rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-02-21
rok: 2013
data dokumentu: 2013-02-21
rok: 2013
Powiązane tematy:
- certyfikat/atest
- interes
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- tryb postępowania - przetarg ograniczony
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
sygnatury akt.:
KIO 272/13
KIO 272/13
KIO 285/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2013r. przez Sygnity S.A. w Warszawie
oraz w dniu 8 lutego 2013r. przez Asseco Poland S.A. w Rzeszowie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie
przy udziale:
- Asseco Poland S.A. w Rzeszowie oraz ATOS IT Services Sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 272/13
po stronie zamawiającego;
- Sygnity S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 285/13 po stronie zamawiającego:
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2013r. przez Sygnity S.A. w Warszawie
oraz w dniu 8 lutego 2013r. przez Asseco Poland S.A. w Rzeszowie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie
przy udziale:
- Asseco Poland S.A. w Rzeszowie oraz ATOS IT Services Sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 272/13
po stronie zamawiającego;
- Sygnity S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 285/13 po stronie zamawiającego:
orzeka:
1. oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża Sygnity S.A. w Warszawie oraz Asseco Poland S.A. w
Rzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sygnity S.A. w Warszawie
oraz Asseco Poland S.A. tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
………………………
……………………….
Sygn. akt KIO 272/13
Sygn. akt KIO 285/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zawarcie umowy
ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu
Informatycznego w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych.
Ogłoszenie o zamówieniu, zwane dalej również „ogłoszeniem” opublikowane zostało w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 stycznia 2013r., pod numerem 2013/S 021-032780.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
Wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu, zachowując termin ustawowy oraz
wynikający z art. 180 ust. 5 Pzp obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania
wnieśli wykonawcy:
−
−
−
−
Sygnity S.A. w Warszawie;
−
−
−
−
Asseco Poland S.A. w Rzeszowie.
Odwołanie wniesione przez Sygnity S.A. (sygn. akt KIO 272/13):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 23 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 4 Pzp oraz w związku z art. 7 Pzp
przez określenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej i finansowej w sposób naruszający możliwość udziału w postępowaniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o udział w postępowaniu, w szczególności w sposób
uniemożliwiający wykazanie się wspólnym potencjałem ekonomicznym lub finansowym,
podczas gdy przepisy Pzp zakładają, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia mogą wykazać się wspólnym potencjałem;
-
art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp raz art. 22 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez
określenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób
nadmiarowy, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wskazujący na możliwość
spełnienia warunków udziału przez nieuzasadnienie wąski krąg wykonawców, podczas, gdy
warunki realizacji zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wynikającym z
ogłoszenia spełnia więcej wykonawców;
-
art. 2 pkt 9a Pzp w związku z art. 101 ust. 1 Pzp przez żądanie przez zamawiającego,
aby wykonawca, z którym zostanie podpisana umowa ramowa utrzymywał przez cały okres
jej trwania zespół osób wskazanych imiennie w chwili zawierania umowy, podczas gdy
wykonawca podpisujący umowę ramową nie ma obowiązku składania ofert w
postępowaniach o udzielenie zamówień na jej podstawie, a na zamawiającym nie ciąży
ustawowy obowiązek udzielania zamówień wykonawcom z którymi zawarł umowę ramową.
Odwołujący wniósł o o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany
ogłoszenia o zamówieniu przez:
- wykreślenie postanowień nakazujących wykazanie przez jednego wskazanego wykonawcę
spełniania warunku udziału w zakresie posiadania określonego potencjału ekonomicznego
lub finansowego, ewentualnie przez wykreślenie tego postanowienia w całości;
- dopuszczenia do udziału w postępowaniu również wykonawców nie dysponujących osobami
posiadającymi certyfikaty COSMIC lub wiedzą wystarczającą do ich uzyskania, jeżeli
wykonawca dysponuje osobami posiadającymi doświadczenie w stosowaniu metody punktów
funkcyjnych w realizowanych projektach;
- ograniczenie wymagań dotyczący osób w sposób wskazany w treści odwołania;
- wykreślenie wymogu utrzymywania przez cały okres obowiązywania umowy ramowej
zespołu osób wskazanego w treści ogłoszenia.
Odwołujący uzasadniał zarzuty odwołania, w ten sposób, że:
1. wynikające z pkt III.2.2).2.2.) ogłoszenia oczekiwanie zamawiającego, że
współczynnik bieżącej płynności finansowej w przypadku wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia spełniać będzie wykonawca, którego udział w wymaganej przez
zamawiającego kwocie przychodów jest największy jest niezgodne z intencją ustawodawcy
co do zasad wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Zamawiający wskazuje
bowiem, że warunek ten ma spełniać wyłącznie jeden wskazany wykonawca spośród
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tymczasem z przepisów i
orzecznictwa wynika, że istotna jest suma potencjałów wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący podnosił, że wystarczającym i
zgodnym z Pzp byłoby wymaganie wykazania się określonym wskaźnikiem potwierdzającym
sytuację finansową lub ekonomiczną przez któregokolwiek z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że wskaźnik Current Ratio, którego wykazania się na
określonym poziomie wymaga zamawiający, nie potwierdza w istocie zdolności
ekonomicznej lub finansowej wykonawcy. Podniósł, że ustawowym celem wykazania
określonego warunku jest potencjalne potwierdzenie sytuacji ekonomicznej lub finansowej
wykonawcy na dzień składania wniosków lub ofert. Uznał, że warunek stawiany przez
zamawiającego w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej nie powinien zatem
dotyczyć okresów wstecznych i odległych, które nie mają żadnego wpływu na bieżącą
sytuację wykonawcy. Ocenił, że analiza wskaźnikowa jest oparta wyłącznie na danych
historycznych, a wskaźniki historycznie nie prezentują obecnej kondycji finansowej
wykonawcy. Odwołujący uznał, że, w kontekście art. 22 ust. 1 Pzp zamawiający powinien
być bardziej zainteresowany przyszłością ekonomiczną czy finansową wykonawcy, jego
zdolnością do wykonania w przyszłości zamówienia, jego perspektywami, a nie danymi
historycznymi;
2. biorąc pod uwagę niszowe wykorzystanie przez polski rynek metodyki COSMIC,
nie jest możliwe przedstawienie przez potencjalnych wykonawców referencji we zakresie
wskazanym przez zamawiającego w pkt 1.2 ogłoszenia. Odwołujący ocenił, że zamawiający
oczekuje oszacowania wielkości zmian realizowanych w historycznych projektach metodą
COSMIC. Podniósł, że w projektach tych mogły być stosowane różne metody szacowania
zmian, niekoniecznie metoda COSMIC, a to oznacza, że mogą się pojawić problemy z
interpretacją uzyskanych oszacowań na dalszych etapach postępowania. Podkreślił, ze
zastosowanie innej metody szacowania zmian, niż wykorzystywana w danym projekcie to
proces pracochłonny, wymagający znacznego zaangażowania wykonawcy, dokładne
wykonanie takich oszacowań ze względów czasowych może być bardzo trudne bądź wręcz
niemożliwe w oczekiwanym przez zamawiającego terminie. Odwołujący wniósł o wykreślenie
z ogłoszenia postanowienia rozdziału I. 2. 1);
3. nawiązując do wymagania pkt I.3.2) lit. d oraz pkt I.3.3) lit. c odwołujący podniósł,
że zgodnie z informacjami zamieszczonymi na oficjalnej stronie organizacji COSMIC na
polskim rynku dostępnych jest jedynie 15 osób posiadających certyfikaty żądane przez
zamawiającego. Oświadczył, że metodyka ta jest mało popularna w Polsce (tym bardziej w
sektorze instytucji publicznych - samorządowych i rządowych) i wykonawcy chcący korzystać
z usług osób posiadających wymagane kwalifikacje musieliby korzystać z tych samych osób.
Odwołujący wskazał, że w Polsce tylko jedna instytucja (fundacja PSMO) świadczy usługi
certyfikacji w tym zakresie, brak jest możliwości certyfikacji w języku polskim, a z uwagi na
termin składania wniosków niemożliwe jest zdanie stosownego egzaminu, ani ukończenia
szkolenia. Uniemożliwia to, wobec faktu, że usługi szkoleniowe świadczą dwa podmioty
(PSMO i firma AION) wykazanie alternatywnego warunku posiadania umiejętności
niezbędnych do uzyskania w/w certyfikatu. Odwołujący wniósł o zmianę wymagania
posiadania umiejętności wymiarowania oprogramowania z metody COSMIC i dopuszczenia
również innych implementacji;
4. odwołujący zarzucił, że postanowienie pkt I.2. ogłoszenia bezpodstawnie
ograniczają liczbę potencjalnych wykonawców przez wymóg przedstawienia referencji
wykonania usług w konkretnej technologii - IBM oraz Oracle (jednocześnie). Wskazał, że
zarówno produkty firmy IBM oraz ORACLE mają swoje odpowiedniki pod względem
funkcjonalnym i technicznym w produktach oferowanych przez innych producentów, w
związku z czym wydaje się, że wystarczającym wykazaniem przez wykonawców spełniania
warunków udziału w postępowaniu byłoby wykazania się takimi referencjami, które dotyczą
również innych produktów innych firm (np. bazy danych Oracle zamiast bazy danych DB2), o
ile rozwiązania te i produkty są produktami i rozwiązaniami porównywalnymi;
5.Odwołujący podniósł, że certyfikaty TOGAF Certified, CITA - M (Certified
Information Technology Architect Master), CEA (Certified Enterprise Architect), CISA, CISSP
i CIA wymagane przez zamawiającego w pkt I.3 ogłoszenia nie są jednymi certyfikatami
poświadczającymi umiejętności pełnienia funkcji analityka. Ocenił, że spełnianie warunku w
zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia może i powinno zakładać również
wykazanie się równoważnymi kwalifikacjami/certyfikatami. Zarzucił też, że przez wymaganie
zawarte w pkt I.3.5 ogłoszenia, aby przynajmniej jedna osoba pełniąca rolę architekta
posiadała wiedzę standardowo nie mieszczącą się w zakresie kompetencji Architekta tj.
certyfikację Audytora (CISA, CISSP, CIA), zamawiający bezpodstawnie ogranicza ilość osób
i wykonawców mogących brać udział w postępowaniu oczekując, aby architekt posiadał
wiedzę i certyfikaty nie będące w zakresie jego kompetencji i wykonywanych prac i
równocześnie wymagając dodatkowych osób pełniących te role (spec. ds. bezpieczeństwa).
Odwołujący ocenił, że może to świadczyć o przygotowaniu warunków udziału w
postępowaniu w sposób faworyzujący potencjalnego wykonawcę, który dysponuje osobą o
tak unikalnych i niestandardowych łączonych kompetencjach. Podniósł, że wymienione
przez zamawiającego certyfikaty nie są jednymi certyfikatami poświadczającymi umiejętności
pełnienia funkcji specjalisty ds. bezpieczeństwa i powinny być dopuszczone również
równoważne kwalifikacje/certyfikaty;
6. zamawiający oczekując w pkt I.3.8. ogłoszenia wykazania dysponowania
programistami posiadającymi wiedzę z zakresu programowania w języku C++
bezpodstawnie i w sposób nadmiarowy wymaga dodatkowo doświadczenia w użyciu
środowiska programistycznego Borland C++ Builder. Odwołujący podkreślił, że umiejętności
programowania nabywa się i uczy w danym języku (w tym przypadku C++) a środowisko
programistyczne (np. Borland C++ Builder) jest tylko jednym z wielu narzędzi. Programować
a jednocześnie nabywać doświadczenie w w/w języku jakim jest C++ można w dowolnym
środowisku. Wymagania zamawiającego we wskazanym zakresie odwołujący uznała za
nadmiarowe i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i utrudniają uczciwą
konkurencję;
7. odwołujący zwrócił uwagę na wymóg posiadania umiejętności niezbędnych dla
uzyskania certyfikatu UML Foundation. Wyjaśnił, że nie zidentyfikował certyfikatu o
brzmieniu "UML Foundation". Wniósł o zmianę treści ogłoszenia poprzez określenie
istniejącego certyfikatu lub wykreślenie wskazanego wymagania;
8. odwołujący wskazał, że nie jest zasadne, wyrażone w pkt 7 dodatkowych
informacji ogłoszenia w pkt 7, żądanie utrzymywania przez wykonawcę, z którym
zamawiający podpisze umowę ramową w całym okresie obowiązywania tej umowy pełnego
składu osobowego specjalistów. Za wystarczające uznał wykazanie się dysponowaniem
takim składem oraz udzielenie zamawiającemu gwarancji, iż w przypadku realizacji
zamówienia publicznego udzielonego w związku z zawartą umową ramową, do jego
realizacji skierowany zostanie odpowiedni zespół osób spełniający wszystkie wymagania
zamawiającego.
Asseco Poland S.A. w Rzeszowie oraz ATOS IT Services Sp. z o.o. w Warszawie
przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.
Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
odwołanie wniesione przez Asseco S.A.(sygn. akt KIO 285/13):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 100 ust. 3 pkt 2 ustawy przez określenie liczby wykonawców, z którymi zostanie
zawarta umowa ramowa, w sposób sprzeczny z ustawą;
2)
art. 101 ust. 1 i 2 ustawy przez używanie zamiennie dwóch pojęć, co sugeruje, iż
zamawiający ma zamiar zawierać 2 rodzaje umów: umowy szczegółowe i zamówienia
jednostkowe;
3)
art. 27 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art. 48 ust. 2 pkt 1 ustawy przez wskazanie
dwóch różnych adresów e-mail do kontaktu z zamawiającym oraz poprzez
ograniczenie sposobu wniesienia odwołania tylko do formy faksu lub drogą
elektroniczną, bez możliwości zachowania formy pisemnej;
4)
art. 51 ust. 2 ustawy przez zapis ogłoszenia w pkt IV.1.2).5.3) sprzeczny z zasadami
kwalifikacji wykonawców do składania ofert;
5)
art. 7 ust. 1 ustawy przez uniemożliwienie równego traktowania wykonawców i
zapewnienie możliwości weryfikowania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia -
wobec czego wykonawcy mogą przedstawiać wiedzę i doświadczenie nie podlegające
w praktyce weryfikacji;
6)
art. 22 ust. 4 ustawy przez opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób nie związany z przedmiotem umowy
oraz nie będący proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia;
7)
art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy przez określenie nadmiernego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia;
8)
art. 7 ust. 1 i art. 48 ust. 2 pkt 10 ustawy przez niewystarczający i naruszający
uczciwą konkurencję opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze ofert, oraz przez niewystarczające określenie kryteriów oraz sposobu
(zasad) oceny ofert a także innych przepisów ustawy wskazanych w uzasadnieniu
odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
modyfikacji ogłoszenia w zakresie wskazanym w odwołaniu przez wykreślenie zapisów
naruszających przepisy ustawy (w tym naruszających zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców) bądź ich zmianę w sposób wskazany w niniejszym odwołaniu.
Odwołujący uzasadniał zarzuty odwołania w sposób następujący:
1. W ogłoszeniu w pkt II.1.4) zamawiający wskazał, iż zawrze umowę z 3 wykonawcami,
zaś w ogłoszeniu na swojej stronie internetowej w pozycji „Informacja o zamiarze zawarcia
umowy ramowej" w pkt 1 podał: „Zamawiający zamierza zawrzeć umowę z co najmniej 3
(trzema) wykonawcami". Zapisy te nie są tożsame. Zamawiający w ogłoszeniu zadeklarował, że
ma zamiar zawrzeć umowę z dokładnie 3 wykonawcami. Odwołujący uznał, iż w przypadku,
gdy nie będzie możliwe zawarcie umowy z 3 wykonawcami, gdyż mniej wykonawców złoży
oferty nie podlegające odrzuceniu, postępowanie powinno zostać unieważnione oraz, że obecny
zapis ogłoszenia jest sprzeczny z przepisem art. 100 ust. 3 pkt 1 ustawy, gdzie ustawodawca
wyraźnie przewidział możliwość zawarcia umowy ramowej z mniej niż 3 wykonawcami.
Odwołujący wniósł, aby zapis w pkt II.1.4) ogłoszenia: „Liczba uczestników planowanej
umowy ramowej: 3” został zastąpiony zapisem: „Liczba uczestników planowanej umowy
ramowej: co najmniej 3. chyba że oferty niepodlegające odrzuceniu złożyło mniej
wykonawców”.
2. W pkt II.l.5) „Krótki opis zamówienia lub zakupu" oraz pkt. VI.3) Informacje dodatkowe
ppkt 6 i 7 - zamienne używane są zwroty „Umowy szczegółowe" i „zamówienia jednostkowe".
Odwołujący podniósł, że zamawiający używa dwóch różnych pojęć - można by przyjąć, iż czym
innym jest „umowa szczegółowa”, a czym innym - „zamówienie jednostkowe”, czego skutkiem
musiałoby być przyjęcie, iż zamawiający ma zamiar zawierać dwa różne typy mów w ramach
wykonania umowy ramowej. Powyższe narusza art. 101 ustawy - ustawodawca nie przewidział,
aby możliwe było zawieranie różnych rodzajów umów. Odwołujący wniósł, aby w pkt II.1.5) i w
pkt V1.3) w podpunktach 6 i 7 została dokonana zmiana w taki sposób, aby używane w nich
było to samo pojęcie - do wyboru: „umowa szczegółowa”, zamówienie jednostkowe" lub
„zamówienie".
3. Skutkiem postanowień pkt 1.1) „Nazwa, adresy i punkty kontaktowe" w związku z pkt
III.2.1) „Sytuacja podmiotowa wykonawców" pkt 8 „Forma przekazywania informacji, oświadczeń
i dokumentów w postępowaniu" ppkt 1) oraz pkt. VI.3) „Informacje dodatkowe" ppkt 2 nastąpiło
wskazanie dwóch różnych adresów mailowych jako punktów kontaktowych. Zamawiający w pkt
VI.3) 2 ogłoszenia z niewyjaśnionych przyczyn wskazał, iż odwołania można wnosić tylko i
wyłącznie na inny adres - inny, niż wskazany w pkt 1.1.) Ogłoszenia. Powyższe narusza
przepis art. 48 ust. 2 pkt 1 ustawy - gdyż zamawiający podał dwa różne adresy, służące jako
punkty kontaktowe. Naruszony został też art. 27 ust. 3 Pzp, gdyż zamawiający w pkt VI.3)2
ogłoszenia wskazał, iż w przypadku wniesienia odwołania kopię należy wysłać faksem lub
drogą elektroniczną, wyłączając tym samym możliwość złożenia kopii odwołania w formie
pisemnej. Odwołujący wniósł o wykreślenie w pkt III.2.1) 8 ppkt 1) podanego tam adresu
mailowego i wpisanie adresu mailowego takiego samego jak w pkt I.1) ogłoszenia i o
wykreślenie w całości postanowienia pkt VI.3.2 ogłoszenia;
4. Błędnie zredagowany został pkt IV.1.2) „Ograniczenie liczby wykonawców, którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert lub do udziału", gdzie w ppkt 5 „W przypadku otrzymania
takiej samej liczby punktów przez piątego i kolejnych wykonawców zamawiający zakwalifikuje
wszystkich wykonawców którzy otrzymali liczbę punktów wyższą i równą jak piąty wykonawca” -
błąd logiczny w sformułowaniu "wyższą i równą”.
