rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-02-28
rok: 2013
data dokumentu: 2013-02-28
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 345/13
KIO 345/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2013 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2013 roku przez
wykonawcę Centrum Badawczo – Produkcyjno - Usługowe Cecomm S.A., 85 – 438
Bydgoszcz, ul. Grunwaldzka 229 w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Zarząd
Infrastruktury w Poznaniu, 60 – 967 Poznań, ul. Kościuszki 92/98
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2013 roku przez
wykonawcę Centrum Badawczo – Produkcyjno - Usługowe Cecomm S.A., 85 – 438
Bydgoszcz, ul. Grunwaldzka 229 w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Zarząd
Infrastruktury w Poznaniu, 60 – 967 Poznań, ul. Kościuszki 92/98
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności: wyboru oferty
najkorzystniejszej i wykluczenia odwołującego Centrum Badawczo- Produkcyjno – Usługowe
Cecomm S.A. z postępowania oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert.
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu,
60 – 967 Poznań, ul. Kościuszki 92/98
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez wykonawcę Centrum Badawczo –
Produkcyjno - Usługowe Cecomm S.A., 85 – 438 Bydgoszcz, ul. Grunwaldzka 229
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od zamawiającego Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu, 60 – 967
Poznań, ul. Kościuszki 92/98 na rzecz wykonawcy Centrum Badawczo – Produkcyjno -
Usługowe Cecomm S.A., 85 – 438 Bydgoszcz, ul. Grunwaldzka 229 kwotę 18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
………………………….
Sygn. akt 345/13
UZASADNIENIE
Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu, 60 – 967 Poznań, ul. Kościuszki 92/98, zwany
dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowa hali remontowej w obiekcie nr 3 CSWLąd -
kompleks Biedrusko - opracowanie programu inwestycji i wykonanie dokumentacji
projektowo-kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach zadania nr
55135".
W dniu 18.12.2012 roku zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Centrum
Badawczo – Produkcyjno - Usługowe Cecomm S.A., 85 – 438 Bydgoszcz, ul. Grunwaldzka
229, zwanego dalej „odwołującym” jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Jednakże w
dniu 6.02.2013 roku zamawiający „anulował" czynność rozstrzygnięcia przetargu i wyboru
najkorzystniejszej oferty z 18.12.2012 roku dokonując wykluczenia odwołującego z
postępowania oraz dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
W dniu 15 lutego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie ww.
wykonawcy. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu dokonanie czynności
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp polegających na:
1.
czynności „anulowania" w dniu 6.02.2013 przez zamawiającego rozstrzygnięcia
postępowania przetargowego z 18.12.2012,
2.
wykluczenia odwołującego z powyżej wskazanego przetargu nieograniczonego w
dniu 6.02.2013 roku co skutkowało odrzuceniem oferty ,
3.
czynności ponownego rozstrzygnięcia przetargu w dniu 6.02.2013 i wyboru oferty
Wojskowego Biura Projektów Budowlanych Sp. z o.o.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie art. 24 ust. 1 pkt la Pzp
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, skutkujące bezzasadnym wykluczeniem
odwołującego z postępowania w sytuacji, gdy nie doszło do spełnienia przesłanek
wskazanych w tym przepisie.
Na wstępie odwołania stwierdził, że w sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek z art.
24 ust.1 pkt 1a ustawy Pzp, która uzasadniałaby wykluczenie odwołującego z postępowania.
Ponadto dodał, że bezspornym pomiędzy stronami jest fakt, iż w dniu 14.07.2010 roku, po
przeprowadzeniu procedury przetargowej, zamawiający i odwołujący w tej sprawie zawarły
umowę nr 247/2010/B, której przedmiotem było opracowanie programu organizacyjno-
użytkowego oraz dokumentacji projektowej na zadanie 57078 pod nazwą „Remont
ogrodzenia zewnętrznego w K-4246 i K-7887 31 ODN Babki."
Odnosząc się do oświadczenia zamawiającego w przedmiocie rozwiązania umowy
podniósł iż w zaistniałym stanie prawnym brak jest podstaw do uznania iż w sprawie doszło
do skutecznego rozwiązania pomiędzy stronami ww. umowy. Zdaniem odwołującego
złożone przez zamawiającego pismo odwołującemu w tym zakresie należy uznać za
bezskuteczne, gdyż zamawiający nie miał prawnych podstaw do skutecznego „rozwiązania"
umowy na podstawie jednostronnego oświadczenia woli. Podstaw takich w przedmiotowej
sprawie nie dawała zamawiającemu także zawarta przez strony umowa, a nadto przepisy
prawa cywilnego. W szczególności przepisy dotyczące umowy o dzieło lub też ogólne
przepisy odnoszące się do wykonywania zobowiązań wzajemnych, nie dają podstaw
prawnych do składania skutecznych jednostronnych oświadczeń woli o „rozwiązaniu
umowy." Nadto podniósł, że sam zamawiający w piśmie o rozwiązaniu umowy nie wskazał
postanowienia umowy bądź przepisu prawa, który miałby być podstawą do złożonego
oświadczenia o „rozwiązaniu umowy."
Wskazał, że zamawiający nie zauważa kluczowej w sprawie różnicy jaka zachodzi
pomiędzy niewykonaniem części umowy, a zerwaniem stosunku obligacyjnego przed
wykonaniem świadczenia przez jedną ze stron od sytuacji, w której jedna ze stron
kwestionuje, zasadnie bądź też nie, jakość spełnionego świadczenia. Jego zdaniem w
sprawie co najwyżej można mówić o drugiej sytuacji, gdyż bezspornym pomiędzy stronami
jest to, że odwołujący wykonał przedmiot umowy, natomiast zamawiający wyraża swoje
stanowisko co do należytości wykonanych prac. Niezależnie od bezzasadności tychże
zarzutów, w sprawie nie doszło zatem do „niezrealizowania części umowy," do której
odwołuje się przepis art. 24 ust 1 pkt 1a.
W zakresie zaistnienia drugiej kumulatywnej przesłanki zastosowania art. 24 ust 1 pkt 1a
dotyczącej tego iż rzekomo wartość niezrealizowanej umowy wynosiła co najmniej 5%
wartości umowy wskazał iż zamawiający błędnie odczytuje postanowienie § 3 umowy z
14.07.2010 zgodnie z którym, „Należność za wykonanie przedmiotu zamówienia płatna
będzie fakturami częściowymi: (...) - po otrzymaniu przez Zamawiającego pozwolenia na
budowę pozostałe 20% wynagrodzenia za dokumentację." Dodał, że ze względu na
ryczałtowy charakter wynagrodzenia strony nie wyceniły wartości prac związanych ze
złożeniem wniosku o pozwolenie na budowę czy też dalszego prowadzenia tej sprawy do
czasu wydania decyzji.
Powyższe postanowienie umowy postanowienie umowy należy odnosić do dodatkowego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które daje możliwość wstrzymania wypłaty
części wynagrodzenia w sytuacji, w której wykonawca wykonał umowę w sposób
nienależyty. Wstrzymanie zatem wypłaty 20% wynagrodzenia za prace projektowe, ma
charakter sankcji dla wykonawcy, w sytuacji nienależytego wykonania przedmiotu umowy.
Natomiast owych ww. 20% części wynagrodzenia nie należy utożsamiać z równowartością
wynagrodzenia za sporządzenie wniosku o pozwolenie na budowę.
Zamawiający w złożonej na piśmie i doręczonej odwołującemu odpowiedzi na odwołanie
wniósł o oddalenie odwołania i stwierdził, że odwołujący przez okres trzech miesięcy nie
składał żadnych zastrzeżeń co do faktu rozwiązania z nim umowy. Podniósł także, że
odwołujący nie podejmuje obecnie żadnych czynności aby umowę nr 247/2010/B z dnia
14.10.2010 r. zrealizować . Stan bezczynności odwołującego istnieje od półtora roku.
Odwołujący dotychczas nie zainicjował postępowania o ustalenie lokalizacji celu publicznego
do czego był zobowiązany zgodnie z treścią § 1 pk. 2.5 umowy . Na dowód czego przedłożył
pismo Wielkopolskiego Urzędu Wojewódzkiego w Poznaniu Wydział Infrastruktury i
Rolnictwa IR-III.740.9.2013 r. z dnia 21 lutego 2013 roku.
