rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-15
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-15
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2909/12
KIO 2909/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2013 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2012 roku przez
wykonawcę Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG spółka z o.o. spółka komandytowa
z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet
Technologiczno-Przyrodniczy im. J.J. Śniadeckich w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2012 roku przez
wykonawcę Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG spółka z o.o. spółka komandytowa
z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet
Technologiczno-Przyrodniczy im. J.J. Śniadeckich w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i wykluczenia wykonawcy Odwołującego się z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokonanie czynności ponownego
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego się przy
zastosowaniu procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych;
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Technologiczno-
Przyrodniczy im. J.J. Śniadeckich w Bydgoszczy;
3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG spółka z o.o. spółka komandytowa,
z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania;
4. zasądza od Zamawiającego Uniwersytetu Technologiczno-Przyrodniczego
im. J.J. Śniadeckich w Bydgoszczy na rzecz Odwołującego się wykonawcy
Agencji Ochrony Osób i Mienia JAG spółka z o.o. spółka komandytowa z
siedzibą w Bydgoszczy kwotę 15 093 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćdziesiąt trzy złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2909/12
Uzasadnienie
W dniu 28 grudnia 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ustawy z dnia 29.01.2004r Prawo zamówień publicznych (tj Dz. U z 2010r., Nr 113,
poz. 759 ze zmianami, zwanej dalej „ustawą Pzp) oraz rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz.U Nr 48, poz. 280) odwołanie złożył wykonawca Agencja Ochrony Osób
i Mienia JAG - spółka z o.o spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonywanie usługi ochrony
osób i mienia w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi Zamawiający Uniwersytet
Technologiczno - Przyrodniczy im. J.J Śniadeckich w Bydgoszczy.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty, która nie była
najkorzystniejsza w postępowaniu; niezgodne z prawem wykluczenie z postępowania
Odwołującego się, co narusza art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z pkt 1.2 zawartym
w rozdziale V SIWZ Zamawiającego oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ,a także art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o unieważnienie czynności wyboru oferty
EKOTRADE - spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, unieważnienie czynności wykluczenia
z postępowania Odwołującego się i w konsekwencji uznania za odrzuconą jego oferty,
dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione w terminie przewidzianym w art. 182 ust 1 pkt 1 ustawy
Pzp, ponieważ informacja o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę do wniesienia
odwołania została przesłana Odwołującemu się faxem w dniu 19 grudnia 2012 roku.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający w SIWZ
w rozdziale V pkt 1.2 dotyczącym opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia podał, że warunek ten
zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3-ch lat przed upływem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał
co najmniej dwie, trwające nie mniej niż 24 miesiące w ramach jednego kontraktu usługi,
odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia
o wartości netto nie mniejszej niż 800.000 zł każda.
Wykonawca w załączniku nr 4 obejmującym wykaz usług wskazał usługi wykonywane
w ramach ochrony fizycznej monitoringu, konwojów oraz grup interwencyjnych na rzecz 3-ch
firm. W zakresie świadczonych usług Odwołujący przedłożył referencje pochodzące od
Usługodawców potwierdzające prawidłowe wykonywanie usług .
Pismem z dnia 12 grudnia 2012r. Zamawiający stwierdził, iż w wyniku badania ofert
Odwołujący nie wykazał, że posiada wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia,
ponieważ dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług nie potwierdzają informacji
zawartych w wykazanie wykonanych usług tj. wartości tych kontraktów i dat ich wykonania .
Pismem z dnia 14 grudnia 2012r. Odwołujący udzielił odpowiedzi na wymienione
pismo Zamawiającego, powołując się w tym zakresie na wyrok KIO z dnia 26.03.2012r.,
sygn. akt KIO 514/12, z którego w sposób nie budzący wątpliwości wynika , że referencje
i inne dokumenty na potwierdzenie realizacji zamówień, nie muszą podawać ich wartości,
ani nawet dokładnego opisu, ponieważ ich zadaniem jest udokumentowanie przez
wykonawcę należytego wywiązania się z realizacji umów o zakresie zbliżonym do
przedmiotu zamówienia. Dodatkowo w piśmie wyjaśniającym Odwołujący wskazał, że
z przywołanego orzeczenia wynika, że wykaz dostaw z opisem ich zakresu i wartości oraz
datą realizacji stanowi oświadczenie własne wykonawcy, za które ponosi on pełną
i wszechstronną odpowiedzialność.
Wykonawca przedłożył także dokumenty, z których wynikało, że Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG - z siedzibą
w
:
Bydgoszczy uległa przekształceniu w spółkę Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG -
spółka z o.o. spółka komandytowa. Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG - spółka z o.o. jest
komplementariuszem spółki komandytowej i jednocześnie wspólnikiem uprawnionym do jej
reprezentacji (w załączeniu do odwołania aktualne odpis KRS spółki komandytowej oraz
spółki z o.o.). Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG - spółka z o.o. spółka komandytowa
przejęła wszystkich zatrudnionych dotychczas w spółce z o.o. pracowników na podstawie
art. 23
1
kp a także będące w realizacji przez tą spółkę kontrakty dotyczące ochrony.
Działalności Agencji Ochrony Osób i Mienia JAG spółka z o.o. spółka komandytowa jest
kontynuacją działalności spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.
Powołując się na wcześniej cytowany wyrok KIO podkreślono, iż w orzeczeniu
zaprezentowany został pogląd, że Zamawiający jest związany na równi z wykonawcami
warunkami przetargu, które ustanowił i na etapie oceny ofert nie może wyprowadzać innych
elementów tej oceny, tak w zakresie warunków udziału jak i ustalonego sposobu ich
weryfikacji w ofertach poszczególnych wykonawców. Zatem żądanie Zamawiającego
przedłożenia referencji, które będą określały wartość kontraktów i daty ich wykonania
sposób oczywisty sprzeczne jest ze stanowiskiem prezentowanym przez KIO.
Mimo to Zamawiający na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wykluczył
Odwołującego się z postępowania i uznał jego ofertę za odrzuconą, traktując, że oferta
Odwołującego nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego. W tym stanie
rzeczy wykluczenie oferty Odwołującego z tej przyczyny, że jej treść nie odpowiada treści
SIWZ narusza prawo i jest niezgodne z art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp.
