rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-22
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-22
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2912/12
KIO 2912/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2012r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe "ADW" Sp. z o.o., Zbożowa 2,
43-175 Wyry w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębska Spółka Węglowa S.A.
Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2012r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe "ADW" Sp. z o.o., Zbożowa 2,
43-175 Wyry w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębska Spółka Węglowa S.A.
Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe
"ADW" Sp. z o.o., Zbożowa 2, 43-175 Wyry i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe "ADW" Sp. z o.o., Zbożowa 2, 43-
175 Wyry tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe "ADW" Sp. z
o.o., Zbożowa 2, 43-175 Wyry na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.
Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój kwotę
3 810 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dziesięć złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 2912/12
U z a s a d n i e n i e
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej z siedzibą w
Jastrzębiu Zdroju (dalej: „zamawiający” lub „JSW”) - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą"
lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę dla kopalń
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. preparatów do nawilżania pyłów węglowych w łącznej
ilości 925 050 kg, z terminem realizacji od daty zawarcia umowy do dnia 31 grudnia 2013 r.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
19 grudnia 2012 r. zamawiający poinformował wykonawcę Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe „ADW” Sp. z o. o. z siedzibą w Wyrach (dalej: „ADW” lub
„odwołujący”) o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą uznano ofertę wykonawcy TENSIS
Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu Dolnym (dalej: „TENSIS”)
28 grudnia 2012 r. ADW wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców a także poniższych przepisów:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
TENSIS mimo, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania,
2. art. 26 ust. 4 Pzp przez wezwanie do wyjaśnienia treści oświadczenia Kierownika
Ruchu Zakładu Górniczego lub jego zastępcy, podczas gdy oświadczenie
Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego załączone do oferty TENSIS nie spełnia
warunków określonych dla tego dokumentu w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”),
3. art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania i wezwania wykonawcy
TENSIS do uzupełnienia oświadczenia Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego,
zgodnego z wymaganiami określonymi dla tego dokumentu w siwz,
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
TENSIS, ponieważ oferta została złożona przez wykonawcę wykluczonego z
postępowania.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
• unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
• ponowne badanie oferty wykonawcy TENSIS, w szczególności zaś zbadanie czy
wymagane przez zamawiającego - zgodnie z zapisami załącznika nr 1 do siwz pkt 3.7
- oświadczenia Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego lub jego zastępcy o
przydatności zastosowania oferowanego przedmiotu zamówienia podczas procesu
technologicznego w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych węgla
kamiennego załączone do oferty wykonawcy TENSIS zawierają prawdziwe
informacje, szczególnie w kontekście oświadczenia Dyrektora Kampanii Węglowej
S.A. Oddział KWK „Bobrek - Centrum" (dalej jako „KWK Bobrek") z dnia 7 listopada
2012 r.,, a zatem czyjego złożenie nie stanowi naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
• w przypadku stwierdzenia, iż w ofercie wykonawca TENSIS złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania - wykluczenie wykonawcy TENSIS
z postępowania a następnie odrzucenia jego oferty,
• niezależnie, unieważnienie czynności z dnia 20 listopada 2012 roku wzywającej
wykonawcę TENSIS do złożenia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśnień (pismo JSW z
dnia 20.11.2012r. do firmy TENSIS) czy Dyrektor KWK „Wujek" Pan A……. Z………
był na dzień 30 października 2012r. Kierownikiem Ruchu Zakładu Górniczego lub
jego zastępcą,
• nakazanie wezwania wykonawcy TENSIS do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
oświadczenia Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego lub jego zastępcy, zgodnie z
wymaganiami Załącznika nr 1 do siwz pkt 3.7, chyba że zachodzi przesłanka
wykluczenia wykonawcy TENSIS z udziału w postępowaniu w związku z
uwzględnieniem zarzutów dotyczących złożenia nieprawdziwych informacji w
postępowaniu,
• wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu,
• przesłuchanie w charakterze świadków:
- Pana A…….. Z…… (Dyrektora KWK „Wujek"),
oraz
- Pana A…….. M…….. (Dyrektora ds. Produkcji - Zastępcy Kierownika
Ruchu Zakładu Górniczego Kopalni KWK „Bobrek - Centrum")
- na okoliczność podstaw do wydania oświadczeń o przydatności zastosowania
preparatu ROKSOL TDNF Premium.
Odwołujacy w uzasadnieniu odwołania podnosił, że wykonawca TENSIS, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu podlega wykluczeniu a jego
oferta w związku z tym winna być odrzucona. Wskazywał, że o przesłankach do wykluczenia
wykonawcy TENSIS poinformował zamawiającego m.in. pismem z dnia 13 listopada 2012 r.
jak również przekazana została zamawiającemu kopia zawiadomienia z dnia 7 grudnia 2012
r. o podejrzeniu popełnienia przestępstwa. Jednakże JSW pomimo posiadania wiedzy o
nieprawidłowościach w ofercie zgłoszonej przez TENSIS podjął decyzję o wyborze oferty
ww. spółki jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu z naruszeniem obowiązujących
przepisów.
ADW wyjaśniał, że zamawiający oczekiwał przedstawienia przez wykonawców,
biorących udział w postępowaniu, wszelkich wymaganych certyfikatów dla oferowanego
produktu oraz, zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do siwz pkt 3.7 - oświadczenia Kierownika
Ruchu Zakładu Górniczego lub jego zastępcy o przydatności zastosowania oferowanego
przedmiotu zamówienia podczas procesu technologicznego w podziemnych wyrobiskach
zakładów górniczych węgla kamiennego. Zamawiający wprost wymagał, by oświadczenie
takie było opatrzone czytelną pieczęcią funkcyjną - Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego.
Następnie odwołujący zwracał uwagę na to, że oświadczenie wydane przez
Dyrektora KWK „Wujek" z dnia 30 października 2012 r. oprócz tego, że nie posiada pieczęci
funkcyjnej Kierownika lub Zastępcy Ruchu Zakładu Górniczego, nie jest również opatrzone
jakąkolwiek liczbą dziennika. W ocenie odwołującego nie wiadomo czy w ogóle zostało
zarejestrowane w korespondencji wychodzącej. Podkreślał także, że oświadczenie to
zostało przesłane do wykonawcy TENSIS wyłącznie drogą faksową. Podnosił, że prośba
wykonawcy TENSIS o wydanie przedmiotowych oświadczeń została przesłana do KWK
„Wujek" jak również do innych kopalni w dniu 25 października 2012 r. (tj. czwartek) a już w
dniu 30 października 2012 r. (tj. wtorek) zostało wydane w/w oświadczenie - tj. zaledwie w
okresie 5 dni od złożenia prośby wykonawcy TENSIS, w tym była sobota i niedziela.
Odwołujący wskazywał, że oświadczenie zostało wydane na prośbę wykonawcy TENSIS, a
nie w wyniku prowadzonego badania przydatności preparatu podczas procesu
technologicznego w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych węgla kamiennego.
Tymczasem, jest rzeczą powszechnie wiadomą, że tego rodzaju badań na przydatność
wymienionego preparatu nie można wykonać w czasie 2-3 dni.
ADW wyjaśniał, że wykonawca TENSIS załączył do oferty dwa oświadczenia o
przydatności zastosowania oferowanego przedmiotu zamówienia (preparat ROKSOL TDNF
Premium) podczas procesu technologicznego w podziemnych wyrobiskach górniczych
węgla kamiennego. Pierwsze oświadczenie zostało wydane przez KWK „Bobrek - Centrum",
natomiast drugie zostało wydane przez KWK „Wujek". Pierwsze z oświadczeń było
podpisane przez Dyrektora ds. Produkcji, Zastępcę Kierownika Zakładu Ruchu Górniczego -
czyli podpisane zgodnie z wymogiem siwz. Posiadało również znamiona pisma urzędowego,
czyli liczbę dziennika z rejestru korespondencji wychodzącej kopalni. Natomiast drugie
oświadczenie podpisane zostało przez Dyrektora Kopalni, czyli niezgodnie z wymogami siwz
nie zostało opatrzone pieczęcią Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego lub jego zastępcy.
Wobec wątpliwości jakie posiadł odwołujący w związku z treścią przedstawionych
oświadczeń, zwrócił się on z pismem do wystawcy dokumentu o potwierdzenie, że
oferowany przez TENSIS preparat był badany lub stosowany w podziemnym wyrobisku
górniczym na terenie kopalni KWK „Wujek" ewentualnie w jakim okresie takie badanie lub
stosowanie miało miejsce. Odwołujący wyjaśniał, że zwrócił się pisemnie o wyjaśnienie
prawdziwości danych w oświadczeniu tylko do KWK „Wujek", ponieważ wcześniej już
Dyrektor KWK „Bobrek- Centrum" anulował swoje oświadczenie z dnia 29 października
2012r. - wyjaśniając, że te oświadczenie wydane zostało - jak wskazano w piśmie -
„omyłkowo", a próby z preparatem ROKSOL TDNF Premium w kopalni Bobrek Centrum
nigdy nie były wykonywane, a sam preparat nie był w kopalni stosowany.
W opinii ADW z wiedzy posiadanej przez odwołującego złożone oświadczenie
wykorzystane przez wykonawcę TENSIS w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia w
postępowaniu, zawiera nieprawdziwe informacje. Certyfikat uprawniający do oznaczania
wyrobu o nazwie ROKSOL TDNF Premium znakiem bezpieczeństwa, został wydany przez
Główny Instytut Górnictwa w dniu 2 sierpnia 2012 roku, co oznacza, że dopiero od tej daty
wyrób, oferowany przez TENSIS w postępowaniu, może być formalnie wprowadzony na
rynek. Dopiero zatem od tej daty wyrób ten może podlegać wszelkiego rodzaju testom czy w
ogóle może być stosowany przez zakłady górnicze. W ocenie odwołującego, mając na
względzie datę dopuszczenia wyrobu do stosowania na rynku, nie jest możliwe, aby mogło
zostać wydane do dnia 30 października 2012 roku oświadczenie o przydatności
zastosowania preparatu podczas procesu technologicznego w podziemnych wyrobiskach
zakładów górniczych węgla kamiennego, tym bardziej, że może ono być wydane jedynie
przez podmiot, który taki preparat stosował.
Zdaniem odwołującego z oświadczenia Katowickiego Holdingu Węglowego S.A.
KWK „Wujek", przedstawionego przez TENSIS, nie wynika, że oferowany preparat był w tej
kopalni używany czy też chociażby testowany. Odwołujący wskazywał jednocześnie, iż
wszelkie testy w zakładzie górniczym nowego typu materiału chemicznego wymagają
uprzedniego zawiadomienia właściwego organu nadzoru górniczego przez Kierownika
Ruchu Zakładu Górniczego (§ 29 ust.2 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28
czerwca 2002 roku w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego
zabezpieczenia
przeciwpożarowego
w
podziemnych
zakładach
górniczych). Według wiedzy odwołującego, takie zgłoszenie przez Kierownika Ruchu
Zakładu Górniczego Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. KWK „Wujek" odnośnie
oferowanego przez TENSIS preparatu, nie miało miejsca.
W opinii odwołującego wykonawca TENSIS złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania. Nieprawdziwą informacją jest zarówno oświadczenie
wykonawcy TENSIS o tym, że oferowany preparat spełnia warunki określone dla niego w
siwz, jak i samo oświadczenie złożone przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego KWK
„Wujek" wykorzystane przez TENSIS w celu uzyskania zamówienia.