Ustosunkowując się do zarzutów podniesionych w odwołaniu zamawiający wskazał, że
umowa nr 247/2010/B z dnia 14.10.2010 r. obejmowała wykonanie opracowania Programu
Organizacyjno- Użytkowego oraz dokumentacji projektowej na zadanie 5707.8 w zakresie
remontu ogrodzenia zewnętrznego w K-4246 i K-7887 31 ODN Babki i wedle brzmienia § 2
ust. 1 być zrealizowana w zakresie POU w czasie 90 dni kalendarzowych od podpisania
umowy, a dokumentacja projektowa w terminie 90 dni kalendarzowych od dnia otrzymania
zatwierdzonego POU. Przy czym Aneksem z dnia 15,07.2011 z uwagi na brak materiałów
geodezyjnych w zasobach WZI na podstawie protokołu konieczności nr 21/2011 z dnia czas
realizacyjny umowy zmieniono w ten sposób, że wykonanie dokumentacji projektowej miało
nastąpić do dnia 15.07.2011roku. Według postanowień § 1 umowy przedmiot umowy
podzielono na dwa etapy, przy czym w I etapie wykonawca był zobligowany zrealizować
program organizacyjno-użytkowy i uzgodnić go z użytkownikami tj. JW. 3950, 2823 i 2748.
Natomiast w II etapie wykonawca był zobligowany do wykonania dokumentacji projektowo-
kosztorysowej, obejmującej projekt zagospodarowania terenu, projekt budowlano-
wykonawczy, przedmiar robót, kosztorys inwestorski, ZKZ z analizą porównawczą kosztów,
specyfikacji technicznej wykonania robót i informacji BIOZ oraz uzgodnić dokumentację pod
względem przepisów p.poż. z wymienionymi użytkownikami oraz z WZI w Poznaniu, a nadto
wedle brzmienia § 1 ust. 2.5 umowy: „wystąpić z wnioskiem o wydanie decyzji lokalizacji
inwestycji celu publicznego, decyzji środowiskowej i pozwolenia na budową (zgłoszenia
remontu)”.
Tym samym w świetle przywołanych ustaleń umownych jest oczywiste, zdaniem
zamawiającego, że jednym z elementów realizacyjnych II etapu prac, było wystąpienie i
uzyskanie w myśl art. 4 ust. 2 pkt. 1 ustawy z dnia 27.03.2003 o planowaniu i
zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. nr 80, poz. 717 z zm.) decyzji o lokalizacji
inwestycji celu publicznego oraz decyzji środowiskowej, na podstawie których wykonawca
stosownie do przepisu art. 33 ust. 2 pkt. 3 i ust. 4 pkt. 5 ustawy z dnia 07.07.1994 - Prawo
budowlane (Dz.U. nr 156 z 2006, poz. 1118 ze zm) działając na mocy udzielonego
upoważnienia był uprawniony i zobowiązany do wystąpienia z wnioskiem o pozwolenie na
budowę przedmiotu umowy i to najpóźniej w dniu przekazania dokumentacji projektowej,
czego do rozwiązania umowy odwołujący skutecznie nie uczynił.
Odnosząc się do złożonych przez wykonawcę w imieniu zamawiającego wniosków o
pozwolenie na budowę stwierdził, że Wojewoda Wielkopolski postanowieniem z dnia
07.09.2011 nałożył obowiązek skorygowania mylnie określonych we wniosku o pozwolenie
na budowę numerów działek w zakresie kompleksu nr K-7887, a następnie decyzją nr IR.V-
4.7843-309/ll z dnia 07.09.2011 złożył sprzeciw i nałożył obowiązek uzyskania pozwolenia
na budowę przyłączy elektroenergetycznych z oświetleniem budowy ogrodzenia terenu,
która to treść została powtórzona w kolejnej decyzji nr IR.V-4.7843-310/11 z dnia 26.09.2011
roku.
Ze względu na powyższe odwołujący wystąpił ponownie do Urzędu Wojewódzkiego
w Poznaniu wnioskami o pozwolenie na budowę sieci elektroenergetycznej z montażem
słupów oświetleniowych dla kompleksu K-4246 i kompleksu K-7887 oraz z zgłoszeniem
robót remontowych ogrodzenia w kompleksie K-4246 z zaniechaniem dołączenia
wspomnianej wcześniej decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego i decyzji
środowiskowej. Tym samym i to wystąpienie zawierało braki uniemożliwiające nadanie
sprawie odpowiedniego biegu. Pomimo wezwania do ich uzupełnienia odwołujący braków
tych nie usunął. Wobec takiej sytuacji zamawiający pismem z dnia 16.10.2012 roku wezwał
odwołującego do złożenia w terminie 14 dni kompletnego wniosku o wydanie decyzji
lokalizacji inwestycji celu publicznego i przedstawienia harmonogramu czynności mających
na celu uzyskanie pozwolenia na budowę i to pod rygorem rozwiązania umowy wedle
przepisów Kodeksu cywilnego. Ze względu na nie spełnienie powyższego żądania i nie
spełnienia żądania Wojewody Wielkopolskiego w Poznaniu w wyznaczonym terminie w
zakresie usunięcia braku złożonego wniosku o pozwolenie na budowę, skutkującego nie
otrzymaniem tego pozwolenia, powodującego wstrzymanie fizycznej realizacji określonego
umową zadania, zamawiający pismem z dnia 20.11.2012 r. rozwiązał z odwołującym z
dniem 19 listopada 2012 roku łączącą ich umowę w części dotyczącej zobowiązania
odwołującego do uzyskania pozwolenia na budowę.
Jak stwierdził swoje stanowisko w tym zakresie oparł o przepis art. 491 w związku z
art 635 i 644 kodeksu cywilnego.
Jednocześnie w odpowiedzi na odwołanie zawarł oświadczenie iż „Ponownie
oświadczam .że rozwiązuję umowę nr 247/2010/B z dnia 14.10.2010 r. poprzez odstąpienie”
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający nie odniósł się do przesłanki możliwości
zastosowania przepisu art. 24 ust 1 pkt 1a ustawy Pzp w zakresie wartości niewykonanej
umowy, nie wykazując wartości niezrealizowanej części umowy, stwierdzając jedynie iż za
nieporozumienie należy uznać twierdzenie odwołującego, że przewidziana w umowie kwota
20% wynagrodzenia nie stanowi zapłaty za prace nie wykonane przez odwołującego, lecz
jest dodatkowym zabezpieczeniem należytego wykonania umowy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, treści umowy z
poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia, pism zamawiającego
kierowanych do odwołującego jak również treść pism procesowych oraz oświadczeń i
stanowisk stron złożonych podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co
następuje:
Wniesione odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż podniesione zarzuty znalazły
potwierdzenie w przedłożonym Izbie materiale sprawy, a zamawiający nie przedstawił
dowodów je niweczących.
Na wstępie Izba stwierdziła brak podstaw do odrzucenia odwołania, gdyż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełnione
zostały przesłanki istnienia interesu odwołującego o których mowa w art. 179 ust.1 ustawy
Pzp w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Mając na uwadze powyższe,
skład orzekający Izby, merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie..
Kluczową kwestia dla rozstrzygnięcia sprawy jest kwestia czy w sytuacji rozwiązania z
odwołującym umowy nr 247/2010/B z dnia 14.10.2010 r nastąpiło to z przyczyn które
uzasadniały zastosowanie do odwołującego wykluczenia odwołującego w trybie art. 24 ust.
1a, z przedmiotowego postępowania.
Celem pełnej (kompleksowej i rzetelnej) oceny zaistniałego w sprawie stanu
faktycznego i prawnego wykazanego przez odwołującego w zarzutach odwołania i ich
uzasadnieniu oraz zamawiającego, niezbędne jest zdaniem Izby, szersze spojrzenie na
towarzyszący sprawie aspekt prawny.
Art. 24 ust. 1 pkt 1a został wprowadzony ustawą z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych, która została ogłoszona w dniu 26 kwietnia 2011 r. i
weszła w życie w dniu 11 maja 2011 r. Zgodnie z tym przepisem z postępowania wyklucza
się wykonawcę, z którym dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie
zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo
wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości
umowy.
Wykładnia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp rodzi kontrowersje co do jego zgodności z
przepisami dyrektywy klasycznej 2004/18/WE, w szczególności z jej art. 45 ust. 2.
Kwestia ta była przedmiotem rozstrzygania przez Trybunał Sprawiedliwości który w
wyroku z dnia 13 grudnia 2012 roku w sprawie C-465/11 stwierdził iż przepis dyrektywy
klasycznej „stoi na przeszkodzie” obowiązywaniu regulacji takiej, jak zawarta w art. 24 ust. 1
pkt 1a ustawy Pzp, albowiem ziszczenie się przesłanek z punktu 1a nie zawsze oznacza
poważne wykroczenie zawodowe w rozumieniu dyrektywy klasycznej.
Użyte w dyrektywie klasycznej pojęcia sugerują, że zwykłe niedotrzymanie obowiązków
umownych lub mniej istotne naruszenia przepisów prawa nie kwalifikują się jako „poważne
wykroczenie zawodowe”. Podstawą wykluczenia powinno być poważne niedochowanie
przez wykonawcę obowiązku wynikającego z regulacji prawnych, dotyczących wykonywania
danego zawodu, a nie zobowiązań umownych. A zatem „poważne wykroczenie zawodowe”
nie jest równoznaczne z niewykonaniem lub nieprawidłowym wykonaniem umowy.