Odwołujący ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia objętego przetargiem,
ponieważ jego oferta jest ofertą z najniższą ceną, a jedynym kryterium oceny oferty
w przedmiotowym postępowaniu jest cena. Dodatkowo należy także podkreślić, że
Zamawiający w rozdziale XV pkt 3 SIWZ zawarł nieprawidłową - niezgodną
z obowiązującymi przepisami informację dotyczącą terminu wniesienia odwołania.
Wpis od odwołania w kwocie 15.000 zł został uiszczony na rachunek bankowy
Urzędu Zamówień Publicznych .
Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu faxem w dniu 28 grudnia 2012.r
z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
W dniu 31 grudnia 2012 roku do postępowania odwoławczego, na podstawie art. 185
ust. 2 ustawy Pzp, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca
EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wskazał, że strona odwołująca nie
przedstawiła wiarygodnych dokumentów potwierdzających spełnianie warunku wiedzy
i doświadczenia, w związku z tym wnosi on o uznanie odwołania za bezzasadne
i podlegające oddaleniu.
W dniu 11 stycznia 2013 roku Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania odwoławczego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3.600 zł,- na podstawie § 3 pkt 2 b/ rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania / Dz.U. Nr 41 poz. 238 /.
Wskazano, że warunkiem określonym w SIWZ było wykazanie, iż wykonawca
w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy , to w tym okresie , wykonał co najmniej dwie, trwające nie mniej niż
24 miesiące w ramach jednego kontraktu usługi, odpowiadające swoim rodzajem usłudze
stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia o wartości ( netto) nie mniejszej ni z 800.000
zł każda.
Publiczne otwarcie ofert nastąpiło 10.12.2012 r. o godz. 11:15 i w postępowaniu tym
wpłynęły 3 oferty.
W przypadku oferty firmy Agencja ochrony Osób i mienia JAG Sp. z o.o.
Sp. komandytowa załączone referencje nie poświadczają spełnienia odpowiednio wymogu
SIWZ.
Referencje z Muzeum Okręgowego w Bydgoszczy przesłane przez Odwołującego
nie są datowane, ale według wiedzy Zamawiającego wystawione zostały ponad dwa lata
temu. Świadczy o tym pieczątka, która została wycofana z użycia w Muzeum ponad dwa lata
temu. Ponadto Muzeum Okręgowe nie organizowało postępowań dotyczących okresu co
najmniej 24 miesięcy. J.A.G świadczyło usługę ochrony na rzecz Muzeum na podstawie
trzech umów o okresach krótszych niż 24 miesiące. Również podana w wykazie usług kwota
880 000 zł. jest nieprawdziwa, an co dowodem są załączone pismo Muzeum Okręgowego
z dnia 9 stycznia 2013 r., L.dz. MOB: 076-5/ZD/1/13 oraz pismo Muzeum Okręgowego z
dnia 9 stycznia 2013 r. , L.dz. MOB: 076-5/ZD/2/13
Wątpliwość budzi także określenie podmiotu: J.A.G co może sugerować, że nie jest
to ani spółka z o.o. ani spółka z o.o. spółka komandytowa, a trzeci podmiot. Zaznaczyć
należy, iż Agencja Ochrony i Osób Mienia JAG – spółka z o.o. spółka komandytowa nie
powstała wskutek przekształcenia ze spółki z o.o., wobec czego nie jest jej następcą
prawnym. Koncesję na wykonywanie usług ochrony osób i mienia Odwołujący się otrzymał
w dniu 17 lutego 2011 r.
Podobnie referencje wystawione przez firmę Sklejka Multi S. A. nie potwierdzają
zamówienia o powyższej wartości. Wartość kontraktu w okresie 24 miesięcy wynosi mniej
niż wymagał Zamawiający. Ponadto data wystawienia referencji tj. 23.09.2011r. dotyczyć
może okresu 24 miesięcznego tj. od 23.09.2009 r., a okres wynikający w wymogu SIWZ oraz
zgodnie z treścią § 1 ust 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane / Dz.U. Nr 226 poz. 1817/ wynosi trzy lata tj.
w przedmiotowym postępowaniu datą graniczną jest 10.12.2009r.
W przypadku listu referencyjnego Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Spółka
Komandytowa data wystawienia 30.08.2011r. również dotyczyć nie może okresu 24
miesięcznego, zatem w związku z powyższym również nie dochowano daty granicznej
ważności spełnienia warunku.
KIO w wyroku 858/2012 podkreśla, że dokument można kwestionować, jeżeli jego
treść nie wypełnia wymogu potwierdzenia należytego wykonania dostawy, usługi. Podobnie
Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w swoim stanowisku w sprawie skargi wniesionej przez Thales
Polska Sp. z o.o. w Poznaniu przeciwko ZDMiKP podziela opinię, że „w świetle całego
materiału dowodowego sprawy przedłożone referencje muszą potwierdzać należyte
wykonanie usługi. Stanowisko powyższe jest zgodne z treścią § 1 ust 1 pkt 3 cyt. wyżej,
gdyż przepis ten stanowi o możliwości żądania załączenia dokumentów potwierdzających,
że odstawy i usługi zostały wykonane lub wykonywane należycie. Tym samym dokument ten
musi, zdaniem Sądu Okręgowego zawierać treść, która w danym postępowaniu, mając na
uwadze całą specyfikę zamówień publicznych pozwoli na dokonanie tej oceny”. Dokumenty
złożone przez Odwołującego budzą wątpliwość Zamawiającego nie tylko co do należytego
wykonywania usług, ale także do samego faktu wykonywania, terminów i wartości
kontraktów.