ADW wskazywał, że w przypadku gdyby jednak Izba uznała, iż wykonawca TENSIS
nie złożył nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania, odwołujący zwraca uwagę, iż zamawiający naruszył art. 26 ust. 4 Pzp, gdyż
zwrócił się do wykonawcy TENSIS w dniu 20 listopada 2012 roku z wnioskiem o wyjaśnienie
oświadczenia złożonego przez KWK „Wujek", wskazując, iż zgodnie z treścią specyfikacji
miało być ono wystawione przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego podczas, gdy z
treści oświadczenia wynika, że zostało ono złożone przez Katowicki Holding Węglowy S.A.
Dyrektora KWK „Wujek". W odpowiedzi na wezwanie wykonawca TENSIS wyjaśnił, iż na
dzień 30 października 2012 roku Dyrektor Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. KWK
„Wujek" był jednocześnie Kierownikiem Ruchu Zakładu Górniczego. Na poparcie swych
twierdzeń wykonawca TENSIS powołał się na bieżącą stronę internetową Katowickiego
Holdingu Węglowego S.A .KWK „Wujek".
Odwołujący w pierwszej kolejności zwracał uwagę, iż działanie zamawiającego było
niezgodne z Pzp, gdyż w ocenie ADW zamawiający nie był bowiem uprawniony do
zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp i wezwania wykonawcy TENSIS do wyjaśnienia - złożonego
wraz z ofertą - oświadczenia o przydatności zastosowania oferowanego przedmiotu
zamówienia podczas procesu technologicznego w podziemnych wyrobiskach zakładów
górniczych węgla kamiennego, w sytuacji gdy nie było ono podpisane zgodnie z
wymaganiami siwz. W opinii odwołującego zamawiający był zobowiązany do wezwania
wykonawcy TENSIS do uzupełnienia oświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czego
zaniechał. Podkreślał, że zamawiający nie jest uprawniony do złożenia przez wykonawcę
wyjaśnienia oświadczenia jeżeli już „na pierwszy rzut oka" złożone oświadczenie nie jest
oświadczeniem wymaganym przez zamawiającego do złożenia wraz z ofertą na
potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
Wskazywał, że wezwanie wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest ustawowym
obowiązkiem zamawiającego. Zwracał uwagę, że zamawiający odstępuje od wezwania
wykonawców tylko w sytuacji, gdy mimo złożenia oświadczeń, dokumentów lub
pełnomocnictw, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne będzie unieważnienie postępowania. Odwołujący twierdził, że skoro złożone
oświadczenie nie zawiera wymaganej przez zamawiającego w siwz imiennej pieczęci
Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego, to zamawiający zobowiązany był wezwać
wykonawcę TENSIS do uzupełnienia dokumentu, a nie wyjaśniania jego treści. Bez
znaczenia jest jednocześnie fakt, iż Dyrektor Kopalni składający oświadczenie jest
jednocześnie Kierownikiem Ruchu Zakładu Górniczego, z uwagi na szczególne wymagania
zamawiającego w siwz odnoszące się do czytelnej pieczęci funkcyjnej Kierownika Ruchu
Zakładu Górniczego lub jego zastępcy. Nawet jeżeli te dwie funkcje, łączone są w jednej
osobie, to z uwagi na rozróżnienie zakresu uprawnień, wymaganie zamawiającego co do
osoby składającej oświadczenie jest zasadne. Skoro tak, to zamawiający winien równo
traktować wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia i żądać od nich dokładnie
takich oświadczeń i dokumentów jak określone w siwz, wystawionych dokładnie przez osoby
wskazane w specyfikacji. Zamiast wzywać wykonawcę TENSIS do wyjaśnienia złożonego
oświadczenia, zamawiający winien był zatem wezwać wykonawcę TENSIS do uzupełnienia
dokumentu w wyznaczonym terminie z tą konsekwencją, że jeżeli dokumentu takiego nie
uzupełni, to zostanie wykluczony z udziału w postępowaniu. Odwołujący wyjaśniał, że art.
26 ust. 4 Pzp przewiduje co prawda możliwość wezwania wykonawcy w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Jednakże zgodnie z orzecznictwem KIO wyjaśnienia nie
mogą prowadzić w rzeczywistości do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu, która
nie została w nim zawarta. Wyjaśnienia służyć mają natomiast rozwianiu wątpliwości, które
wynikają z niejasnych lub sprzecznych ze sobą treści dokumentów. Wyjaśnienia podające
treść, której w ogóle nie ma w dokumencie lub oświadczeniu stanowią de facto - jego
uzupełnienie.
Odwołujący wskazywał również, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę TENSIS
nie zawierają odpowiedzi na wszystkie zadane przez zamawiającego wnioski o wyjaśnienia.
Bez odpowiedzi TENSIS pozostawił wniosek o wyjaśnienie kwestii potwierdzenia wymogu w
zakresie pkt. 2.1.3. Specyfikacji technicznej (Załącznik nr 1 do siwz). W związku z
powyższym uznać należy, że TENSIS nie złożył wymaganych wyjaśnień, a ponieważ zakres
podlegający wyjaśnieniu związany był z potwierdzeniem, że oferowany preparat spełnia
warunki techniczne wymagane przez zamawiającego, uznać należy, iż preparat ten tych
warunków nie spełnia, a zatem oferta TENSIS nie powinna być wybrana jako
najkorzystniejsza w postępowaniu.
18 grudnia 2018 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
18 stycznia 2013 r. do Izby w formie faksu wpłynęła odpowiedź na odwołanie. W toku
rozprawy zamawiający przedłożył odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej. W piśmie
zamawiający wnosił o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od odwołującego się na rzecz
zamawiającego zwrotu kosztów uczestnictwa w sprawie według przedstawionych podczas
rozprawy rachunków i faktury VAT.
Zdaniem zamawiającego odwołanie pozbawione jest jakichkolwiek podstaw natury
zarówno faktycznej, jak prawnej i jako takie podlega oddaleniu. Zdaniem zamawiającego nie
bardzo wiadomo jakie znaczenie dla oceny pisma KWK Wujek z dnia 30 października 2012
r. ma fakt, że nie zostało ono „opatrzone jakąkolwiek liczbą dziennika" i „nie wiadomo (...)
czy w ogóle zostało zarejestrowane w korespondencji wychodzącej". Wskazywał, że żaden
przepis rangi ustawowej, w tym żaden przepis Pzp ani Kodeksu cywilnego nie uzależnia
skuteczności oświadczenia od zachowania wyżej wymienionych wymogów. Zamawiający w
żadnym z postanowień siwz nie wymagał również, by jakikolwiek dokument składany przez
wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu oznaczony został w przedstawiony w odwołaniu
sposób. Stąd w opinii zamawiającego bez znaczenia pozostają przywoływane w odwołaniu
braki oświadczenia Dyrektora KWK „Wujek".
Zamawiający twierdził również, że chybione jest podnoszenie przez odwołującego się
zarzutu skuteczności przedmiotowego pisma z uwagi na jego przesłanie do spółki TENSIS
wyłącznie drogą faksową. Zwłaszcza, że zamawiający nie wymagał by dokumenty składane
wraz z ofertą złożone zostały wyłącznie w formie pisemnej, a w punkcie 10.10 siwz dopuścił
możliwość złożenia kopii dokumentu. Tę dyspozycję spółka TENSIS spełniła składając na
stronie 93 oferty kopię pisma KWK Wujek potwierdzoną przez nią za zgodność z oryginałem.
Zamawiający wyjaśniał, że nawet gdyby przyjąć, wbrew jednak wszelkim zasadom, że
spółka TENSIS złożyła przedmiotowe pismo z uchybieniem wymogów specyfikacji, to jednak
ugruntowane i jednolite orzecznictwo Izby wskazuje, że przedstawione powyżej hipotetyczne
uchybienie dotyczyło wymogów formalnych, co sprawia, że nie może być ono podstawą
odrzucenia oferty. Ponadto nie bardzo wiadomo jakie znaczenie dla oceny oświadczenia KWK
„Wujek" ma fakt, że „już w dniu 30 października 2012 r. (tj. wtorek) zostało wydane w/w
oświadczenie - tj. zaledwie 5 dni od złożenia prośby wykonawcy TENSIS, w tym była sobota i
niedziela". Zamawiający podkreślał, wbrew bowiem twierdzeniom odwołującego się, że
wydanie oświadczenia Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego, o którym mowa w punkcie
3.7 Specyfikacji technicznej nie wymagało przeprowadzenia badań przydatności preparatu w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych węgla kamiennego. Zwłaszcza, że w swym
piśmie z dnia 25 października 2012 r. spółka TENSIS nie zwracała się do KWK „Wujek" o
przeprowadzenie badań, a rekomendowanie preparatu. Stąd udzielenie odpowiedzi w ciągu
pięciu dni nie potwierdza zarzutu poświadczenia nieprawdy przez składającego je Dyrektora
Kopalni.
Przedstawionego powyżej zarzutu nie potwierdza także niezgłoszenie przez Kierownika
Ruchu Zakładu Górniczego - KWK „Wujek" Prezesowi Wyższego Urzędu Górniczego o
zastosowaniu preparatu ROKSOL TDNF Premium. Przepis § 29 ust. 2 rozporządzenia
Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. odnosi się bowiem do wykorzystania po raz
pierwszy zupełnie nowego wyrobu. Natomiast wspomniany preparat jest tylko modyfikacją
wcześniej wprowadzonego na rynek produktu i wcześniej stosowanego preparatu ROKSOL
TDNF Plus. Dlatego też jego zastosowanie nie wymaga zgłoszenia, o którym mowa w
przywołanym powyżej przepisie. Nawet gdyby przyjąć, czemu jednak zamawiający
konsekwentnie zaprzecza, że zastosowanie przez KWK „Wujek" przedmiotowego preparatu
nakładało obowiązek zgłoszenia Prezesowi WUG, to brak zgłoszenia jest tylko dowodem na
to, że Kierownik Ruchu Zakładu Górniczego stosownego wniosku nie złożył. Nie potwierdza
w żadnym razie, że wyrobu nie stosowano. Stąd zdaniem zamawiającego przedstawiony
powyżej zarzut odwołującego jest zupełnie gołosłowny.