Trybunał w wydanym wyroku dokonał zdefiniowania pojęcia "poważne wykroczenie
zawodowe", zawarte w treści art. 45 ust. 2 lit. d) Dyrektywy, mówiącego o wykluczeniu z
udziału w postępowaniu wykonawcy, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego,
udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające. Trybunał stwierdził, iż
pod tym pojęciem należy rozumieć wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na
wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych
norm obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są
przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu
sądowym. Nadto Trybunał uznał, że co do zasady za wykroczenie zawodowe można uznać
również niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę. Jednocześnie Trybunał
stwierdził, iż pojęcie "poważne wykroczenia" nie można zastępować pojęciem "okoliczności,
za które ponosi odpowiedzialność" dany wykonawca (użyte w treści art. 24 ust. 1 pkt 1 a
p.z.p.), gdyż to drugie pojęcie jest bardzo szerokie i może obejmować sytuacje dalece
wykraczające poza postawę danego wykonawcy, wykazującą zamiar uchybienia lub
stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Dlatego jakkolwiek nieprawidłowe,
niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może co najwyżej
wskazywać na niższe kompetencje zawodowe wykonawcy, co nie jest automatycznie
równoważne z poważnym wykroczeniem tego wykonawcy.
Tym samym zgodnie z treścią orzeczenia Trybunału, instytucja zamawiająca nie jest
uprawniona na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp., do automatycznego wykluczenia z
postępowania wykonawcy, bez szczegółowej analizy wszystkich okoliczności które
spowodowały niewykonanie umowy. Stwierdzenie istnienia "poważnego wykroczenia"
wykonawcy w rozumieniu zgodnym z prawem Unii Europejskiej wymaga przeprowadzenia
konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy, a więc zamawiający
powinien nie tylko należycie uzasadnić, a zasadniczo wykazać, iż niewykonanie zobowiązań
umownych nastąpiło wskutek zamierzonego działania wykonawcy lub poważnego
niedbalstwa z jego strony.
W podobnym tonie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie który w uzasadnieniu
wyroku z dnia 18 października 2012 roku sygn. akt V Ca 2015/12 stwierdził iż „okoliczności
stanowiące przyczynę rozwiązania lub wypowiedzenia umowy albo odstąpienia od niej, za
które odpowiedzialność ponosi wykonawca, nie mogą polegać na każdym nienależytym
wykonaniu zobowiązania, ale muszą być następstwem braku profesjonalizmu (a ściślej
poważnego
wykroczenia
będącego
dowodem
braku
profesjonalizmu).(…)pojęcie
„poważnego wykroczenia zawodowego” wiązać trzeba z brakiem oczekiwanego
profesjonalizmu po stronie dłużnika, a nie z niesolidnością kontrahenta”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy,
że Krajowa Izba Odwoławcza, dokonując oceny stanu faktycznego sprawy nie rozstrzyga o
skuteczności rozwiązania przez zamawiającego umowy z odwołującym, ale dla dokonania
oceny zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy w omawianym trybie, poddaje ocenie
okoliczności które legły u podstaw rozwiązania tej umowy. Wskazać należy, że sprawy
dotyczące rozwiązywania umów pomiędzy stronami zamówienia publicznego nie należą do
kompetencji Izby, gdyż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się z
chwilą wyboru najkorzystniejszej oferty, a konkretnie z chwilą zmaterializowania się tego
wyboru, czyli zawarcia umowy o udzielenie zamówienia. Kwestia skuteczności rozwiązania
umowy o realizację zamówienia jest sprawą podlegająca rozstrzyganiu przez sądy
powszechne. Ale jednocześnie konieczne w sprawie, jest zbadanie i ocena merytoryczna
okoliczności istotnych z punktu widzenia hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 1a tj czy rozwiązanie
umowy miało bezpośredni związek z „poważnym wykroczeniem zawodowym”, którego
zaistnienie uzasadniałoby rozciągnięcie konsekwencji niewłaściwego wykonania poprzedniej
umowy na możliwość zastosowania wobec tego wykonawcy restrykcji wykluczenia go z
następnego postępowania, które zamierzał realizować dla tego samego zamawiającego.
W tym zakresie zasadne jest przywołanie stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej
zajętego w wyroku z dnia 7 września 2011 r. o sygn. akt KIO 1822/11, gdzie Izba wskazała,
że „Badanie na podstawie konkretnych postanowień umownych, czy rozwiązanie,
wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez
zamawiającego odpowiada prawu, nie może stanowić materii procedury odwoławczej”. (…) Z
drugiej jednak strony, ograniczenie oceny czynności wykluczenia jedynie do stwierdzenia
faktu rozwiązania umowy, czasu złożenia oświadczenia przez zamawiającego oraz
procentowej wartości świadczenia niezrealizowanego przez wykonawcę ograniczałoby
ochronę interesów wykonawcy, sprzyjałaby nadużywaniu prawa przez zamawiających oraz
czyniłaby ułomną dokonywaną przez Izbę ocenę czynności wykluczeń ”.
Ramy badania przez Izbę, zaistnienia powyższych okoliczności faktycznych i ustaleń
prawnych w każdym postępowaniu zakreśla określony stan faktyczny sprawy, którego
rozpoznanie jest niezbędne dla pełnej oceny zaistniałej sytuacji biorąc pod uwagę zarzuty
podniesione w odwołaniu. W tym postępowaniu był to jeden zarzut dotyczący niewłaściwego
zastosowania przez zamawiającego przepisu art. 24 ust 1 pkt 1a ustawy Pzp.
Niewątpliwym i niespornym w sprawie jest fakt, że zamawiający dokonał w dniu 20
listopada 2012 roku rozwiązania z odwołującym umowy z dnia 14 lipca 2010 roku nr
247/2010/B. Do czasu wniesienia przedmiotowego odwołania (ponad trzy miesiące),
odwołujący nie wniósł – jak to wynika z pisma zamawiającego, do sądu powszechnego
pozwu o uznanie bezskuteczności dokonanego rozwiązania ww. umowy.
Za wykazany należy uznać także fakt, że odwołujący nie zrealizował w pełni całości
przedmiotu zamówienia objętego ww. umową, gdyż nie uzyskał dla możliwości realizacji
robót budowlanych pozwolenia na budowę.
Ostateczny termin na uzyskanie takiego pozwolenia - po wielokrotnych monitach ze strony
zamawiającego, został ustalony do dnia 23.03. 2012 roku. Odwołujący o wydanie takiego
pozwolenia występował do Wydziału Infrastruktury i Rolnictwa Wielkopolskiego Urzędu
Wojewódzkiego dwukrotnie, lecz z powodu braków we wniosku oraz ich nieuzupełnienia
takiego pozwolenia na budowę dla zamawiającego nie uzyskał. Powodem nieuzyskania
przedmiotowego pozwolenia były rozbieżności pomiędzy Wydziałem Infrastruktury i
Rolnictwa Wielkopolskiego Urzędu Wojewódzkiego, a odwołującym co do kwestii czy
niektóre roboty objęte wykonanym projektem i zamówieniem mogły być wykonane na
podstawie zgłoszenia robót. W tym zakresie Wojewoda Wielkopolski odnośnie wykonania
przyłączy energetycznych z oświetleniem i budową ogrodzenia terenu nałożył na
odwołującego obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę, uznając iż robót tych nie można
wykonywać w oparciu o zgłoszenie zamiaru ich wykonania.
Izba w oparciu o analizę dokumentacji w tej sprawie oraz stanowiska i pisma stron uznała,
że odwołującemu w zakresie niewykonania przedmiotowej umowy, można zarzucić
niesolidność jaka winna cechować wykonawcę, a nie brak profesjonalizmu, przez który
należy rozumieć zachowanie lub postawę świadcząca o wykonywaniu jakichś czynności w
sposób niezgodny ze sztuką lub wykonywanym zawodem. W postępowaniu o zamówienie w
którym nastąpiło rozwiązanie umowy nie mamy do czynienia z sytuacją kiedy wykonawca nie
wie jak wykonać zamówienie bądź nie potrafi go wykonać. Z decyzji Wojewody
wielkopolskiego wynikało w sposób jednoznaczny o jakie dokumenty należało uzupełnić
złożony wniosek, aby mógł on być podstawą wydania decyzji – pozwolenie na budowę.
Chodziło o dołączenie do wniosku o pozwolenie na budowę decyzji o lokalizacji inwestycji
celu publicznego i decyzji środowiskowej o której mowa w art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 27
marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2003 r. nr 80, poz.