Zamawiający - formułując pkt IV.1.2).5.3) ogłoszenia - błędnie zastosował spójnik „i"
w miejsce spójnika „lub”.
Odwołujący wniósł o zmianę tego punktu przez nadanie mu treści: „W przypadku
otrzymania takiej samej liczby punktów przez piątego i kolejnych wykonawców Zamawiający
zakwalifikuje wszystkich wykonawców którzy otrzymali liczbę punktów wyższa lub równa jak
piąty wykonawca".
5. w pkt III.1.2) przez stwierdzenia „Płatność dokonana będzie przelewem w terminie 30
dni od daty dostarczenia Zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury VAT" - nastapiła
niezgodność z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa w zakresie podatku VAT od
licencji i sprzedaży majątkowych praw autorskich. Zgodnie z art. 19 ust. 13 pkt 9 ustawy o VAT
obowiązek podatkowy dla czynności udzielenia licencji/sublicencji czy przeniesienia
majątkowych praw autorskich powstaje z chwilą otrzymania całości lub części zapłaty, nie
później jednak niż z upływem terminu płatności określonego w umowie lub fakturze. Obecny
zapis ogłoszenia nie daje możliwości określenia daty płatności w dacie wystawienia faktury -
gdyż termin płatności liczony jest od dnia dostarczenia faktury zamawiającemu, który to dzień
dostarczenia w dniu wystawienia faktury jest terminem przyszłym - dostarczenie może mieć
miejsce za 1, 2 czy wręcz 7 dni;
6. W pkt III.2.3) „Kwalifikacje techniczne" ppkt 1 oraz pkt IV.1.2) „Ograniczenie liczby
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub do udziału” ppkt 3 w związku z
pkt VI.3) 3. zamawiający zaniechał skonkretyzowania warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia do usług referencyjnych wykonanych na rzecz zamawiających mających siedzibę
w krajach Unii Europejskiej i OECD. Zamawiający w pkt VI.313 tiret drugie i trzecie ogłoszenia
powinien ograniczyć możliwości przedstawiania referencji do usług wykonanych na rzecz
podmiotów z UE czy OECD, gdyż tylko tacy wykonawcy dają rękojmię należytego wykonania
przedmiotu niniejszego zamówienia. Odwołujący uznała, że poza Unią Europejską i krajami
OECD de facto nie istnieją ubezpieczenia społeczne w formie funkcjonującej w Polsce,
zatem wykazanie się referencjami spoza tych państw nie ma żadnego znaczenia dla
zamawiającego, gdyż nie potwierdza posiadania wiedzy i doświadczenia koniecznego do
świadczenia usług KSI.
Odwołujący wniósł o skreślenie dotychczasowej treści pkt VI.313 tiret drugie i trzecie
o treści:
„Zamawiający informuje, że w niniejszym postępowaniu posługuje się następującymi
pojęciami:
1)
Pod pojęciem „usługi referencyjnej" Zamawiający rozumie działanie stanowiące
wyodrębnioną całość, służące określonemu celowi w ramach projektu informatycznego.
2)
Pod pojęciem „rozwoju systemu informatycznego” Zamawiający rozumie rozbudowę
lub modyfikację systemu informatycznego."
i wpisanie w to miejsce:
„Zamawiający informuje, że w niniejszym postępowaniu posługuje się następującymi
pojęciami:
1) Pod pojęciem „usługi referencyjnej" Zamawiający rozumie działanie stanowiące
wyodrębnioną całość, służące określonemu celowi w ramach projektu informatycznego
wykonanego na rzecz zamawiającego mającego siedzibę na terenie jednego z państw Unii
Europejskiej lub OECD;
2)
Pod pojęciem „budowy systemu informatycznego” Zamawiający rozumie budowę
systemu informatycznego wykonanego na rzecz zamawiającego mającego siedzibę na
terenie jednego z państw Unii Europejskiej lub OECD;
3)
Pod pojęciem „rozwoju systemu informatycznego" Zamawiający rozumie rozbudowę
lub modyfikację systemu informatycznego wykonane na rzecz zamawiającego mającego
siedzibę na terenie jednego z państw Unii Europejskiej lub OECD."
7. W pkt III.2.3) „Kwalifikacje techniczne" pkt 1 ppkt 2) w związku z pkt IV.1.2) ppkt 3. –
wadliwie brak wymogu, aby system rzeczywiście realizował postawione wymagania, a nie
wyłącznie miał taką potencjalną możliwość. W zakresie tzw. usług punktowanych zamawiający
wymaga, aby wykazane systemy realizowały rzeczywiście równoległą pracę 5.000
użytkowników oraz obsługę 500.000 dokumentów. Natomiast w przypadku warunków
minimalnych - tj. warunków udziału w postępowaniu wymaganie to zostało przez
Zamawiającego znacznie obniżone i obejmuje już nie rzeczywistą pracę konkretnej ilości
użytkowników i rzeczywiste obsługiwanie konkretnej ilości dokumentów - ale obejmuje
wyłącznie możliwość. Przedmiotowa różnica powoduje, iż w zakresie wykazania się
spełnianiem warunków podmiotowych wystarczające byłoby wskazanie przykładowo
systemu, w którym pracuje 100 użytkowników i który obsługuje 1.000 dokumentów, byle ten
system miał teoretyczną, potencjalną, przyszłą i niesprawdzoną możliwość obsługi wielkości
wskazanych przez zamawiającego. Taki warunek udziału w postępowaniu byłby warunkiem
nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, a tym samym naruszającym przepisy
ustawy. Odwołujący wniósł o skreślenie pkt III.2.3)1.2) o treści:
„przynajmniej jedna usługa referencyjna spośród usług określonych w pkt 1 lit. aVc)
dotyczyła systemu informatycznego cechującego się możliwością równoległej pracy
minimum 5.000 użytkowników oraz obsługi minimum 500.000 dokumentów wejściowych
miesięcznie.”
i w to miejsce wpisanie, że „przynajmniej jedna usługa referencyjna spośród usług
określonych w pkt 1 lit. a)-c) dotyczyła systemu informatycznego cechującego się równoległą
pracą minimum 5.000 użytkowników oraz obsługą minimum 500.000 dokumentów
wejściowych miesięcznie."
8. W pkt III.2.3) „Kwalifikacje techniczne" pkt 1 ppkt 3) „przynajmniej jedna usługa
referencyjna spośród usług określonych w pkt 1 lit. a)-c) dotyczyła budowy systemu
informatycznego..." ma miejsce wadliwy brak powiązania pomiędzy zadaniem w ramach usługi
referencyjnej ppkt 1 lit. a) - c) z technologiami wskazanymi w wymaganiach ppkt 3.
Wskazanie w punkcie IIII.2.3). ppkt 3), ogłoszenia, że przynajmniej jedna usługa
referencyjna, a nie wskazane zadanie w ramach tej usługi, była wykonana w wymaganej
technologii, umożliwia wykonawcom formalne spełnienie tego warunku udziału w
postępowaniu także w przypadku, gdy dany wykonawca wykaże się należytą wydajnością w
zupełnie innej, nieadekwatnej do KSI ZUS technologii. Wobec treści całego ogłoszenia - taki
skutek powyższych zapisów ogłoszenia jest sprzeczny z celem zamówienia oraz
pozostałymi wymaganiami zamawiającego wobec wykonawców. wyłącznie do budowy
systemu informatycznego, z wyłączeniem rozwoju system informatycznego. Także takie
ograniczenie wydaje się nieuzasadnione, ponieważ wykonawca wykazujący umiejętność
rozwoju systemu informatycznego posiada kompetencje niezbędne do wykonania
przedmiotu zamówienia. Zwłaszcza, że przedmiotem zamówienia jest właśnie rozwój
systemu ZUS KSI, a nie - budowa takiego systemu. Odwołujący wniósł o skreślenie
dotychczasowej treści pkt III.2.3) pkt 1 ppkt 3) o treści:
„przynajmniej jedna usługa referencyjna spośród usług określonych w pkt 1 lit. a)-c)
dotyczyła budowy systemu informatycznego w architekturze trójwarstwowej z użyciem
technik klastrowania i formowania z wykorzystaniem rozwiązań IBM DB2 oraz ORACLE
Tuxedo w oparciu o interfejs użytkownika” i wpisanie w to miejsce, aby „przynajmniej jedno
zadanie spośród zadań określonych w pkt 1 lit. a)-c) dotyczyło budowy lub rozwoju systemu
informatycznego w architekturze trójwarstwowej z użyciem technik klastrowania i
formowania z wykorzystaniem rozwiązań IBM DB2 oraz ORACLE Tuxedo w oparciu o
interfejs użytkownika" lub co najmniej dwa zadania spośród zadań określonych w pkt 1 lit.
a)-c) dotyczyły budowy lub rozwoju systemu informatycznego w architekturze trójwarstwowej
z użyciem technik klastrowania i formowania z czego przy realizacji jednego zadnia
korzystano z rozwiązań IBM DB2 przy realizacji drugiej zadania korzystano z rozwiązań
ORACLE Tuxedo w oparciu o interfejs użytkownika.";
9. W pkt III.2.3) „Kwalifikacje techniczne" pkt 1 ppkt 3) „...z wykorzystaniem rozwiązań
IBM DB2 oraz ORACLE Tuxedo w oparciu o interfejs użytkownika" zamawiający zaniechał
wskazania konkretnej platformy. Odwołujący wskazał, że skoro zamawiający zdecydował się na
określenie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do posiadanych i wykorzystywanych
technologii, to powinien wyraźnie wskazać na rozwiązanie IBM z/OS DB2, gdyż dopiero takie
określenie wymagane doświadczenia z jednej strony jest określeniem precyzyjnym i możliwym
do zweryfikowania, zaś z drugiej strony - zapewnia spełnienie oczekiwań zamawiającego co do
doświadczenia niezbędnego do należytego realizowania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o skreślenie dotychczasowej treści pkt III.2.3) pkt 1 ppkt 3):
„przynajmniej jedna usługa referencyjna spośród usług określonych w pkt 1 lit. a)-cl
dotyczyła budowy systemu informatycznego w architekturze trój warstwowej z użyciem
technik klastrowania i formowania z wykorzystaniem rozwiązań IBM DB2 oraz ORACLE
Tuxedo w oparciu o interfejs użytkownika" i wpisanie w to miejsce:
„przynajmniej jedno zadanie spośród zadań określonych w pkt 1 lit. a)-c) dotyczyło budowy
lub rozwoju systemu informatycznego w architekturze trójwarstwowej z użyciem technik
klastrowania i formowania z wykorzystaniem rozwiązań IBM z/OS DB2 oraz ORACLE
Tuxedo w oparciu o interfejs użytkownika" lub
„co najmniej dwa zadania spośród zadań określonych w pkt 1 lit. a)-c) dotyczyły budowy lub
rozwoju systemu informatycznego w architekturze trójwarstwowej z użyciem technik
klastrowania i formowania z czego przy realizacji jednego zadnia korzystano z rozwiązań
IBM z/OS DB2:
przy realizacji drugiej zadania korzystano z rozwiązań ORACLE Tuxedo w oparciu o interfejs
użytkownika.";
10. w Pkt IV.1.2) „Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert lub do udziału" ppkt 3 w związku z pkt II.1.5) oraz pkt 111.2.3)1 zamawiający
zaniechał powiązania wykazu punktowanych usług z usługami stanowiącymi przedmiot
zamówienia oraz zaniechał określenia warunków udziału w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia.
Obecne określenie przez zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia narusza w art. 22 ust.
4 ustawy - obowiązek powiązania warunków udziału z przedmiotem zamówienia oraz obowiązek
określenia w sposób proporcjonalny.
Odwołujący wniósł o skreślenie dotychczasowej treści IV.1.2) „Ograniczenie liczby
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub do udziału" ppkt3 o treści:
„Opis oceny i klasyfikacji wykonawców: 1) dla każdej usługi, będącej własnym
doświadczeniem Wykonawcy, obejmującej budowę lub rozwój systemu informatycznego,
gdzie wartość każdej usługi wynosiła co najmniej 25 000 000 PLN brutto oraz dotyczyła
systemu cechującego się równoległą pracą minimum 5.000 użytkowników i obsług minimum
500 000 dokumentów wejściowych miesięcznie” i wpisanie w to miejsce:
„Opis oceny i klasyfikacji wykonawców: 11 dla każdej usługi. będącej własnym
doświadczeniem Wykonawcy, obejmującej budowę lub rozwój systemu informatycznego w
zakresie ubezpieczeń, gdzie wartość każdej usługi wynosiła co najmniej 25 000 000 PLN
brutto oraz dotyczyła systemu cechującego się równoległa praca minimum 5.000
użytkowników i obsług minimum 500 000 dokumentów wejściowych miesięcznie"
11. w pkt III.2.3) pkł 2 „Warunki dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym..."
lit. e) nastąpiło zaniechanie przez zamawiającego precyzyjnego wskazania poziomu uprawnień
audytora systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji według normy bezpieczeństwa
IS027001 lub ISOl 7799. Odwołujący podniósł, że w punkcie III.2.3) pkt 2 „Warunki
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym..." w lit. e) odnośnie Specjalistów ds.
bezpieczeństwa systemów informatycznych zamawiający określił nieprecyzyjnie wymagania
odnośnie potwierdzenia kompetencji osób mających pełnić funkcje Specjalistów ds.
bezpieczeństwa systemów informatycznych. Obecnie - zdaniem odwołującego - wystarczające
jest wykazanie we wniosku dysponowanie Audytorem wewnętrznym. Istnieje jednak ryzyko,
że - wobec nieprecyzyjnego zapisu - wykonawcy dysponujący właśnie takim specjalistą,
mogą zostać wykluczeni z postępowania albo co najmniej będą w stosunku do nich
podnoszone zarzuty, które będą przedmiotem rozpatrywania przez Krajową Izbę
Odwoławczą, co niepotrzebnie przedłuży czas trwania postępowania.
Odwołujący wniósł o skreślenie pkt III.2.31 o treści:
„posiadająca uprawnienia audytora systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji
według normy bezpieczeństwa IS027001 lub IS017799 oraz uprawnienia audytora systemu
zarządzania ciągłością działania i planów odtwarzania awaryjnego według normy (…)
wydane przez akredytowaną instytucję:” i wpisanie w to miejsce:
„posiadająca uprawnienia audytora wewnętrznego systemu zarządzania bezpieczeństwem
informacji według normy bezpieczeństwa IS027001 lub IS017799 oraz uprawnienia audytora
systemu zarządzania ciągłością działania i planów odtwarzania awaryjnego według normy
(…) wydane przez akredytowana instytucję:";
12. w pkt I1I.2.3) „Kwalifikacje techniczne" ppkt 2 „warunki dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia..." w zakresie
sformułowania „lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak
wymienione dokumenty (wykluczone oświadczenia własne wykonawcy)" – nastąpiło
określenie warunku udziału w sposób nieprecyzyjny. Konieczne zatem wydaje się takie
dookreślenie sposobu potwierdzania posiadania wymaganych umiejętności, aby - przy
zachowaniu równego traktowania wykonawców - jednocześnie możliwe było zachowanie
uczciwej konkurencji. Uczciwej konkurencji - w rozumieniu, iż nie będzie możliwe przedstawienie
wykazu osób posiadających co prawda jakieś tam dokumenty, ale jednocześnie - nie
posiadających umiejętności wymaganych przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o skreślenie w dotychczasowej treści III.2.3 „Kwalifikacje
techniczne" pkt 2 lit a) - g) sformułowania:
„lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty
(wykluczone oświadczenia własne wykonawcy) i wpisanie w to miejsce:
„lub innymi równoważnymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak
wymienione dokumenty, wystawionymi przez podmioty realizującymi równoważne szkolenia
(wykluczone oświadczenia własne wykonawcy lub podmiotu powiązanego)";
13. w pkt IV.2.1) „Kryteria udzielenia zamówienia" – zostały użyte nieprecyzyjne zapisy
dotyczące oceny ofert w zakresie zadania. W pkt IV.2.1) „Kryteria udzielenia zamówienia".
Zamawiający określił 2 kryteria oceny ofert - cenę za jeden punkt funkcyjny CFP z wagą 40 oraz
jakość wykonanego zadania z wagą 60. Zamawiający nie określił w ogłoszeniu żadnych
dodatkowych postanowień dotyczących badania zadania.
Odwołujący wniósł o dodanie w pkt VI.2.1) następującej treści:
„Zadanie stanowić będzie integralna cześć oferty, nie będzie podlegać uzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3. W pierwszej kolejności zadanie będzie sprawdzane pod katem zgodności treści
zadania z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zadanie zgodne z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia będzie podlegać ocenie w zakresie jakości
zadania.”
14. W pkt V1.3) „Informacje dodatkowe" ppkt 7 w związku z ppkt 6 – został wskazany
nieprecyzyjny opis kryteriów oceny zamówień jednostkowych, gdyż zamawiający wskazał, iż
jedynym kryterium oceny zamówień jednostkowych będzie cena.
Zdaniem odwołującego prowadzi to do niejasności co do tego, jaki będzie zakres
dokumentów przekazywanych wraz z zaproszeniem do składania ofert oraz rodzi wątpliwości
co do tego, czy składane w odpowiedzi oferty zawierające wyłącznie cenę za jeden punkt
funkcyjny będą porównywalne, a zatem - czy będą w ogóle podlegałby ocenie. Narusza to
zarówno zasady określone w art. 7 ust. 1, jak i art. 101 ustawy.
Odwołujący wniósł o dodanie w pkt V1.3) w ppkt 6 zdania drugiego o następującej
treści:
„Wraz z zaproszeniem do składania ofert zamawiający przekazywał będzie specyfikację
istotnych warunków zamówienia zawierającą co najmniej: termin realizacji zamówienia
jednostkowego, opis przedmiotu zamówienia jednostkowego, liczbę punktów funkcyjnych
CFP niezbędnych do realizacji zamówienia jednostkowego."
15. Pkt III.2.3) w związku z pkt VI.3)3 tiret szóste oraz Załącznikiem nr 6 do ogłoszenia
opublikowanym na stronie Zamawiającego - błędne odniesienie do złożoności usługi zamiast do
wielkości zadania.
Odwołujący wniósł o skreślenie w dotychczasowej treści VI.3)3. tiret szóste:
„Pod pojęciem CFP (Cosmic Function Point)" Zamawiający rozumie punkt funkcyjny
określający rozmiar funkcjonalny oprogramowania zgodnie z metodyką Cosmic (COSMIC-
FFP ISO/IEC 19761:2011 Software engineering. A functional size measurement method) w
wersji 3.0.1 Opis usług referencyjnych, o których mowa w pkt 1 (obejmujących budowę
nowej funkcjonalności lub modyfikację istniejącej funkcjonalności), powinien zostać
przedstawiony w formie Arkusza wymiarowania usługi, stanowiącego Załącznik nr 6 do
Ogłoszenia.”
i wpisanie w to miejsce:
„Pod pojęciem CFP (Cosmic Function Point)” Zamawiający rozumie punkt funkcyjny
określający rozmiar funkcjonalny oprogramowania zgodnie z metodyka Cosmic (COSMIC-
FFP ISO/IEC 19761:2011 Software engineering. A functional size measurement method) w
wersji 3.0.1 Opis zadań realizowanych w ramach usług referencyjnych, o których mowa w pkt
1 obejmujących budowę nowej funkcjonalności lub modyfikację istniejącej funkcjonalności),
powinien zostać przedstawiony w formie Arkusza wymiarowania usłuai. stanowiącego
Załącznik nr 6 do Ogłoszenia." Odwołujący wniósł o dokonanie analogicznych zmian w
Załączniku nr 6.