Zamawiający nie podzielał także stanowiska odwołującego, że „Dyrektor KWK „Bobrek
-Centrum anulował swoje oświadczenie z dnia 29 października 2012 r.". Wskazywał, że
obowiązujący w naszym kraju system prawa nie zna bowiem instytucji „anulowania
oświadczenia". Przepis zawarty w art. 84 K.c, przewiduje natomiast, że składającemu
oświadczenie woli przysługuje uprawnienie do uchylenia się od skutków prawnych
oświadczenia złożonego pod wpływem błędu. Jeżeli jednak oświadczenie woli było złożone
innej osobie, uchylenie się od jego skutków prawnych dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy błąd
został wywołany przez tę osobę, chociażby bez jej winy, albo gdy wiedziała ona o błędzie lub
mogła z łatwością błąd zauważyć; ograniczenie to nie dotyczy czynności prawnej
nieodpłatnej. Oświadczenie KWK Wujek z dnia 30 października 2012 r. jest aktem o
charakterze dwoistym, zawierającym zarówno elementy czynności prawnej (oświadczenie
woli), jak i aktu wiedzy (przyznanie faktu). Stąd do uchylenia się od skutków prawnych
oświadczenia woli i wiedzy, którego przedmiotem jest rekomendacja określonych towarów,
mają odpowiednie zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego o wadach oświadczenia woli
(art. 82 - 87 K.c). Stąd dla uchylenia się od skutków prawnych przywołanego powyżej
oświadczenia koniecznym było złożenie przez KWK „Wujek" oświadczenia adresatowi
rekomendacji - spółce TENESIS. Z powyższych względów oświadczenie z dnia 7 listopada
2012 r., w którym KWK „Wujek" zwraca się do zamawiającego z informacją o omyłce nie
może wywołać jakichkolwiek skutków. Wniosek ten nie ma i tak żadnego znaczenia
albowiem art. 84 § 1 zdanie drugie K.c. wyłącza możliwość uchylenia się od skutków
prawnych oświadczeń składanych innej osobie. Uchylenie się od jego skutków dopuszczalne
jest tylko wtedy, gdy błąd został wywołany przez tę osobę, chociażby bez jej winy, albo gdy
wiedziała ona o błędzie lub mogła z łatwością błąd zauważyć. Z treści pisma spółki TENESIS
jednoznacznie wynika, że zwraca się ona o wydanie pozytywnej opinii dla wyraźnie
określonego produktu o nazwie ROKSOL TDNF Premium. Nazwa produktu pojawia się w
piśmie trzykrotnie. Stąd nie sposób wywieść, iż przedmiotowy błąd wywołał
wspomniany wykonawca lub przynajmniej działał on z takim zamiarem. A zatem nie
zachodzą przesłanki umożliwiające uchylenie się przez KWK „Bobrek Centrum" od skutków
prawnych złożonego oświadczenia, co pismo tej Kopalni z dnia 7 listopada 2012 r. czyni
bezskutecznym z przyczyn nader oczywistych. W konsekwencji powyższego wypada uznać,
iż oświadczenie KWK „Bobrek Centrum" z dnia 29 października 2012 r. spełnia wymagania
zamawiającego przewidziane w punkcie 3.7 Specyfikacji technicznej.
Kolejno odwołujący się podnosi, że „certyfikat uprawniający do oznaczania wyrobu o
nazwie ROKSOL TDNF Premium znakiem bezpieczeństwa został wydany przez Główny
Instytut Górnictwa w dniu 2 sierpnia 2012 roku, co oznacza, że dopiero od tej daty wyrób,
oferowany przez TENSIS w postępowaniu może być formalnie wprowadzony na rynek.
Dopiero zatem od daty wyrób fen może podlegać wszelkiego rodzaju testom czy w ogóle
może być stosowany przez zakłady górnicze". Stanowisko Odwołującego nie znajduje
jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego.
Zamawiający odwoływał się do przepis art. 6 ust. 1 ustawy o systemie oceny
zgodności jednoznacznie stanowi, że wyroby wprowadzane do obrotu lub oddawane do
użytku podlegają ocenie zgodności z: zasadniczymi wymaganiami określonymi w przepisach
wydanych na podstawie art. 9 ust. 1 albo szczegółowymi wymaganiami określonymi w
przepisach wydanych na podstawie art. 10 ust. 1, albo zasadniczymi lub szczegółowymi
wymaganiami określonymi w odrębnych ustawach. śaden przepis wydany w drodze delegacji
ustawowych określonych w art. 9 ust. 1 i art. 10 ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności nie
wprowadza ani zasadniczych, ani szczegółowych wymagań dla preparatu do nawilżania pyłu
węglowego. Również żaden inny przepis rangi ustawowej nie wprowadza jakichkolwiek
dalszych wymagań. Takich wymagań nie określają także dyrektywy tzw. „Nowego
podejścia" Rady Unii Europejskiej i Parlamentu Europejskiego. Stąd nie można uznać, że
wprowadzenie do obrotu przedmiotowego wyrobu możliwe jest po uprzednim uzyskaniu
certyfikatów zgodności.
Certyfikat na znak bezpieczeństwa wydawany jest w ramach certyfikacji dobrowolnej, o
której mowa w art. 6 ust. 3 ustawy o systemie oceny zgodności i jego uzyskanie nie jest
konieczne dla wprowadzenia towaru na rynek. Tym samym w ocenie zamawiającego
zupełnie nieuprawniona jest opinia odwołującego się, że spółka TENSIS dopiero z dniem 2
sierpnia 2012 r., tj. z chwilą uzyskania certyfikatu na znak bezpieczeństwa uzyskała
uprawnienia do wprowadzania oferowanego preparatu do nawilżania na rynek. Przyjmując
nawet, wbrew jednak wszelkim zasadom, że twierdzenia odwołującego są słuszne i spółka
TENSIS dopiero w sierpniu 2012 r. mogła rozpocząć dystrybucję produktu o nazwie ROKSOL
TDNF Premium, to wypada jednak zaznaczyć, iż pomiędzy datą uzyskania przywołanego
powyżej certyfikatu, a datą wydania pozytywnej opinii przez Dyrektora KWK „Wujek"
występowała rozpiętość czasowa wystarczająca by stwierdzić, że wyrób jest przydatny w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych.
Tym samym zdaniem zamawiającego nie sposób uznać, że informacje przedstawione
przez spółkę TENESIS były nieprawdziwe. W ocenie zamawiającego odwołujący nawet nie
uprawdopodobnił, tym bardziej nie wykazał, że informacje zawarte w opinii Dyrektora KWK
„Wujek" z dnia 30 października 2012 r. rozmijają się z prawdą. Stąd w kontekście
przytoczonych powyżej orzeczeń Izby nie zachodzą przesłanki żart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
uzasadniające wykluczenie spółki TENSIS z postępowania.
Niezależnie od powyższego zamawiający zauważał, że w oświadczeniu z dnia 30
października 2012 r. Dyrektor KWK „Wujek" stwierdził, że oferowany przez spółkę TENSIS
preparat do nawilżania pyłów węglowych jest przydatny w procesie technologicznym w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. A zatem dokonał on oceny przedmiotowego
wyrobu. Wydał opinię na jego temat. W swym oświadczeniu Dyrektor nie powoływał się na
jakiekolwiek fakty. Stąd jego ocena nie podlega weryfikacji w kategoriach „prawdy" albo
„fałszu". Jak każda ocena może być ona albo trafna albo chybiona. Nigdy nie jest
nieprawdziwa, bo jak wspomniano nie przedstawia faktów. Stąd w ogóle wyłączona jest
możliwość poświadczenia nieprawdy przez Dyrektora KWK „Wujek" przy złożeniu
oświadczenia z dnia 30 października 2012 r., czyniąc zarzuty odwołania w tym zakresie
oczywiście chybionymi.
Kolejno zamawiający odnosił się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp, tj. że nie był
uprawniony do zastosowania art. 26 ust. 4 pzp i wezwania wykonawcy TENSIS do
wyjaśnienia.
Zamawiający zwracał uwagę, że nie wiadomo na jakiej podstawie uznał odwołujący się,
że już „na pierwszy rzut oka" złożone oświadczenie nie jest oświadczeniem wymaganym
przez zamawiającego. Oświadczenie złożone przez wykonawcę zawierało wymaganą w
punkcie 3.7 Specyfikacji technicznej rekomendację i zostało podpisane przez Dyrektora
Kopalni Węgla Kamiennego, a zatem zakładu górniczego w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 18
ustawy Prawo geologiczne i górnicze. Poza tym JSW wskazywał, że jako zamawiający
sektorowy w skład którego wchodzi sześć zakładów górniczych posiada doskonałą
znajomość struktur organizacyjnych kopalń węgla kamiennego, dzięki czemu posiada pełną
wiedzę co do tego, że w praktyce tych zakładów kierownikiem ruchu zakładu górniczego jest
najczęściej dyrektor kopalni. Wątpliwości zamawiającego rodziło tylko czy w odniesieniu do
KWK „Wujek" wspomniana praktyka ma również miejsce. Stąd, w ocenie zamawiającego,
władny był on do wezwania wykonawcy do złożenia kwestionowanych przez odwołującego
się wyjaśnień. Nawet gdyby przyjąć, wbrew jednak wszelkim zasadom, że właściwym trybem
było tu wezwanie do uzupełnienia oferty, to należy wskazać, że wykonawca przedstawi!
dokument - wydruk ze strony internetowej KWK „Wujek", z której w niewątpliwy sposób
wynika, że Dyrektor KWK „Wujek" pełni jednocześnie funkcję kierownika ruchu zakładu
górniczego, co przesądza za uznaniem, iż złożona przez spółkę TENESIS rekomendacja
została podpisana przez osobę, o której mowa w punkcie 3.7 Specyfikacji technicznej.
Na marginesie zamawiający odniósł się również do twierdzeń odwołującego, że
„wyjaśnienia złożone przez wykonawcę TENSIS nie zawierają odpowiedzi na wszystkie
zadane przez zamawiającego wnioski o wyjaśnienia. Bez odpowiedzi Wykonawca TENSIS
pozostawił wniosek o wyjaśnienie kwestii potwierdzenia wymogu w zakresie pkt 2.1.3
Specyfikacji technicznej". Wyjaśnił, że pismem z dnia 22 listopada 2012 r. Wykonawca udzielił
wyjaśnień, w których w pełni ustosunkował się do wezwania zamawiającego i wskazał, że
„konsystencja przedmiotu zamówienia zapewnia możliwość bezpośredniego dozowania za
pomocą pomp nurnikowych". Stąd wniosek zamawiającego, że konstatacje odwołującego się
nie znajdują jakiegokolwiek uzasadnienia.
Podczas rozprawy strony podtrzymały stanowiska zaprezentowane powyżej.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron wyrażone
w pismach oraz złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść
oferty TENSIS jak również treść wezwania zamawiającego kierowanego do TENSIS wraz z
odpowiedzią zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu, co zostało zreferowane powyżej.
W poczet materiału dowodowego Izba włączyła również przedłożone podczas
rozprawy przez odwołującego i zamawiającego następujące dokumenty:
1. Kopię pismo z dnia 16 stycznia 2013 r. Dyrektora Kierownika Ruchu Zakładu
Górniczego Kopalni Węgla Kamiennego „Wujek” Pana A…….. Z………...
2. Kopię pisma z dnia 18 stycznia 2013 r. Dyrektora Okręgowego Urzędu
Górniczego w Katowicach.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego w
toku prowadzonego postępowania art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, który sprowadzał się do tego, że
TENSIS w ofercie złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, co winno skutkować wykluczeniem go z udziału w postępowaniu na
podstawie przywołanego powyżej przepisu. W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy Izba stwierdziła, że ww. zarzut nie potwierdził się.
Izba wskazuje, że do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy niezbędne jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych
informacji i ich wpływ na wynik postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym
związkiem przyczynowo-skutkowym.
Należy przy tym zwrócić uwagę na wszelkie konsekwencje związane ze
stwierdzeniem wypełnienia przez wykonawcę hipotezy normy art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy.
Powyższe pociąga za sobą konieczność bezwzględnego zastosowania jego dyspozycji i
eliminacji takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia bez możliwości
dokonania uzupełnienia dokumentów przewidzianego w art. 26 ust. 3 Pzp. Ponadto
ostateczną konsekwencją powyższego może być odpowiedzialność karna osób
dopuszczających się poświadczenia lub oświadczenia nieprawdy w celu uzyskania
zamówienia publicznego na podstawie art. 297 § 1 Kodeksu karnego.
W związku z powyższym należy podkreślić również wagę i konieczność należytego
ustalenia i udowodnienia powstania okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Szczególnie istotnym jest, że zarzucana wykonawcy nieprawdziwość poświadczanych przez
niego informacji nie może budzić możliwych do zinterpretowania na korzyść wykonawcy
wątpliwości. Wykorzystując terminologię procesu karnego można zobrazować powyższe
wywody w ten sposób, iż stwierdzenie podania nieprawdziwych informacji nie może opierać
się li tylko na poszlakach zamiast na pewnych dowodach.