717, z późn. zm.) w związku z art. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce
nieruchomościami (Dz. U. z 2004 r. nr 261, poz. 2603, z późn. zm. Zgodnie z powyższymi
przepisami nie wymagają wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego
roboty budowlane: a) polegające na remoncie, montażu lub przebudowie, jeżeli nie
powodują zmiany sposobu zagospodarowania terenu i użytkowania obiektu budowlanego
oraz nie zmieniają jego formy architektonicznej ( tego zakresu dotyczył spór), a także nie są
zaliczone do przedsięwzięć wymagających przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny
oddziaływania na środowisko, w rozumieniu przepisów o ochronie środowiska
b).budowa
infrastruktury
telekomunikacyjnej
o
nieznacznym
oddziaływaniu
oraz
wykonywanie
innych robót budowlanych dotyczących takiej infrastruktury, albo
c).niewymagające pozwolenia na budowę.
Aby uzyskać taką decyzje należało przedłożyć szereg map wraz z uzyskanymi
uzgodnieniami właściwych organów co generuje dodatkowe koszty oraz powoduje zwłokę w
możliwości realizacji zamówienia. Odwołujący chcąc uniknąć takich kosztów prezentował
wobec wydającego decyzję - organu administracyjnego, stanowisko, iż do wykonania ww.
robót wystarczające jest poprzestanie na zgłoszeniu temu organowi zamiaru ich wykonania.
Na marginesie tej kwestii zauważyć należy ponadto, że w ww. § 5 umowy, wskazano iż
„zamówienie obejmuje wykonanie następujących elementów dokumentacji” nie wymieniono
obowiązku wykonania dokumentacji dla uzyskania decyzji środowiskowej oraz decyzji o
lokalizacji inwestycji celu publicznego.
Ponadto w tym zakresie dodać należy, że skuteczność rozwiązania tej umowy może
budzić wątpliwości, gdyż sam zamawiający na rozprawie nawiązując do rozwiązania umowy
z wykonawcą z dnia 20 listopada 2012 roku oświadczył, że nawet gdyby uznać
niezachowanie wymogów formalnych przy rozwiązania tej umowy w listopadzie 2012 roku,
to biorąc pod uwagę złożone przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
oświadczenie cyt. „Ponownie oświadczam, że rozwiązuje umowę nr 247/2010/B, z dnia
14.10.2010 roku poprzez odstąpienie” to umowa z odwołującym na chwilę orzekania przez
Izbę jest skutecznie rozwiązana.
Biorąc to pod uwagę stwierdzić należy, że uszło uwadze zamawiającego iż w takim
przypadku wykluczenie odwołującego z postępowania w dniu 6 lutego 2013 roku byłoby z
tego powodu nieskuteczne, gdyż czynność wykluczenia miałaby miejsce przed
rozwiązaniem z odwołującym przedmiotowej umowy.
Ponadto zasadne jest nadmienić odnosząc się do treści zawiadomienia zamawiającego z
dnia 6 lutego 2013 roku o wykluczeniu odwołującego z postępowania, że zgodnie z art. 92
ust. 1 pkt 3 Pzp. zamawiający zawiadamiając wykonawców, którzy zostali wykluczeni z
postępowania o udzielenie zamówienia, podaje uzasadnienie faktyczne i prawne
wykluczenia (art. 24 ust. 3 Pzp ).
Izba stwierdza, że uzasadnienie faktyczne takiej czynności zamawiającego powinno
zawierać wskazanie faktów, które zamawiający uznał za udowodnione, mające
jednoznacznie potwierdzać, że rozwiązanie umowy było zasadne i wynikało wyłącznie z winy
odwołującego, a nadto potwierdzające, że wykonawca realizując umowę dopuścił się
poważnego wykroczenia zawodowego, a nie tylko braku solidności w działaniu.
Natomiast uzasadnienie prawne winno oprócz przytoczenia przepisów prawa zawierać także
wyjaśnienie zastosowanej podstawy prawnej, zarówno co rozwiązania umowy, jak i
możliwości odniesienia tej sytuacji do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o
przepis art. 24 ust.1 pkt 1a Pzp., przy równoczesnym uwzględnieniu iż wskazane tam
przesłanki wykluczenia muszą zaistnieć kumulatywnie.
Podejmując decyzję o wykluczeniu, zamawiający podając uzasadnienie faktyczne i
prawne powinien mieć na względzie art. 6 K.c., zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W przypadku wykluczenia
wykonawcy lub odrzucenia jego oferty ciężar udowodnienia zasadności podjętych
czynności w tym zakresie, spoczywa na zamawiającym. Przepis art. 6 kc, statuujący ciężar
udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania
obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede
wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku
lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 roku
wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07).
Natomiast przedmiotowe ww. zawiadomienie o wykluczeniu praktycznie pozbawione jest
takich uzasadnień.
Odnośnie niespełniania również drugiej przesłanki dotyczącej możliwości zastosowania
sankcji wykluczenia wykonawcy w trybie przepisu art. 24 ust.1 pkt 1a Pzp, podniesionej
przez odwołującego, a dotyczącej niezrealizowania przed rozwiązaniem umowy co najmniej
5% wartości umowy, odwołujący stwierdził iż niewykonanie zamówienia w postaci nie
złożenia kompletnego wniosku o wydanie pozwolenia na budowę może stanowić
maksymalnie ułamek procenta wartości zamówienia, a na pewno nie jak twierdzi
zamawiający, więcej niż jego 5%.
Stwierdzić należy, ze zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie podjął próby wykazania
jaką rzeczywiście kwotę całości wartości zamówienia, stanowi brak uzyskania decyzji
pozwolenia na budowę. Zamawiający wartość tej części zamówienia odniósł do
harmonogramu płatności wynagrodzenia dla odwołującego, z którego to zapisu w § 3 ust.1
umowy wynika, że zamawiający zapłaci wykonawcy pozostałe 20 %wynagrodzenia za
dokumentację po otrzymaniu przez zamawiającego pozwolenia na budowę.
Dokonując analizy postanowień § 3 pkt 1 umowy stwierdzić należy, że składa się on z
dwóch ustaleń stron: pierwsze dotyczy kwot wynagrodzenia jakie będą przysługiwać
wykonawcy za wykonanie określonych części zamówienia, a drugie harmonogramu
dokonywania zapłaty: cyt.
„Należność za wykonanie przedmiotu zamówienia płatna będzie fakturami częściowymi:
-
za wykonanie, programu organizacyjno - użytkowy po jego odbiorze, przez komisję
Zamawiającego,
-
po wykonaniu dokumentacji projektowo - kosztorysowej - 80% wynagrodzenia
za dokumentację po jej odbiorze protokółem KOPI,
-
po otrzymaniu przez Zamawiającego pozwolenia na budowę, pozostałe 20% ’
wynagrodzenia za dokumentację”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznaje za zasadne stanowisko odwołującego zawarte
w odwołaniu iż, powyższe postanowienie § 3 ust. 1 umowy z 14.07.2010 roku określa
harmonogram płatności za poszczególne etapy realizacji przedmiotu zamówienia, którego
nie można utożsamiać z wartością tych poszczególnych etapów prac.
Tym samym biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba stwierdza, że brak jest podstaw
do przyjęcia za udowodnione przez zamawiającego, aby rozwiązanie umowy nr 247/2010/B,
z dnia 14.10.2010 roku dokonane przez zamawiającego, było spowodowane poważnym
wykroczeniem zawodowym odwołującego. Ponadto brak jest również podstaw do
stwierdzenia, że wartość niezrealizowanego zamówienia wynosiła co najmniej 5% wartości
tej umowy. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie żadnych wyliczeń mających
uzasadniać spełnienie tej przesłanki. W tym zakresie za wyrokiem Sądu Okręgowego w
Białymstoku
sygn. akt II Ca 718/09
można podnieść, iż zgodnie z ogólną regułą
dowodzenia wyrażoną w art. 6 kc i powieloną wprost w art. 190 ust.1 /obecnie/ ustawy Pzp,
strona obowiązana jest wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi
skutki prawne. Wyłączne oświadczenie strony nie może stanowić podstawy uznania jej
zarzutów za skuteczne. Strony winne bowiem przedstawić dowody na poparcie swych
twierdzeń.