Zgodnie z obwiązującą w przepisach prawa procedurą Zamawiający wezwał
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów uznając, że przedstawione nie potwierdzają
należytego wykonania wymaganych usług. Wykonawca w odpowiedzi odmówił uzupełnienia
dokumentów, podkreślając, że przedłożone referencje poświadczają wymóg postawiony
przez Uczelnię oraz że wezwanie pozostaje sprzeczne z treścią obowiązujących przepisów.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca nie uzupełnił także dokumentów
świadczących o następstwie prawnym, o którym Odwołujący wspomina w odwołaniu, co
budzi uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości posługiwania się
referencjami wystawionymi na J.A.G. oraz Spółkę z. o.o. przez podmiot Spółkę z o.o. Spółkę
Komandytową w sytuacji uzyskania koncesji przez podmiot Spółkę z o.o. Spółkę
Komandytową dnia 17.02.2011r.
W postępowaniu Zamawiającego w rozpatrywanej sprawie, wbrew odmiennej ocenie
Odwołującego nie można dopatrzeć się naruszenia zasad wskazanych w odwołaniu tj. :
• dokonania wyboru oferty, która nie była najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu,
• niezgodnego z prawem wykluczenia z postępowania Odwołującego się ,
oraz naruszenia postępowaniem przepisów:
• przepis art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z pkt 1.2 zawartym w rozdziale V
SIWZ Zamawiającego,
• art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp,
• art. 7 ust 1 ustawy Pzp.
Zamawiający wydatkujący środki publiczne musi zagwarantować wybór wykonawcy,
który wykona zamówienie w sposób należyty, stąd dbałość o odpowiednie doświadczenie
i wiedzę wykonawcy usług. Postawione w SIWZ wymogi Odwołujący się przyjął, czego
dowodem jest nieskorzystanie z instytucji odwołania na postawione warunki przedmiotowe,
jednak złożone dokumenty nie potwierdziły odpowiedniego doświadczenia w wymaganym
zakresie i w związku z powyższym wykonawca został w ocenie zamawiającego prawidłowo
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy PZP.
W tym stanie rzeczy Zamawiający wnosi o uznanie zarzutów za bezzasadne
i oddalenie wniesionego odwołania w całości.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska wyrażone
pisemnie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika
postępowania zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, iż Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w złożeniu odwołania, gdyż złożył nie podlegającą odrzuceniu
ofertę w postępowaniu, a zatem potwierdzenie się zarzutów w stosunku do czynności
i zaniechań Zamawiającego, w tym nieprawidłowe wykluczenie Odwołującego się
wykonawcy i odrzucenie jego oferty oznaczałoby dla Odwołującego możliwość uzyskania
zamówienia i podpisania niepodlegającej unieważnieniu umowy, na warunkach, które
umożliwią jej wykonanie. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do
rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Po drugie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich,
skierowała odwołanie na rozprawę.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający określił, że o udzielnie zamówienia ubiegać mogą się wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, w tym posiadają wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia, tj. wykażą, że
w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, wykonali co najmniej dwie, trwające nie mniej niż 24
miesiące w ramach jednego kontraktu usługi, odpowiadające swoim rodzajem usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości (netto) nie mniejszej niż 800 000 zł każda. Na
potwierdzenie warunku wykonawcy złożyć mieli wykaz wykonanych usług, z podaniem ich
wartości, przedmiotu usług, dat wykonania i odbiorców (na wzorze dokumentu stanowiącym
załącznik do SIWZ) i dokumenty potwierdzające, że usługi wykazane w wykazie zostały
wykonane należycie.
Wykonawca Odwołujący się przedłożył wraz z ofert ą wykaz usug zawierający 3
pozycje:
1) Usługa wykonywana na rzecz Alstal Budownictwo – z zakresem ochrona
fizyczna, monitoring, konwoje, grupa interwencyjna, w latach 01/05/2007 do
31/10/2011 o wartości 840 000 zł za 24 miesiące;
2) Usługa wykonywana na rzecz Sklejka-Multi S.A. – z zakresem ochrona fizyczna,
monitoring, grupa interwencyjna, w latach 01/01/2003 trwającą nadal, o wartości
810 000 zł za 24 miesiące;
3) Usługa wykonywana na rzecz Muzeum Okręgowego w Bydgoszczy – z zakresem
ochrona fizyczna, monitoring, konwoje, grupa interwencyjna, w latach 01/03/2010
do 28/02/2012, o wartości 880 000 zł za 24 miesiące.
Do wykazu załączono referencje (3 sztuki), pierwsza wystawiona na rzecz JAG
(datowana na 30/08/2011); druga na rzecz Agencji Ochrony Osób i Mienia J.A.G. Sp. z o.o.
Spółka Komandytowa z 23/09/2011 oraz trzecia na rzecz J.A.G. bez daty.
Wykonawca w dniu 12 grudnia 2012 roku wezwany został na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające wykazanie posiadania
wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia, ponieważ te złożone z ofertą nie
potwierdzają informacji zawartych w wykazie wykonanych usług, tj. wartości i dat
wykonywania kontraktów.
W dniu 14 grudnia 2012 roku wykonawca odpowiedział na powyższe wezwanie,
stwierdzając, iż istotą posiadania doświadczenia jest wykazanie w postaci oświadczenia
wykonawcy wykonywania określonych czynności. Powołał się na wyrok KIO o sygn. akt
514/12, zaznaczając, że wezwanie Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia, jest
sprzeczne z treścią obowiązujących przepisów oraz SIWZ.
19 grudnia 2012 roku Zamawiający poinformował wykonawcy o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Z postępowania wykluczony został wykonawca Agencja Ochrony Osób i Mienia J.A.G.
Sp. z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy, ponieważ wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ofertę
wykonawcy uznano za odrzuconą. Zamawiający odwołał się do brzmienia warunku, wskazał
na złożony przez wykonawcę wykaz usług i dokumenty. Podniesiono, że wezwany
wykonawca do uzupełnienia oferty odmówił jej uzupełnienia, a jednocześnie zaznaczono, że
obowiązek wykazania spełniania warunków spoczywa na wykonawcy. Załączona do oferty
Koncesja Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji przyznana została wykonawcy w dniu
17 lutego 2011 roku, stąd wykonawca nie miał fizycznej możliwości, aby spełnić warunki
określone w SIWZ bez polegania na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu.