Odnosząc się kolejno do zarzutów odwołania Izba nie dopatrzyła się naruszenia
przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego, który z informacji zawartych w treści oferty TENSIS, odnoszących się do
oświadczeń przedstawionych przez KWK „Bobrek-Centrum” oraz KWK „Wujek” wywodził, że
przystępujący złożył nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Nie jest sporne między stronami, że treścią Załącznika nr 1 do siwz pkt 3.7.
zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą oświadczenia Kierownika Ruchu Zakładu
Górniczego lub jego zastępcy o przydatności zastosowania oferowanego przedmiotu
zamówienia podczas procesu technologicznego w podziemnych wyrobiskach zakładów
górniczych węgla kamiennego. Zamawiający wprost wymagał, by oświadczenie takie było
opatrzone czytelną pieczęcią funkcyjną - Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego.
Osią sporu między stronami jest rozstrzygnięcie kwestii, czy biorąc pod uwagę
postanowienia siwz (pkt. 3.7 załącznika nr 1 do siwz) - w celu wydania oświadczenia przez
Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego lub jego zastępcę - konieczne było wcześniejsze
przeprowadzenie
badań
przydatności
określonego
preparatu
podczas
procesu
technologicznego w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych węgla kamiennego w
jednostce wydającej powyższe oświadczenie ? W ocenie Izby na tak zadane pytanie należy
odpowiedzieć przecząco.
Izba po dokonaniu analizy treści Załącznika nr 1 do siwz pkt 3.7. stanęła na
stanowisku, że z powyższego postanowienia specyfikacji nie sposób wywieść, że
oświadczenie winno być wydane jedynie na podstawie badania przydatności oferowanego
preparatu podczas procesu technologicznego w podziemnych wyrobiskach zakładów
górniczych węgla kamiennego przeprowadzonego w jednostce wydającej powyższe
oświadczenie. Podkreślić należy, że w tej kwestii rozstrzygające są postanowienia
specyfikacji. Izba stanęła na stanowisku, że z treści pkt. 3.7 Załącznika nr 1 do siwz nie
wynika dla wydającego oświadczenie obowiązek wcześniejszego przeprowadzenia
jakichkolwiek badań czy testów w procesie technologicznym w podziemnych wyrobiskach
zakładów górniczych węgla kamiennego, związanych ze preparatem, którego dotyczyło
oświadczenie. Na brak wymagania w kształcie wskazywanym przez odwołującego wskazuje
również nie zakreślenie przez zamawiającego w treści pkt. 3.7 Załącznika nr 1 do siwz
jakiegokolwiek sposobu czy też okresu prowadzenia tych badań. Bez wątpienia, gdyby
zamawiający miał wolę sprecyzowania wymogu w sposób opisany przez odwołującego
zapewne dałby temu wyraz przez odpowiednie zapisy w specyfikacji, czego nie uczył.
Stanowiska prezentowanego przez odwołującego nie sposób też oprzeć na przywoływanej
przez odwołującego podczas rozprawy odpowiedzi na pytanie do siwz. Wobec tego zarzuty
odwołującego w tym zakresie Izba uznała za chybione.
Przechodząc do analizy obu oświadczeń złożonych przez Dyrektora KWK „Wujek"
oraz Z-cy Kierownika Ruchu zakładu Górniczego KWK „Bobrek Centrum” zawartych w ofercie
TENSIS (str. 92 i 93 oferty) Izba ustaliła, że w piśmie z dnia 7 listopada 2012 r. Dyrektor
Kopalni KWK „Bobrek Centrum” Pan L……. K……… poinformował, że w opinii dotyczącej
przydatności zastosowania preparatu ROKSOL TDNF Premium wydanej w dniu 29
października 2012 r. nastąpiła pomyłka co do preparatu stosowanego w kopalni w obecnej
chwili. Wskazał również, że aktualnie stosowanym preparatem jest inny preparat firmy z
Rybnika, natomiast wcześniej był używany preparat ROKSOL ale innego typu, co mogło
stanowić główną przyczynę błędu w pierwotnej opinii Kopalni.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia Izba wskazuje, że w ustawie brak
definicji legalnej pojęcia „nieprawdziwe informacje”, użytego w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy. Zasadnym jest w tym miejscu zatem odwołanie się - odpowiednio - do wytycznych
dotyczących rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5
kwietnia 2002 r. (sygn. akt II CKN10095/99). W tym wyroku Sąd Najwyższy stwierdził (za
sądem apelacyjnym), iż pojęcie „prawda”, „prawdziwy” bądź ich zaprzeczenie występują
wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1,
art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252,
253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §)
oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1
i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda”
rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli
(wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”),
co odpowiada – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy,
gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że w
oświadczeniach złożonych zarówno przez Dyrektora KWK „Wujek" oraz Z-cę Kierownika
Ruchu zakładu Górniczego KWK „Bobrek Centrum” stwierdzono, że oferowany przez spółkę
TENSIS preparat do nawilżania pyłów węglowych jest przydatny w procesie technologicznym
w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. Tym samym wydający oświadczenia
zawarli w nich własną, pozytywną opinię w zakresie oceny przedmiotowego wyrobu. Wobec
tego oświadczeń tych nie można rozpatrywać w kategoriach „prawdy" albo „fałszu”, ponieważ
nie dotyczą one jakiekolwiek faktów, a zawierają jedynie indywidualne przekonanie danego
podmiotu na temat przydatności danego wyrobu w procesie technologicznym w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. Zatem nie jest w ogóle możliwym
stwierdzenie nieprawdy w oświadczeniach złożonych przez Dyrektora KWK „Wujek" oraz Z-cę
Kierownika Ruchu zakładu Górniczego KWK „Bobrek Centrum”. Wobec powyższego bez
znaczenia dla rozpoznawanej kwestii jest fakt zmiany stanowiska przez KWK „Bobrek
Centrum”, wyrażony w piśmie z dnia 7 listopada 2012 r., ponieważ jak stwierdzono powyżej
oświadczenie zawiera indywidualny pogląd na określoną kwestię, który nie może być
weryfikowany w kategoriach „prawdy” albo „fałszu”.
Odnosząc się zaś do złożonego podczas rozprawy pisma z dnia 18 stycznia 2013 r.
Dyrektora Okręgowego Urzędu Górniczego w Katowicach Izba wskazuje na jego
bezprzedmiotowość w kontekście rozstrzygnięcia zarzutów odwołania z uwagi na uznanie,
że oświadczenie nie musiało być wydane na podstawie badania przydatności oferowanego
preparatu podczas procesu technologicznego w podziemnych wyrobiskach zakładów
górniczych węgla kamiennego przeprowadzonych w jednostce wydającej powyższe
oświadczenie. Tożsama argumentację Izba prezentuje w odniesieniu do pisma z dnia 16
stycznia 2013 r. wydanego przez Dyrektora Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego Kopalni
Węgla Kamiennego „Wujek” Pana A……… Z…….., które zostało przedłożone Izbie przez
zmawiającego w toku rozprawy.
W kwestii naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 Pzp Izba uznała zarzuty
zgłoszone w odwołaniu w tym zakresie za niezasadne.
Z ustaleń Izby wynika, że zamawiający zwrócił się do wykonawcy TENSIS pismem w
dniu 20 listopada 2012 roku z prośbą o wyjaśnienie oświadczenia złożonego przez Dyrektora
KWK „Wujek", wskazując, iż zgodnie z treścią specyfikacji miało być ono wystawione przez
Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego podczas, gdy z treści oświadczenia wynikało, że
zostało ono złożone przez Dyrektora KWK „Wujek". W odpowiedzi na wezwanie wykonawca
TENSIS wyjaśnił, iż na dzień 30 października 2012 roku Dyrektor Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. KWK „Wujek" był jednocześnie Kierownikiem Ruchu Zakładu Górniczego.
Na poparcie swych twierdzeń wykonawca TENSIS powołał się na bieżącą stronę internetową
Katowickiego Holdingu Węglowego S.A .KWK „Wujek".
W zakresie rozpoznawanego zarzutu Izba w pełni podzieliła argumentację
prezentowaną przez zamawiającego uznając, że posłużenie się przez Pana A…….. Z…….
Dyrektora KWK „Wujek", który jednocześnie pełnił funkcję Kierownikiem Ruchu Zakładu
Górniczego we wskazanej kopalni pieczęcią „Dyrektor” a nie jak wymagał zamawiający
pieczęcią „Kierownikiem Ruchu Zakładu Górniczego”, stanowi jedynie uchybienie formalne,
które nie może powodować odrzucenia oferty złożonej przez TENSIS. Nie budzi wątpliwości
Izby, że oświadczenie zostało złożone przez odpowiednią osobę, a zostało jedynie
opatrzone inną pieczęcią. Za prawidłowe należy uznać postępowanie zamawiającego, który
korzystając z instrumentu opisanego w art. 26 ust. 4 Pzp zażądał od wykonawcy wyjaśnień,
które ostatecznie wyjaśniły wątpliwości zamawiającego w kwestii funkcji, które pełnił Pan
A…….. Z…….., ponieważ bezspornie wynikało z nich, że ww. osoba pełniła jednocześnie
funkcję Dyrektor Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. KWK „Wujek" jak również
Kierownikiem Ruchu Zakładu Górniczego. Wobec powyższego wynika wprost, że
zamawiający nie był zobligowany w stosunku do wykonawcy TENSIS do zastosowania art.
26 ust. 3 Pzp w celu uzupełnienia wymaganych dokumentów. Tym samym Izba oddaliła
zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Na końcu Izba odniosła się również do zarzutów sformułowanych co do formy
oświadczenia złożonego przez Dyrektora KWK „Wujek”, tj. zarzutu skuteczności
przedmiotowego pisma z uwagi na poświadczenie za zgodność z oryginałem oświadczenia
przesłanego faksem. Izba zwraca uwagę, że zamawiający nie wymagał aby ww. dokument
został złożony wraz z ofertą wyłącznie w formie pisemnej. Wobec tego dopuszczalnym było
złożenia kopii dokumentu potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba wyjaśnia, że
dokument w formie faksowej stanowi kopię oryginału dokumentu. Tym samym zdaniem Izby
złożenie przez TENSIS kopii oświadczenia potwierdzoną za zgodność z oryginałem jest
wystarczającym spełnieniem wymogu co do formy składanego dokumentu. Zaś rozważania
odwołującego w kwestii nie opatrzenia niniejszego pisma jakąkolwiek liczbą dziennika czy
też adnotacją potwierdzającą zarejestrowane w korespondencji wychodzącej w ocenie Izby
należy uznać za nie mające jakiegokolwiek znaczenia dla oceny prawidłowości oświadczenia
złożonego przez Dyrektora KWK „Wujek”. W tej kwestii należy również zgodzić się z
zamawiającym, który podnosił, że żaden przepis rangi ustawowej, w tym żaden przepis Pzp
ani Kodeksu cywilnego nie uzależnia skuteczności oświadczenia od zachowania wyżej
wymienionych wymogów.
Konkludując, Izba po rozpoznaniu zarzutów zawartych w odwołaniu stwierdziła, że
nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp,
ponieważ TENSIS nie złożył nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. W konsekwencji nie potwierdziły się również zarzuty
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Izba nie dopatrzyła się również naruszenia art. 26 ust. 3 i
4 Pzp a także art. 7 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3 pkt 1 i 2 §
5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględnił koszty
zamawiającego w kwocie 3.810 zł poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę na podstawie kopi faktury VAT oraz biletów PKP.