Odnosząc się do powyższych ustaleń i rozważań co do zasadności czynności
zamawiającego w zakresie rozwiązania umowy i wykluczenia odwołującego z postępowania,
Izba uznała iż nie było w tej sytuacji potrzeby dokonania pogłębionej analizy podstaw
prawnych rozwiązania umowy. Z dokonanych ustaleń w sposób jednoznaczny wynika, że
zamawiający nie miał podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania w oparciu o
przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp., gdyż zamawiający nie wykazał aby odwołującemu
można było zarzucić poważne wykroczenie zawodowe”, a nie tylko ewentualnie
nieprawidłowe wykonanie umowy. Ponadto nie została spełniona- wykazana, kolejna
przesłanka do wykluczenia odwołującego tj. aby wartość niezrealizowanego zamówienia
wynosiła co najmniej 5% wartości przedmiotowej umowy.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Członkowie: ……………………
……………………
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności: wyboru oferty
najkorzystniejszej i wykluczenia odwołującego Centrum Badawczo- Produkcyjno – Usługowe
Cecomm S.A. z postępowania oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert.
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu,
60 – 967 Poznań, ul. Kościuszki 92/98
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez wykonawcę Centrum Badawczo –
Produkcyjno - Usługowe Cecomm S.A., 85 – 438 Bydgoszcz, ul. Grunwaldzka 229
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od zamawiającego Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu, 60 – 967
Poznań, ul. Kościuszki 92/98 na rzecz wykonawcy Centrum Badawczo – Produkcyjno -
Usługowe Cecomm S.A., 85 – 438 Bydgoszcz, ul. Grunwaldzka 229 kwotę 18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
………………………….
Sygn. akt 345/13
UZASADNIENIE
Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu, 60 – 967 Poznań, ul. Kościuszki 92/98, zwany
dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowa hali remontowej w obiekcie nr 3 CSWLąd -
kompleks Biedrusko - opracowanie programu inwestycji i wykonanie dokumentacji
projektowo-kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach zadania nr
55135".
W dniu 18.12.2012 roku zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Centrum
Badawczo – Produkcyjno - Usługowe Cecomm S.A., 85 – 438 Bydgoszcz, ul. Grunwaldzka
229, zwanego dalej „odwołującym” jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Jednakże w
dniu 6.02.2013 roku zamawiający „anulował" czynność rozstrzygnięcia przetargu i wyboru
najkorzystniejszej oferty z 18.12.2012 roku dokonując wykluczenia odwołującego z
postępowania oraz dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
W dniu 15 lutego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie ww.
wykonawcy. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu dokonanie czynności
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp polegających na:
1.
czynności „anulowania" w dniu 6.02.2013 przez zamawiającego rozstrzygnięcia
postępowania przetargowego z 18.12.2012,
2.
wykluczenia odwołującego z powyżej wskazanego przetargu nieograniczonego w
dniu 6.02.2013 roku co skutkowało odrzuceniem oferty ,
3.
czynności ponownego rozstrzygnięcia przetargu w dniu 6.02.2013 i wyboru oferty
Wojskowego Biura Projektów Budowlanych Sp. z o.o.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie art. 24 ust. 1 pkt la Pzp
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, skutkujące bezzasadnym wykluczeniem
odwołującego z postępowania w sytuacji, gdy nie doszło do spełnienia przesłanek
wskazanych w tym przepisie.
Na wstępie odwołania stwierdził, że w sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek z art.
24 ust.1 pkt 1a ustawy Pzp, która uzasadniałaby wykluczenie odwołującego z postępowania.
Ponadto dodał, że bezspornym pomiędzy stronami jest fakt, iż w dniu 14.07.2010 roku, po
przeprowadzeniu procedury przetargowej, zamawiający i odwołujący w tej sprawie zawarły
umowę nr 247/2010/B, której przedmiotem było opracowanie programu organizacyjno-
użytkowego oraz dokumentacji projektowej na zadanie 57078 pod nazwą „Remont
ogrodzenia zewnętrznego w K-4246 i K-7887 31 ODN Babki."
Odnosząc się do oświadczenia zamawiającego w przedmiocie rozwiązania umowy
podniósł iż w zaistniałym stanie prawnym brak jest podstaw do uznania iż w sprawie doszło
do skutecznego rozwiązania pomiędzy stronami ww. umowy. Zdaniem odwołującego
złożone przez zamawiającego pismo odwołującemu w tym zakresie należy uznać za
bezskuteczne, gdyż zamawiający nie miał prawnych podstaw do skutecznego „rozwiązania"
umowy na podstawie jednostronnego oświadczenia woli. Podstaw takich w przedmiotowej
sprawie nie dawała zamawiającemu także zawarta przez strony umowa, a nadto przepisy
prawa cywilnego. W szczególności przepisy dotyczące umowy o dzieło lub też ogólne
przepisy odnoszące się do wykonywania zobowiązań wzajemnych, nie dają podstaw
prawnych do składania skutecznych jednostronnych oświadczeń woli o „rozwiązaniu
umowy." Nadto podniósł, że sam zamawiający w piśmie o rozwiązaniu umowy nie wskazał
postanowienia umowy bądź przepisu prawa, który miałby być podstawą do złożonego
oświadczenia o „rozwiązaniu umowy."
Wskazał, że zamawiający nie zauważa kluczowej w sprawie różnicy jaka zachodzi
pomiędzy niewykonaniem części umowy, a zerwaniem stosunku obligacyjnego przed
wykonaniem świadczenia przez jedną ze stron od sytuacji, w której jedna ze stron
kwestionuje, zasadnie bądź też nie, jakość spełnionego świadczenia. Jego zdaniem w
sprawie co najwyżej można mówić o drugiej sytuacji, gdyż bezspornym pomiędzy stronami
jest to, że odwołujący wykonał przedmiot umowy, natomiast zamawiający wyraża swoje
stanowisko co do należytości wykonanych prac. Niezależnie od bezzasadności tychże
zarzutów, w sprawie nie doszło zatem do „niezrealizowania części umowy," do której
odwołuje się przepis art. 24 ust 1 pkt 1a.
W zakresie zaistnienia drugiej kumulatywnej przesłanki zastosowania art. 24 ust 1 pkt 1a
dotyczącej tego iż rzekomo wartość niezrealizowanej umowy wynosiła co najmniej 5%
wartości umowy wskazał iż zamawiający błędnie odczytuje postanowienie § 3 umowy z
14.07.2010 zgodnie z którym, „Należność za wykonanie przedmiotu zamówienia płatna
będzie fakturami częściowymi: (...) - po otrzymaniu przez Zamawiającego pozwolenia na
budowę pozostałe 20% wynagrodzenia za dokumentację." Dodał, że ze względu na
ryczałtowy charakter wynagrodzenia strony nie wyceniły wartości prac związanych ze
złożeniem wniosku o pozwolenie na budowę czy też dalszego prowadzenia tej sprawy do
czasu wydania decyzji.
Powyższe postanowienie umowy postanowienie umowy należy odnosić do dodatkowego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które daje możliwość wstrzymania wypłaty
części wynagrodzenia w sytuacji, w której wykonawca wykonał umowę w sposób
nienależyty. Wstrzymanie zatem wypłaty 20% wynagrodzenia za prace projektowe, ma
charakter sankcji dla wykonawcy, w sytuacji nienależytego wykonania przedmiotu umowy.
Natomiast owych ww. 20% części wynagrodzenia nie należy utożsamiać z równowartością
wynagrodzenia za sporządzenie wniosku o pozwolenie na budowę.
Zamawiający w złożonej na piśmie i doręczonej odwołującemu odpowiedzi na odwołanie
wniósł o oddalenie odwołania i stwierdził, że odwołujący przez okres trzech miesięcy nie
składał żadnych zastrzeżeń co do faktu rozwiązania z nim umowy. Podniósł także, że
odwołujący nie podejmuje obecnie żadnych czynności aby umowę nr 247/2010/B z dnia
14.10.2010 r. zrealizować . Stan bezczynności odwołującego istnieje od półtora roku.
Odwołujący dotychczas nie zainicjował postępowania o ustalenie lokalizacji celu publicznego
do czego był zobowiązany zgodnie z treścią § 1 pk. 2.5 umowy . Na dowód czego przedłożył
pismo Wielkopolskiego Urzędu Wojewódzkiego w Poznaniu Wydział Infrastruktury i
Rolnictwa IR-III.740.9.2013 r. z dnia 21 lutego 2013 roku.
Ustosunkowując się do zarzutów podniesionych w odwołaniu zamawiający wskazał, że
umowa nr 247/2010/B z dnia 14.10.2010 r. obejmowała wykonanie opracowania Programu
Organizacyjno- Użytkowego oraz dokumentacji projektowej na zadanie 5707.8 w zakresie
remontu ogrodzenia zewnętrznego w K-4246 i K-7887 31 ODN Babki i wedle brzmienia § 2
ust. 1 być zrealizowana w zakresie POU w czasie 90 dni kalendarzowych od podpisania
umowy, a dokumentacja projektowa w terminie 90 dni kalendarzowych od dnia otrzymania
zatwierdzonego POU. Przy czym Aneksem z dnia 15,07.2011 z uwagi na brak materiałów
geodezyjnych w zasobach WZI na podstawie protokołu konieczności nr 21/2011 z dnia czas
realizacyjny umowy zmieniono w ten sposób, że wykonanie dokumentacji projektowej miało
nastąpić do dnia 15.07.2011roku. Według postanowień § 1 umowy przedmiot umowy
podzielono na dwa etapy, przy czym w I etapie wykonawca był zobligowany zrealizować
program organizacyjno-użytkowy i uzgodnić go z użytkownikami tj. JW. 3950, 2823 i 2748.