Sygnity S.A. w Warszawie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołania, w której
wniósł o oddalenie obu odwołań.
Izba ustaliła, że odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Odwołujący Asseco Poland
S.A. cofnął zarzuty 4, 5, 15 w całości oraz 8 w części.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez Sygnity S.A. (sygn. akt KIO 272/13):
Odwołujący, który wskazuje, że postanowienia ogłoszenia naruszają przepisy ustawy i
uniemożliwiają mu ubieganie się o udzielanie zamówienia spełnił przesłanki wskazane w art. 179
ust. 1 Pzp.
Ad 1. zamawiający w pkt III.2.2).2. ogłoszenia wymagał, aby wykonawca wykazał, że
znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia w ten
sposób, że w okresie ostatnich 3 (trzech) lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w każdym roku obrotowym osiągnął:
1. średni przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów z prowadzonej przez
siebie działalności w wysokości nie mniejszej niż 200 000 000,00 PLN;
2. wskaźnik bieżącej płynności finansowej (Current Ratio) rozumiany jako stosunek aktywów
obrotowych do zobowiązań bieżących (krótkoterminowych) równy łub większy (>) 1,3 przy
czym, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie warunek ten
odnosi się do wykonawcy, który wykazuje przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i
materiałów w największej części składającej się na spełnienie warunku o którym mowa w pkt
1).
Izba zważyła przede wszystkim, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu winien być dokonany w granicach wyznaczonych przepisami ustawy i
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Ustawa w art. 22 ust. 4 stanowi, że warunki udziału w postępowaniu winny być
związane z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne, natomiast przepisy
rozporządzenia określają w § 1 ust. 1 zamknięty katalog dokumentów, które mogą stanowić
podstawę oceny zamawiającego.
Tym samym zamawiający, oceniając zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia z
należytą starannością, zobowiązany jest do oparcia się wyłącznie na danych wynikających z
dokumentów wskazanych w przepisach rozporządzenia.
Dostrzec trzeba, że ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile dotyczy stanu
faktycznego - czyli sytuacji finansowej, dysponowania osobami lub sprzętem, a nawet
wykazania doświadczenia - co do zasady następuje na podstawie danych historycznych.
Ustawodawca w celu umożliwienia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
tworzy sui generis fikcję prawną – uznaje, że stan rzeczy wynikający ze złożonych
dokumentów, sporządzonych przed złożeniem wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub ofert, jest aktualny na dzień składania wniosków lub ofert i potwierdza
przyszłą zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia. Potencjał rozwojowy wykonawcy,
prognozowany rozwój jego przedsiębiorstwa, stan ekonomiczny lub finansowy możliwy do
uzyskania w przyszłości z mocy przepisów są prawnie obojętne, pozostają bez znaczenia
dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wskaźnik bieżącej płynności finansowej ustalany na podstawie sprawozdania
finansowego – dokumentu wskazanego w § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów stanowi iloraz aktywów bieżących (obrotowych) na które składają się
zapasy, należności, środki pieniężne i inne wartości o łatwiejszym dostępie oraz pasywów
bieżących (zobowiązań krótkoterminowych). Wskaźnik płynności bieżącej to zdolność firmy
do regulacji bieżących zobowiązań za pomocą krótkoterminowych aktywów. Wskaźnik ten
jest zatem istotny dla oceny zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy, zwłaszcza
wobec wagi i znaczenia przedmiotu zamówienia i sygnalizowanej przez zamawiającego na
rozprawie możliwości zapłaty w okresach rocznych.
W naukach ekonomicznych najczęściej przyjmuje się, że zadowalający poziom
wskaźnika bieżącej płynności finansowej kształtuje się w granicach 1,2 – 2,0.
Potocznie mówi się natomiast, że sprawozdanie finansowe jest fotografią przedsiębiorstwa w
danym dniu (dniu bilansowym). Rozwijając tę myśl można wskazać, że osiągnięcie
wskaźnika bieżącej płynności finansowej na wymaganym poziomie w okresie trzech
kolejnych lat obrotowych, daje podstawę do oceny stałości sytuacji ekonomicznej i
finansowej wykonawcy. Zamawiający oczekuje wykonawcy o stabilnej sytuacji ekonomicznej
i finansowej, co wyraża się w wymaganiu powtarzalności wysokości wskaźnika w okresie
trzech kolejnych lat.
Wymaganie takie jest dopuszczalne również na gruncie § 1 ust. 1 pkt 8
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów stanowiącego o sprawozdaniu finansowym
lub innym dokumencie określającym obroty oraz należności i zobowiązania za okres nie
dłuższy, niż ostatnie trzy lata obrotowe. Rozmiar, znaczenie i stopień skomplikowania
Kompleksowego Systemu Informatycznego będącego złożeniem wielu projektów
informatycznych, uzasadniają wymagania zamawiającego. Izba uznaje je za adekwatne do
przedmiotu zamówienia.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego co wadliwości wymagania wskaźnika
bieżącej płynności finansowej od wykonawcy, który wykazuje przychód netto ze sprzedaży
produktów, towarów i materiałów w największej części.
Istotnie, możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia umożliwia
wykonawcom wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez łączenie swych
zasobów (potencjałów). Dostrzeżenia wymaga jednak, że do wykonawców takich, zgodnie z
art. 23 ust. 3 Pzp, przepisy ustawy dotyczące wykonawcy stosuje się nie wprost, lecz
odpowiednio. Z przywołanej normy nie wynika zatem postulat łączenia zasobów
wykonawców tworzących konsorcjum w sposób całkowicie dowolny. Zasadniczo, jak
wskazuje dyrektywa zawarta w art. 23 ust. 3 Pzp, potencjał konsorcjum powinien
odpowiadać zdolności do wykonania zamówienia pojedynczego wykonawcy.
Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie ma przecież znaczenia
wyłącznie formalnego, lecz powinno być postrzegane w aspekcie materialnym, czyli właśnie
zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością.
Po wtóre: ocena postanowień ogłoszenia co do wymagań stawianych wykonawcom
wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia winna następować z uwzględnieniem
specyfiki danego postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności jego
przedmiotu. Innymi słowy, w razie wątpliwości co do wymagań stawianych takim
wykonawcom każdorazowo należy poszukiwać odpowiedzi na pytanie, czy są one
odpowiednie do przedmiotu zamówienia. O ile bowiem nie budzi wątpliwości możliwość
zawiązania konsorcjum, w którym jeden z członków spełnia wymagania co do
doświadczenia, a drugi wymagania ekonomiczne i finansowe, o tyle możliwość łączenia
zasobów dla wykazania w szczególności wymagań dotyczących sytuacji ekonomicznej i
finansowej może budzić wątpliwości w indywidualnych przypadkach.
W okolicznościach sporu, Izba stwierdziła, że oba warunki składające się na
wymaganie w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej są ze sobą w ścisłym powiązaniu.
Wysokość przychodów ma znaczenie dla wartości wskaźnika bieżącej płynności finansowej.
W takiej sytuacji niezasadne byłoby rozdzielanie tych warunków w ten sposób, że w
przypadku konsorcjum jeden z jego członków mógłby wykazać przeważający lub całkowity
udział w wymaganej wartości przychodów, a inny - oczekiwany przez zamawiającego
wskaźnik bieżącej płynności finansowej. Z całą pewnością taki sposób spełnienia wymagań
zamawiającego nie sprzyjałby wyłonieniu konsorcjum, którego potencjał ekonomiczny i
finansowy jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i odpowiedni do zasobów wykonawcy
samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 23 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 4 Pzp oraz w
związku z art. 7 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Ad 2 zgodnie z pkt I.2. ogłoszenia, o udział w postępowaniu mogą ubiegać się jedynie
wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie trzech lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy
- w tym okresie, wykonali co najmniej 3 usługi referencyjne polegające na budowie lub
rozwoju systemu informatycznego, o wartości co najmniej 25 000 000,00 zł brutto każda, przy
czym zakres każdej z usług referencyjnych obejmował przynajmniej jedno z następujących
zadań:
- budowę nowej funkcjonalności systemu o rozmiarze co najmniej 100 CFP (COSMIC
Function Points) lub modyfikację istniejącej funkcjonalności systemu informatycznego o
rozmiarze zmiany co najmniej 100 CFP i funkcjonalność ta została należycie
wykonana/zmieniona w ciągu cyklu wytwórczego trwającego nie dłużej niż 5 miesięcy;
- budowę nowej funkcjonalności systemu o rozmiarze co najmniej 200 CFP (COSMIC
Function Points) lub modyfikację istniejącej funkcjonalności systemu o rozmiarze zmiany co
najmniej 200 CFP i funkcjonalność ta została należycie wykonana/zmieniona w ciągu cyklu
wytwórczego trwającego nie dłużej niż 8 miesięcy;
- budowę nowej funkcjonalności systemu o rozmiarze co najmniej 500 CFP (COSMIC
Function Points) lub modyfikację istniejącej funkcjonalności systemu o rozmiarze zmiany co
najmniej 500 CFP i funkcjonalność ta została należycie wykonana/zmieniona w ciągu cyklu
wytwórczego trwającego nie dłużej niż 10 miesięcy.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i zważyła przede wszystkim, że wskazany
warunek udziału w postępowaniu nie nakładał na wykonawców obowiązku wykazania
spełniania wymagań zamawiającego wyłącznie przez przedstawienie projektów, przy których
wykonaniu stosowana była metodologia COSMIC Function Points. Zamawiający oczekiwał
natomiast systemów, których rozmiar – w przypadku budowy – lub rozmiar ich zmiany – w
przypadku modyfikacji systemu - zostanie dla celów prezentacji wyliczony według
metodologii COSMIC Function Points.
Twierdzenia odwołującego o trudnościach w przeliczeniu rozmiarów systemów
wykonanych według innej metodologii pozostały gołosłowne. Izba postanowiła zatem nie
uwzględniać zarzutu.
Ciążący na zamawiającym z mocy art. 7 ust. 1 Pzp obowiązek równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji nie oznacza, że w razie wniesienia odwołania wobec
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub postanowień ogłoszenia o
zamówieniu ciężar dowodu, co do zgodności kwestionowanych postanowień z przepisami
ustawy, spoczywa w całości na zamawiającym.
Postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny, co zakłada aktywność procesową
stron i uczestników zmierzającą do przekonania składu orzekającego do swoich twierdzeń.
Odwołujący, który powołuje się na nadmierny i ograniczający konkurencję charakter
wymagań zamawiającego, poprzestał tymczasem wyłącznie na oświadczeniu, pozbawionym
merytorycznej argumentacji.
Izba w powstałej sytuacji procesowej („oświadczenie zamawiającego przeciw oświadczeniu
odwołującego”) uznała racje zamawiającego, mając na względzie, że rozmiar wykonanej lub
zmienionej funkcjonalności nie był kwestionowany przez odwołującego. Brak jest zatem
podstaw do twierdzenia, że wymaganie zamawiającego było nadmierne, nieadekwatne do
przedmiotu zamówienia.
ad 3 zamawiający wymagał, by wykonawca dysponował łącznie co najmniej 4
osobami posiadającymi potwierdzone dokumentem umiejętności niezbędne dla uzyskania
certyfikatów COSMIC Foundation potwierdzonych tym dokumentem lub innymi dokumentami
potwierdzającymi takie umiejętności jak wymieniony dokument (wykluczone jest
oświadczenie wykonawcy).
15 lutego 2013 r. zamawiający wykreślił postanowienie pkt III.2.3) ppkt 2 lit c tiret iii.
Natomiast w zmienionym tego dnia pkt III.2.3) ppkt 2 lit. b wskazał na umiejętności
niezbędne dla uzyskania certyfikatów co najmniej PRINCE 2 lub PMP lub IPMA i UML
Fundamental potwierdzonych tym dokumentem lub innymi dokumentami potwierdzającymi
takie umiejętności jak wymieniony dokument (wykluczone jest oświadczenie wykonawcy).
Mimo, że zamawiający zmienił w spornym zakresie treść ogłoszenia o zamówieniu.
ogólność żądania odwołującego nie pozwala na ustalenie, czy nastąpiło to zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu. Odwołujący wnosił bowiem o zmianę wymagania
posiadania umiejętności wymiarowania oprogramowania z metody COSMIC i dopuszczenia
również innych implementacji bez wskazania ich choćby w przykładowy sposób.
Uznając zarzut za niepotwierdzony Izba oparła się zatem na kwestionowanej treści
warunku – adekwatnie do stanowisk wyrażanych w toku rozprawy.
Z literalnego brzmienia badanego warunku udziału w postępowaniu nie wynika, aby
wykazanie kompetencji osób wskazanych przez wykonawców miało nastąpić wyłącznie na
podstawie certyfikatów. Izba uznała, że pojęcie „potwierdzone dokumentem umiejętności
niezbędne dla uzyskania certyfikatów COSMIC Foundation” należy interpretować szeroko.
Zgodnie z literalnym brzmieniem warunku dla jego wykazania wykonawca może przedstawić
stosowny certyfikat, zaświadczenie o ukończeniu kursu lub innego rodzaju potwierdzenie, z
którego treści wykonawca wynikałoby, że dana osoba posiada umiejętności niezbędne dla
uzyskania certyfikatów COSMIC Foundation. Dostrzeżenia wymaga przy tym, że
zamawiający nie ograniczył wykonawcom możliwości wykazania spełniania tego warunku
uznając za niedopuszczalne jedynie przedstawienie własnego oświadczenia wykonawcy. W
takim stanie rzeczy, argumentacja odwołującego zmierzająca do wykazania, że przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie jest
możliwe uzyskanie certyfikatu lub ukończenie szkolenia nie mogła odnieść zamierzonego
skutku, zwłaszcza że spotkała się z przeciwnym oświadczeniem zamawiającego.
Zamawiający wskazał na rozprawie, że możliwe jest zorganizowanie indywidualnego
szkolenia, a odwołujący twierdzeniu temu nie zaprzeczył.
Ad 4. zamawiający wymagał, żeby wykonawcy zamierzający uczestniczyć w
postępowaniu wykazali, że w okresie trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonali co najmniej 3 usługi referencyjne polegające na budowie lub rozwoju
systemu informatycznego, o wartości co najmniej 25 000 000,00 zł brutto każda, przy czym
(…) przynajmniej jedna usługa referencyjna spośród usług dotyczyła budowy systemu
informatycznego w architekturze trójwarstwowej z użyciem technik klastrowania i formowania z
wykorzystaniem rozwiązań IBM DB2 oraz ORACLE Tuxedo w oparciu o interfejs użytkownika
lub co najmniej dwie usługi referencyjne spośród usług dotyczyły budowy systemu
informatycznego w architekturze trójwarstwowej z użyciem technik klastrowania i formowania
z czego przy realizacji jednej usługi korzystano z rozwiązań IBM DB2, przy realizacji drugiej
usługi korzystano z rozwiązań ORACLE Tuxedo w oparciu o interfejs użytkownika.
Badając zarzut ściśle w granicach wskazanych w art. 192 ust. 7 Pzp Izba zważyła,
że związek i adekwatność ocenianego postanowienia ogłoszenia do przedmiotu zamówienia
nie są kwestionowane przez odwołującego. Postawione wymagania znajdują wszak oparcie
w fakcie, że system KSI jest wykonany z zastosowaniem wskazanych rozwiązań.
Przedmiotem sporu jest jedynie brak dopuszczenia w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu usług referencyjnych polegających na budowie lub rozwoju systemu
informatycznego wykonanego w oparciu o rozwiązania równoważne IBM DB2 oraz ORACLE
Tuxedo.
Izba zważyła, że w odniesieniu o opisu sposobu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu nie istnieje norma odpowiadająca art. 29 ust. 3 Pzp odnoszącemu się do opisu
przedmiotu zamówienia. Tym samym nie istnieje powinność zamawiającego, aby opisując
warunki udziału w postępowaniu za pomocą nazw własnych lub znaków towarowych
każdorazowo formułował wymaganie o równoważnym charakterze. Nadto, to na odwołującym,
wskazującym na ograniczenie konkurencji skutkiem wymagań zamawiającego, spoczywał ciężar
dowodu w zakresie istnienia rozwiązań równoważnych w stosunku do IBM DB2 oraz ORACLE
Tuxedo. Odwołujący nie wskazał takich rozwiązań. Co więcej, z użytego w uzasadnieniu
odwołania sformułowania, „o ile rozwiązania te i produkty są produktami i rozwiązaniami
porównywalnymi” można wysnuć wniosek, że sam odwołujący nie jest pewien, czy rozwiązania
takie w ogóle istnieją.
Zarzut nie znalazł potwierdzenia.
Ad 5. zgodnie z pkt I.3. ogłoszenia wykonawca powinien wykazać, że dysponuje lub
będzie dysponował
- minimum 10 (dziesięcioma) osobami, dedykowanymi do pełnienia funkcji Architektów, które
powinny się cechować następującymi kompetencjami:
-wykształcenie wyższe,
- minimum pięcioletnie doświadczenie zawodowe rozumiane jako udział w realizacji
projektów informatycznych
- co najmniej 36 miesięczny udział, w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania
wniosków, jako projektant lub architekt w projekcie/projektach informatycznych obejmujących
zakresem budowę architektury korporacyjnej z których co najmniej jeden projekt miał
wartość minimum 30 000 000,00 PLN brutto, w tym:
-
co najmniej jedną osobą posiadającą umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu
TOGAF Certified lub CITA - M (Certified Information Technology Architect Master) lub CEA
(Certified Enterprise Architect), potwierdzone tym dokumentem lub innymi dokumentami,
które potwierdzają takie umiejętności jak wymieniony dokument (wykluczone są
oświadczenia wykonawcy);
-
co najmniej jedną osobą posiadającą umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu CISA
lub CISSP lub CIA (Certified Internal Auditor), potwierdzone tym dokumentem lub innymi
dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymieniony dokument (wykluczone są
oświadczenia wykonawcy;
Zgodnie z pkt 1.3.5) ogłoszenia, zamawiający oczekuje również dysponowania
specjalistami ds. bezpieczeństwa systemów informatycznych, w których kompetencji i
zakresie prac jest wiedza i certyfikacje audytorska, również w powyższym zakresie:
-
„5) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Specjalistów ds.
bezpieczeństwa systemów informatycznych, które powinny się cechować następującymi
kompetencjami:
-
wykształcenie wyższe,
-
minimum pięcioletnie doświadczenie zawodowe rozumiane jako udział w realizacji
projektów informatycznych,
-
co najmniej 36 miesięczny udział jako specjalista ds. bezpieczeństwa systemów
informatycznych lub osoba pełniąca funkcję równorzędną, w ciągu ostatnich 5 lat przed
dniem składania wniosków, w projekcie/projektach informatycznych polegających na
budowie lub rozwoju systemu informatycznego, z których co najmniej jeden projekt miał
wartość minimum 30 000 000,00 PLN brutto,
-
posiadająca umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu CISSP: Certiiied
Information System Security Professional (
http://www.isc2.org
), lub CISA: Certified
Information System Auditor (http://
www.isaca.org
) ), potwierdzone tym dokumentem lub
innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymieniony dokument
(wykluczone są oświadczenia wykonawcy),
-
posiadająca uprawnienia audytora systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji według
normy bezpieczeństwa IS027001 lub ISO17799 oraz uprawnienia audytora systemu
zarządzania ciągłością działania i planów odtwarzania awaryjnego według normy BS25999
(IS022301), wydane przez akredytowaną instytucję
W zakresie braku wskazania certyfikatów równoważnych Izba podtrzymuje ocenę
prawną wyrażoną już wcześniej.