Biorąc powyższe ustalenia faktyczne pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Sporną w sprawie jest kwestia czy wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania,
dla której uzasadnieniem przyjętym przez Zamawiającego stało się niewykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W pierwszym rzędzie dostrzeżenia wymaga, że nawet przyjmując za prawidłową
decyzję Zamawiającego o wyniku postępowania w zakresie wykluczenia Odwołującego się
wykonawcy, ponieważ Odwołujący nie wykazał spełnienia postawionego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, to powyższe stanowić może podstawę
do wykluczenia wykonawcy z zastosowaniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ale dopiero po
uprzednim wyczerpaniu i prawidłowym zastosowaniu procedury określonej w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Bezspornym jest, że Zamawiający wymagał doświadczenia polegającego na
wykonaniu co najmniej dwóch, trwających nie mniej niż 24 miesiące w ramach jednego
kontraktu usług, odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot
niniejszego zamówienia o wartości netto nie mniejszej niż 800.000 zł każda. Warunek
udziału w postępowaniu w tym kształcie nie został zakwestionowany w odpowiednim czasie
i trybie; w związku z tym, na etapie składania oferta także postępowania odwoławczego –
jest wiążącym wszystkich uczestników postępowania.
Faktem jest, że Zamawiający skorzystał z procedury przewidującej możliwość
sanowania określonych błędów i nieścisłości w ofercie określonej w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Podstawą skorzystania z tejże była jednak okoliczność, że dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie usług nie potwierdzają informacji zawartych w wykazie usług, tj. wartości
kontraktów i dat ich wykonywania.
Na wstępie rozważań odnośnie powyższego zagadnienia należy zauważyć, iż
przedkładane przez wykonawców wraz z ofertą referencje w przypadku dostaw i usług
stanowić mają dokument potwierdzający, iż wskazane w wykazie dostawy lub usługi zostały
wykonane należycie. Treść tychże dokumentów nie musi jednak powielać informacji
zawartych w oświadczeniu wykonawcy, jakim jest wykaz. Może być ona jedynie pomocna
w ocenie ich wiarygodności. Całkowicie bowiem odmienny jest cel i znaczenie powyższych
dokumentów, jak również całkowicie odrębne podmioty są ich wystawcą. Nie ulega
wątpliwości, iż dokumenty referencyjne składane wraz z wykazem są dokumentami
abstrakcyjnymi,
będącymi
oświadczeniami
wiedzy
niezwiązanymi
z
konkretnym
postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego. Nie muszą one tym samym wiernie
odzwierciedlać wymagań Zamawiającego sformułowanych w treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ, a mają one jedynie wykazać fakt wykonania danych dostaw lub usług w sposób
należyty.
Wskazać także należy, że z obowiązujących przepisów prawa nie sposób wywieść,
że wymagane jest użycie zwrotu „należyte wykonanie” w dokumencie potwierdzającym
realizację umowy. Wymaganie, aby wykonawca posiadane doświadczenia wykazał
wyłącznie za pomocą dokumentu referencji zawierającego literalne sformułowanie „należyte
wykonanie” lub też „zgodnie z zasadami sztuki budowlanej” narusza przepisy ustawy Pzp
oraz Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Skład orzekający Izby podziela
stanowisko wyrażone w wyroku z 19 sierpnia 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP 1016/09), iż
„brak jest definicji ustawowej dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia
publicznego. Ustawodawca pozostawił wykonawcom dowolność, co do formy i treści
dokumentu, z zastrzeżeniem, że w każdym przypadku z dokumentu takiego winno wynikać
wykonanie robót, dostaw lub usług zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym (należyte
wykonanie zamówienia publicznego)”.
Wskazać tu także dodatkowo należy na cel składania wymaganych w SIWZ
i ogłoszeniu o zamówieniu dokumentów, którym jest wyłonienie wykonawcy spełniającego
warunki udziału w postępowaniu, a tym samym dającego rękojmię prawidłowego wykonania
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dokumentem potwierdzającym należyte
wykonanie umowy mogą być zatem nie tylko referencje, ale też przykładowo protokoły
zdawczo - odbiorcze lub faktury, w których nie stwierdzono uwag co do wykonania
zamówienia. Podkreślić w tym miejscu również należy, że referencje nie są wystawiane na
potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można więc wymagać
i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego
i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału (por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 51/09, wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1490/09).
Słusznie zatem odpowiedział wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentów, iż
na tak sformułowane wezwanie (zawierające jedynie ogólnikowe stwierdzenia) odpowiadać
w sposób czynny nie musi. Tezę tę potwierdza również odpowiedź Zamawiającego na
odwołanie, dopiero w której w sposób bardzo szczegółowy opisał on swoje wątpliwości
w zakresie wykazu usług i złożonych do niego referencji. Gdyby w ten sposób sformułowane
było żądanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów poczynione na etapie badania
i oceny ofert, być może zupełnie inna byłaby odpowiedź i argumentacja wykonawcy
Odwołującego się.
Zamawiający w przypadku oczywistych sytuacji nie jest zobowiązany do
weryfikowania informacji podanych przez wykonawców, i powinien poprzestać na
dokumentach, których wymagał w ogłoszeniu i w SIWZ. Jednak jeżeli powstaną jakiekolwiek
wątpliwości co do prawdziwości czy nawet ścisłości podanych informacji (czy na skutek
samodzielnej analizy dokumentów przez Zamawiającego, czy dzięki środkom podjętym przez
wykonawców, którzy złożyli oferty konkurencyjne), a informacje te mogą mieć wpływ na
wynik postępowania, Zamawiający ma obowiązek ustalić prawidłowość udzielnych informacji
i skonfrontować powyższe z ewentualną koniecznością wykluczenia takiego wykonawcy
z postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający powinien wyjaśnić wątpliwości
dotyczące złożonych dokumentów, formułując zarzuty w sposób określony w odpowiedzi na
odwołanie w zakresie dat wykonywania kontraktów oraz ich wartości ale w odniesieniu do
wykazu załączonego do oferty, ewentualnie w połączeniu informacji wynikających z wykazu
i dokumentów załączonych do tego wykazu.