Natomiast w II etapie wykonawca był zobligowany do wykonania dokumentacji projektowo-
kosztorysowej, obejmującej projekt zagospodarowania terenu, projekt budowlano-
wykonawczy, przedmiar robót, kosztorys inwestorski, ZKZ z analizą porównawczą kosztów,
specyfikacji technicznej wykonania robót i informacji BIOZ oraz uzgodnić dokumentację pod
względem przepisów p.poż. z wymienionymi użytkownikami oraz z WZI w Poznaniu, a nadto
wedle brzmienia § 1 ust. 2.5 umowy: „wystąpić z wnioskiem o wydanie decyzji lokalizacji
inwestycji celu publicznego, decyzji środowiskowej i pozwolenia na budową (zgłoszenia
remontu)”.
Tym samym w świetle przywołanych ustaleń umownych jest oczywiste, zdaniem
zamawiającego, że jednym z elementów realizacyjnych II etapu prac, było wystąpienie i
uzyskanie w myśl art. 4 ust. 2 pkt. 1 ustawy z dnia 27.03.2003 o planowaniu i
zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. nr 80, poz. 717 z zm.) decyzji o lokalizacji
inwestycji celu publicznego oraz decyzji środowiskowej, na podstawie których wykonawca
stosownie do przepisu art. 33 ust. 2 pkt. 3 i ust. 4 pkt. 5 ustawy z dnia 07.07.1994 - Prawo
budowlane (Dz.U. nr 156 z 2006, poz. 1118 ze zm) działając na mocy udzielonego
upoważnienia był uprawniony i zobowiązany do wystąpienia z wnioskiem o pozwolenie na
budowę przedmiotu umowy i to najpóźniej w dniu przekazania dokumentacji projektowej,
czego do rozwiązania umowy odwołujący skutecznie nie uczynił.
Odnosząc się do złożonych przez wykonawcę w imieniu zamawiającego wniosków o
pozwolenie na budowę stwierdził, że Wojewoda Wielkopolski postanowieniem z dnia
07.09.2011 nałożył obowiązek skorygowania mylnie określonych we wniosku o pozwolenie
na budowę numerów działek w zakresie kompleksu nr K-7887, a następnie decyzją nr IR.V-
4.7843-309/ll z dnia 07.09.2011 złożył sprzeciw i nałożył obowiązek uzyskania pozwolenia
na budowę przyłączy elektroenergetycznych z oświetleniem budowy ogrodzenia terenu,
która to treść została powtórzona w kolejnej decyzji nr IR.V-4.7843-310/11 z dnia 26.09.2011
roku.
Ze względu na powyższe odwołujący wystąpił ponownie do Urzędu Wojewódzkiego
w Poznaniu wnioskami o pozwolenie na budowę sieci elektroenergetycznej z montażem
słupów oświetleniowych dla kompleksu K-4246 i kompleksu K-7887 oraz z zgłoszeniem
robót remontowych ogrodzenia w kompleksie K-4246 z zaniechaniem dołączenia
wspomnianej wcześniej decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego i decyzji
środowiskowej. Tym samym i to wystąpienie zawierało braki uniemożliwiające nadanie
sprawie odpowiedniego biegu. Pomimo wezwania do ich uzupełnienia odwołujący braków
tych nie usunął. Wobec takiej sytuacji zamawiający pismem z dnia 16.10.2012 roku wezwał
odwołującego do złożenia w terminie 14 dni kompletnego wniosku o wydanie decyzji
lokalizacji inwestycji celu publicznego i przedstawienia harmonogramu czynności mających
na celu uzyskanie pozwolenia na budowę i to pod rygorem rozwiązania umowy wedle
przepisów Kodeksu cywilnego. Ze względu na nie spełnienie powyższego żądania i nie
spełnienia żądania Wojewody Wielkopolskiego w Poznaniu w wyznaczonym terminie w
zakresie usunięcia braku złożonego wniosku o pozwolenie na budowę, skutkującego nie
otrzymaniem tego pozwolenia, powodującego wstrzymanie fizycznej realizacji określonego
umową zadania, zamawiający pismem z dnia 20.11.2012 r. rozwiązał z odwołującym z
dniem 19 listopada 2012 roku łączącą ich umowę w części dotyczącej zobowiązania
odwołującego do uzyskania pozwolenia na budowę.
Jak stwierdził swoje stanowisko w tym zakresie oparł o przepis art. 491 w związku z
art 635 i 644 kodeksu cywilnego.
Jednocześnie w odpowiedzi na odwołanie zawarł oświadczenie iż „Ponownie
oświadczam .że rozwiązuję umowę nr 247/2010/B z dnia 14.10.2010 r. poprzez odstąpienie”
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający nie odniósł się do przesłanki możliwości
zastosowania przepisu art. 24 ust 1 pkt 1a ustawy Pzp w zakresie wartości niewykonanej
umowy, nie wykazując wartości niezrealizowanej części umowy, stwierdzając jedynie iż za
nieporozumienie należy uznać twierdzenie odwołującego, że przewidziana w umowie kwota
20% wynagrodzenia nie stanowi zapłaty za prace nie wykonane przez odwołującego, lecz
jest dodatkowym zabezpieczeniem należytego wykonania umowy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, treści umowy z
poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia, pism zamawiającego
kierowanych do odwołującego jak również treść pism procesowych oraz oświadczeń i
stanowisk stron złożonych podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co
następuje:
Wniesione odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż podniesione zarzuty znalazły
potwierdzenie w przedłożonym Izbie materiale sprawy, a zamawiający nie przedstawił
dowodów je niweczących.
Na wstępie Izba stwierdziła brak podstaw do odrzucenia odwołania, gdyż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełnione
zostały przesłanki istnienia interesu odwołującego o których mowa w art. 179 ust.1 ustawy
Pzp w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Mając na uwadze powyższe,
skład orzekający Izby, merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie..
Kluczową kwestia dla rozstrzygnięcia sprawy jest kwestia czy w sytuacji rozwiązania z
odwołującym umowy nr 247/2010/B z dnia 14.10.2010 r nastąpiło to z przyczyn które
uzasadniały zastosowanie do odwołującego wykluczenia odwołującego w trybie art. 24 ust.
1a, z przedmiotowego postępowania.
Celem pełnej (kompleksowej i rzetelnej) oceny zaistniałego w sprawie stanu
faktycznego i prawnego wykazanego przez odwołującego w zarzutach odwołania i ich
uzasadnieniu oraz zamawiającego, niezbędne jest zdaniem Izby, szersze spojrzenie na
towarzyszący sprawie aspekt prawny.
Art. 24 ust. 1 pkt 1a został wprowadzony ustawą z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych, która została ogłoszona w dniu 26 kwietnia 2011 r. i
weszła w życie w dniu 11 maja 2011 r. Zgodnie z tym przepisem z postępowania wyklucza
się wykonawcę, z którym dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie
zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo
wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości
umowy.
Wykładnia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp rodzi kontrowersje co do jego zgodności z
przepisami dyrektywy klasycznej 2004/18/WE, w szczególności z jej art. 45 ust. 2.
Kwestia ta była przedmiotem rozstrzygania przez Trybunał Sprawiedliwości który w
wyroku z dnia 13 grudnia 2012 roku w sprawie C-465/11 stwierdził iż przepis dyrektywy
klasycznej „stoi na przeszkodzie” obowiązywaniu regulacji takiej, jak zawarta w art. 24 ust. 1
pkt 1a ustawy Pzp, albowiem ziszczenie się przesłanek z punktu 1a nie zawsze oznacza
poważne wykroczenie zawodowe w rozumieniu dyrektywy klasycznej.
Użyte w dyrektywie klasycznej pojęcia sugerują, że zwykłe niedotrzymanie obowiązków
umownych lub mniej istotne naruszenia przepisów prawa nie kwalifikują się jako „poważne
wykroczenie zawodowe”. Podstawą wykluczenia powinno być poważne niedochowanie
przez wykonawcę obowiązku wynikającego z regulacji prawnych, dotyczących wykonywania
danego zawodu, a nie zobowiązań umownych. A zatem „poważne wykroczenie zawodowe”
nie jest równoznaczne z niewykonaniem lub nieprawidłowym wykonaniem umowy.