Przede wszystkim, zamawiający nie żądał aby osoby wskazane przez wykonawcę
posiadały wymienione certyfikaty. Wymagał natomiast umiejętności niezbędnych do
uzyskania tych certyfikatów, odwołując się nie do kwalifikacji potwierdzonych formalnie, lecz
do rzeczywistego doświadczenia osób. W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu
nie istnieje obowiązek zamawiającego dopuszczania w ramach potwierdzenia kwalifikacji
osób dokumentów równoważnych wskazanym w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie zawęził swoich wymagań do umiejętności
właściwych dla jednego z certyfikatów, lecz dopuścił trzy ich rodzaje. Brak jest zatem
podstaw do stwierdzenia, że wymaganie to stanowi ograniczenie konkurencji.
Izba uznała, że wobec rozmiarów i złożoności przedmiotu zamówienia wymaganie
zamawiającego, aby jeden z architektów posiadał umiejętności charakterystyczne dla
audytora zarządzania bezpieczeństwem informacji nie jest żądaniem nadmiernym.
Ad. 6. zgodnie z pkt 1.3.8 ogłoszenia zamawiający wymagał, by wykonawca
dysponował minimum 20 (dwudziestoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji
Projektanta- programisty, które powinny się cechować następującymi kompetencjami:
-
minimum trzyletnie doświadczenie zawodowe rozumiane jako udział w realizacji projektów
informatycznych,
-
co najmniej 36 miesięczny udział, w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem składania
wniosków, jako projektant-programista w co projekcie/projektach informatycznych
polegających na budowie lub rozwoju systemów informatycznych, z których co najmniej
jeden projekt miał wartość minimum 10 000 000,00 PLN brutto,
-
co najmniej 24 miesięczne doświadczenie w programowaniu z użyciem Borland C+ + .
15 lutego 2013 r. zamawiający zmienił ogłoszenie o zamówieniu w ten sposób, że wymaganie
przewiduje co najmniej 24 miesięcznego doświadczenia w programowaniu z użyciem C+ + .
Izba dostrzegła, że zamawiający zmieniając 15 lutego 2013 r. kwestionowane
postanowienie ogłoszenia o zamówieniu, postąpił zgodnie z poglądem odwołującego
wyrażonym w uzasadnieniu odwołania.
Takie zachowanie zamawiającego, mimo braku jednoznacznego oświadczenia, nosi
znamiona uznania zarzutu per facta concludentia. Skoro bowiem w sytuacji uznania
zarzutów odwołania w całości, zamawiający z mocy art. 186 ust. 2 i 3 in fine Pzp dokonuje
czynności zgodnie z żądaniami odwołania, to wykonanie jednej z czynności żądanej przez
wykonawcę (w okolicznościach sporu zmiany jednego z postanowień ogłoszenia o
zamówieniu) może być poczytane za faktyczne uznanie zarzutu, z którego dana czynność
wynikała (art. 186 ust. 2 i 3 Pzp per analogiam). znanie zarzutu odwołania jest przyznaniem
zamawiającego, że dopuścił się naruszenia przepisów ustawy.
Prezentowane stanowisko nie prowadzi jednak, w okolicznościach sporu, do uwzględnienia
odwołania.
Art. 191 ust. 2 Pzp nakazuje, aby Izba wydając orzeczenie brała pod uwagę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy może stać się podstawą uwzględnienia odwołania, jedynie
w sytuacji, gdy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Dokonana przez
zamawiającego zmiana kwestionowanego punktu ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z
żądaniem odwołującego powoduje, że przesłanka wpływu na wynik postępowania nie jest
spełniona na moment zamknięcia rozprawy.
Ad 7. W pkt III.2.3) ppkt 2 lit. b. ogłoszenia zamawiający wymagał umiejętności
niezbędnych do uzyskania certyfikatu UML Fundation.
15 lutego 2013 r. zamawiający zmienił treść tego postanowienia w ten sposób, ze oczekuje
umiejętności niezbędnych do uzyskania certyfikatu UML Fundamental.
Na mocy dokonanej zmiany pkt III.2.3) ppkt 2 lit. b. ogłoszenia przyjął brzmienie
postulowane przez odwołującego. W tym stanie rzeczy zbędne jest rozważanie prawnych
konsekwencji powołania w ogłoszeniu dokumentu nieistniejącego w rzeczywistości.
Ad 8. w pkt VI.3 ppkt 5 ogłoszenia zamawiający wymagał, że w okresie trwania
umowy, wykonawca zobowiązuje się oddać zamawiającemu do stałej dyspozycji zespół osób
przeznaczony wyłącznie do realizacji umowy, składający się z co najmniej 108, w tym osób
w liczbie i o kwalifikacjach co najmniej takich jak podane we wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu w celu wykazania spełniania warunku a ponadto:
- 15 analityków;
- 8 architektów;
- 15 testerów;
- 18 projektantów – programistów.
Zamawiający wymagał, że pełną listę osób wykonawca złoży w chwili podpisania umowy.
Po dokonanej przez zamawiającego zmianie pkt VI.3 ppkt 5 ogłoszenia stanowi, że w
okresie trwania umowy ramowej, wykonawca zobowiązany jest zapewnić dysponowanie
zespołem osób przeznaczonych do realizacji umów szczegółowych, składający się z co
najmniej 108, w tym osób w liczbie i o kwalifikacjach co najmniej takich jak podane we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu wykazania spełniania warunku a
ponadto:
- 15 analityków, w tym co najmniej trzema osobami posiadającymi umiejętności niezbędne
dla uzyskania certyfikatu COSMIC Fundation (...);
- 8 architektów;
- 15 testerów;
- 18 projektantów – programistów.
Zmiana dokonana przez zamawiającego usuwała brak jednoznaczności kwestionowanego
postanowienia polegającą na tym, że brak było pewności, co do znaczenia użytego w nim
dwukrotnie słowa „umowa”. Ze stanowisk stron wyrażanych na rozprawie wynika, że mimo
dokonania zmiany kwestionowanego postanowienia ogłoszenia spór nie wygasł.
Istota sporu i sprowadza się do tego, czy przepisy ustawy pozwalają na zobowiązanie
wykonawcy, który zawarł umowę ramową do utrzymywaniu zespołu osób przeznaczonego do
wykonania umów szczegółowych przez cały okres obowiązywania umowy ramowej.
Izba uznała, że przez powołane wymaganie zamawiający oczekuje, że wykonawca
związany umową ramową będzie gotów do wykonania zamówienia. Izba nie podzieliła
poglądu odwołującego co do braku jakichkolwiek podstaw do żądania przez zamawiającego
pozostawania przez wybranego wykonawcę z którym zostanie zawarta umowa ramowa w
gotowości do świadczenia przez cały okres obowiązywania umowy ramowej.
Izba zważyła, że brzmienie pkt VI.3 ppkt 5 ogłoszenia jest dopuszczalne w świetle
zasady swobody umów, o której stanowi art. 351
k.c., tu rozumianej jako swoboda
kształtowania treści stosunku prawnego. Wymaganiu zamawiającego nie sprzeciwia się
wprost żaden przepis ustawy. Odwołujący nie wykazał, na czym miałoby polegać
ewentualne naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego – tzn. który z przepisów i w
jaki sposób doznał obrazy.
Wymaganiu zamawiającemu nie stoi na przeszkodzie również natura stosunku prawnego. Z
eksponowanego przez odwołującego braku obowiązku złożenia oferty przez wykonawcę na
wykonanie umowy szczegółowej nie wynika niedopuszczalność takiej klauzuli. Dostrzec
wszak trzeba, że ewentualnemu złożeniu oferty na wykonanie umowy szczegółowej nie
towarzyszy ponowna ocena, czy potencjał wykonawcy jest wystarczający do wykonania tej
umowy. Postanowienie kontestowane przez odwołującego zabezpiecza zatem
zamawiającego, co do wykonania przedmiotu zamówienia przez osoby mające ku temu
odpowiednie kwalifikacje. Tym bardziej trudno zarzucić mu sprzeczność z zasadami
współżycia społecznego.
Odwołanie wniesione przez Asseco S.A. (sygn. akt KIO 285/13):
Izba uznała, że odwołujący nie spełnia przesłanek wniesienia odwołania wskazanych
w art. 179 ust. 1 Pzp.
Przywołany przepis stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują m. in.
wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Brak
zaistnienia którejkolwiek z wymienionych przesłanek powoduje brak uprawnienia do
wniesienia odwołania.
Przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp powinny być zobiektywizowane w
okolicznościach wniesienia odwołania, nie mają one bowiem charakteru abstrakcyjnego,
lecz konkretny. Uzasadnieniem odwołania nie może być wyłącznie naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy, gdyż prawnie doniosłe są również konsekwencje
naruszenia przepisów dla wykonawcy wnoszącego odwołanie.
Przy ocenie, czy odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art.
179 ust. 1 Pzp nie można tracić z oczu, że zamawiający prowadzi postępowanie w trybie
przetargu ograniczonego. W postępowaniu tym, zgodnie z art. 47 Pzp w odpowiedzi na
publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do złożenia ofert.
Tymczasem część zarzutów odwołania nie odnosi się do etapu na jakim znajduje się obecnie
postępowanie – zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu - dotyka natomiast czynności,
których zamawiający dopiero będzie musiał dokonać. Trudno zatem przypisać
zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy.
Przywołanie jakiegokolwiek przepisu ustawy nie statuuje przesłanek art. 179 ust. 1
Pzp. Zarzuty odwołania powinny pozostawać w związku z powinnością zamawiającego
wskazaną ustawą dla danego etapu postępowania.
Odwołujący podnosi zarzut naruszenia art. 100 ust. 3 pkt 2 Pzp wskazującego liczbę
wykonawców, z którymi zamawiający zawiera umowę ramową (zarzut 1) oraz art. 101 ust. 1 i
2 Pzp odnoszącego się do udzielenia objętego umową ramową zamówienia (zarzut 2), w
sytuacji, gdy postępowanie prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej zostało dopiero
wszczęte. Oba powołane przepisy maja charakter ius cogens. Zamawiający nie może ich
wyłączyć przez postanowienia ogłoszenia i takiej próby w badanym postępowaniu nie podjął.
Kryteria udzielenia zamówienia oraz kryteria oceny zamówień jednostkowych (zarzut 13 i 14)
również nie referują się do tego etapu postępowania, gdyż zostaną precyzyjnie ustalone
odpowiednio w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przekazanej wykonawcom,
którzy spełnią warunki udziału w postępowaniu, oraz w zaproszeniu do złożenia ofert na
zamówienia jednostkowe skierowanym do wykonawców objętych umową ramową.
Trudno za naruszenie przepisów ustawy uznać wskazanie kilku adresów mailowych z
wyszczególnieniem adresu przeznaczonego dla przesyłania kopii odwołań (zarzut 3).
Zamawiający podał adres do kontaktu i dokonał wyboru formy sposobu porozumiewania się
z wykonawcami. Forma pisemna nie została przez niego wyłączona.
W odniesieniu do pozostałych zarzutów Izba uznała, że odwołujący jako wykonawca,
który zamierza wziąć udział w postępowaniu, posiada interes w uzyskaniu zamówienia. W
szczególnych okolicznościach faktycznych sprawy, Izba stwierdziła, że w odniesieniu do
odwołującego nie występuje jednak przesłanka szkody.
Wykonawca jest uprawniony do wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie z art.
179 ust. 1 Pzp, w sytuacji, gdy zarzucane zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy
pozostaje w ścisłym związku z poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody przez
wykonawcę.
Należy mieć na uwadze, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego
w odniesieniu do oceny wniosków o dopuszczenie o udziału w postępowaniu, składanych w
odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, relewantne prawnie jest przede wszystkim
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zatem w
odniesieniu do publicznego ogłoszenia o zamówieniu przesłanki art. 179 ust. 1 Pzp
materializują się, gdy skutkiem wymagań zamawiającego wyrażonych w ogłoszeniu, przede
wszystkim co do warunków udziału w postępowaniu, wykonawca zostaje pozbawiony
możliwości ubiegania się o zamówienie
Izba uznała, że szkoda po stronie wykonawcy na tym etapie pojawiłaby się w sytuacji,
gdy mimo że on posiada doświadczenie w wykonaniu usług podobnych do przedmiotu
zamówienia i dysponuje zasobami umożliwiającymi wykonanie zamówienia, nie mógłby
ubiegać się o udzielenie zamówienia z powodu postanowień ogłoszenia o zamówieniu.
Zagrożenie szkodą z całą pewnością nie występuje tylko z tej przyczyny, że wykonawca
zmuszony będzie konkurować z innymi wykonawcami, a konkurencja w postępowaniu
byłaby mniejsza, gdyby zamawiający ustalił w postępowaniu większe wymagania.
Przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp podlegają badaniu przez Izbę z urzędu.
Przy ich ocenie nie można jednak pomijać stanowiska wykonawcy, zwłaszcza w
przypadkach, gdy wystąpienie tych przesłanek jest sporne.
Odwołujący uzasadnia swoje uprawnienie na gruncie art. 179 ust. 1 Pzp przez
wskazanie, że został pozbawiony możliwości złożenia najkorzystniejszej oferty. Odwołujący
nie precyzuje przy tym, na czym owo pozbawienie miałoby polegać. Izba nie dopatrzyła się
wyjaśnienia tej tezy w treści odwołania. Z lektury uzasadnienia jasno wynika, że odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu ustalone przez zamawiającego. śadne z
postanowień ogłoszenia obowiązujące w dniu wniesienia odwołania nie grozi odwołującemu
wykluczeniem go z postępowania, nie jest więc zagrożony szkodą adekwatną do etapu
postępowania.
Treść zarzutów i żądań potwierdza natomiast, że odwołujący dąży do zaostrzenia
wymagań stawianych wykonawcom, którzy zamierzają ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Zarzuty od 6 do 12, z tym że zarzut 8 w zakresie w jakim zamawiający nie
dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu, zmierzają do ograniczenia konkurencji i nie
znajdują oparcia w przepisach prawa. Zamawiającemu wolno ustalić liberalne warunki
udziału w postępowaniu pod warunkiem, że są adekwatne i związane z przedmiotem
zamówienia.
Prezentowana konstatacja w powiązaniu z twierdzeniem odwołującego o pozbawieniu
go możliwości złożenia najkorzystniejszej oferty prowadzić może wyłącznie do przekonania,
ze dążeniem odwołującego jest takie ustalenie warunków udziału w postępowaniu, że już na
etapie złożenia wniosku wybór najkorzystniejszej oferty będzie de facto przesądzony w
znacznym stopniu. Tymczasem przesądzenie o wyborze najkorzystniejszej oferty na etapie
złożenia wniosków godziłoby w istotę postępowania prowadzonego w trybie przetargu
ograniczonego.
Nie zasługuje też na uwzględnienie koncepcja szkody
prezentowana przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący wywodził, ze hipotetyczna
szkoda po jego stronie może wyrażać się w konieczności naprawiania prac niestarannego
wykonawcy, który zostałby dopuszczony do realizacji zamówienia skutkiem zbyt liberalnych
wymagań zamawiającego. Pogląd ten dziwi, gdyż w takiej sytuacji odwołującemu otwiera się
raczej droga do dodatkowych korzyści (zysku) natomiast ewentualna szkoda pojawić się
może wyłącznie po stronie zamawiającego. Tymczasem art. 179 ust. 1 Pzp nie odnosi się do
uszczerbku zamawiającego, lecz wyłącznie wykonawcy wnoszącego odwołanie.
Powszechnie wiadomym jest, że system KSI to rozwiązanie stworzone kilkanaście lat
temu i wciąż utrzymywane przez odwołującego. Znajomość systemu niewątpliwie daje
odwołującemu faktyczną przewagę konkurencyjną. Nie zasługuje na ochronę dążenie
odwołującego, by przez uczynienie warunków udziału w postępowaniu bardziej
restrykcyjnymi ograniczyć konkurencję już na etapie wstępnym postępowania. Takiemu
wykorzystaniu środków ochrony prawnej Izba w składzie rozpoznającym badane odwołanie
postanowiła się sprzeciwić.
Patrząc bowiem na postępowanie odwoławcze w połączonych sprawach KIO 272/13 i
285/13 jako pewną całość, nie można za równoprawne i jednakowo godne ochrony uznać
sytuacji odwołującego Sygnity S.A., który wnosi odwołanie w celu otworzenia sobie
możliwości wzięcia udziału w postępowaniu oraz odwołującego Asseco Poland S.A., który
domaga się dalszego zawężenia kręgu potencjalnych uczestników postępowania.
Prezentowany pogląd o niedopuszczalności wniesienia odwołania w celu
ograniczenia konkurencji znajduje wsparcie również na gruncie ustawodawstwa
europejskiego.
W pkt 2 preambuły do Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i RADY z dnia 11
grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG (dyrektywy
odwoławcze) wskazano na konieczność wzmocnienia przez procedury odwoławcze danych
wykonawcom gwarancji przejrzystości i niedyskryminacji. Z kolei pkt 28 powołanej preambuły
stanowi, ze w razie wniesienia środka odwoławczego przed podpisaniem umowy mechanizm
korygujący naruszenia powinien być skierowany na poważne naruszenia prawa
wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych. Przypomnieć tu trzeba, że zasadami
prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych, są mające źródło już w Traktacie o
Funkcjonowaniu Unii Europejskiej – są to m.in. zasady swobodnego przepływu towarów,
niedyskryminacji, równego traktowania, przejrzystości, proporcjonalności. Tym samym
przepisy zarówno dyrektyw, jak i ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie środków
ochrony prawnej mają na celu rozszerzanie konkurencyjności postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego.
W konsekwencji ochrona praw wykonawcy w postępowaniu realizowana za pomocą
środków ochrony prawnej winna zapewnić udział w postępowaniu w warunkach uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, nie zaś prowadzić do tego, aby przez
zaostrzanie warunków udziału w postępowaniu nastąpiło ograniczenie konkurencyjności w
postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza oraz Sądy Okręgowe w ślad za orzecznictwem
Europejskiego
Trybunału
Sprawiedliwości
(obecnie
Trybunału
Sprawiedliwości)
konsekwentnie wyrażają pogląd, że ustanowienie przez zamawiającego wymagań
restrykcyjnych, radykalnie ograniczających krąg wykonawców mogących ubiegać się o
udzielanie zamówienia, co do zasady stanowi naruszenie przepisów ustawy. Odwołujący
natomiast naruszenia upatruje w przeciwnym postępowaniu zamawiającego rozszerzającym
krąg wykonawców mogących brać udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w
znacznej części zarzutów domaga się zaostrzenia wymagań zamawiającego.