Przewodniczący: ……………………….……
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe
"ADW" Sp. z o.o., Zbożowa 2, 43-175 Wyry i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe "ADW" Sp. z o.o., Zbożowa 2, 43-
175 Wyry tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe "ADW" Sp. z
o.o., Zbożowa 2, 43-175 Wyry na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.
Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój kwotę
3 810 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dziesięć złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 2912/12
U z a s a d n i e n i e
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej z siedzibą w
Jastrzębiu Zdroju (dalej: „zamawiający” lub „JSW”) - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą"
lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę dla kopalń
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. preparatów do nawilżania pyłów węglowych w łącznej
ilości 925 050 kg, z terminem realizacji od daty zawarcia umowy do dnia 31 grudnia 2013 r.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
19 grudnia 2012 r. zamawiający poinformował wykonawcę Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe „ADW” Sp. z o. o. z siedzibą w Wyrach (dalej: „ADW” lub
„odwołujący”) o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą uznano ofertę wykonawcy TENSIS
Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu Dolnym (dalej: „TENSIS”)
28 grudnia 2012 r. ADW wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców a także poniższych przepisów:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
TENSIS mimo, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania,
2. art. 26 ust. 4 Pzp przez wezwanie do wyjaśnienia treści oświadczenia Kierownika
Ruchu Zakładu Górniczego lub jego zastępcy, podczas gdy oświadczenie
Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego załączone do oferty TENSIS nie spełnia
warunków określonych dla tego dokumentu w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”),
3. art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania i wezwania wykonawcy
TENSIS do uzupełnienia oświadczenia Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego,
zgodnego z wymaganiami określonymi dla tego dokumentu w siwz,
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
TENSIS, ponieważ oferta została złożona przez wykonawcę wykluczonego z
postępowania.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
• unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
• ponowne badanie oferty wykonawcy TENSIS, w szczególności zaś zbadanie czy
wymagane przez zamawiającego - zgodnie z zapisami załącznika nr 1 do siwz pkt 3.7
- oświadczenia Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego lub jego zastępcy o
przydatności zastosowania oferowanego przedmiotu zamówienia podczas procesu
technologicznego w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych węgla
kamiennego załączone do oferty wykonawcy TENSIS zawierają prawdziwe
informacje, szczególnie w kontekście oświadczenia Dyrektora Kampanii Węglowej
S.A. Oddział KWK „Bobrek - Centrum" (dalej jako „KWK Bobrek") z dnia 7 listopada
2012 r.,, a zatem czyjego złożenie nie stanowi naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
• w przypadku stwierdzenia, iż w ofercie wykonawca TENSIS złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania - wykluczenie wykonawcy TENSIS
z postępowania a następnie odrzucenia jego oferty,
• niezależnie, unieważnienie czynności z dnia 20 listopada 2012 roku wzywającej
wykonawcę TENSIS do złożenia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśnień (pismo JSW z
dnia 20.11.2012r. do firmy TENSIS) czy Dyrektor KWK „Wujek" Pan A……. Z………
był na dzień 30 października 2012r. Kierownikiem Ruchu Zakładu Górniczego lub
jego zastępcą,
• nakazanie wezwania wykonawcy TENSIS do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
oświadczenia Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego lub jego zastępcy, zgodnie z
wymaganiami Załącznika nr 1 do siwz pkt 3.7, chyba że zachodzi przesłanka
wykluczenia wykonawcy TENSIS z udziału w postępowaniu w związku z
uwzględnieniem zarzutów dotyczących złożenia nieprawdziwych informacji w
postępowaniu,
• wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu,
• przesłuchanie w charakterze świadków:
- Pana A…….. Z…… (Dyrektora KWK „Wujek"),
oraz
- Pana A…….. M…….. (Dyrektora ds. Produkcji - Zastępcy Kierownika
Ruchu Zakładu Górniczego Kopalni KWK „Bobrek - Centrum")
- na okoliczność podstaw do wydania oświadczeń o przydatności zastosowania
preparatu ROKSOL TDNF Premium.
Odwołujacy w uzasadnieniu odwołania podnosił, że wykonawca TENSIS, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu podlega wykluczeniu a jego
oferta w związku z tym winna być odrzucona. Wskazywał, że o przesłankach do wykluczenia
wykonawcy TENSIS poinformował zamawiającego m.in. pismem z dnia 13 listopada 2012 r.
jak również przekazana została zamawiającemu kopia zawiadomienia z dnia 7 grudnia 2012
r. o podejrzeniu popełnienia przestępstwa. Jednakże JSW pomimo posiadania wiedzy o
nieprawidłowościach w ofercie zgłoszonej przez TENSIS podjął decyzję o wyborze oferty
ww. spółki jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu z naruszeniem obowiązujących
przepisów.
ADW wyjaśniał, że zamawiający oczekiwał przedstawienia przez wykonawców,
biorących udział w postępowaniu, wszelkich wymaganych certyfikatów dla oferowanego
produktu oraz, zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do siwz pkt 3.7 - oświadczenia Kierownika
Ruchu Zakładu Górniczego lub jego zastępcy o przydatności zastosowania oferowanego
przedmiotu zamówienia podczas procesu technologicznego w podziemnych wyrobiskach
zakładów górniczych węgla kamiennego. Zamawiający wprost wymagał, by oświadczenie
takie było opatrzone czytelną pieczęcią funkcyjną - Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego.
Następnie odwołujący zwracał uwagę na to, że oświadczenie wydane przez
Dyrektora KWK „Wujek" z dnia 30 października 2012 r. oprócz tego, że nie posiada pieczęci
funkcyjnej Kierownika lub Zastępcy Ruchu Zakładu Górniczego, nie jest również opatrzone
jakąkolwiek liczbą dziennika. W ocenie odwołującego nie wiadomo czy w ogóle zostało
zarejestrowane w korespondencji wychodzącej. Podkreślał także, że oświadczenie to
zostało przesłane do wykonawcy TENSIS wyłącznie drogą faksową. Podnosił, że prośba
wykonawcy TENSIS o wydanie przedmiotowych oświadczeń została przesłana do KWK
„Wujek" jak również do innych kopalni w dniu 25 października 2012 r. (tj. czwartek) a już w
dniu 30 października 2012 r. (tj. wtorek) zostało wydane w/w oświadczenie - tj. zaledwie w
okresie 5 dni od złożenia prośby wykonawcy TENSIS, w tym była sobota i niedziela.
Odwołujący wskazywał, że oświadczenie zostało wydane na prośbę wykonawcy TENSIS, a
nie w wyniku prowadzonego badania przydatności preparatu podczas procesu
technologicznego w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych węgla kamiennego.
Tymczasem, jest rzeczą powszechnie wiadomą, że tego rodzaju badań na przydatność
wymienionego preparatu nie można wykonać w czasie 2-3 dni.
ADW wyjaśniał, że wykonawca TENSIS załączył do oferty dwa oświadczenia o
przydatności zastosowania oferowanego przedmiotu zamówienia (preparat ROKSOL TDNF
Premium) podczas procesu technologicznego w podziemnych wyrobiskach górniczych
węgla kamiennego. Pierwsze oświadczenie zostało wydane przez KWK „Bobrek - Centrum",
natomiast drugie zostało wydane przez KWK „Wujek". Pierwsze z oświadczeń było
podpisane przez Dyrektora ds. Produkcji, Zastępcę Kierownika Zakładu Ruchu Górniczego -
czyli podpisane zgodnie z wymogiem siwz. Posiadało również znamiona pisma urzędowego,
czyli liczbę dziennika z rejestru korespondencji wychodzącej kopalni. Natomiast drugie
oświadczenie podpisane zostało przez Dyrektora Kopalni, czyli niezgodnie z wymogami siwz
nie zostało opatrzone pieczęcią Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego lub jego zastępcy.
Wobec wątpliwości jakie posiadł odwołujący w związku z treścią przedstawionych
oświadczeń, zwrócił się on z pismem do wystawcy dokumentu o potwierdzenie, że
oferowany przez TENSIS preparat był badany lub stosowany w podziemnym wyrobisku
górniczym na terenie kopalni KWK „Wujek" ewentualnie w jakim okresie takie badanie lub
stosowanie miało miejsce. Odwołujący wyjaśniał, że zwrócił się pisemnie o wyjaśnienie
prawdziwości danych w oświadczeniu tylko do KWK „Wujek", ponieważ wcześniej już
Dyrektor KWK „Bobrek- Centrum" anulował swoje oświadczenie z dnia 29 października
2012r. - wyjaśniając, że te oświadczenie wydane zostało - jak wskazano w piśmie -
„omyłkowo", a próby z preparatem ROKSOL TDNF Premium w kopalni Bobrek Centrum
nigdy nie były wykonywane, a sam preparat nie był w kopalni stosowany.
W opinii ADW z wiedzy posiadanej przez odwołującego złożone oświadczenie
wykorzystane przez wykonawcę TENSIS w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia w
postępowaniu, zawiera nieprawdziwe informacje. Certyfikat uprawniający do oznaczania
wyrobu o nazwie ROKSOL TDNF Premium znakiem bezpieczeństwa, został wydany przez
Główny Instytut Górnictwa w dniu 2 sierpnia 2012 roku, co oznacza, że dopiero od tej daty
wyrób, oferowany przez TENSIS w postępowaniu, może być formalnie wprowadzony na
rynek. Dopiero zatem od tej daty wyrób ten może podlegać wszelkiego rodzaju testom czy w
ogóle może być stosowany przez zakłady górnicze. W ocenie odwołującego, mając na
względzie datę dopuszczenia wyrobu do stosowania na rynku, nie jest możliwe, aby mogło
zostać wydane do dnia 30 października 2012 roku oświadczenie o przydatności
zastosowania preparatu podczas procesu technologicznego w podziemnych wyrobiskach
zakładów górniczych węgla kamiennego, tym bardziej, że może ono być wydane jedynie
przez podmiot, który taki preparat stosował.
Zdaniem odwołującego z oświadczenia Katowickiego Holdingu Węglowego S.A.
KWK „Wujek", przedstawionego przez TENSIS, nie wynika, że oferowany preparat był w tej
kopalni używany czy też chociażby testowany. Odwołujący wskazywał jednocześnie, iż
wszelkie testy w zakładzie górniczym nowego typu materiału chemicznego wymagają
uprzedniego zawiadomienia właściwego organu nadzoru górniczego przez Kierownika
Ruchu Zakładu Górniczego (§ 29 ust.2 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28
czerwca 2002 roku w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego
zabezpieczenia
przeciwpożarowego
w
podziemnych
zakładach
górniczych). Według wiedzy odwołującego, takie zgłoszenie przez Kierownika Ruchu
Zakładu Górniczego Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. KWK „Wujek" odnośnie
oferowanego przez TENSIS preparatu, nie miało miejsca.
W opinii odwołującego wykonawca TENSIS złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania. Nieprawdziwą informacją jest zarówno oświadczenie
wykonawcy TENSIS o tym, że oferowany preparat spełnia warunki określone dla niego w
siwz, jak i samo oświadczenie złożone przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego KWK
„Wujek" wykorzystane przez TENSIS w celu uzyskania zamówienia.