Trybunał w wydanym wyroku dokonał zdefiniowania pojęcia "poważne wykroczenie
zawodowe", zawarte w treści art. 45 ust. 2 lit. d) Dyrektywy, mówiącego o wykluczeniu z
udziału w postępowaniu wykonawcy, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego,
udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające. Trybunał stwierdził, iż
pod tym pojęciem należy rozumieć wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na
wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych
norm obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są
przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu
sądowym. Nadto Trybunał uznał, że co do zasady za wykroczenie zawodowe można uznać
również niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę. Jednocześnie Trybunał
stwierdził, iż pojęcie "poważne wykroczenia" nie można zastępować pojęciem "okoliczności,
za które ponosi odpowiedzialność" dany wykonawca (użyte w treści art. 24 ust. 1 pkt 1 a
p.z.p.), gdyż to drugie pojęcie jest bardzo szerokie i może obejmować sytuacje dalece
wykraczające poza postawę danego wykonawcy, wykazującą zamiar uchybienia lub
stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Dlatego jakkolwiek nieprawidłowe,
niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może co najwyżej
wskazywać na niższe kompetencje zawodowe wykonawcy, co nie jest automatycznie
równoważne z poważnym wykroczeniem tego wykonawcy.
Tym samym zgodnie z treścią orzeczenia Trybunału, instytucja zamawiająca nie jest
uprawniona na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp., do automatycznego wykluczenia z
postępowania wykonawcy, bez szczegółowej analizy wszystkich okoliczności które
spowodowały niewykonanie umowy. Stwierdzenie istnienia "poważnego wykroczenia"
wykonawcy w rozumieniu zgodnym z prawem Unii Europejskiej wymaga przeprowadzenia
konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy, a więc zamawiający
powinien nie tylko należycie uzasadnić, a zasadniczo wykazać, iż niewykonanie zobowiązań
umownych nastąpiło wskutek zamierzonego działania wykonawcy lub poważnego
niedbalstwa z jego strony.
W podobnym tonie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie który w uzasadnieniu
wyroku z dnia 18 października 2012 roku sygn. akt V Ca 2015/12 stwierdził iż „okoliczności
stanowiące przyczynę rozwiązania lub wypowiedzenia umowy albo odstąpienia od niej, za
które odpowiedzialność ponosi wykonawca, nie mogą polegać na każdym nienależytym
wykonaniu zobowiązania, ale muszą być następstwem braku profesjonalizmu (a ściślej
poważnego
wykroczenia
będącego
dowodem
braku
profesjonalizmu).(…)pojęcie
„poważnego wykroczenia zawodowego” wiązać trzeba z brakiem oczekiwanego
profesjonalizmu po stronie dłużnika, a nie z niesolidnością kontrahenta”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy,
że Krajowa Izba Odwoławcza, dokonując oceny stanu faktycznego sprawy nie rozstrzyga o
skuteczności rozwiązania przez zamawiającego umowy z odwołującym, ale dla dokonania
oceny zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy w omawianym trybie, poddaje ocenie
okoliczności które legły u podstaw rozwiązania tej umowy. Wskazać należy, że sprawy
dotyczące rozwiązywania umów pomiędzy stronami zamówienia publicznego nie należą do
kompetencji Izby, gdyż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się z
chwilą wyboru najkorzystniejszej oferty, a konkretnie z chwilą zmaterializowania się tego
wyboru, czyli zawarcia umowy o udzielenie zamówienia. Kwestia skuteczności rozwiązania
umowy o realizację zamówienia jest sprawą podlegająca rozstrzyganiu przez sądy
powszechne. Ale jednocześnie konieczne w sprawie, jest zbadanie i ocena merytoryczna
okoliczności istotnych z punktu widzenia hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 1a tj czy rozwiązanie
umowy miało bezpośredni związek z „poważnym wykroczeniem zawodowym”, którego
zaistnienie uzasadniałoby rozciągnięcie konsekwencji niewłaściwego wykonania poprzedniej
umowy na możliwość zastosowania wobec tego wykonawcy restrykcji wykluczenia go z
następnego postępowania, które zamierzał realizować dla tego samego zamawiającego.
W tym zakresie zasadne jest przywołanie stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej
zajętego w wyroku z dnia 7 września 2011 r. o sygn. akt KIO 1822/11, gdzie Izba wskazała,
że „Badanie na podstawie konkretnych postanowień umownych, czy rozwiązanie,
wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez
zamawiającego odpowiada prawu, nie może stanowić materii procedury odwoławczej”. (…) Z
drugiej jednak strony, ograniczenie oceny czynności wykluczenia jedynie do stwierdzenia
faktu rozwiązania umowy, czasu złożenia oświadczenia przez zamawiającego oraz
procentowej wartości świadczenia niezrealizowanego przez wykonawcę ograniczałoby
ochronę interesów wykonawcy, sprzyjałaby nadużywaniu prawa przez zamawiających oraz
czyniłaby ułomną dokonywaną przez Izbę ocenę czynności wykluczeń ”.
Ramy badania przez Izbę, zaistnienia powyższych okoliczności faktycznych i ustaleń
prawnych w każdym postępowaniu zakreśla określony stan faktyczny sprawy, którego
rozpoznanie jest niezbędne dla pełnej oceny zaistniałej sytuacji biorąc pod uwagę zarzuty
podniesione w odwołaniu. W tym postępowaniu był to jeden zarzut dotyczący niewłaściwego
zastosowania przez zamawiającego przepisu art. 24 ust 1 pkt 1a ustawy Pzp.
Niewątpliwym i niespornym w sprawie jest fakt, że zamawiający dokonał w dniu 20
listopada 2012 roku rozwiązania z odwołującym umowy z dnia 14 lipca 2010 roku nr
247/2010/B. Do czasu wniesienia przedmiotowego odwołania (ponad trzy miesiące),
odwołujący nie wniósł – jak to wynika z pisma zamawiającego, do sądu powszechnego
pozwu o uznanie bezskuteczności dokonanego rozwiązania ww. umowy.
Za wykazany należy uznać także fakt, że odwołujący nie zrealizował w pełni całości
przedmiotu zamówienia objętego ww. umową, gdyż nie uzyskał dla możliwości realizacji
robót budowlanych pozwolenia na budowę.
Ostateczny termin na uzyskanie takiego pozwolenia - po wielokrotnych monitach ze strony
zamawiającego, został ustalony do dnia 23.03. 2012 roku. Odwołujący o wydanie takiego
pozwolenia występował do Wydziału Infrastruktury i Rolnictwa Wielkopolskiego Urzędu
Wojewódzkiego dwukrotnie, lecz z powodu braków we wniosku oraz ich nieuzupełnienia
takiego pozwolenia na budowę dla zamawiającego nie uzyskał. Powodem nieuzyskania
przedmiotowego pozwolenia były rozbieżności pomiędzy Wydziałem Infrastruktury i
Rolnictwa Wielkopolskiego Urzędu Wojewódzkiego, a odwołującym co do kwestii czy
niektóre roboty objęte wykonanym projektem i zamówieniem mogły być wykonane na
podstawie zgłoszenia robót. W tym zakresie Wojewoda Wielkopolski odnośnie wykonania
przyłączy energetycznych z oświetleniem i budową ogrodzenia terenu nałożył na
odwołującego obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę, uznając iż robót tych nie można
wykonywać w oparciu o zgłoszenie zamiaru ich wykonania.
Izba w oparciu o analizę dokumentacji w tej sprawie oraz stanowiska i pisma stron uznała,
że odwołującemu w zakresie niewykonania przedmiotowej umowy, można zarzucić
niesolidność jaka winna cechować wykonawcę, a nie brak profesjonalizmu, przez który
należy rozumieć zachowanie lub postawę świadcząca o wykonywaniu jakichś czynności w
sposób niezgodny ze sztuką lub wykonywanym zawodem. W postępowaniu o zamówienie w
którym nastąpiło rozwiązanie umowy nie mamy do czynienia z sytuacją kiedy wykonawca nie
wie jak wykonać zamówienie bądź nie potrafi go wykonać. Z decyzji Wojewody
wielkopolskiego wynikało w sposób jednoznaczny o jakie dokumenty należało uzupełnić
złożony wniosek, aby mógł on być podstawą wydania decyzji – pozwolenie na budowę.
Chodziło o dołączenie do wniosku o pozwolenie na budowę decyzji o lokalizacji inwestycji
celu publicznego i decyzji środowiskowej o której mowa w art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 27
marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2003 r. nr 80, poz.