Izba uznała, ze nawet przy przyjęciu, że zaniechanie zamawiającego ustalenia
warunków surowszych niż opisane w ogłoszeniu, stanowi naruszenie ustawy, to niewątpliwie
z tym naruszeniem nie jest związana możliwość zaistnienia szkody po stronie odwołującego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
.................................
……………………….
………………………..
1. oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża Sygnity S.A. w Warszawie oraz Asseco Poland S.A. w
Rzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sygnity S.A. w Warszawie
oraz Asseco Poland S.A. tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
………………………
……………………….
Sygn. akt KIO 272/13
Sygn. akt KIO 285/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zawarcie umowy
ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu
Informatycznego w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych.
Ogłoszenie o zamówieniu, zwane dalej również „ogłoszeniem” opublikowane zostało w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 stycznia 2013r., pod numerem 2013/S 021-032780.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
Wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu, zachowując termin ustawowy oraz
wynikający z art. 180 ust. 5 Pzp obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania
wnieśli wykonawcy:
−
−
−
−
Sygnity S.A. w Warszawie;
−
−
−
−
Asseco Poland S.A. w Rzeszowie.
Odwołanie wniesione przez Sygnity S.A. (sygn. akt KIO 272/13):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 23 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 4 Pzp oraz w związku z art. 7 Pzp
przez określenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej i finansowej w sposób naruszający możliwość udziału w postępowaniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o udział w postępowaniu, w szczególności w sposób
uniemożliwiający wykazanie się wspólnym potencjałem ekonomicznym lub finansowym,
podczas gdy przepisy Pzp zakładają, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia mogą wykazać się wspólnym potencjałem;
-
art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp raz art. 22 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez
określenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób
nadmiarowy, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wskazujący na możliwość
spełnienia warunków udziału przez nieuzasadnienie wąski krąg wykonawców, podczas, gdy
warunki realizacji zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wynikającym z
ogłoszenia spełnia więcej wykonawców;
-
art. 2 pkt 9a Pzp w związku z art. 101 ust. 1 Pzp przez żądanie przez zamawiającego,
aby wykonawca, z którym zostanie podpisana umowa ramowa utrzymywał przez cały okres
jej trwania zespół osób wskazanych imiennie w chwili zawierania umowy, podczas gdy
wykonawca podpisujący umowę ramową nie ma obowiązku składania ofert w
postępowaniach o udzielenie zamówień na jej podstawie, a na zamawiającym nie ciąży
ustawowy obowiązek udzielania zamówień wykonawcom z którymi zawarł umowę ramową.
Odwołujący wniósł o o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany
ogłoszenia o zamówieniu przez:
- wykreślenie postanowień nakazujących wykazanie przez jednego wskazanego wykonawcę
spełniania warunku udziału w zakresie posiadania określonego potencjału ekonomicznego
lub finansowego, ewentualnie przez wykreślenie tego postanowienia w całości;
- dopuszczenia do udziału w postępowaniu również wykonawców nie dysponujących osobami
posiadającymi certyfikaty COSMIC lub wiedzą wystarczającą do ich uzyskania, jeżeli
wykonawca dysponuje osobami posiadającymi doświadczenie w stosowaniu metody punktów
funkcyjnych w realizowanych projektach;
- ograniczenie wymagań dotyczący osób w sposób wskazany w treści odwołania;
- wykreślenie wymogu utrzymywania przez cały okres obowiązywania umowy ramowej
zespołu osób wskazanego w treści ogłoszenia.
Odwołujący uzasadniał zarzuty odwołania, w ten sposób, że:
1. wynikające z pkt III.2.2).2.2.) ogłoszenia oczekiwanie zamawiającego, że
współczynnik bieżącej płynności finansowej w przypadku wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia spełniać będzie wykonawca, którego udział w wymaganej przez
zamawiającego kwocie przychodów jest największy jest niezgodne z intencją ustawodawcy
co do zasad wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Zamawiający wskazuje
bowiem, że warunek ten ma spełniać wyłącznie jeden wskazany wykonawca spośród
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tymczasem z przepisów i
orzecznictwa wynika, że istotna jest suma potencjałów wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący podnosił, że wystarczającym i
zgodnym z Pzp byłoby wymaganie wykazania się określonym wskaźnikiem potwierdzającym
sytuację finansową lub ekonomiczną przez któregokolwiek z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że wskaźnik Current Ratio, którego wykazania się na
określonym poziomie wymaga zamawiający, nie potwierdza w istocie zdolności
ekonomicznej lub finansowej wykonawcy. Podniósł, że ustawowym celem wykazania
określonego warunku jest potencjalne potwierdzenie sytuacji ekonomicznej lub finansowej
wykonawcy na dzień składania wniosków lub ofert. Uznał, że warunek stawiany przez
zamawiającego w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej nie powinien zatem
dotyczyć okresów wstecznych i odległych, które nie mają żadnego wpływu na bieżącą
sytuację wykonawcy. Ocenił, że analiza wskaźnikowa jest oparta wyłącznie na danych
historycznych, a wskaźniki historycznie nie prezentują obecnej kondycji finansowej
wykonawcy. Odwołujący uznał, że, w kontekście art. 22 ust. 1 Pzp zamawiający powinien
być bardziej zainteresowany przyszłością ekonomiczną czy finansową wykonawcy, jego
zdolnością do wykonania w przyszłości zamówienia, jego perspektywami, a nie danymi
historycznymi;
2. biorąc pod uwagę niszowe wykorzystanie przez polski rynek metodyki COSMIC,
nie jest możliwe przedstawienie przez potencjalnych wykonawców referencji we zakresie
wskazanym przez zamawiającego w pkt 1.2 ogłoszenia. Odwołujący ocenił, że zamawiający
oczekuje oszacowania wielkości zmian realizowanych w historycznych projektach metodą
COSMIC. Podniósł, że w projektach tych mogły być stosowane różne metody szacowania
zmian, niekoniecznie metoda COSMIC, a to oznacza, że mogą się pojawić problemy z
interpretacją uzyskanych oszacowań na dalszych etapach postępowania. Podkreślił, ze
zastosowanie innej metody szacowania zmian, niż wykorzystywana w danym projekcie to
proces pracochłonny, wymagający znacznego zaangażowania wykonawcy, dokładne
wykonanie takich oszacowań ze względów czasowych może być bardzo trudne bądź wręcz
niemożliwe w oczekiwanym przez zamawiającego terminie. Odwołujący wniósł o wykreślenie
z ogłoszenia postanowienia rozdziału I. 2. 1);
3. nawiązując do wymagania pkt I.3.2) lit. d oraz pkt I.3.3) lit. c odwołujący podniósł,
że zgodnie z informacjami zamieszczonymi na oficjalnej stronie organizacji COSMIC na
polskim rynku dostępnych jest jedynie 15 osób posiadających certyfikaty żądane przez
zamawiającego. Oświadczył, że metodyka ta jest mało popularna w Polsce (tym bardziej w
sektorze instytucji publicznych - samorządowych i rządowych) i wykonawcy chcący korzystać
z usług osób posiadających wymagane kwalifikacje musieliby korzystać z tych samych osób.
Odwołujący wskazał, że w Polsce tylko jedna instytucja (fundacja PSMO) świadczy usługi
certyfikacji w tym zakresie, brak jest możliwości certyfikacji w języku polskim, a z uwagi na
termin składania wniosków niemożliwe jest zdanie stosownego egzaminu, ani ukończenia
szkolenia. Uniemożliwia to, wobec faktu, że usługi szkoleniowe świadczą dwa podmioty
(PSMO i firma AION) wykazanie alternatywnego warunku posiadania umiejętności
niezbędnych do uzyskania w/w certyfikatu. Odwołujący wniósł o zmianę wymagania
posiadania umiejętności wymiarowania oprogramowania z metody COSMIC i dopuszczenia
również innych implementacji;
4. odwołujący zarzucił, że postanowienie pkt I.2. ogłoszenia bezpodstawnie
ograniczają liczbę potencjalnych wykonawców przez wymóg przedstawienia referencji
wykonania usług w konkretnej technologii - IBM oraz Oracle (jednocześnie). Wskazał, że
zarówno produkty firmy IBM oraz ORACLE mają swoje odpowiedniki pod względem
funkcjonalnym i technicznym w produktach oferowanych przez innych producentów, w
związku z czym wydaje się, że wystarczającym wykazaniem przez wykonawców spełniania
warunków udziału w postępowaniu byłoby wykazania się takimi referencjami, które dotyczą
również innych produktów innych firm (np. bazy danych Oracle zamiast bazy danych DB2), o
ile rozwiązania te i produkty są produktami i rozwiązaniami porównywalnymi;
5.Odwołujący podniósł, że certyfikaty TOGAF Certified, CITA - M (Certified
Information Technology Architect Master), CEA (Certified Enterprise Architect), CISA, CISSP
i CIA wymagane przez zamawiającego w pkt I.3 ogłoszenia nie są jednymi certyfikatami
poświadczającymi umiejętności pełnienia funkcji analityka. Ocenił, że spełnianie warunku w
zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia może i powinno zakładać również
wykazanie się równoważnymi kwalifikacjami/certyfikatami. Zarzucił też, że przez wymaganie
zawarte w pkt I.3.5 ogłoszenia, aby przynajmniej jedna osoba pełniąca rolę architekta
posiadała wiedzę standardowo nie mieszczącą się w zakresie kompetencji Architekta tj.
certyfikację Audytora (CISA, CISSP, CIA), zamawiający bezpodstawnie ogranicza ilość osób
i wykonawców mogących brać udział w postępowaniu oczekując, aby architekt posiadał
wiedzę i certyfikaty nie będące w zakresie jego kompetencji i wykonywanych prac i
równocześnie wymagając dodatkowych osób pełniących te role (spec. ds. bezpieczeństwa).
Odwołujący ocenił, że może to świadczyć o przygotowaniu warunków udziału w
postępowaniu w sposób faworyzujący potencjalnego wykonawcę, który dysponuje osobą o
tak unikalnych i niestandardowych łączonych kompetencjach. Podniósł, że wymienione
przez zamawiającego certyfikaty nie są jednymi certyfikatami poświadczającymi umiejętności
pełnienia funkcji specjalisty ds. bezpieczeństwa i powinny być dopuszczone również
równoważne kwalifikacje/certyfikaty;
6. zamawiający oczekując w pkt I.3.8. ogłoszenia wykazania dysponowania
programistami posiadającymi wiedzę z zakresu programowania w języku C++
bezpodstawnie i w sposób nadmiarowy wymaga dodatkowo doświadczenia w użyciu
środowiska programistycznego Borland C++ Builder. Odwołujący podkreślił, że umiejętności
programowania nabywa się i uczy w danym języku (w tym przypadku C++) a środowisko
programistyczne (np. Borland C++ Builder) jest tylko jednym z wielu narzędzi. Programować
a jednocześnie nabywać doświadczenie w w/w języku jakim jest C++ można w dowolnym
środowisku. Wymagania zamawiającego we wskazanym zakresie odwołujący uznała za
nadmiarowe i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i utrudniają uczciwą
konkurencję;
7. odwołujący zwrócił uwagę na wymóg posiadania umiejętności niezbędnych dla
uzyskania certyfikatu UML Foundation. Wyjaśnił, że nie zidentyfikował certyfikatu o
brzmieniu "UML Foundation". Wniósł o zmianę treści ogłoszenia poprzez określenie
istniejącego certyfikatu lub wykreślenie wskazanego wymagania;
8. odwołujący wskazał, że nie jest zasadne, wyrażone w pkt 7 dodatkowych
informacji ogłoszenia w pkt 7, żądanie utrzymywania przez wykonawcę, z którym
zamawiający podpisze umowę ramową w całym okresie obowiązywania tej umowy pełnego
składu osobowego specjalistów. Za wystarczające uznał wykazanie się dysponowaniem
takim składem oraz udzielenie zamawiającemu gwarancji, iż w przypadku realizacji
zamówienia publicznego udzielonego w związku z zawartą umową ramową, do jego
realizacji skierowany zostanie odpowiedni zespół osób spełniający wszystkie wymagania
zamawiającego.
Asseco Poland S.A. w Rzeszowie oraz ATOS IT Services Sp. z o.o. w Warszawie
przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.
Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
odwołanie wniesione przez Asseco S.A.(sygn. akt KIO 285/13):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 100 ust. 3 pkt 2 ustawy przez określenie liczby wykonawców, z którymi zostanie
zawarta umowa ramowa, w sposób sprzeczny z ustawą;
2)
art. 101 ust. 1 i 2 ustawy przez używanie zamiennie dwóch pojęć, co sugeruje, iż
zamawiający ma zamiar zawierać 2 rodzaje umów: umowy szczegółowe i zamówienia
jednostkowe;
3)
art. 27 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art. 48 ust. 2 pkt 1 ustawy przez wskazanie
dwóch różnych adresów e-mail do kontaktu z zamawiającym oraz poprzez
ograniczenie sposobu wniesienia odwołania tylko do formy faksu lub drogą
elektroniczną, bez możliwości zachowania formy pisemnej;
4)
art. 51 ust. 2 ustawy przez zapis ogłoszenia w pkt IV.1.2).5.3) sprzeczny z zasadami
kwalifikacji wykonawców do składania ofert;
5)
art. 7 ust. 1 ustawy przez uniemożliwienie równego traktowania wykonawców i
zapewnienie możliwości weryfikowania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia -
wobec czego wykonawcy mogą przedstawiać wiedzę i doświadczenie nie podlegające
w praktyce weryfikacji;
6)
art. 22 ust. 4 ustawy przez opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób nie związany z przedmiotem umowy
oraz nie będący proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia;
7)
art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy przez określenie nadmiernego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia;
8)
art. 7 ust. 1 i art. 48 ust. 2 pkt 10 ustawy przez niewystarczający i naruszający
uczciwą konkurencję opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze ofert, oraz przez niewystarczające określenie kryteriów oraz sposobu
(zasad) oceny ofert a także innych przepisów ustawy wskazanych w uzasadnieniu
odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
modyfikacji ogłoszenia w zakresie wskazanym w odwołaniu przez wykreślenie zapisów
naruszających przepisy ustawy (w tym naruszających zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców) bądź ich zmianę w sposób wskazany w niniejszym odwołaniu.
Odwołujący uzasadniał zarzuty odwołania w sposób następujący:
1. W ogłoszeniu w pkt II.1.4) zamawiający wskazał, iż zawrze umowę z 3 wykonawcami,
zaś w ogłoszeniu na swojej stronie internetowej w pozycji „Informacja o zamiarze zawarcia
umowy ramowej" w pkt 1 podał: „Zamawiający zamierza zawrzeć umowę z co najmniej 3
(trzema) wykonawcami". Zapisy te nie są tożsame. Zamawiający w ogłoszeniu zadeklarował, że
ma zamiar zawrzeć umowę z dokładnie 3 wykonawcami. Odwołujący uznał, iż w przypadku,
gdy nie będzie możliwe zawarcie umowy z 3 wykonawcami, gdyż mniej wykonawców złoży
oferty nie podlegające odrzuceniu, postępowanie powinno zostać unieważnione oraz, że obecny
zapis ogłoszenia jest sprzeczny z przepisem art. 100 ust. 3 pkt 1 ustawy, gdzie ustawodawca
wyraźnie przewidział możliwość zawarcia umowy ramowej z mniej niż 3 wykonawcami.
Odwołujący wniósł, aby zapis w pkt II.1.4) ogłoszenia: „Liczba uczestników planowanej
umowy ramowej: 3” został zastąpiony zapisem: „Liczba uczestników planowanej umowy
ramowej: co najmniej 3. chyba że oferty niepodlegające odrzuceniu złożyło mniej
wykonawców”.
2. W pkt II.l.5) „Krótki opis zamówienia lub zakupu" oraz pkt. VI.3) Informacje dodatkowe
ppkt 6 i 7 - zamienne używane są zwroty „Umowy szczegółowe" i „zamówienia jednostkowe".
Odwołujący podniósł, że zamawiający używa dwóch różnych pojęć - można by przyjąć, iż czym
innym jest „umowa szczegółowa”, a czym innym - „zamówienie jednostkowe”, czego skutkiem
musiałoby być przyjęcie, iż zamawiający ma zamiar zawierać dwa różne typy mów w ramach
wykonania umowy ramowej. Powyższe narusza art. 101 ustawy - ustawodawca nie przewidział,
aby możliwe było zawieranie różnych rodzajów umów. Odwołujący wniósł, aby w pkt II.1.5) i w
pkt V1.3) w podpunktach 6 i 7 została dokonana zmiana w taki sposób, aby używane w nich
było to samo pojęcie - do wyboru: „umowa szczegółowa”, zamówienie jednostkowe" lub
„zamówienie".
3. Skutkiem postanowień pkt 1.1) „Nazwa, adresy i punkty kontaktowe" w związku z pkt
III.2.1) „Sytuacja podmiotowa wykonawców" pkt 8 „Forma przekazywania informacji, oświadczeń
i dokumentów w postępowaniu" ppkt 1) oraz pkt. VI.3) „Informacje dodatkowe" ppkt 2 nastąpiło
wskazanie dwóch różnych adresów mailowych jako punktów kontaktowych. Zamawiający w pkt
VI.3) 2 ogłoszenia z niewyjaśnionych przyczyn wskazał, iż odwołania można wnosić tylko i
wyłącznie na inny adres - inny, niż wskazany w pkt 1.1.) Ogłoszenia. Powyższe narusza
przepis art. 48 ust. 2 pkt 1 ustawy - gdyż zamawiający podał dwa różne adresy, służące jako
punkty kontaktowe. Naruszony został też art. 27 ust. 3 Pzp, gdyż zamawiający w pkt VI.3)2
ogłoszenia wskazał, iż w przypadku wniesienia odwołania kopię należy wysłać faksem lub
drogą elektroniczną, wyłączając tym samym możliwość złożenia kopii odwołania w formie
pisemnej. Odwołujący wniósł o wykreślenie w pkt III.2.1) 8 ppkt 1) podanego tam adresu
mailowego i wpisanie adresu mailowego takiego samego jak w pkt I.1) ogłoszenia i o
wykreślenie w całości postanowienia pkt VI.3.2 ogłoszenia;
4. Błędnie zredagowany został pkt IV.1.2) „Ograniczenie liczby wykonawców, którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert lub do udziału", gdzie w ppkt 5 „W przypadku otrzymania
takiej samej liczby punktów przez piątego i kolejnych wykonawców zamawiający zakwalifikuje
wszystkich wykonawców którzy otrzymali liczbę punktów wyższą i równą jak piąty wykonawca” -
błąd logiczny w sformułowaniu "wyższą i równą”.
Zamawiający - formułując pkt IV.1.2).5.3) ogłoszenia - błędnie zastosował spójnik „i"
w miejsce spójnika „lub”.
Odwołujący wniósł o zmianę tego punktu przez nadanie mu treści: „W przypadku
otrzymania takiej samej liczby punktów przez piątego i kolejnych wykonawców Zamawiający
zakwalifikuje wszystkich wykonawców którzy otrzymali liczbę punktów wyższa lub równa jak
piąty wykonawca".