Zasadne są również wątpliwości Zamawiającego, że skoro wykonawca otrzymał
koncesję w dniu 17 tego 2011 roku, to nie miał on samodzielnej możliwości wykazania
spełnienia warunku udziału (z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Ze złożonych
referencji w rzeczywistości wynikać może, że usługi świadczył inny podmiot, aniżeli
Odwołujący, to jest Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Bydgoszczy (wskazuje na to niejednoznaczność określania podmiotu
świadczącego usługi e referencjach i informacje wynikające z KRS znajdującego się
w ofercie). Okoliczność, że powstała Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG Sp. z o.o. spółka
komandytowa w Bydgoszczy, której komplementariuszem jest Agencja Ochrony Osób
i Mienia JAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy nie zmienia faktu, że
są to dwa odrębne podmioty, których nie można utożsamiać. Założenie spółki komandytowej,
której komplementariuszem jest Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Bydgoszczy nie oznacza, że mamy do czynienia z przekształceniem
podmiotowym tego podmiotu, a w konsekwencji, że usługi świadczone wcześniej przez
Agencję Ochrony Osób i Mienia JAG Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Bydgoszczy można przypisać Agencji Ochrony Osób i Mienia JAG Sp. z o.o. spółce
komandytowej w Bydgoszczy. Powstała w 2010 r. spółka komandytowa jest niezależnym od
jej komplementariusza (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością) podmiotem, nie stanowi
następcy prawnego Agencji Ochrony Osób i Mienia JAG spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Bydgoszczy. Stąd nie mogą być uznane, jako potwierdzające
spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu usługi wykonywane przez
Agencję Ochrony Osób i Mienia JAG Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Bydgoszczy. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
21 grudnia 2012 roku, sygn. akt KIO 2680/12.
Zasadnie uznał zatem Zamawiający, że istnieją wątpliwości w zakresie spełniania
warunku udziału dotyczące sfery podmiotowej wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Trafny jest więc wniosek, że Odwołujący nie mógł samodzielnie wykazać
spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia. Powyższe nie może jednak stanowić podstawy do automatycznego
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podkreślenia wymaga, że tego rodzaju decyzja
powinna zostać poprzedzona procedurą uzupełnienia dokumentów wymaganych na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zwłaszcza, że w tym zakresie
wezwanie z dnia 14 grudnia 2012 roku nie zawierało jakichkolwiek odniesień, a przecież
przedmiotowa koncesja została w pierwotnym terminie składania ofert załączona do oferty
i jej treść znana była Zamawiającemu na etapie wzywania do uzupełnienia dokumentów.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez niego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli wymagane przez
Zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z kolei
z art. 26 ust. 4 Pzp wynika obowiązek Zamawiającego do wyjaśnienia dokumentów
i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujących
i nakładają na Zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Zamawiający nie może podjąć decyzji
o wykluczeniu wykonawcy nie mając absolutnej pewności co do spełnienia lub niespełnienia
przez niego warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, zarówno doktryna, jak
i orzecznictwo przepis art. 26 ust. 3 Pzp interpretują jednoznacznie: jeżeli z dokumentów
załączonych do oferty nie wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu,
traktuje się te dokumenty i oświadczenia jak dokumenty „zawierające błąd” i mimo, że nie ma
wątpliwości co do ich treści, Zamawiający winien zastosować art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Powyższe determinuje wniosek, że Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w sposób jednoznaczny
określając jakiego rodzaju wątpliwości budzą złożone w ofercie dokumenty. Zaniechanie
powyższego stanowi naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający jest zwolniony z obowiązku wzywania do uzupełnienia dokumentów
i oświadczeń, jeżeli mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. W sprawie nie wykazano jednak, by zaistniała
konieczność unieważnienia postępowania albo by oferta Odwołującego podlegała
odrzuceniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu uiszczoną przez Odwołującego, a także
poniesione przez Odwołującego koszty dojazdu na podstawie dowodów ich poniesienia
złożonych do protokołu.
Przewodniczący:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i wykluczenia wykonawcy Odwołującego się z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokonanie czynności ponownego
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego się przy
zastosowaniu procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych;
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Technologiczno-
Przyrodniczy im. J.J. Śniadeckich w Bydgoszczy;
3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG spółka z o.o. spółka komandytowa,
z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania;
4. zasądza od Zamawiającego Uniwersytetu Technologiczno-Przyrodniczego
im. J.J. Śniadeckich w Bydgoszczy na rzecz Odwołującego się wykonawcy
Agencji Ochrony Osób i Mienia JAG spółka z o.o. spółka komandytowa z
siedzibą w Bydgoszczy kwotę 15 093 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćdziesiąt trzy złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2909/12
Uzasadnienie
W dniu 28 grudnia 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ustawy z dnia 29.01.2004r Prawo zamówień publicznych (tj Dz. U z 2010r., Nr 113,
poz. 759 ze zmianami, zwanej dalej „ustawą Pzp) oraz rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz.U Nr 48, poz. 280) odwołanie złożył wykonawca Agencja Ochrony Osób
i Mienia JAG - spółka z o.o spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonywanie usługi ochrony
osób i mienia w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi Zamawiający Uniwersytet
Technologiczno - Przyrodniczy im. J.J Śniadeckich w Bydgoszczy.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty, która nie była
najkorzystniejsza w postępowaniu; niezgodne z prawem wykluczenie z postępowania
Odwołującego się, co narusza art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z pkt 1.2 zawartym
w rozdziale V SIWZ Zamawiającego oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ,a także art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o unieważnienie czynności wyboru oferty
EKOTRADE - spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, unieważnienie czynności wykluczenia
z postępowania Odwołującego się i w konsekwencji uznania za odrzuconą jego oferty,
dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione w terminie przewidzianym w art. 182 ust 1 pkt 1 ustawy
Pzp, ponieważ informacja o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę do wniesienia
odwołania została przesłana Odwołującemu się faxem w dniu 19 grudnia 2012 roku.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający w SIWZ
w rozdziale V pkt 1.2 dotyczącym opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia podał, że warunek ten
zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3-ch lat przed upływem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał
co najmniej dwie, trwające nie mniej niż 24 miesiące w ramach jednego kontraktu usługi,
odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia
o wartości netto nie mniejszej niż 800.000 zł każda.