ADW wskazywał, że w przypadku gdyby jednak Izba uznała, iż wykonawca TENSIS
nie złożył nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania, odwołujący zwraca uwagę, iż zamawiający naruszył art. 26 ust. 4 Pzp, gdyż
zwrócił się do wykonawcy TENSIS w dniu 20 listopada 2012 roku z wnioskiem o wyjaśnienie
oświadczenia złożonego przez KWK „Wujek", wskazując, iż zgodnie z treścią specyfikacji
miało być ono wystawione przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego podczas, gdy z
treści oświadczenia wynika, że zostało ono złożone przez Katowicki Holding Węglowy S.A.
Dyrektora KWK „Wujek". W odpowiedzi na wezwanie wykonawca TENSIS wyjaśnił, iż na
dzień 30 października 2012 roku Dyrektor Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. KWK
„Wujek" był jednocześnie Kierownikiem Ruchu Zakładu Górniczego. Na poparcie swych
twierdzeń wykonawca TENSIS powołał się na bieżącą stronę internetową Katowickiego
Holdingu Węglowego S.A .KWK „Wujek".
Odwołujący w pierwszej kolejności zwracał uwagę, iż działanie zamawiającego było
niezgodne z Pzp, gdyż w ocenie ADW zamawiający nie był bowiem uprawniony do
zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp i wezwania wykonawcy TENSIS do wyjaśnienia - złożonego
wraz z ofertą - oświadczenia o przydatności zastosowania oferowanego przedmiotu
zamówienia podczas procesu technologicznego w podziemnych wyrobiskach zakładów
górniczych węgla kamiennego, w sytuacji gdy nie było ono podpisane zgodnie z
wymaganiami siwz. W opinii odwołującego zamawiający był zobowiązany do wezwania
wykonawcy TENSIS do uzupełnienia oświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czego
zaniechał. Podkreślał, że zamawiający nie jest uprawniony do złożenia przez wykonawcę
wyjaśnienia oświadczenia jeżeli już „na pierwszy rzut oka" złożone oświadczenie nie jest
oświadczeniem wymaganym przez zamawiającego do złożenia wraz z ofertą na
potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
Wskazywał, że wezwanie wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest ustawowym
obowiązkiem zamawiającego. Zwracał uwagę, że zamawiający odstępuje od wezwania
wykonawców tylko w sytuacji, gdy mimo złożenia oświadczeń, dokumentów lub
pełnomocnictw, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne będzie unieważnienie postępowania. Odwołujący twierdził, że skoro złożone
oświadczenie nie zawiera wymaganej przez zamawiającego w siwz imiennej pieczęci
Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego, to zamawiający zobowiązany był wezwać
wykonawcę TENSIS do uzupełnienia dokumentu, a nie wyjaśniania jego treści. Bez
znaczenia jest jednocześnie fakt, iż Dyrektor Kopalni składający oświadczenie jest
jednocześnie Kierownikiem Ruchu Zakładu Górniczego, z uwagi na szczególne wymagania
zamawiającego w siwz odnoszące się do czytelnej pieczęci funkcyjnej Kierownika Ruchu
Zakładu Górniczego lub jego zastępcy. Nawet jeżeli te dwie funkcje, łączone są w jednej
osobie, to z uwagi na rozróżnienie zakresu uprawnień, wymaganie zamawiającego co do
osoby składającej oświadczenie jest zasadne. Skoro tak, to zamawiający winien równo
traktować wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia i żądać od nich dokładnie
takich oświadczeń i dokumentów jak określone w siwz, wystawionych dokładnie przez osoby
wskazane w specyfikacji. Zamiast wzywać wykonawcę TENSIS do wyjaśnienia złożonego
oświadczenia, zamawiający winien był zatem wezwać wykonawcę TENSIS do uzupełnienia
dokumentu w wyznaczonym terminie z tą konsekwencją, że jeżeli dokumentu takiego nie
uzupełni, to zostanie wykluczony z udziału w postępowaniu. Odwołujący wyjaśniał, że art.
26 ust. 4 Pzp przewiduje co prawda możliwość wezwania wykonawcy w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Jednakże zgodnie z orzecznictwem KIO wyjaśnienia nie
mogą prowadzić w rzeczywistości do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu, która
nie została w nim zawarta. Wyjaśnienia służyć mają natomiast rozwianiu wątpliwości, które
wynikają z niejasnych lub sprzecznych ze sobą treści dokumentów. Wyjaśnienia podające
treść, której w ogóle nie ma w dokumencie lub oświadczeniu stanowią de facto - jego
uzupełnienie.
Odwołujący wskazywał również, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę TENSIS
nie zawierają odpowiedzi na wszystkie zadane przez zamawiającego wnioski o wyjaśnienia.
Bez odpowiedzi TENSIS pozostawił wniosek o wyjaśnienie kwestii potwierdzenia wymogu w
zakresie pkt. 2.1.3. Specyfikacji technicznej (Załącznik nr 1 do siwz). W związku z
powyższym uznać należy, że TENSIS nie złożył wymaganych wyjaśnień, a ponieważ zakres
podlegający wyjaśnieniu związany był z potwierdzeniem, że oferowany preparat spełnia
warunki techniczne wymagane przez zamawiającego, uznać należy, iż preparat ten tych
warunków nie spełnia, a zatem oferta TENSIS nie powinna być wybrana jako
najkorzystniejsza w postępowaniu.
18 grudnia 2018 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
18 stycznia 2013 r. do Izby w formie faksu wpłynęła odpowiedź na odwołanie. W toku
rozprawy zamawiający przedłożył odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej. W piśmie
zamawiający wnosił o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od odwołującego się na rzecz
zamawiającego zwrotu kosztów uczestnictwa w sprawie według przedstawionych podczas
rozprawy rachunków i faktury VAT.
Zdaniem zamawiającego odwołanie pozbawione jest jakichkolwiek podstaw natury
zarówno faktycznej, jak prawnej i jako takie podlega oddaleniu. Zdaniem zamawiającego nie
bardzo wiadomo jakie znaczenie dla oceny pisma KWK Wujek z dnia 30 października 2012
r. ma fakt, że nie zostało ono „opatrzone jakąkolwiek liczbą dziennika" i „nie wiadomo (...)
czy w ogóle zostało zarejestrowane w korespondencji wychodzącej". Wskazywał, że żaden
przepis rangi ustawowej, w tym żaden przepis Pzp ani Kodeksu cywilnego nie uzależnia
skuteczności oświadczenia od zachowania wyżej wymienionych wymogów. Zamawiający w
żadnym z postanowień siwz nie wymagał również, by jakikolwiek dokument składany przez
wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu oznaczony został w przedstawiony w odwołaniu
sposób. Stąd w opinii zamawiającego bez znaczenia pozostają przywoływane w odwołaniu
braki oświadczenia Dyrektora KWK „Wujek".
Zamawiający twierdził również, że chybione jest podnoszenie przez odwołującego się
zarzutu skuteczności przedmiotowego pisma z uwagi na jego przesłanie do spółki TENSIS
wyłącznie drogą faksową. Zwłaszcza, że zamawiający nie wymagał by dokumenty składane
wraz z ofertą złożone zostały wyłącznie w formie pisemnej, a w punkcie 10.10 siwz dopuścił
możliwość złożenia kopii dokumentu. Tę dyspozycję spółka TENSIS spełniła składając na
stronie 93 oferty kopię pisma KWK Wujek potwierdzoną przez nią za zgodność z oryginałem.
Zamawiający wyjaśniał, że nawet gdyby przyjąć, wbrew jednak wszelkim zasadom, że
spółka TENSIS złożyła przedmiotowe pismo z uchybieniem wymogów specyfikacji, to jednak
ugruntowane i jednolite orzecznictwo Izby wskazuje, że przedstawione powyżej hipotetyczne
uchybienie dotyczyło wymogów formalnych, co sprawia, że nie może być ono podstawą
odrzucenia oferty. Ponadto nie bardzo wiadomo jakie znaczenie dla oceny oświadczenia KWK
„Wujek" ma fakt, że „już w dniu 30 października 2012 r. (tj. wtorek) zostało wydane w/w
oświadczenie - tj. zaledwie 5 dni od złożenia prośby wykonawcy TENSIS, w tym była sobota i
niedziela". Zamawiający podkreślał, wbrew bowiem twierdzeniom odwołującego się, że
wydanie oświadczenia Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego, o którym mowa w punkcie
3.7 Specyfikacji technicznej nie wymagało przeprowadzenia badań przydatności preparatu w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych węgla kamiennego. Zwłaszcza, że w swym
piśmie z dnia 25 października 2012 r. spółka TENSIS nie zwracała się do KWK „Wujek" o
przeprowadzenie badań, a rekomendowanie preparatu. Stąd udzielenie odpowiedzi w ciągu
pięciu dni nie potwierdza zarzutu poświadczenia nieprawdy przez składającego je Dyrektora
Kopalni.
Przedstawionego powyżej zarzutu nie potwierdza także niezgłoszenie przez Kierownika
Ruchu Zakładu Górniczego - KWK „Wujek" Prezesowi Wyższego Urzędu Górniczego o
zastosowaniu preparatu ROKSOL TDNF Premium. Przepis § 29 ust. 2 rozporządzenia
Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. odnosi się bowiem do wykorzystania po raz
pierwszy zupełnie nowego wyrobu. Natomiast wspomniany preparat jest tylko modyfikacją
wcześniej wprowadzonego na rynek produktu i wcześniej stosowanego preparatu ROKSOL
TDNF Plus. Dlatego też jego zastosowanie nie wymaga zgłoszenia, o którym mowa w
przywołanym powyżej przepisie. Nawet gdyby przyjąć, czemu jednak zamawiający
konsekwentnie zaprzecza, że zastosowanie przez KWK „Wujek" przedmiotowego preparatu
nakładało obowiązek zgłoszenia Prezesowi WUG, to brak zgłoszenia jest tylko dowodem na
to, że Kierownik Ruchu Zakładu Górniczego stosownego wniosku nie złożył. Nie potwierdza
w żadnym razie, że wyrobu nie stosowano. Stąd zdaniem zamawiającego przedstawiony
powyżej zarzut odwołującego jest zupełnie gołosłowny.