5. w pkt III.1.2) przez stwierdzenia „Płatność dokonana będzie przelewem w terminie 30
dni od daty dostarczenia Zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury VAT" - nastapiła
niezgodność z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa w zakresie podatku VAT od
licencji i sprzedaży majątkowych praw autorskich. Zgodnie z art. 19 ust. 13 pkt 9 ustawy o VAT
obowiązek podatkowy dla czynności udzielenia licencji/sublicencji czy przeniesienia
majątkowych praw autorskich powstaje z chwilą otrzymania całości lub części zapłaty, nie
później jednak niż z upływem terminu płatności określonego w umowie lub fakturze. Obecny
zapis ogłoszenia nie daje możliwości określenia daty płatności w dacie wystawienia faktury -
gdyż termin płatności liczony jest od dnia dostarczenia faktury zamawiającemu, który to dzień
dostarczenia w dniu wystawienia faktury jest terminem przyszłym - dostarczenie może mieć
miejsce za 1, 2 czy wręcz 7 dni;
6. W pkt III.2.3) „Kwalifikacje techniczne" ppkt 1 oraz pkt IV.1.2) „Ograniczenie liczby
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub do udziału” ppkt 3 w związku z
pkt VI.3) 3. zamawiający zaniechał skonkretyzowania warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia do usług referencyjnych wykonanych na rzecz zamawiających mających siedzibę
w krajach Unii Europejskiej i OECD. Zamawiający w pkt VI.313 tiret drugie i trzecie ogłoszenia
powinien ograniczyć możliwości przedstawiania referencji do usług wykonanych na rzecz
podmiotów z UE czy OECD, gdyż tylko tacy wykonawcy dają rękojmię należytego wykonania
przedmiotu niniejszego zamówienia. Odwołujący uznała, że poza Unią Europejską i krajami
OECD de facto nie istnieją ubezpieczenia społeczne w formie funkcjonującej w Polsce,
zatem wykazanie się referencjami spoza tych państw nie ma żadnego znaczenia dla
zamawiającego, gdyż nie potwierdza posiadania wiedzy i doświadczenia koniecznego do
świadczenia usług KSI.
Odwołujący wniósł o skreślenie dotychczasowej treści pkt VI.313 tiret drugie i trzecie
o treści:
„Zamawiający informuje, że w niniejszym postępowaniu posługuje się następującymi
pojęciami:
1)
Pod pojęciem „usługi referencyjnej" Zamawiający rozumie działanie stanowiące
wyodrębnioną całość, służące określonemu celowi w ramach projektu informatycznego.
2)
Pod pojęciem „rozwoju systemu informatycznego” Zamawiający rozumie rozbudowę
lub modyfikację systemu informatycznego."
i wpisanie w to miejsce:
„Zamawiający informuje, że w niniejszym postępowaniu posługuje się następującymi
pojęciami:
1) Pod pojęciem „usługi referencyjnej" Zamawiający rozumie działanie stanowiące
wyodrębnioną całość, służące określonemu celowi w ramach projektu informatycznego
wykonanego na rzecz zamawiającego mającego siedzibę na terenie jednego z państw Unii
Europejskiej lub OECD;
2)
Pod pojęciem „budowy systemu informatycznego” Zamawiający rozumie budowę
systemu informatycznego wykonanego na rzecz zamawiającego mającego siedzibę na
terenie jednego z państw Unii Europejskiej lub OECD;
3)
Pod pojęciem „rozwoju systemu informatycznego" Zamawiający rozumie rozbudowę
lub modyfikację systemu informatycznego wykonane na rzecz zamawiającego mającego
siedzibę na terenie jednego z państw Unii Europejskiej lub OECD."
7. W pkt III.2.3) „Kwalifikacje techniczne" pkt 1 ppkt 2) w związku z pkt IV.1.2) ppkt 3. –
wadliwie brak wymogu, aby system rzeczywiście realizował postawione wymagania, a nie
wyłącznie miał taką potencjalną możliwość. W zakresie tzw. usług punktowanych zamawiający
wymaga, aby wykazane systemy realizowały rzeczywiście równoległą pracę 5.000
użytkowników oraz obsługę 500.000 dokumentów. Natomiast w przypadku warunków
minimalnych - tj. warunków udziału w postępowaniu wymaganie to zostało przez
Zamawiającego znacznie obniżone i obejmuje już nie rzeczywistą pracę konkretnej ilości
użytkowników i rzeczywiste obsługiwanie konkretnej ilości dokumentów - ale obejmuje
wyłącznie możliwość. Przedmiotowa różnica powoduje, iż w zakresie wykazania się
spełnianiem warunków podmiotowych wystarczające byłoby wskazanie przykładowo
systemu, w którym pracuje 100 użytkowników i który obsługuje 1.000 dokumentów, byle ten
system miał teoretyczną, potencjalną, przyszłą i niesprawdzoną możliwość obsługi wielkości
wskazanych przez zamawiającego. Taki warunek udziału w postępowaniu byłby warunkiem
nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, a tym samym naruszającym przepisy
ustawy. Odwołujący wniósł o skreślenie pkt III.2.3)1.2) o treści:
„przynajmniej jedna usługa referencyjna spośród usług określonych w pkt 1 lit. aVc)
dotyczyła systemu informatycznego cechującego się możliwością równoległej pracy
minimum 5.000 użytkowników oraz obsługi minimum 500.000 dokumentów wejściowych
miesięcznie.”
i w to miejsce wpisanie, że „przynajmniej jedna usługa referencyjna spośród usług
określonych w pkt 1 lit. a)-c) dotyczyła systemu informatycznego cechującego się równoległą
pracą minimum 5.000 użytkowników oraz obsługą minimum 500.000 dokumentów
wejściowych miesięcznie."
8. W pkt III.2.3) „Kwalifikacje techniczne" pkt 1 ppkt 3) „przynajmniej jedna usługa
referencyjna spośród usług określonych w pkt 1 lit. a)-c) dotyczyła budowy systemu
informatycznego..." ma miejsce wadliwy brak powiązania pomiędzy zadaniem w ramach usługi
referencyjnej ppkt 1 lit. a) - c) z technologiami wskazanymi w wymaganiach ppkt 3.
Wskazanie w punkcie IIII.2.3). ppkt 3), ogłoszenia, że przynajmniej jedna usługa
referencyjna, a nie wskazane zadanie w ramach tej usługi, była wykonana w wymaganej
technologii, umożliwia wykonawcom formalne spełnienie tego warunku udziału w
postępowaniu także w przypadku, gdy dany wykonawca wykaże się należytą wydajnością w
zupełnie innej, nieadekwatnej do KSI ZUS technologii. Wobec treści całego ogłoszenia - taki
skutek powyższych zapisów ogłoszenia jest sprzeczny z celem zamówienia oraz
pozostałymi wymaganiami zamawiającego wobec wykonawców. wyłącznie do budowy
systemu informatycznego, z wyłączeniem rozwoju system informatycznego. Także takie
ograniczenie wydaje się nieuzasadnione, ponieważ wykonawca wykazujący umiejętność
rozwoju systemu informatycznego posiada kompetencje niezbędne do wykonania
przedmiotu zamówienia. Zwłaszcza, że przedmiotem zamówienia jest właśnie rozwój
systemu ZUS KSI, a nie - budowa takiego systemu. Odwołujący wniósł o skreślenie
dotychczasowej treści pkt III.2.3) pkt 1 ppkt 3) o treści:
„przynajmniej jedna usługa referencyjna spośród usług określonych w pkt 1 lit. a)-c)
dotyczyła budowy systemu informatycznego w architekturze trójwarstwowej z użyciem
technik klastrowania i formowania z wykorzystaniem rozwiązań IBM DB2 oraz ORACLE
Tuxedo w oparciu o interfejs użytkownika” i wpisanie w to miejsce, aby „przynajmniej jedno
zadanie spośród zadań określonych w pkt 1 lit. a)-c) dotyczyło budowy lub rozwoju systemu
informatycznego w architekturze trójwarstwowej z użyciem technik klastrowania i
formowania z wykorzystaniem rozwiązań IBM DB2 oraz ORACLE Tuxedo w oparciu o
interfejs użytkownika" lub co najmniej dwa zadania spośród zadań określonych w pkt 1 lit.
a)-c) dotyczyły budowy lub rozwoju systemu informatycznego w architekturze trójwarstwowej
z użyciem technik klastrowania i formowania z czego przy realizacji jednego zadnia
korzystano z rozwiązań IBM DB2 przy realizacji drugiej zadania korzystano z rozwiązań
ORACLE Tuxedo w oparciu o interfejs użytkownika.";
9. W pkt III.2.3) „Kwalifikacje techniczne" pkt 1 ppkt 3) „...z wykorzystaniem rozwiązań
IBM DB2 oraz ORACLE Tuxedo w oparciu o interfejs użytkownika" zamawiający zaniechał
wskazania konkretnej platformy. Odwołujący wskazał, że skoro zamawiający zdecydował się na
określenie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do posiadanych i wykorzystywanych
technologii, to powinien wyraźnie wskazać na rozwiązanie IBM z/OS DB2, gdyż dopiero takie
określenie wymagane doświadczenia z jednej strony jest określeniem precyzyjnym i możliwym
do zweryfikowania, zaś z drugiej strony - zapewnia spełnienie oczekiwań zamawiającego co do
doświadczenia niezbędnego do należytego realizowania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o skreślenie dotychczasowej treści pkt III.2.3) pkt 1 ppkt 3):
„przynajmniej jedna usługa referencyjna spośród usług określonych w pkt 1 lit. a)-cl
dotyczyła budowy systemu informatycznego w architekturze trój warstwowej z użyciem
technik klastrowania i formowania z wykorzystaniem rozwiązań IBM DB2 oraz ORACLE
Tuxedo w oparciu o interfejs użytkownika" i wpisanie w to miejsce:
„przynajmniej jedno zadanie spośród zadań określonych w pkt 1 lit. a)-c) dotyczyło budowy
lub rozwoju systemu informatycznego w architekturze trójwarstwowej z użyciem technik
klastrowania i formowania z wykorzystaniem rozwiązań IBM z/OS DB2 oraz ORACLE
Tuxedo w oparciu o interfejs użytkownika" lub
„co najmniej dwa zadania spośród zadań określonych w pkt 1 lit. a)-c) dotyczyły budowy lub
rozwoju systemu informatycznego w architekturze trójwarstwowej z użyciem technik
klastrowania i formowania z czego przy realizacji jednego zadnia korzystano z rozwiązań
IBM z/OS DB2:
przy realizacji drugiej zadania korzystano z rozwiązań ORACLE Tuxedo w oparciu o interfejs
użytkownika.";
10. w Pkt IV.1.2) „Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert lub do udziału" ppkt 3 w związku z pkt II.1.5) oraz pkt 111.2.3)1 zamawiający
zaniechał powiązania wykazu punktowanych usług z usługami stanowiącymi przedmiot
zamówienia oraz zaniechał określenia warunków udziału w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia.
Obecne określenie przez zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia narusza w art. 22 ust.
4 ustawy - obowiązek powiązania warunków udziału z przedmiotem zamówienia oraz obowiązek
określenia w sposób proporcjonalny.
Odwołujący wniósł o skreślenie dotychczasowej treści IV.1.2) „Ograniczenie liczby
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub do udziału" ppkt3 o treści:
„Opis oceny i klasyfikacji wykonawców: 1) dla każdej usługi, będącej własnym
doświadczeniem Wykonawcy, obejmującej budowę lub rozwój systemu informatycznego,
gdzie wartość każdej usługi wynosiła co najmniej 25 000 000 PLN brutto oraz dotyczyła
systemu cechującego się równoległą pracą minimum 5.000 użytkowników i obsług minimum
500 000 dokumentów wejściowych miesięcznie” i wpisanie w to miejsce:
„Opis oceny i klasyfikacji wykonawców: 11 dla każdej usługi. będącej własnym
doświadczeniem Wykonawcy, obejmującej budowę lub rozwój systemu informatycznego w
zakresie ubezpieczeń, gdzie wartość każdej usługi wynosiła co najmniej 25 000 000 PLN
brutto oraz dotyczyła systemu cechującego się równoległa praca minimum 5.000
użytkowników i obsług minimum 500 000 dokumentów wejściowych miesięcznie"
11. w pkt III.2.3) pkł 2 „Warunki dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym..."
lit. e) nastąpiło zaniechanie przez zamawiającego precyzyjnego wskazania poziomu uprawnień
audytora systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji według normy bezpieczeństwa
IS027001 lub ISOl 7799. Odwołujący podniósł, że w punkcie III.2.3) pkt 2 „Warunki
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym..." w lit. e) odnośnie Specjalistów ds.
bezpieczeństwa systemów informatycznych zamawiający określił nieprecyzyjnie wymagania
odnośnie potwierdzenia kompetencji osób mających pełnić funkcje Specjalistów ds.
bezpieczeństwa systemów informatycznych. Obecnie - zdaniem odwołującego - wystarczające
jest wykazanie we wniosku dysponowanie Audytorem wewnętrznym. Istnieje jednak ryzyko,
że - wobec nieprecyzyjnego zapisu - wykonawcy dysponujący właśnie takim specjalistą,
mogą zostać wykluczeni z postępowania albo co najmniej będą w stosunku do nich
podnoszone zarzuty, które będą przedmiotem rozpatrywania przez Krajową Izbę
Odwoławczą, co niepotrzebnie przedłuży czas trwania postępowania.
Odwołujący wniósł o skreślenie pkt III.2.31 o treści:
„posiadająca uprawnienia audytora systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji
według normy bezpieczeństwa IS027001 lub IS017799 oraz uprawnienia audytora systemu
zarządzania ciągłością działania i planów odtwarzania awaryjnego według normy (…)
wydane przez akredytowaną instytucję:” i wpisanie w to miejsce:
„posiadająca uprawnienia audytora wewnętrznego systemu zarządzania bezpieczeństwem
informacji według normy bezpieczeństwa IS027001 lub IS017799 oraz uprawnienia audytora
systemu zarządzania ciągłością działania i planów odtwarzania awaryjnego według normy
(…) wydane przez akredytowana instytucję:";
12. w pkt I1I.2.3) „Kwalifikacje techniczne" ppkt 2 „warunki dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia..." w zakresie
sformułowania „lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak
wymienione dokumenty (wykluczone oświadczenia własne wykonawcy)" – nastąpiło
określenie warunku udziału w sposób nieprecyzyjny. Konieczne zatem wydaje się takie
dookreślenie sposobu potwierdzania posiadania wymaganych umiejętności, aby - przy
zachowaniu równego traktowania wykonawców - jednocześnie możliwe było zachowanie
uczciwej konkurencji. Uczciwej konkurencji - w rozumieniu, iż nie będzie możliwe przedstawienie
wykazu osób posiadających co prawda jakieś tam dokumenty, ale jednocześnie - nie
posiadających umiejętności wymaganych przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o skreślenie w dotychczasowej treści III.2.3 „Kwalifikacje
techniczne" pkt 2 lit a) - g) sformułowania:
„lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty
(wykluczone oświadczenia własne wykonawcy) i wpisanie w to miejsce:
„lub innymi równoważnymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak
wymienione dokumenty, wystawionymi przez podmioty realizującymi równoważne szkolenia
(wykluczone oświadczenia własne wykonawcy lub podmiotu powiązanego)";
13. w pkt IV.2.1) „Kryteria udzielenia zamówienia" – zostały użyte nieprecyzyjne zapisy
dotyczące oceny ofert w zakresie zadania. W pkt IV.2.1) „Kryteria udzielenia zamówienia".
Zamawiający określił 2 kryteria oceny ofert - cenę za jeden punkt funkcyjny CFP z wagą 40 oraz
jakość wykonanego zadania z wagą 60. Zamawiający nie określił w ogłoszeniu żadnych
dodatkowych postanowień dotyczących badania zadania.
Odwołujący wniósł o dodanie w pkt VI.2.1) następującej treści:
„Zadanie stanowić będzie integralna cześć oferty, nie będzie podlegać uzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3. W pierwszej kolejności zadanie będzie sprawdzane pod katem zgodności treści
zadania z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zadanie zgodne z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia będzie podlegać ocenie w zakresie jakości
zadania.”
14. W pkt V1.3) „Informacje dodatkowe" ppkt 7 w związku z ppkt 6 – został wskazany
nieprecyzyjny opis kryteriów oceny zamówień jednostkowych, gdyż zamawiający wskazał, iż
jedynym kryterium oceny zamówień jednostkowych będzie cena.
Zdaniem odwołującego prowadzi to do niejasności co do tego, jaki będzie zakres
dokumentów przekazywanych wraz z zaproszeniem do składania ofert oraz rodzi wątpliwości
co do tego, czy składane w odpowiedzi oferty zawierające wyłącznie cenę za jeden punkt
funkcyjny będą porównywalne, a zatem - czy będą w ogóle podlegałby ocenie. Narusza to
zarówno zasady określone w art. 7 ust. 1, jak i art. 101 ustawy.
Odwołujący wniósł o dodanie w pkt V1.3) w ppkt 6 zdania drugiego o następującej
treści:
„Wraz z zaproszeniem do składania ofert zamawiający przekazywał będzie specyfikację
istotnych warunków zamówienia zawierającą co najmniej: termin realizacji zamówienia
jednostkowego, opis przedmiotu zamówienia jednostkowego, liczbę punktów funkcyjnych
CFP niezbędnych do realizacji zamówienia jednostkowego."
15. Pkt III.2.3) w związku z pkt VI.3)3 tiret szóste oraz Załącznikiem nr 6 do ogłoszenia
opublikowanym na stronie Zamawiającego - błędne odniesienie do złożoności usługi zamiast do
wielkości zadania.
Odwołujący wniósł o skreślenie w dotychczasowej treści VI.3)3. tiret szóste:
„Pod pojęciem CFP (Cosmic Function Point)" Zamawiający rozumie punkt funkcyjny
określający rozmiar funkcjonalny oprogramowania zgodnie z metodyką Cosmic (COSMIC-
FFP ISO/IEC 19761:2011 Software engineering. A functional size measurement method) w
wersji 3.0.1 Opis usług referencyjnych, o których mowa w pkt 1 (obejmujących budowę
nowej funkcjonalności lub modyfikację istniejącej funkcjonalności), powinien zostać
przedstawiony w formie Arkusza wymiarowania usługi, stanowiącego Załącznik nr 6 do
Ogłoszenia.”
i wpisanie w to miejsce:
„Pod pojęciem CFP (Cosmic Function Point)” Zamawiający rozumie punkt funkcyjny
określający rozmiar funkcjonalny oprogramowania zgodnie z metodyka Cosmic (COSMIC-
FFP ISO/IEC 19761:2011 Software engineering. A functional size measurement method) w
wersji 3.0.1 Opis zadań realizowanych w ramach usług referencyjnych, o których mowa w pkt
1 obejmujących budowę nowej funkcjonalności lub modyfikację istniejącej funkcjonalności),
powinien zostać przedstawiony w formie Arkusza wymiarowania usłuai. stanowiącego
Załącznik nr 6 do Ogłoszenia." Odwołujący wniósł o dokonanie analogicznych zmian w
Załączniku nr 6.