Wykonawca w załączniku nr 4 obejmującym wykaz usług wskazał usługi wykonywane
w ramach ochrony fizycznej monitoringu, konwojów oraz grup interwencyjnych na rzecz 3-ch
firm. W zakresie świadczonych usług Odwołujący przedłożył referencje pochodzące od
Usługodawców potwierdzające prawidłowe wykonywanie usług .
Pismem z dnia 12 grudnia 2012r. Zamawiający stwierdził, iż w wyniku badania ofert
Odwołujący nie wykazał, że posiada wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia,
ponieważ dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług nie potwierdzają informacji
zawartych w wykazanie wykonanych usług tj. wartości tych kontraktów i dat ich wykonania .
Pismem z dnia 14 grudnia 2012r. Odwołujący udzielił odpowiedzi na wymienione
pismo Zamawiającego, powołując się w tym zakresie na wyrok KIO z dnia 26.03.2012r.,
sygn. akt KIO 514/12, z którego w sposób nie budzący wątpliwości wynika , że referencje
i inne dokumenty na potwierdzenie realizacji zamówień, nie muszą podawać ich wartości,
ani nawet dokładnego opisu, ponieważ ich zadaniem jest udokumentowanie przez
wykonawcę należytego wywiązania się z realizacji umów o zakresie zbliżonym do
przedmiotu zamówienia. Dodatkowo w piśmie wyjaśniającym Odwołujący wskazał, że
z przywołanego orzeczenia wynika, że wykaz dostaw z opisem ich zakresu i wartości oraz
datą realizacji stanowi oświadczenie własne wykonawcy, za które ponosi on pełną
i wszechstronną odpowiedzialność.
Wykonawca przedłożył także dokumenty, z których wynikało, że Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG - z siedzibą
w
:
Bydgoszczy uległa przekształceniu w spółkę Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG -
spółka z o.o. spółka komandytowa. Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG - spółka z o.o. jest
komplementariuszem spółki komandytowej i jednocześnie wspólnikiem uprawnionym do jej
reprezentacji (w załączeniu do odwołania aktualne odpis KRS spółki komandytowej oraz
spółki z o.o.). Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG - spółka z o.o. spółka komandytowa
przejęła wszystkich zatrudnionych dotychczas w spółce z o.o. pracowników na podstawie
art. 23
1
kp a także będące w realizacji przez tą spółkę kontrakty dotyczące ochrony.
Działalności Agencji Ochrony Osób i Mienia JAG spółka z o.o. spółka komandytowa jest
kontynuacją działalności spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.
Powołując się na wcześniej cytowany wyrok KIO podkreślono, iż w orzeczeniu
zaprezentowany został pogląd, że Zamawiający jest związany na równi z wykonawcami
warunkami przetargu, które ustanowił i na etapie oceny ofert nie może wyprowadzać innych
elementów tej oceny, tak w zakresie warunków udziału jak i ustalonego sposobu ich
weryfikacji w ofertach poszczególnych wykonawców. Zatem żądanie Zamawiającego
przedłożenia referencji, które będą określały wartość kontraktów i daty ich wykonania
sposób oczywisty sprzeczne jest ze stanowiskiem prezentowanym przez KIO.
Mimo to Zamawiający na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wykluczył
Odwołującego się z postępowania i uznał jego ofertę za odrzuconą, traktując, że oferta
Odwołującego nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego. W tym stanie
rzeczy wykluczenie oferty Odwołującego z tej przyczyny, że jej treść nie odpowiada treści
SIWZ narusza prawo i jest niezgodne z art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp.
Odwołujący ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia objętego przetargiem,
ponieważ jego oferta jest ofertą z najniższą ceną, a jedynym kryterium oceny oferty
w przedmiotowym postępowaniu jest cena. Dodatkowo należy także podkreślić, że
Zamawiający w rozdziale XV pkt 3 SIWZ zawarł nieprawidłową - niezgodną
z obowiązującymi przepisami informację dotyczącą terminu wniesienia odwołania.
Wpis od odwołania w kwocie 15.000 zł został uiszczony na rachunek bankowy
Urzędu Zamówień Publicznych .
Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu faxem w dniu 28 grudnia 2012.r
z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
W dniu 31 grudnia 2012 roku do postępowania odwoławczego, na podstawie art. 185
ust. 2 ustawy Pzp, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca
EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wskazał, że strona odwołująca nie
przedstawiła wiarygodnych dokumentów potwierdzających spełnianie warunku wiedzy
i doświadczenia, w związku z tym wnosi on o uznanie odwołania za bezzasadne
i podlegające oddaleniu.
W dniu 11 stycznia 2013 roku Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania odwoławczego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3.600 zł,- na podstawie § 3 pkt 2 b/ rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania / Dz.U. Nr 41 poz. 238 /.
Wskazano, że warunkiem określonym w SIWZ było wykazanie, iż wykonawca
w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy , to w tym okresie , wykonał co najmniej dwie, trwające nie mniej niż
24 miesiące w ramach jednego kontraktu usługi, odpowiadające swoim rodzajem usłudze
stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia o wartości ( netto) nie mniejszej ni z 800.000
zł każda.
Publiczne otwarcie ofert nastąpiło 10.12.2012 r. o godz. 11:15 i w postępowaniu tym
wpłynęły 3 oferty.
W przypadku oferty firmy Agencja ochrony Osób i mienia JAG Sp. z o.o.
Sp. komandytowa załączone referencje nie poświadczają spełnienia odpowiednio wymogu
SIWZ.