Zamawiający nie podzielał także stanowiska odwołującego, że „Dyrektor KWK „Bobrek
-Centrum anulował swoje oświadczenie z dnia 29 października 2012 r.". Wskazywał, że
obowiązujący w naszym kraju system prawa nie zna bowiem instytucji „anulowania
oświadczenia". Przepis zawarty w art. 84 K.c, przewiduje natomiast, że składającemu
oświadczenie woli przysługuje uprawnienie do uchylenia się od skutków prawnych
oświadczenia złożonego pod wpływem błędu. Jeżeli jednak oświadczenie woli było złożone
innej osobie, uchylenie się od jego skutków prawnych dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy błąd
został wywołany przez tę osobę, chociażby bez jej winy, albo gdy wiedziała ona o błędzie lub
mogła z łatwością błąd zauważyć; ograniczenie to nie dotyczy czynności prawnej
nieodpłatnej. Oświadczenie KWK Wujek z dnia 30 października 2012 r. jest aktem o
charakterze dwoistym, zawierającym zarówno elementy czynności prawnej (oświadczenie
woli), jak i aktu wiedzy (przyznanie faktu). Stąd do uchylenia się od skutków prawnych
oświadczenia woli i wiedzy, którego przedmiotem jest rekomendacja określonych towarów,
mają odpowiednie zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego o wadach oświadczenia woli
(art. 82 - 87 K.c). Stąd dla uchylenia się od skutków prawnych przywołanego powyżej
oświadczenia koniecznym było złożenie przez KWK „Wujek" oświadczenia adresatowi
rekomendacji - spółce TENESIS. Z powyższych względów oświadczenie z dnia 7 listopada
2012 r., w którym KWK „Wujek" zwraca się do zamawiającego z informacją o omyłce nie
może wywołać jakichkolwiek skutków. Wniosek ten nie ma i tak żadnego znaczenia
albowiem art. 84 § 1 zdanie drugie K.c. wyłącza możliwość uchylenia się od skutków
prawnych oświadczeń składanych innej osobie. Uchylenie się od jego skutków dopuszczalne
jest tylko wtedy, gdy błąd został wywołany przez tę osobę, chociażby bez jej winy, albo gdy
wiedziała ona o błędzie lub mogła z łatwością błąd zauważyć. Z treści pisma spółki TENESIS
jednoznacznie wynika, że zwraca się ona o wydanie pozytywnej opinii dla wyraźnie
określonego produktu o nazwie ROKSOL TDNF Premium. Nazwa produktu pojawia się w
piśmie trzykrotnie. Stąd nie sposób wywieść, iż przedmiotowy błąd wywołał
wspomniany wykonawca lub przynajmniej działał on z takim zamiarem. A zatem nie
zachodzą przesłanki umożliwiające uchylenie się przez KWK „Bobrek Centrum" od skutków
prawnych złożonego oświadczenia, co pismo tej Kopalni z dnia 7 listopada 2012 r. czyni
bezskutecznym z przyczyn nader oczywistych. W konsekwencji powyższego wypada uznać,
iż oświadczenie KWK „Bobrek Centrum" z dnia 29 października 2012 r. spełnia wymagania
zamawiającego przewidziane w punkcie 3.7 Specyfikacji technicznej.
Kolejno odwołujący się podnosi, że „certyfikat uprawniający do oznaczania wyrobu o
nazwie ROKSOL TDNF Premium znakiem bezpieczeństwa został wydany przez Główny
Instytut Górnictwa w dniu 2 sierpnia 2012 roku, co oznacza, że dopiero od tej daty wyrób,
oferowany przez TENSIS w postępowaniu może być formalnie wprowadzony na rynek.
Dopiero zatem od daty wyrób fen może podlegać wszelkiego rodzaju testom czy w ogóle
może być stosowany przez zakłady górnicze". Stanowisko Odwołującego nie znajduje
jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego.
Zamawiający odwoływał się do przepis art. 6 ust. 1 ustawy o systemie oceny
zgodności jednoznacznie stanowi, że wyroby wprowadzane do obrotu lub oddawane do
użytku podlegają ocenie zgodności z: zasadniczymi wymaganiami określonymi w przepisach
wydanych na podstawie art. 9 ust. 1 albo szczegółowymi wymaganiami określonymi w
przepisach wydanych na podstawie art. 10 ust. 1, albo zasadniczymi lub szczegółowymi
wymaganiami określonymi w odrębnych ustawach. śaden przepis wydany w drodze delegacji
ustawowych określonych w art. 9 ust. 1 i art. 10 ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności nie
wprowadza ani zasadniczych, ani szczegółowych wymagań dla preparatu do nawilżania pyłu
węglowego. Również żaden inny przepis rangi ustawowej nie wprowadza jakichkolwiek
dalszych wymagań. Takich wymagań nie określają także dyrektywy tzw. „Nowego
podejścia" Rady Unii Europejskiej i Parlamentu Europejskiego. Stąd nie można uznać, że
wprowadzenie do obrotu przedmiotowego wyrobu możliwe jest po uprzednim uzyskaniu
certyfikatów zgodności.
Certyfikat na znak bezpieczeństwa wydawany jest w ramach certyfikacji dobrowolnej, o
której mowa w art. 6 ust. 3 ustawy o systemie oceny zgodności i jego uzyskanie nie jest
konieczne dla wprowadzenia towaru na rynek. Tym samym w ocenie zamawiającego
zupełnie nieuprawniona jest opinia odwołującego się, że spółka TENSIS dopiero z dniem 2
sierpnia 2012 r., tj. z chwilą uzyskania certyfikatu na znak bezpieczeństwa uzyskała
uprawnienia do wprowadzania oferowanego preparatu do nawilżania na rynek. Przyjmując
nawet, wbrew jednak wszelkim zasadom, że twierdzenia odwołującego są słuszne i spółka
TENSIS dopiero w sierpniu 2012 r. mogła rozpocząć dystrybucję produktu o nazwie ROKSOL
TDNF Premium, to wypada jednak zaznaczyć, iż pomiędzy datą uzyskania przywołanego
powyżej certyfikatu, a datą wydania pozytywnej opinii przez Dyrektora KWK „Wujek"
występowała rozpiętość czasowa wystarczająca by stwierdzić, że wyrób jest przydatny w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych.
Tym samym zdaniem zamawiającego nie sposób uznać, że informacje przedstawione
przez spółkę TENESIS były nieprawdziwe. W ocenie zamawiającego odwołujący nawet nie
uprawdopodobnił, tym bardziej nie wykazał, że informacje zawarte w opinii Dyrektora KWK
„Wujek" z dnia 30 października 2012 r. rozmijają się z prawdą. Stąd w kontekście
przytoczonych powyżej orzeczeń Izby nie zachodzą przesłanki żart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
uzasadniające wykluczenie spółki TENSIS z postępowania.
Niezależnie od powyższego zamawiający zauważał, że w oświadczeniu z dnia 30
października 2012 r. Dyrektor KWK „Wujek" stwierdził, że oferowany przez spółkę TENSIS
preparat do nawilżania pyłów węglowych jest przydatny w procesie technologicznym w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. A zatem dokonał on oceny przedmiotowego
wyrobu. Wydał opinię na jego temat. W swym oświadczeniu Dyrektor nie powoływał się na
jakiekolwiek fakty. Stąd jego ocena nie podlega weryfikacji w kategoriach „prawdy" albo
„fałszu". Jak każda ocena może być ona albo trafna albo chybiona. Nigdy nie jest
nieprawdziwa, bo jak wspomniano nie przedstawia faktów. Stąd w ogóle wyłączona jest
możliwość poświadczenia nieprawdy przez Dyrektora KWK „Wujek" przy złożeniu
oświadczenia z dnia 30 października 2012 r., czyniąc zarzuty odwołania w tym zakresie
oczywiście chybionymi.
Kolejno zamawiający odnosił się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp, tj. że nie był
uprawniony do zastosowania art. 26 ust. 4 pzp i wezwania wykonawcy TENSIS do
wyjaśnienia.
Zamawiający zwracał uwagę, że nie wiadomo na jakiej podstawie uznał odwołujący się,
że już „na pierwszy rzut oka" złożone oświadczenie nie jest oświadczeniem wymaganym
przez zamawiającego. Oświadczenie złożone przez wykonawcę zawierało wymaganą w
punkcie 3.7 Specyfikacji technicznej rekomendację i zostało podpisane przez Dyrektora
Kopalni Węgla Kamiennego, a zatem zakładu górniczego w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 18
ustawy Prawo geologiczne i górnicze. Poza tym JSW wskazywał, że jako zamawiający
sektorowy w skład którego wchodzi sześć zakładów górniczych posiada doskonałą
znajomość struktur organizacyjnych kopalń węgla kamiennego, dzięki czemu posiada pełną
wiedzę co do tego, że w praktyce tych zakładów kierownikiem ruchu zakładu górniczego jest
najczęściej dyrektor kopalni. Wątpliwości zamawiającego rodziło tylko czy w odniesieniu do
KWK „Wujek" wspomniana praktyka ma również miejsce. Stąd, w ocenie zamawiającego,
władny był on do wezwania wykonawcy do złożenia kwestionowanych przez odwołującego
się wyjaśnień. Nawet gdyby przyjąć, wbrew jednak wszelkim zasadom, że właściwym trybem
było tu wezwanie do uzupełnienia oferty, to należy wskazać, że wykonawca przedstawi!
dokument - wydruk ze strony internetowej KWK „Wujek", z której w niewątpliwy sposób
wynika, że Dyrektor KWK „Wujek" pełni jednocześnie funkcję kierownika ruchu zakładu
górniczego, co przesądza za uznaniem, iż złożona przez spółkę TENESIS rekomendacja
została podpisana przez osobę, o której mowa w punkcie 3.7 Specyfikacji technicznej.
Na marginesie zamawiający odniósł się również do twierdzeń odwołującego, że
„wyjaśnienia złożone przez wykonawcę TENSIS nie zawierają odpowiedzi na wszystkie
zadane przez zamawiającego wnioski o wyjaśnienia. Bez odpowiedzi Wykonawca TENSIS
pozostawił wniosek o wyjaśnienie kwestii potwierdzenia wymogu w zakresie pkt 2.1.3
Specyfikacji technicznej". Wyjaśnił, że pismem z dnia 22 listopada 2012 r. Wykonawca udzielił
wyjaśnień, w których w pełni ustosunkował się do wezwania zamawiającego i wskazał, że
„konsystencja przedmiotu zamówienia zapewnia możliwość bezpośredniego dozowania za
pomocą pomp nurnikowych". Stąd wniosek zamawiającego, że konstatacje odwołującego się
nie znajdują jakiegokolwiek uzasadnienia.
Podczas rozprawy strony podtrzymały stanowiska zaprezentowane powyżej.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron wyrażone
w pismach oraz złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść
oferty TENSIS jak również treść wezwania zamawiającego kierowanego do TENSIS wraz z
odpowiedzią zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu, co zostało zreferowane powyżej.
W poczet materiału dowodowego Izba włączyła również przedłożone podczas
rozprawy przez odwołującego i zamawiającego następujące dokumenty:
1. Kopię pismo z dnia 16 stycznia 2013 r. Dyrektora Kierownika Ruchu Zakładu
Górniczego Kopalni Węgla Kamiennego „Wujek” Pana A…….. Z………...
2. Kopię pisma z dnia 18 stycznia 2013 r. Dyrektora Okręgowego Urzędu
Górniczego w Katowicach.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego w
toku prowadzonego postępowania art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, który sprowadzał się do tego, że
TENSIS w ofercie złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, co winno skutkować wykluczeniem go z udziału w postępowaniu na
podstawie przywołanego powyżej przepisu. W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy Izba stwierdziła, że ww. zarzut nie potwierdził się.
Izba wskazuje, że do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy niezbędne jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych
informacji i ich wpływ na wynik postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym
związkiem przyczynowo-skutkowym.
Należy przy tym zwrócić uwagę na wszelkie konsekwencje związane ze
stwierdzeniem wypełnienia przez wykonawcę hipotezy normy art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy.
Powyższe pociąga za sobą konieczność bezwzględnego zastosowania jego dyspozycji i
eliminacji takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia bez możliwości
dokonania uzupełnienia dokumentów przewidzianego w art. 26 ust. 3 Pzp. Ponadto
ostateczną konsekwencją powyższego może być odpowiedzialność karna osób
dopuszczających się poświadczenia lub oświadczenia nieprawdy w celu uzyskania
zamówienia publicznego na podstawie art. 297 § 1 Kodeksu karnego.
W związku z powyższym należy podkreślić również wagę i konieczność należytego
ustalenia i udowodnienia powstania okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Szczególnie istotnym jest, że zarzucana wykonawcy nieprawdziwość poświadczanych przez
niego informacji nie może budzić możliwych do zinterpretowania na korzyść wykonawcy
wątpliwości. Wykorzystując terminologię procesu karnego można zobrazować powyższe
wywody w ten sposób, iż stwierdzenie podania nieprawdziwych informacji nie może opierać
się li tylko na poszlakach zamiast na pewnych dowodach.