Sygnity S.A. w Warszawie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołania, w której
wniósł o oddalenie obu odwołań.
Izba ustaliła, że odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Odwołujący Asseco Poland
S.A. cofnął zarzuty 4, 5, 15 w całości oraz 8 w części.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez Sygnity S.A. (sygn. akt KIO 272/13):
Odwołujący, który wskazuje, że postanowienia ogłoszenia naruszają przepisy ustawy i
uniemożliwiają mu ubieganie się o udzielanie zamówienia spełnił przesłanki wskazane w art. 179
ust. 1 Pzp.
Ad 1. zamawiający w pkt III.2.2).2. ogłoszenia wymagał, aby wykonawca wykazał, że
znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia w ten
sposób, że w okresie ostatnich 3 (trzech) lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w każdym roku obrotowym osiągnął:
1. średni przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów z prowadzonej przez
siebie działalności w wysokości nie mniejszej niż 200 000 000,00 PLN;
2. wskaźnik bieżącej płynności finansowej (Current Ratio) rozumiany jako stosunek aktywów
obrotowych do zobowiązań bieżących (krótkoterminowych) równy łub większy (>) 1,3 przy
czym, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie warunek ten
odnosi się do wykonawcy, który wykazuje przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i
materiałów w największej części składającej się na spełnienie warunku o którym mowa w pkt
1).
Izba zważyła przede wszystkim, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu winien być dokonany w granicach wyznaczonych przepisami ustawy i
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Ustawa w art. 22 ust. 4 stanowi, że warunki udziału w postępowaniu winny być
związane z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne, natomiast przepisy
rozporządzenia określają w § 1 ust. 1 zamknięty katalog dokumentów, które mogą stanowić
podstawę oceny zamawiającego.
Tym samym zamawiający, oceniając zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia z
należytą starannością, zobowiązany jest do oparcia się wyłącznie na danych wynikających z
dokumentów wskazanych w przepisach rozporządzenia.
Dostrzec trzeba, że ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile dotyczy stanu
faktycznego - czyli sytuacji finansowej, dysponowania osobami lub sprzętem, a nawet
wykazania doświadczenia - co do zasady następuje na podstawie danych historycznych.
Ustawodawca w celu umożliwienia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
tworzy sui generis fikcję prawną – uznaje, że stan rzeczy wynikający ze złożonych
dokumentów, sporządzonych przed złożeniem wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub ofert, jest aktualny na dzień składania wniosków lub ofert i potwierdza
przyszłą zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia. Potencjał rozwojowy wykonawcy,
prognozowany rozwój jego przedsiębiorstwa, stan ekonomiczny lub finansowy możliwy do
uzyskania w przyszłości z mocy przepisów są prawnie obojętne, pozostają bez znaczenia
dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wskaźnik bieżącej płynności finansowej ustalany na podstawie sprawozdania
finansowego – dokumentu wskazanego w § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów stanowi iloraz aktywów bieżących (obrotowych) na które składają się
zapasy, należności, środki pieniężne i inne wartości o łatwiejszym dostępie oraz pasywów
bieżących (zobowiązań krótkoterminowych). Wskaźnik płynności bieżącej to zdolność firmy
do regulacji bieżących zobowiązań za pomocą krótkoterminowych aktywów. Wskaźnik ten
jest zatem istotny dla oceny zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy, zwłaszcza
wobec wagi i znaczenia przedmiotu zamówienia i sygnalizowanej przez zamawiającego na
rozprawie możliwości zapłaty w okresach rocznych.
W naukach ekonomicznych najczęściej przyjmuje się, że zadowalający poziom
wskaźnika bieżącej płynności finansowej kształtuje się w granicach 1,2 – 2,0.
Potocznie mówi się natomiast, że sprawozdanie finansowe jest fotografią przedsiębiorstwa w
danym dniu (dniu bilansowym). Rozwijając tę myśl można wskazać, że osiągnięcie
wskaźnika bieżącej płynności finansowej na wymaganym poziomie w okresie trzech
kolejnych lat obrotowych, daje podstawę do oceny stałości sytuacji ekonomicznej i
finansowej wykonawcy. Zamawiający oczekuje wykonawcy o stabilnej sytuacji ekonomicznej
i finansowej, co wyraża się w wymaganiu powtarzalności wysokości wskaźnika w okresie
trzech kolejnych lat.
Wymaganie takie jest dopuszczalne również na gruncie § 1 ust. 1 pkt 8
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów stanowiącego o sprawozdaniu finansowym
lub innym dokumencie określającym obroty oraz należności i zobowiązania za okres nie
dłuższy, niż ostatnie trzy lata obrotowe. Rozmiar, znaczenie i stopień skomplikowania
Kompleksowego Systemu Informatycznego będącego złożeniem wielu projektów
informatycznych, uzasadniają wymagania zamawiającego. Izba uznaje je za adekwatne do
przedmiotu zamówienia.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego co wadliwości wymagania wskaźnika
bieżącej płynności finansowej od wykonawcy, który wykazuje przychód netto ze sprzedaży
produktów, towarów i materiałów w największej części.
Istotnie, możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia umożliwia
wykonawcom wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez łączenie swych
zasobów (potencjałów). Dostrzeżenia wymaga jednak, że do wykonawców takich, zgodnie z
art. 23 ust. 3 Pzp, przepisy ustawy dotyczące wykonawcy stosuje się nie wprost, lecz
odpowiednio. Z przywołanej normy nie wynika zatem postulat łączenia zasobów
wykonawców tworzących konsorcjum w sposób całkowicie dowolny. Zasadniczo, jak
wskazuje dyrektywa zawarta w art. 23 ust. 3 Pzp, potencjał konsorcjum powinien
odpowiadać zdolności do wykonania zamówienia pojedynczego wykonawcy.
Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie ma przecież znaczenia
wyłącznie formalnego, lecz powinno być postrzegane w aspekcie materialnym, czyli właśnie
zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością.
Po wtóre: ocena postanowień ogłoszenia co do wymagań stawianych wykonawcom
wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia winna następować z uwzględnieniem
specyfiki danego postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności jego
przedmiotu. Innymi słowy, w razie wątpliwości co do wymagań stawianych takim
wykonawcom każdorazowo należy poszukiwać odpowiedzi na pytanie, czy są one
odpowiednie do przedmiotu zamówienia. O ile bowiem nie budzi wątpliwości możliwość
zawiązania konsorcjum, w którym jeden z członków spełnia wymagania co do
doświadczenia, a drugi wymagania ekonomiczne i finansowe, o tyle możliwość łączenia
zasobów dla wykazania w szczególności wymagań dotyczących sytuacji ekonomicznej i
finansowej może budzić wątpliwości w indywidualnych przypadkach.
W okolicznościach sporu, Izba stwierdziła, że oba warunki składające się na
wymaganie w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej są ze sobą w ścisłym powiązaniu.
Wysokość przychodów ma znaczenie dla wartości wskaźnika bieżącej płynności finansowej.
W takiej sytuacji niezasadne byłoby rozdzielanie tych warunków w ten sposób, że w
przypadku konsorcjum jeden z jego członków mógłby wykazać przeważający lub całkowity
udział w wymaganej wartości przychodów, a inny - oczekiwany przez zamawiającego
wskaźnik bieżącej płynności finansowej. Z całą pewnością taki sposób spełnienia wymagań
zamawiającego nie sprzyjałby wyłonieniu konsorcjum, którego potencjał ekonomiczny i
finansowy jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i odpowiedni do zasobów wykonawcy
samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 23 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 4 Pzp oraz w
związku z art. 7 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Ad 2 zgodnie z pkt I.2. ogłoszenia, o udział w postępowaniu mogą ubiegać się jedynie
wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie trzech lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy
- w tym okresie, wykonali co najmniej 3 usługi referencyjne polegające na budowie lub
rozwoju systemu informatycznego, o wartości co najmniej 25 000 000,00 zł brutto każda, przy
czym zakres każdej z usług referencyjnych obejmował przynajmniej jedno z następujących
zadań:
- budowę nowej funkcjonalności systemu o rozmiarze co najmniej 100 CFP (COSMIC
Function Points) lub modyfikację istniejącej funkcjonalności systemu informatycznego o
rozmiarze zmiany co najmniej 100 CFP i funkcjonalność ta została należycie
wykonana/zmieniona w ciągu cyklu wytwórczego trwającego nie dłużej niż 5 miesięcy;
- budowę nowej funkcjonalności systemu o rozmiarze co najmniej 200 CFP (COSMIC
Function Points) lub modyfikację istniejącej funkcjonalności systemu o rozmiarze zmiany co
najmniej 200 CFP i funkcjonalność ta została należycie wykonana/zmieniona w ciągu cyklu
wytwórczego trwającego nie dłużej niż 8 miesięcy;
- budowę nowej funkcjonalności systemu o rozmiarze co najmniej 500 CFP (COSMIC
Function Points) lub modyfikację istniejącej funkcjonalności systemu o rozmiarze zmiany co
najmniej 500 CFP i funkcjonalność ta została należycie wykonana/zmieniona w ciągu cyklu
wytwórczego trwającego nie dłużej niż 10 miesięcy.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i zważyła przede wszystkim, że wskazany
warunek udziału w postępowaniu nie nakładał na wykonawców obowiązku wykazania
spełniania wymagań zamawiającego wyłącznie przez przedstawienie projektów, przy których
wykonaniu stosowana była metodologia COSMIC Function Points. Zamawiający oczekiwał
natomiast systemów, których rozmiar – w przypadku budowy – lub rozmiar ich zmiany – w
przypadku modyfikacji systemu - zostanie dla celów prezentacji wyliczony według
metodologii COSMIC Function Points.
Twierdzenia odwołującego o trudnościach w przeliczeniu rozmiarów systemów
wykonanych według innej metodologii pozostały gołosłowne. Izba postanowiła zatem nie
uwzględniać zarzutu.
Ciążący na zamawiającym z mocy art. 7 ust. 1 Pzp obowiązek równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji nie oznacza, że w razie wniesienia odwołania wobec
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub postanowień ogłoszenia o
zamówieniu ciężar dowodu, co do zgodności kwestionowanych postanowień z przepisami
ustawy, spoczywa w całości na zamawiającym.
Postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny, co zakłada aktywność procesową
stron i uczestników zmierzającą do przekonania składu orzekającego do swoich twierdzeń.
Odwołujący, który powołuje się na nadmierny i ograniczający konkurencję charakter
wymagań zamawiającego, poprzestał tymczasem wyłącznie na oświadczeniu, pozbawionym
merytorycznej argumentacji.
Izba w powstałej sytuacji procesowej („oświadczenie zamawiającego przeciw oświadczeniu
odwołującego”) uznała racje zamawiającego, mając na względzie, że rozmiar wykonanej lub
zmienionej funkcjonalności nie był kwestionowany przez odwołującego. Brak jest zatem
podstaw do twierdzenia, że wymaganie zamawiającego było nadmierne, nieadekwatne do
przedmiotu zamówienia.
ad 3 zamawiający wymagał, by wykonawca dysponował łącznie co najmniej 4
osobami posiadającymi potwierdzone dokumentem umiejętności niezbędne dla uzyskania
certyfikatów COSMIC Foundation potwierdzonych tym dokumentem lub innymi dokumentami
potwierdzającymi takie umiejętności jak wymieniony dokument (wykluczone jest
oświadczenie wykonawcy).
15 lutego 2013 r. zamawiający wykreślił postanowienie pkt III.2.3) ppkt 2 lit c tiret iii.
Natomiast w zmienionym tego dnia pkt III.2.3) ppkt 2 lit. b wskazał na umiejętności
niezbędne dla uzyskania certyfikatów co najmniej PRINCE 2 lub PMP lub IPMA i UML
Fundamental potwierdzonych tym dokumentem lub innymi dokumentami potwierdzającymi
takie umiejętności jak wymieniony dokument (wykluczone jest oświadczenie wykonawcy).
Mimo, że zamawiający zmienił w spornym zakresie treść ogłoszenia o zamówieniu.
ogólność żądania odwołującego nie pozwala na ustalenie, czy nastąpiło to zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu. Odwołujący wnosił bowiem o zmianę wymagania
posiadania umiejętności wymiarowania oprogramowania z metody COSMIC i dopuszczenia
również innych implementacji bez wskazania ich choćby w przykładowy sposób.
Uznając zarzut za niepotwierdzony Izba oparła się zatem na kwestionowanej treści
warunku – adekwatnie do stanowisk wyrażanych w toku rozprawy.
Z literalnego brzmienia badanego warunku udziału w postępowaniu nie wynika, aby
wykazanie kompetencji osób wskazanych przez wykonawców miało nastąpić wyłącznie na
podstawie certyfikatów. Izba uznała, że pojęcie „potwierdzone dokumentem umiejętności
niezbędne dla uzyskania certyfikatów COSMIC Foundation” należy interpretować szeroko.
Zgodnie z literalnym brzmieniem warunku dla jego wykazania wykonawca może przedstawić
stosowny certyfikat, zaświadczenie o ukończeniu kursu lub innego rodzaju potwierdzenie, z
którego treści wykonawca wynikałoby, że dana osoba posiada umiejętności niezbędne dla
uzyskania certyfikatów COSMIC Foundation. Dostrzeżenia wymaga przy tym, że
zamawiający nie ograniczył wykonawcom możliwości wykazania spełniania tego warunku
uznając za niedopuszczalne jedynie przedstawienie własnego oświadczenia wykonawcy. W
takim stanie rzeczy, argumentacja odwołującego zmierzająca do wykazania, że przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie jest
możliwe uzyskanie certyfikatu lub ukończenie szkolenia nie mogła odnieść zamierzonego
skutku, zwłaszcza że spotkała się z przeciwnym oświadczeniem zamawiającego.
Zamawiający wskazał na rozprawie, że możliwe jest zorganizowanie indywidualnego
szkolenia, a odwołujący twierdzeniu temu nie zaprzeczył.
Ad 4. zamawiający wymagał, żeby wykonawcy zamierzający uczestniczyć w
postępowaniu wykazali, że w okresie trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonali co najmniej 3 usługi referencyjne polegające na budowie lub rozwoju
systemu informatycznego, o wartości co najmniej 25 000 000,00 zł brutto każda, przy czym
(…) przynajmniej jedna usługa referencyjna spośród usług dotyczyła budowy systemu
informatycznego w architekturze trójwarstwowej z użyciem technik klastrowania i formowania z
wykorzystaniem rozwiązań IBM DB2 oraz ORACLE Tuxedo w oparciu o interfejs użytkownika
lub co najmniej dwie usługi referencyjne spośród usług dotyczyły budowy systemu
informatycznego w architekturze trójwarstwowej z użyciem technik klastrowania i formowania
z czego przy realizacji jednej usługi korzystano z rozwiązań IBM DB2, przy realizacji drugiej
usługi korzystano z rozwiązań ORACLE Tuxedo w oparciu o interfejs użytkownika.
Badając zarzut ściśle w granicach wskazanych w art. 192 ust. 7 Pzp Izba zważyła,
że związek i adekwatność ocenianego postanowienia ogłoszenia do przedmiotu zamówienia
nie są kwestionowane przez odwołującego. Postawione wymagania znajdują wszak oparcie
w fakcie, że system KSI jest wykonany z zastosowaniem wskazanych rozwiązań.
Przedmiotem sporu jest jedynie brak dopuszczenia w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu usług referencyjnych polegających na budowie lub rozwoju systemu
informatycznego wykonanego w oparciu o rozwiązania równoważne IBM DB2 oraz ORACLE
Tuxedo.
Izba zważyła, że w odniesieniu o opisu sposobu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu nie istnieje norma odpowiadająca art. 29 ust. 3 Pzp odnoszącemu się do opisu
przedmiotu zamówienia. Tym samym nie istnieje powinność zamawiającego, aby opisując
warunki udziału w postępowaniu za pomocą nazw własnych lub znaków towarowych
każdorazowo formułował wymaganie o równoważnym charakterze. Nadto, to na odwołującym,
wskazującym na ograniczenie konkurencji skutkiem wymagań zamawiającego, spoczywał ciężar
dowodu w zakresie istnienia rozwiązań równoważnych w stosunku do IBM DB2 oraz ORACLE
Tuxedo. Odwołujący nie wskazał takich rozwiązań. Co więcej, z użytego w uzasadnieniu
odwołania sformułowania, „o ile rozwiązania te i produkty są produktami i rozwiązaniami
porównywalnymi” można wysnuć wniosek, że sam odwołujący nie jest pewien, czy rozwiązania
takie w ogóle istnieją.
Zarzut nie znalazł potwierdzenia.
Ad 5. zgodnie z pkt I.3. ogłoszenia wykonawca powinien wykazać, że dysponuje lub
będzie dysponował
- minimum 10 (dziesięcioma) osobami, dedykowanymi do pełnienia funkcji Architektów, które
powinny się cechować następującymi kompetencjami:
-wykształcenie wyższe,
- minimum pięcioletnie doświadczenie zawodowe rozumiane jako udział w realizacji
projektów informatycznych
- co najmniej 36 miesięczny udział, w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania
wniosków, jako projektant lub architekt w projekcie/projektach informatycznych obejmujących
zakresem budowę architektury korporacyjnej z których co najmniej jeden projekt miał
wartość minimum 30 000 000,00 PLN brutto, w tym:
-
co najmniej jedną osobą posiadającą umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu
TOGAF Certified lub CITA - M (Certified Information Technology Architect Master) lub CEA
(Certified Enterprise Architect), potwierdzone tym dokumentem lub innymi dokumentami,
które potwierdzają takie umiejętności jak wymieniony dokument (wykluczone są
oświadczenia wykonawcy);
-
co najmniej jedną osobą posiadającą umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu CISA
lub CISSP lub CIA (Certified Internal Auditor), potwierdzone tym dokumentem lub innymi
dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymieniony dokument (wykluczone są
oświadczenia wykonawcy;
Zgodnie z pkt 1.3.5) ogłoszenia, zamawiający oczekuje również dysponowania
specjalistami ds. bezpieczeństwa systemów informatycznych, w których kompetencji i
zakresie prac jest wiedza i certyfikacje audytorska, również w powyższym zakresie:
-
„5) minimum 2 (dwoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Specjalistów ds.
bezpieczeństwa systemów informatycznych, które powinny się cechować następującymi
kompetencjami:
-
wykształcenie wyższe,
-
minimum pięcioletnie doświadczenie zawodowe rozumiane jako udział w realizacji
projektów informatycznych,
-
co najmniej 36 miesięczny udział jako specjalista ds. bezpieczeństwa systemów
informatycznych lub osoba pełniąca funkcję równorzędną, w ciągu ostatnich 5 lat przed
dniem składania wniosków, w projekcie/projektach informatycznych polegających na
budowie lub rozwoju systemu informatycznego, z których co najmniej jeden projekt miał
wartość minimum 30 000 000,00 PLN brutto,
-
posiadająca umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu CISSP: Certiiied
Information System Security Professional (
http://www.isc2.org
), lub CISA: Certified
Information System Auditor (http://
www.isaca.org
) ), potwierdzone tym dokumentem lub
innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymieniony dokument
(wykluczone są oświadczenia wykonawcy),
-
posiadająca uprawnienia audytora systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji według
normy bezpieczeństwa IS027001 lub ISO17799 oraz uprawnienia audytora systemu
zarządzania ciągłością działania i planów odtwarzania awaryjnego według normy BS25999
(IS022301), wydane przez akredytowaną instytucję
W zakresie braku wskazania certyfikatów równoważnych Izba podtrzymuje ocenę
prawną wyrażoną już wcześniej.