Referencje z Muzeum Okręgowego w Bydgoszczy przesłane przez Odwołującego
nie są datowane, ale według wiedzy Zamawiającego wystawione zostały ponad dwa lata
temu. Świadczy o tym pieczątka, która została wycofana z użycia w Muzeum ponad dwa lata
temu. Ponadto Muzeum Okręgowe nie organizowało postępowań dotyczących okresu co
najmniej 24 miesięcy. J.A.G świadczyło usługę ochrony na rzecz Muzeum na podstawie
trzech umów o okresach krótszych niż 24 miesiące. Również podana w wykazie usług kwota
880 000 zł. jest nieprawdziwa, an co dowodem są załączone pismo Muzeum Okręgowego
z dnia 9 stycznia 2013 r., L.dz. MOB: 076-5/ZD/1/13 oraz pismo Muzeum Okręgowego z
dnia 9 stycznia 2013 r. , L.dz. MOB: 076-5/ZD/2/13
Wątpliwość budzi także określenie podmiotu: J.A.G co może sugerować, że nie jest
to ani spółka z o.o. ani spółka z o.o. spółka komandytowa, a trzeci podmiot. Zaznaczyć
należy, iż Agencja Ochrony i Osób Mienia JAG – spółka z o.o. spółka komandytowa nie
powstała wskutek przekształcenia ze spółki z o.o., wobec czego nie jest jej następcą
prawnym. Koncesję na wykonywanie usług ochrony osób i mienia Odwołujący się otrzymał
w dniu 17 lutego 2011 r.
Podobnie referencje wystawione przez firmę Sklejka Multi S. A. nie potwierdzają
zamówienia o powyższej wartości. Wartość kontraktu w okresie 24 miesięcy wynosi mniej
niż wymagał Zamawiający. Ponadto data wystawienia referencji tj. 23.09.2011r. dotyczyć
może okresu 24 miesięcznego tj. od 23.09.2009 r., a okres wynikający w wymogu SIWZ oraz
zgodnie z treścią § 1 ust 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane / Dz.U. Nr 226 poz. 1817/ wynosi trzy lata tj.
w przedmiotowym postępowaniu datą graniczną jest 10.12.2009r.
W przypadku listu referencyjnego Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Spółka
Komandytowa data wystawienia 30.08.2011r. również dotyczyć nie może okresu 24
miesięcznego, zatem w związku z powyższym również nie dochowano daty granicznej
ważności spełnienia warunku.
KIO w wyroku 858/2012 podkreśla, że dokument można kwestionować, jeżeli jego
treść nie wypełnia wymogu potwierdzenia należytego wykonania dostawy, usługi. Podobnie
Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w swoim stanowisku w sprawie skargi wniesionej przez Thales
Polska Sp. z o.o. w Poznaniu przeciwko ZDMiKP podziela opinię, że „w świetle całego
materiału dowodowego sprawy przedłożone referencje muszą potwierdzać należyte
wykonanie usługi. Stanowisko powyższe jest zgodne z treścią § 1 ust 1 pkt 3 cyt. wyżej,
gdyż przepis ten stanowi o możliwości żądania załączenia dokumentów potwierdzających,
że odstawy i usługi zostały wykonane lub wykonywane należycie. Tym samym dokument ten
musi, zdaniem Sądu Okręgowego zawierać treść, która w danym postępowaniu, mając na
uwadze całą specyfikę zamówień publicznych pozwoli na dokonanie tej oceny”. Dokumenty
złożone przez Odwołującego budzą wątpliwość Zamawiającego nie tylko co do należytego
wykonywania usług, ale także do samego faktu wykonywania, terminów i wartości
kontraktów.
Zgodnie z obwiązującą w przepisach prawa procedurą Zamawiający wezwał
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów uznając, że przedstawione nie potwierdzają
należytego wykonania wymaganych usług. Wykonawca w odpowiedzi odmówił uzupełnienia
dokumentów, podkreślając, że przedłożone referencje poświadczają wymóg postawiony
przez Uczelnię oraz że wezwanie pozostaje sprzeczne z treścią obowiązujących przepisów.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca nie uzupełnił także dokumentów
świadczących o następstwie prawnym, o którym Odwołujący wspomina w odwołaniu, co
budzi uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości posługiwania się
referencjami wystawionymi na J.A.G. oraz Spółkę z. o.o. przez podmiot Spółkę z o.o. Spółkę
Komandytową w sytuacji uzyskania koncesji przez podmiot Spółkę z o.o. Spółkę
Komandytową dnia 17.02.2011r.
W postępowaniu Zamawiającego w rozpatrywanej sprawie, wbrew odmiennej ocenie
Odwołującego nie można dopatrzeć się naruszenia zasad wskazanych w odwołaniu tj. :
• dokonania wyboru oferty, która nie była najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu,
• niezgodnego z prawem wykluczenia z postępowania Odwołującego się ,
oraz naruszenia postępowaniem przepisów:
• przepis art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z pkt 1.2 zawartym w rozdziale V
SIWZ Zamawiającego,
• art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp,
• art. 7 ust 1 ustawy Pzp.
Zamawiający wydatkujący środki publiczne musi zagwarantować wybór wykonawcy,
który wykona zamówienie w sposób należyty, stąd dbałość o odpowiednie doświadczenie
i wiedzę wykonawcy usług. Postawione w SIWZ wymogi Odwołujący się przyjął, czego
dowodem jest nieskorzystanie z instytucji odwołania na postawione warunki przedmiotowe,
jednak złożone dokumenty nie potwierdziły odpowiedniego doświadczenia w wymaganym
zakresie i w związku z powyższym wykonawca został w ocenie zamawiającego prawidłowo
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy PZP.
W tym stanie rzeczy Zamawiający wnosi o uznanie zarzutów za bezzasadne
i oddalenie wniesionego odwołania w całości.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska wyrażone
pisemnie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika
postępowania zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, iż Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w złożeniu odwołania, gdyż złożył nie podlegającą odrzuceniu
ofertę w postępowaniu, a zatem potwierdzenie się zarzutów w stosunku do czynności
i zaniechań Zamawiającego, w tym nieprawidłowe wykluczenie Odwołującego się
wykonawcy i odrzucenie jego oferty oznaczałoby dla Odwołującego możliwość uzyskania
zamówienia i podpisania niepodlegającej unieważnieniu umowy, na warunkach, które
umożliwią jej wykonanie. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do
rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Po drugie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich,
skierowała odwołanie na rozprawę.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający określił, że o udzielnie zamówienia ubiegać mogą się wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, w tym posiadają wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia, tj. wykażą, że
w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, wykonali co najmniej dwie, trwające nie mniej niż 24
miesiące w ramach jednego kontraktu usługi, odpowiadające swoim rodzajem usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości (netto) nie mniejszej niż 800 000 zł każda. Na
potwierdzenie warunku wykonawcy złożyć mieli wykaz wykonanych usług, z podaniem ich
wartości, przedmiotu usług, dat wykonania i odbiorców (na wzorze dokumentu stanowiącym
załącznik do SIWZ) i dokumenty potwierdzające, że usługi wykazane w wykazie zostały
wykonane należycie.