Odnosząc się kolejno do zarzutów odwołania Izba nie dopatrzyła się naruszenia
przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego, który z informacji zawartych w treści oferty TENSIS, odnoszących się do
oświadczeń przedstawionych przez KWK „Bobrek-Centrum” oraz KWK „Wujek” wywodził, że
przystępujący złożył nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Nie jest sporne między stronami, że treścią Załącznika nr 1 do siwz pkt 3.7.
zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą oświadczenia Kierownika Ruchu Zakładu
Górniczego lub jego zastępcy o przydatności zastosowania oferowanego przedmiotu
zamówienia podczas procesu technologicznego w podziemnych wyrobiskach zakładów
górniczych węgla kamiennego. Zamawiający wprost wymagał, by oświadczenie takie było
opatrzone czytelną pieczęcią funkcyjną - Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego.
Osią sporu między stronami jest rozstrzygnięcie kwestii, czy biorąc pod uwagę
postanowienia siwz (pkt. 3.7 załącznika nr 1 do siwz) - w celu wydania oświadczenia przez
Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego lub jego zastępcę - konieczne było wcześniejsze
przeprowadzenie
badań
przydatności
określonego
preparatu
podczas
procesu
technologicznego w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych węgla kamiennego w
jednostce wydającej powyższe oświadczenie ? W ocenie Izby na tak zadane pytanie należy
odpowiedzieć przecząco.
Izba po dokonaniu analizy treści Załącznika nr 1 do siwz pkt 3.7. stanęła na
stanowisku, że z powyższego postanowienia specyfikacji nie sposób wywieść, że
oświadczenie winno być wydane jedynie na podstawie badania przydatności oferowanego
preparatu podczas procesu technologicznego w podziemnych wyrobiskach zakładów
górniczych węgla kamiennego przeprowadzonego w jednostce wydającej powyższe
oświadczenie. Podkreślić należy, że w tej kwestii rozstrzygające są postanowienia
specyfikacji. Izba stanęła na stanowisku, że z treści pkt. 3.7 Załącznika nr 1 do siwz nie
wynika dla wydającego oświadczenie obowiązek wcześniejszego przeprowadzenia
jakichkolwiek badań czy testów w procesie technologicznym w podziemnych wyrobiskach
zakładów górniczych węgla kamiennego, związanych ze preparatem, którego dotyczyło
oświadczenie. Na brak wymagania w kształcie wskazywanym przez odwołującego wskazuje
również nie zakreślenie przez zamawiającego w treści pkt. 3.7 Załącznika nr 1 do siwz
jakiegokolwiek sposobu czy też okresu prowadzenia tych badań. Bez wątpienia, gdyby
zamawiający miał wolę sprecyzowania wymogu w sposób opisany przez odwołującego
zapewne dałby temu wyraz przez odpowiednie zapisy w specyfikacji, czego nie uczył.
Stanowiska prezentowanego przez odwołującego nie sposób też oprzeć na przywoływanej
przez odwołującego podczas rozprawy odpowiedzi na pytanie do siwz. Wobec tego zarzuty
odwołującego w tym zakresie Izba uznała za chybione.
Przechodząc do analizy obu oświadczeń złożonych przez Dyrektora KWK „Wujek"
oraz Z-cy Kierownika Ruchu zakładu Górniczego KWK „Bobrek Centrum” zawartych w ofercie
TENSIS (str. 92 i 93 oferty) Izba ustaliła, że w piśmie z dnia 7 listopada 2012 r. Dyrektor
Kopalni KWK „Bobrek Centrum” Pan L……. K……… poinformował, że w opinii dotyczącej
przydatności zastosowania preparatu ROKSOL TDNF Premium wydanej w dniu 29
października 2012 r. nastąpiła pomyłka co do preparatu stosowanego w kopalni w obecnej
chwili. Wskazał również, że aktualnie stosowanym preparatem jest inny preparat firmy z
Rybnika, natomiast wcześniej był używany preparat ROKSOL ale innego typu, co mogło
stanowić główną przyczynę błędu w pierwotnej opinii Kopalni.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia Izba wskazuje, że w ustawie brak
definicji legalnej pojęcia „nieprawdziwe informacje”, użytego w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy. Zasadnym jest w tym miejscu zatem odwołanie się - odpowiednio - do wytycznych
dotyczących rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5
kwietnia 2002 r. (sygn. akt II CKN10095/99). W tym wyroku Sąd Najwyższy stwierdził (za
sądem apelacyjnym), iż pojęcie „prawda”, „prawdziwy” bądź ich zaprzeczenie występują
wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1,
art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252,
253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §)
oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1
i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda”
rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli
(wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”),
co odpowiada – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy,
gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że w
oświadczeniach złożonych zarówno przez Dyrektora KWK „Wujek" oraz Z-cę Kierownika
Ruchu zakładu Górniczego KWK „Bobrek Centrum” stwierdzono, że oferowany przez spółkę
TENSIS preparat do nawilżania pyłów węglowych jest przydatny w procesie technologicznym
w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. Tym samym wydający oświadczenia
zawarli w nich własną, pozytywną opinię w zakresie oceny przedmiotowego wyrobu. Wobec
tego oświadczeń tych nie można rozpatrywać w kategoriach „prawdy" albo „fałszu”, ponieważ
nie dotyczą one jakiekolwiek faktów, a zawierają jedynie indywidualne przekonanie danego
podmiotu na temat przydatności danego wyrobu w procesie technologicznym w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. Zatem nie jest w ogóle możliwym
stwierdzenie nieprawdy w oświadczeniach złożonych przez Dyrektora KWK „Wujek" oraz Z-cę
Kierownika Ruchu zakładu Górniczego KWK „Bobrek Centrum”. Wobec powyższego bez
znaczenia dla rozpoznawanej kwestii jest fakt zmiany stanowiska przez KWK „Bobrek
Centrum”, wyrażony w piśmie z dnia 7 listopada 2012 r., ponieważ jak stwierdzono powyżej
oświadczenie zawiera indywidualny pogląd na określoną kwestię, który nie może być
weryfikowany w kategoriach „prawdy” albo „fałszu”.
Odnosząc się zaś do złożonego podczas rozprawy pisma z dnia 18 stycznia 2013 r.
Dyrektora Okręgowego Urzędu Górniczego w Katowicach Izba wskazuje na jego
bezprzedmiotowość w kontekście rozstrzygnięcia zarzutów odwołania z uwagi na uznanie,
że oświadczenie nie musiało być wydane na podstawie badania przydatności oferowanego
preparatu podczas procesu technologicznego w podziemnych wyrobiskach zakładów
górniczych węgla kamiennego przeprowadzonych w jednostce wydającej powyższe
oświadczenie. Tożsama argumentację Izba prezentuje w odniesieniu do pisma z dnia 16
stycznia 2013 r. wydanego przez Dyrektora Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego Kopalni
Węgla Kamiennego „Wujek” Pana A……… Z…….., które zostało przedłożone Izbie przez
zmawiającego w toku rozprawy.
W kwestii naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 Pzp Izba uznała zarzuty
zgłoszone w odwołaniu w tym zakresie za niezasadne.
Z ustaleń Izby wynika, że zamawiający zwrócił się do wykonawcy TENSIS pismem w
dniu 20 listopada 2012 roku z prośbą o wyjaśnienie oświadczenia złożonego przez Dyrektora
KWK „Wujek", wskazując, iż zgodnie z treścią specyfikacji miało być ono wystawione przez
Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego podczas, gdy z treści oświadczenia wynikało, że
zostało ono złożone przez Dyrektora KWK „Wujek". W odpowiedzi na wezwanie wykonawca
TENSIS wyjaśnił, iż na dzień 30 października 2012 roku Dyrektor Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. KWK „Wujek" był jednocześnie Kierownikiem Ruchu Zakładu Górniczego.
Na poparcie swych twierdzeń wykonawca TENSIS powołał się na bieżącą stronę internetową
Katowickiego Holdingu Węglowego S.A .KWK „Wujek".
W zakresie rozpoznawanego zarzutu Izba w pełni podzieliła argumentację
prezentowaną przez zamawiającego uznając, że posłużenie się przez Pana A…….. Z…….
Dyrektora KWK „Wujek", który jednocześnie pełnił funkcję Kierownikiem Ruchu Zakładu
Górniczego we wskazanej kopalni pieczęcią „Dyrektor” a nie jak wymagał zamawiający
pieczęcią „Kierownikiem Ruchu Zakładu Górniczego”, stanowi jedynie uchybienie formalne,
które nie może powodować odrzucenia oferty złożonej przez TENSIS. Nie budzi wątpliwości
Izby, że oświadczenie zostało złożone przez odpowiednią osobę, a zostało jedynie
opatrzone inną pieczęcią. Za prawidłowe należy uznać postępowanie zamawiającego, który
korzystając z instrumentu opisanego w art. 26 ust. 4 Pzp zażądał od wykonawcy wyjaśnień,
które ostatecznie wyjaśniły wątpliwości zamawiającego w kwestii funkcji, które pełnił Pan
A…….. Z…….., ponieważ bezspornie wynikało z nich, że ww. osoba pełniła jednocześnie
funkcję Dyrektor Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. KWK „Wujek" jak również
Kierownikiem Ruchu Zakładu Górniczego. Wobec powyższego wynika wprost, że
zamawiający nie był zobligowany w stosunku do wykonawcy TENSIS do zastosowania art.
26 ust. 3 Pzp w celu uzupełnienia wymaganych dokumentów. Tym samym Izba oddaliła
zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Na końcu Izba odniosła się również do zarzutów sformułowanych co do formy
oświadczenia złożonego przez Dyrektora KWK „Wujek”, tj. zarzutu skuteczności
przedmiotowego pisma z uwagi na poświadczenie za zgodność z oryginałem oświadczenia
przesłanego faksem. Izba zwraca uwagę, że zamawiający nie wymagał aby ww. dokument
został złożony wraz z ofertą wyłącznie w formie pisemnej. Wobec tego dopuszczalnym było
złożenia kopii dokumentu potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba wyjaśnia, że
dokument w formie faksowej stanowi kopię oryginału dokumentu. Tym samym zdaniem Izby
złożenie przez TENSIS kopii oświadczenia potwierdzoną za zgodność z oryginałem jest
wystarczającym spełnieniem wymogu co do formy składanego dokumentu. Zaś rozważania
odwołującego w kwestii nie opatrzenia niniejszego pisma jakąkolwiek liczbą dziennika czy
też adnotacją potwierdzającą zarejestrowane w korespondencji wychodzącej w ocenie Izby
należy uznać za nie mające jakiegokolwiek znaczenia dla oceny prawidłowości oświadczenia
złożonego przez Dyrektora KWK „Wujek”. W tej kwestii należy również zgodzić się z
zamawiającym, który podnosił, że żaden przepis rangi ustawowej, w tym żaden przepis Pzp
ani Kodeksu cywilnego nie uzależnia skuteczności oświadczenia od zachowania wyżej
wymienionych wymogów.
Konkludując, Izba po rozpoznaniu zarzutów zawartych w odwołaniu stwierdziła, że
nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp,
ponieważ TENSIS nie złożył nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. W konsekwencji nie potwierdziły się również zarzuty
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Izba nie dopatrzyła się również naruszenia art. 26 ust. 3 i
4 Pzp a także art. 7 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3 pkt 1 i 2 §
5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględnił koszty
zamawiającego w kwocie 3.810 zł poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę na podstawie kopi faktury VAT oraz biletów PKP.
Przewodniczący: ……………………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