Przede wszystkim, zamawiający nie żądał aby osoby wskazane przez wykonawcę
posiadały wymienione certyfikaty. Wymagał natomiast umiejętności niezbędnych do
uzyskania tych certyfikatów, odwołując się nie do kwalifikacji potwierdzonych formalnie, lecz
do rzeczywistego doświadczenia osób. W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu
nie istnieje obowiązek zamawiającego dopuszczania w ramach potwierdzenia kwalifikacji
osób dokumentów równoważnych wskazanym w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie zawęził swoich wymagań do umiejętności
właściwych dla jednego z certyfikatów, lecz dopuścił trzy ich rodzaje. Brak jest zatem
podstaw do stwierdzenia, że wymaganie to stanowi ograniczenie konkurencji.
Izba uznała, że wobec rozmiarów i złożoności przedmiotu zamówienia wymaganie
zamawiającego, aby jeden z architektów posiadał umiejętności charakterystyczne dla
audytora zarządzania bezpieczeństwem informacji nie jest żądaniem nadmiernym.
Ad. 6. zgodnie z pkt 1.3.8 ogłoszenia zamawiający wymagał, by wykonawca
dysponował minimum 20 (dwudziestoma) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji
Projektanta- programisty, które powinny się cechować następującymi kompetencjami:
-
minimum trzyletnie doświadczenie zawodowe rozumiane jako udział w realizacji projektów
informatycznych,
-
co najmniej 36 miesięczny udział, w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem składania
wniosków, jako projektant-programista w co projekcie/projektach informatycznych
polegających na budowie lub rozwoju systemów informatycznych, z których co najmniej
jeden projekt miał wartość minimum 10 000 000,00 PLN brutto,
-
co najmniej 24 miesięczne doświadczenie w programowaniu z użyciem Borland C+ + .
15 lutego 2013 r. zamawiający zmienił ogłoszenie o zamówieniu w ten sposób, że wymaganie
przewiduje co najmniej 24 miesięcznego doświadczenia w programowaniu z użyciem C+ + .
Izba dostrzegła, że zamawiający zmieniając 15 lutego 2013 r. kwestionowane
postanowienie ogłoszenia o zamówieniu, postąpił zgodnie z poglądem odwołującego
wyrażonym w uzasadnieniu odwołania.
Takie zachowanie zamawiającego, mimo braku jednoznacznego oświadczenia, nosi
znamiona uznania zarzutu per facta concludentia. Skoro bowiem w sytuacji uznania
zarzutów odwołania w całości, zamawiający z mocy art. 186 ust. 2 i 3 in fine Pzp dokonuje
czynności zgodnie z żądaniami odwołania, to wykonanie jednej z czynności żądanej przez
wykonawcę (w okolicznościach sporu zmiany jednego z postanowień ogłoszenia o
zamówieniu) może być poczytane za faktyczne uznanie zarzutu, z którego dana czynność
wynikała (art. 186 ust. 2 i 3 Pzp per analogiam). znanie zarzutu odwołania jest przyznaniem
zamawiającego, że dopuścił się naruszenia przepisów ustawy.
Prezentowane stanowisko nie prowadzi jednak, w okolicznościach sporu, do uwzględnienia
odwołania.
Art. 191 ust. 2 Pzp nakazuje, aby Izba wydając orzeczenie brała pod uwagę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy może stać się podstawą uwzględnienia odwołania, jedynie
w sytuacji, gdy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Dokonana przez
zamawiającego zmiana kwestionowanego punktu ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z
żądaniem odwołującego powoduje, że przesłanka wpływu na wynik postępowania nie jest
spełniona na moment zamknięcia rozprawy.
Ad 7. W pkt III.2.3) ppkt 2 lit. b. ogłoszenia zamawiający wymagał umiejętności
niezbędnych do uzyskania certyfikatu UML Fundation.
15 lutego 2013 r. zamawiający zmienił treść tego postanowienia w ten sposób, ze oczekuje
umiejętności niezbędnych do uzyskania certyfikatu UML Fundamental.
Na mocy dokonanej zmiany pkt III.2.3) ppkt 2 lit. b. ogłoszenia przyjął brzmienie
postulowane przez odwołującego. W tym stanie rzeczy zbędne jest rozważanie prawnych
konsekwencji powołania w ogłoszeniu dokumentu nieistniejącego w rzeczywistości.
Ad 8. w pkt VI.3 ppkt 5 ogłoszenia zamawiający wymagał, że w okresie trwania
umowy, wykonawca zobowiązuje się oddać zamawiającemu do stałej dyspozycji zespół osób
przeznaczony wyłącznie do realizacji umowy, składający się z co najmniej 108, w tym osób
w liczbie i o kwalifikacjach co najmniej takich jak podane we wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu w celu wykazania spełniania warunku a ponadto:
- 15 analityków;
- 8 architektów;
- 15 testerów;
- 18 projektantów – programistów.
Zamawiający wymagał, że pełną listę osób wykonawca złoży w chwili podpisania umowy.
Po dokonanej przez zamawiającego zmianie pkt VI.3 ppkt 5 ogłoszenia stanowi, że w
okresie trwania umowy ramowej, wykonawca zobowiązany jest zapewnić dysponowanie
zespołem osób przeznaczonych do realizacji umów szczegółowych, składający się z co
najmniej 108, w tym osób w liczbie i o kwalifikacjach co najmniej takich jak podane we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu wykazania spełniania warunku a
ponadto:
- 15 analityków, w tym co najmniej trzema osobami posiadającymi umiejętności niezbędne
dla uzyskania certyfikatu COSMIC Fundation (...);
- 8 architektów;
- 15 testerów;
- 18 projektantów – programistów.
Zmiana dokonana przez zamawiającego usuwała brak jednoznaczności kwestionowanego
postanowienia polegającą na tym, że brak było pewności, co do znaczenia użytego w nim
dwukrotnie słowa „umowa”. Ze stanowisk stron wyrażanych na rozprawie wynika, że mimo
dokonania zmiany kwestionowanego postanowienia ogłoszenia spór nie wygasł.
Istota sporu i sprowadza się do tego, czy przepisy ustawy pozwalają na zobowiązanie
wykonawcy, który zawarł umowę ramową do utrzymywaniu zespołu osób przeznaczonego do
wykonania umów szczegółowych przez cały okres obowiązywania umowy ramowej.
Izba uznała, że przez powołane wymaganie zamawiający oczekuje, że wykonawca
związany umową ramową będzie gotów do wykonania zamówienia. Izba nie podzieliła
poglądu odwołującego co do braku jakichkolwiek podstaw do żądania przez zamawiającego
pozostawania przez wybranego wykonawcę z którym zostanie zawarta umowa ramowa w
gotowości do świadczenia przez cały okres obowiązywania umowy ramowej.
Izba zważyła, że brzmienie pkt VI.3 ppkt 5 ogłoszenia jest dopuszczalne w świetle
zasady swobody umów, o której stanowi art. 351
k.c., tu rozumianej jako swoboda
kształtowania treści stosunku prawnego. Wymaganiu zamawiającego nie sprzeciwia się
wprost żaden przepis ustawy. Odwołujący nie wykazał, na czym miałoby polegać
ewentualne naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego – tzn. który z przepisów i w
jaki sposób doznał obrazy.
Wymaganiu zamawiającemu nie stoi na przeszkodzie również natura stosunku prawnego. Z
eksponowanego przez odwołującego braku obowiązku złożenia oferty przez wykonawcę na
wykonanie umowy szczegółowej nie wynika niedopuszczalność takiej klauzuli. Dostrzec
wszak trzeba, że ewentualnemu złożeniu oferty na wykonanie umowy szczegółowej nie
towarzyszy ponowna ocena, czy potencjał wykonawcy jest wystarczający do wykonania tej
umowy. Postanowienie kontestowane przez odwołującego zabezpiecza zatem
zamawiającego, co do wykonania przedmiotu zamówienia przez osoby mające ku temu
odpowiednie kwalifikacje. Tym bardziej trudno zarzucić mu sprzeczność z zasadami
współżycia społecznego.
Odwołanie wniesione przez Asseco S.A. (sygn. akt KIO 285/13):
Izba uznała, że odwołujący nie spełnia przesłanek wniesienia odwołania wskazanych
w art. 179 ust. 1 Pzp.
Przywołany przepis stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują m. in.
wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Brak
zaistnienia którejkolwiek z wymienionych przesłanek powoduje brak uprawnienia do
wniesienia odwołania.
Przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp powinny być zobiektywizowane w
okolicznościach wniesienia odwołania, nie mają one bowiem charakteru abstrakcyjnego,
lecz konkretny. Uzasadnieniem odwołania nie może być wyłącznie naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy, gdyż prawnie doniosłe są również konsekwencje
naruszenia przepisów dla wykonawcy wnoszącego odwołanie.
Przy ocenie, czy odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art.
179 ust. 1 Pzp nie można tracić z oczu, że zamawiający prowadzi postępowanie w trybie
przetargu ograniczonego. W postępowaniu tym, zgodnie z art. 47 Pzp w odpowiedzi na
publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do złożenia ofert.
Tymczasem część zarzutów odwołania nie odnosi się do etapu na jakim znajduje się obecnie
postępowanie – zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu - dotyka natomiast czynności,
których zamawiający dopiero będzie musiał dokonać. Trudno zatem przypisać
zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy.
Przywołanie jakiegokolwiek przepisu ustawy nie statuuje przesłanek art. 179 ust. 1
Pzp. Zarzuty odwołania powinny pozostawać w związku z powinnością zamawiającego
wskazaną ustawą dla danego etapu postępowania.
Odwołujący podnosi zarzut naruszenia art. 100 ust. 3 pkt 2 Pzp wskazującego liczbę
wykonawców, z którymi zamawiający zawiera umowę ramową (zarzut 1) oraz art. 101 ust. 1 i
2 Pzp odnoszącego się do udzielenia objętego umową ramową zamówienia (zarzut 2), w
sytuacji, gdy postępowanie prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej zostało dopiero
wszczęte. Oba powołane przepisy maja charakter ius cogens. Zamawiający nie może ich
wyłączyć przez postanowienia ogłoszenia i takiej próby w badanym postępowaniu nie podjął.
Kryteria udzielenia zamówienia oraz kryteria oceny zamówień jednostkowych (zarzut 13 i 14)
również nie referują się do tego etapu postępowania, gdyż zostaną precyzyjnie ustalone
odpowiednio w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przekazanej wykonawcom,
którzy spełnią warunki udziału w postępowaniu, oraz w zaproszeniu do złożenia ofert na
zamówienia jednostkowe skierowanym do wykonawców objętych umową ramową.
Trudno za naruszenie przepisów ustawy uznać wskazanie kilku adresów mailowych z
wyszczególnieniem adresu przeznaczonego dla przesyłania kopii odwołań (zarzut 3).
Zamawiający podał adres do kontaktu i dokonał wyboru formy sposobu porozumiewania się
z wykonawcami. Forma pisemna nie została przez niego wyłączona.
W odniesieniu do pozostałych zarzutów Izba uznała, że odwołujący jako wykonawca,
który zamierza wziąć udział w postępowaniu, posiada interes w uzyskaniu zamówienia. W
szczególnych okolicznościach faktycznych sprawy, Izba stwierdziła, że w odniesieniu do
odwołującego nie występuje jednak przesłanka szkody.
Wykonawca jest uprawniony do wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie z art.
179 ust. 1 Pzp, w sytuacji, gdy zarzucane zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy
pozostaje w ścisłym związku z poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody przez
wykonawcę.
Należy mieć na uwadze, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego
w odniesieniu do oceny wniosków o dopuszczenie o udziału w postępowaniu, składanych w
odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, relewantne prawnie jest przede wszystkim
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zatem w
odniesieniu do publicznego ogłoszenia o zamówieniu przesłanki art. 179 ust. 1 Pzp
materializują się, gdy skutkiem wymagań zamawiającego wyrażonych w ogłoszeniu, przede
wszystkim co do warunków udziału w postępowaniu, wykonawca zostaje pozbawiony
możliwości ubiegania się o zamówienie
Izba uznała, że szkoda po stronie wykonawcy na tym etapie pojawiłaby się w sytuacji,
gdy mimo że on posiada doświadczenie w wykonaniu usług podobnych do przedmiotu
zamówienia i dysponuje zasobami umożliwiającymi wykonanie zamówienia, nie mógłby
ubiegać się o udzielenie zamówienia z powodu postanowień ogłoszenia o zamówieniu.
Zagrożenie szkodą z całą pewnością nie występuje tylko z tej przyczyny, że wykonawca
zmuszony będzie konkurować z innymi wykonawcami, a konkurencja w postępowaniu
byłaby mniejsza, gdyby zamawiający ustalił w postępowaniu większe wymagania.
Przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp podlegają badaniu przez Izbę z urzędu.
Przy ich ocenie nie można jednak pomijać stanowiska wykonawcy, zwłaszcza w
przypadkach, gdy wystąpienie tych przesłanek jest sporne.
Odwołujący uzasadnia swoje uprawnienie na gruncie art. 179 ust. 1 Pzp przez
wskazanie, że został pozbawiony możliwości złożenia najkorzystniejszej oferty. Odwołujący
nie precyzuje przy tym, na czym owo pozbawienie miałoby polegać. Izba nie dopatrzyła się
wyjaśnienia tej tezy w treści odwołania. Z lektury uzasadnienia jasno wynika, że odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu ustalone przez zamawiającego. śadne z
postanowień ogłoszenia obowiązujące w dniu wniesienia odwołania nie grozi odwołującemu
wykluczeniem go z postępowania, nie jest więc zagrożony szkodą adekwatną do etapu
postępowania.
Treść zarzutów i żądań potwierdza natomiast, że odwołujący dąży do zaostrzenia
wymagań stawianych wykonawcom, którzy zamierzają ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Zarzuty od 6 do 12, z tym że zarzut 8 w zakresie w jakim zamawiający nie
dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu, zmierzają do ograniczenia konkurencji i nie
znajdują oparcia w przepisach prawa. Zamawiającemu wolno ustalić liberalne warunki
udziału w postępowaniu pod warunkiem, że są adekwatne i związane z przedmiotem
zamówienia.
Prezentowana konstatacja w powiązaniu z twierdzeniem odwołującego o pozbawieniu
go możliwości złożenia najkorzystniejszej oferty prowadzić może wyłącznie do przekonania,
ze dążeniem odwołującego jest takie ustalenie warunków udziału w postępowaniu, że już na
etapie złożenia wniosku wybór najkorzystniejszej oferty będzie de facto przesądzony w
znacznym stopniu. Tymczasem przesądzenie o wyborze najkorzystniejszej oferty na etapie
złożenia wniosków godziłoby w istotę postępowania prowadzonego w trybie przetargu
ograniczonego.
Nie zasługuje też na uwzględnienie koncepcja szkody
prezentowana przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący wywodził, ze hipotetyczna
szkoda po jego stronie może wyrażać się w konieczności naprawiania prac niestarannego
wykonawcy, który zostałby dopuszczony do realizacji zamówienia skutkiem zbyt liberalnych
wymagań zamawiającego. Pogląd ten dziwi, gdyż w takiej sytuacji odwołującemu otwiera się
raczej droga do dodatkowych korzyści (zysku) natomiast ewentualna szkoda pojawić się
może wyłącznie po stronie zamawiającego. Tymczasem art. 179 ust. 1 Pzp nie odnosi się do
uszczerbku zamawiającego, lecz wyłącznie wykonawcy wnoszącego odwołanie.
Powszechnie wiadomym jest, że system KSI to rozwiązanie stworzone kilkanaście lat
temu i wciąż utrzymywane przez odwołującego. Znajomość systemu niewątpliwie daje
odwołującemu faktyczną przewagę konkurencyjną. Nie zasługuje na ochronę dążenie
odwołującego, by przez uczynienie warunków udziału w postępowaniu bardziej
restrykcyjnymi ograniczyć konkurencję już na etapie wstępnym postępowania. Takiemu
wykorzystaniu środków ochrony prawnej Izba w składzie rozpoznającym badane odwołanie
postanowiła się sprzeciwić.
Patrząc bowiem na postępowanie odwoławcze w połączonych sprawach KIO 272/13 i
285/13 jako pewną całość, nie można za równoprawne i jednakowo godne ochrony uznać
sytuacji odwołującego Sygnity S.A., który wnosi odwołanie w celu otworzenia sobie
możliwości wzięcia udziału w postępowaniu oraz odwołującego Asseco Poland S.A., który
domaga się dalszego zawężenia kręgu potencjalnych uczestników postępowania.
Prezentowany pogląd o niedopuszczalności wniesienia odwołania w celu
ograniczenia konkurencji znajduje wsparcie również na gruncie ustawodawstwa
europejskiego.
W pkt 2 preambuły do Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i RADY z dnia 11
grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG (dyrektywy
odwoławcze) wskazano na konieczność wzmocnienia przez procedury odwoławcze danych
wykonawcom gwarancji przejrzystości i niedyskryminacji. Z kolei pkt 28 powołanej preambuły
stanowi, ze w razie wniesienia środka odwoławczego przed podpisaniem umowy mechanizm
korygujący naruszenia powinien być skierowany na poważne naruszenia prawa
wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych. Przypomnieć tu trzeba, że zasadami
prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych, są mające źródło już w Traktacie o
Funkcjonowaniu Unii Europejskiej – są to m.in. zasady swobodnego przepływu towarów,
niedyskryminacji, równego traktowania, przejrzystości, proporcjonalności. Tym samym
przepisy zarówno dyrektyw, jak i ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie środków
ochrony prawnej mają na celu rozszerzanie konkurencyjności postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego.
W konsekwencji ochrona praw wykonawcy w postępowaniu realizowana za pomocą
środków ochrony prawnej winna zapewnić udział w postępowaniu w warunkach uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, nie zaś prowadzić do tego, aby przez
zaostrzanie warunków udziału w postępowaniu nastąpiło ograniczenie konkurencyjności w
postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza oraz Sądy Okręgowe w ślad za orzecznictwem
Europejskiego
Trybunału
Sprawiedliwości
(obecnie
Trybunału
Sprawiedliwości)
konsekwentnie wyrażają pogląd, że ustanowienie przez zamawiającego wymagań
restrykcyjnych, radykalnie ograniczających krąg wykonawców mogących ubiegać się o
udzielanie zamówienia, co do zasady stanowi naruszenie przepisów ustawy. Odwołujący
natomiast naruszenia upatruje w przeciwnym postępowaniu zamawiającego rozszerzającym
krąg wykonawców mogących brać udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w
znacznej części zarzutów domaga się zaostrzenia wymagań zamawiającego.
Izba uznała, ze nawet przy przyjęciu, że zaniechanie zamawiającego ustalenia
warunków surowszych niż opisane w ogłoszeniu, stanowi naruszenie ustawy, to niewątpliwie
z tym naruszeniem nie jest związana możliwość zaistnienia szkody po stronie odwołującego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
.................................
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
