww. aktach prawnych. W
przypadku gdyby działania zamawiającego związane nakładaniem kar umownych okazałyby
się bezprawne, wykonawca będzie zawsze miał możliwość wdania się w spór z
zamawiającym w tym przedmiocie. Natomiast zamawiający będzie mógł egzekwować tylko te
wymagania, które określił w SIWZ.
Zarzut dotyczący § 5 pkt 7 projektu umowy, tj. obowiązku zorganizowania dyżurów w dni
ustawowo wolne od pracy jest niezasadny. Każdy wykonawca obecny na rynku może tego
typu wymaganie spełnić i wykonać tak opisany przedmiot zamówienia. Zamawiający może
natomiast dowolnie kształtować zakres swojego zamówienia i wymagany sposób jego
wykonania, z zastrzeżeniem klauzul generalnych i zasad opisanych na wstępie.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