717, z późn. zm.) w związku z art. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce
nieruchomościami (Dz. U. z 2004 r. nr 261, poz. 2603, z późn. zm. Zgodnie z powyższymi
przepisami nie wymagają wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego
roboty budowlane: a) polegające na remoncie, montażu lub przebudowie, jeżeli nie
powodują zmiany sposobu zagospodarowania terenu i użytkowania obiektu budowlanego
oraz nie zmieniają jego formy architektonicznej ( tego zakresu dotyczył spór), a także nie są
zaliczone do przedsięwzięć wymagających przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny
oddziaływania na środowisko, w rozumieniu przepisów o ochronie środowiska
b).budowa
infrastruktury
telekomunikacyjnej
o
nieznacznym
oddziaływaniu
oraz
wykonywanie
innych robót budowlanych dotyczących takiej infrastruktury, albo
c).niewymagające pozwolenia na budowę.
Aby uzyskać taką decyzje należało przedłożyć szereg map wraz z uzyskanymi
uzgodnieniami właściwych organów co generuje dodatkowe koszty oraz powoduje zwłokę w
możliwości realizacji zamówienia. Odwołujący chcąc uniknąć takich kosztów prezentował
wobec wydającego decyzję - organu administracyjnego, stanowisko, iż do wykonania ww.
robót wystarczające jest poprzestanie na zgłoszeniu temu organowi zamiaru ich wykonania.
Na marginesie tej kwestii zauważyć należy ponadto, że w ww. § 5 umowy, wskazano iż
„zamówienie obejmuje wykonanie następujących elementów dokumentacji” nie wymieniono
obowiązku wykonania dokumentacji dla uzyskania decyzji środowiskowej oraz decyzji o
lokalizacji inwestycji celu publicznego.
Ponadto w tym zakresie dodać należy, że skuteczność rozwiązania tej umowy może
budzić wątpliwości, gdyż sam zamawiający na rozprawie nawiązując do rozwiązania umowy
z wykonawcą z dnia 20 listopada 2012 roku oświadczył, że nawet gdyby uznać
niezachowanie wymogów formalnych przy rozwiązania tej umowy w listopadzie 2012 roku,
to biorąc pod uwagę złożone przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
oświadczenie cyt. „Ponownie oświadczam, że rozwiązuje umowę nr 247/2010/B, z dnia
14.10.2010 roku poprzez odstąpienie” to umowa z odwołującym na chwilę orzekania przez
Izbę jest skutecznie rozwiązana.
Biorąc to pod uwagę stwierdzić należy, że uszło uwadze zamawiającego iż w takim
przypadku wykluczenie odwołującego z postępowania w dniu 6 lutego 2013 roku byłoby z
tego powodu nieskuteczne, gdyż czynność wykluczenia miałaby miejsce przed
rozwiązaniem z odwołującym przedmiotowej umowy.
Ponadto zasadne jest nadmienić odnosząc się do treści zawiadomienia zamawiającego z
dnia 6 lutego 2013 roku o wykluczeniu odwołującego z postępowania, że zgodnie z art. 92
ust. 1 pkt 3 Pzp. zamawiający zawiadamiając wykonawców, którzy zostali wykluczeni z
postępowania o udzielenie zamówienia, podaje uzasadnienie faktyczne i prawne
wykluczenia (art. 24 ust. 3 Pzp ).
Izba stwierdza, że uzasadnienie faktyczne takiej czynności zamawiającego powinno
zawierać wskazanie faktów, które zamawiający uznał za udowodnione, mające
jednoznacznie potwierdzać, że rozwiązanie umowy było zasadne i wynikało wyłącznie z winy
odwołującego, a nadto potwierdzające, że wykonawca realizując umowę dopuścił się
poważnego wykroczenia zawodowego, a nie tylko braku solidności w działaniu.
Natomiast uzasadnienie prawne winno oprócz przytoczenia przepisów prawa zawierać także
wyjaśnienie zastosowanej podstawy prawnej, zarówno co rozwiązania umowy, jak i
możliwości odniesienia tej sytuacji do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o
przepis art. 24 ust.1 pkt 1a Pzp., przy równoczesnym uwzględnieniu iż wskazane tam
przesłanki wykluczenia muszą zaistnieć kumulatywnie.
Podejmując decyzję o wykluczeniu, zamawiający podając uzasadnienie faktyczne i
prawne powinien mieć na względzie art. 6 K.c., zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W przypadku wykluczenia
wykonawcy lub odrzucenia jego oferty ciężar udowodnienia zasadności podjętych
czynności w tym zakresie, spoczywa na zamawiającym. Przepis art. 6 kc, statuujący ciężar
udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania
obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede
wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku
lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 roku
wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07).
Natomiast przedmiotowe ww. zawiadomienie o wykluczeniu praktycznie pozbawione jest
takich uzasadnień.
Odnośnie niespełniania również drugiej przesłanki dotyczącej możliwości zastosowania
sankcji wykluczenia wykonawcy w trybie przepisu art. 24 ust.1 pkt 1a Pzp, podniesionej
przez odwołującego, a dotyczącej niezrealizowania przed rozwiązaniem umowy co najmniej
5% wartości umowy, odwołujący stwierdził iż niewykonanie zamówienia w postaci nie
złożenia kompletnego wniosku o wydanie pozwolenia na budowę może stanowić
maksymalnie ułamek procenta wartości zamówienia, a na pewno nie jak twierdzi
zamawiający, więcej niż jego 5%.
Stwierdzić należy, ze zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie podjął próby wykazania
jaką rzeczywiście kwotę całości wartości zamówienia, stanowi brak uzyskania decyzji
pozwolenia na budowę. Zamawiający wartość tej części zamówienia odniósł do
harmonogramu płatności wynagrodzenia dla odwołującego, z którego to zapisu w § 3 ust.1
umowy wynika, że zamawiający zapłaci wykonawcy pozostałe 20 %wynagrodzenia za
dokumentację po otrzymaniu przez zamawiającego pozwolenia na budowę.
Dokonując analizy postanowień § 3 pkt 1 umowy stwierdzić należy, że składa się on z
dwóch ustaleń stron: pierwsze dotyczy kwot wynagrodzenia jakie będą przysługiwać
wykonawcy za wykonanie określonych części zamówienia, a drugie harmonogramu
dokonywania zapłaty: cyt.
„Należność za wykonanie przedmiotu zamówienia płatna będzie fakturami częściowymi:
-
za wykonanie, programu organizacyjno - użytkowy po jego odbiorze, przez komisję
Zamawiającego,
-
po wykonaniu dokumentacji projektowo - kosztorysowej - 80% wynagrodzenia
za dokumentację po jej odbiorze protokółem KOPI,
-
po otrzymaniu przez Zamawiającego pozwolenia na budowę, pozostałe 20% ’
wynagrodzenia za dokumentację”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznaje za zasadne stanowisko odwołującego zawarte
w odwołaniu iż, powyższe postanowienie § 3 ust. 1 umowy z 14.07.2010 roku określa
harmonogram płatności za poszczególne etapy realizacji przedmiotu zamówienia, którego
nie można utożsamiać z wartością tych poszczególnych etapów prac.
Tym samym biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba stwierdza, że brak jest podstaw
do przyjęcia za udowodnione przez zamawiającego, aby rozwiązanie umowy nr 247/2010/B,
z dnia 14.10.2010 roku dokonane przez zamawiającego, było spowodowane poważnym
wykroczeniem zawodowym odwołującego. Ponadto brak jest również podstaw do
stwierdzenia, że wartość niezrealizowanego zamówienia wynosiła co najmniej 5% wartości
tej umowy. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie żadnych wyliczeń mających
uzasadniać spełnienie tej przesłanki. W tym zakresie za wyrokiem Sądu Okręgowego w
Białymstoku
sygn. akt II Ca 718/09
można podnieść, iż zgodnie z ogólną regułą
dowodzenia wyrażoną w art. 6 kc i powieloną wprost w art. 190 ust.1 /obecnie/ ustawy Pzp,
strona obowiązana jest wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi
skutki prawne. Wyłączne oświadczenie strony nie może stanowić podstawy uznania jej
zarzutów za skuteczne. Strony winne bowiem przedstawić dowody na poparcie swych
twierdzeń.
Odnosząc się do powyższych ustaleń i rozważań co do zasadności czynności
zamawiającego w zakresie rozwiązania umowy i wykluczenia odwołującego z postępowania,
Izba uznała iż nie było w tej sytuacji potrzeby dokonania pogłębionej analizy podstaw
prawnych rozwiązania umowy. Z dokonanych ustaleń w sposób jednoznaczny wynika, że
zamawiający nie miał podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania w oparciu o
przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp., gdyż zamawiający nie wykazał aby odwołującemu
można było zarzucić poważne wykroczenie zawodowe”, a nie tylko ewentualnie
nieprawidłowe wykonanie umowy. Ponadto nie została spełniona- wykazana, kolejna
przesłanka do wykluczenia odwołującego tj. aby wartość niezrealizowanego zamówienia
wynosiła co najmniej 5% wartości przedmiotowej umowy.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Członkowie: ……………………
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