Wykonawca Odwołujący się przedłożył wraz z ofert ą wykaz usug zawierający 3
pozycje:
1) Usługa wykonywana na rzecz Alstal Budownictwo – z zakresem ochrona
fizyczna, monitoring, konwoje, grupa interwencyjna, w latach 01/05/2007 do
31/10/2011 o wartości 840 000 zł za 24 miesiące;
2) Usługa wykonywana na rzecz Sklejka-Multi S.A. – z zakresem ochrona fizyczna,
monitoring, grupa interwencyjna, w latach 01/01/2003 trwającą nadal, o wartości
810 000 zł za 24 miesiące;
3) Usługa wykonywana na rzecz Muzeum Okręgowego w Bydgoszczy – z zakresem
ochrona fizyczna, monitoring, konwoje, grupa interwencyjna, w latach 01/03/2010
do 28/02/2012, o wartości 880 000 zł za 24 miesiące.
Do wykazu załączono referencje (3 sztuki), pierwsza wystawiona na rzecz JAG
(datowana na 30/08/2011); druga na rzecz Agencji Ochrony Osób i Mienia J.A.G. Sp. z o.o.
Spółka Komandytowa z 23/09/2011 oraz trzecia na rzecz J.A.G. bez daty.
Wykonawca w dniu 12 grudnia 2012 roku wezwany został na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające wykazanie posiadania
wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia, ponieważ te złożone z ofertą nie
potwierdzają informacji zawartych w wykazie wykonanych usług, tj. wartości i dat
wykonywania kontraktów.
W dniu 14 grudnia 2012 roku wykonawca odpowiedział na powyższe wezwanie,
stwierdzając, iż istotą posiadania doświadczenia jest wykazanie w postaci oświadczenia
wykonawcy wykonywania określonych czynności. Powołał się na wyrok KIO o sygn. akt
514/12, zaznaczając, że wezwanie Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia, jest
sprzeczne z treścią obowiązujących przepisów oraz SIWZ.
19 grudnia 2012 roku Zamawiający poinformował wykonawcy o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Z postępowania wykluczony został wykonawca Agencja Ochrony Osób i Mienia J.A.G.
Sp. z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy, ponieważ wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ofertę
wykonawcy uznano za odrzuconą. Zamawiający odwołał się do brzmienia warunku, wskazał
na złożony przez wykonawcę wykaz usług i dokumenty. Podniesiono, że wezwany
wykonawca do uzupełnienia oferty odmówił jej uzupełnienia, a jednocześnie zaznaczono, że
obowiązek wykazania spełniania warunków spoczywa na wykonawcy. Załączona do oferty
Koncesja Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji przyznana została wykonawcy w dniu
17 lutego 2011 roku, stąd wykonawca nie miał fizycznej możliwości, aby spełnić warunki
określone w SIWZ bez polegania na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu.
Biorąc powyższe ustalenia faktyczne pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Sporną w sprawie jest kwestia czy wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania,
dla której uzasadnieniem przyjętym przez Zamawiającego stało się niewykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W pierwszym rzędzie dostrzeżenia wymaga, że nawet przyjmując za prawidłową
decyzję Zamawiającego o wyniku postępowania w zakresie wykluczenia Odwołującego się
wykonawcy, ponieważ Odwołujący nie wykazał spełnienia postawionego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, to powyższe stanowić może podstawę
do wykluczenia wykonawcy z zastosowaniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ale dopiero po
uprzednim wyczerpaniu i prawidłowym zastosowaniu procedury określonej w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Bezspornym jest, że Zamawiający wymagał doświadczenia polegającego na
wykonaniu co najmniej dwóch, trwających nie mniej niż 24 miesiące w ramach jednego
kontraktu usług, odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot
niniejszego zamówienia o wartości netto nie mniejszej niż 800.000 zł każda. Warunek
udziału w postępowaniu w tym kształcie nie został zakwestionowany w odpowiednim czasie
i trybie; w związku z tym, na etapie składania oferta także postępowania odwoławczego –
jest wiążącym wszystkich uczestników postępowania.
Faktem jest, że Zamawiający skorzystał z procedury przewidującej możliwość
sanowania określonych błędów i nieścisłości w ofercie określonej w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Podstawą skorzystania z tejże była jednak okoliczność, że dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie usług nie potwierdzają informacji zawartych w wykazie usług, tj. wartości
kontraktów i dat ich wykonywania.
Na wstępie rozważań odnośnie powyższego zagadnienia należy zauważyć, iż
przedkładane przez wykonawców wraz z ofertą referencje w przypadku dostaw i usług
stanowić mają dokument potwierdzający, iż wskazane w wykazie dostawy lub usługi zostały
wykonane należycie. Treść tychże dokumentów nie musi jednak powielać informacji
zawartych w oświadczeniu wykonawcy, jakim jest wykaz. Może być ona jedynie pomocna
w ocenie ich wiarygodności. Całkowicie bowiem odmienny jest cel i znaczenie powyższych
dokumentów, jak również całkowicie odrębne podmioty są ich wystawcą. Nie ulega
wątpliwości, iż dokumenty referencyjne składane wraz z wykazem są dokumentami
abstrakcyjnymi,
będącymi
oświadczeniami
wiedzy
niezwiązanymi
z
konkretnym
postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego. Nie muszą one tym samym wiernie
odzwierciedlać wymagań Zamawiającego sformułowanych w treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ, a mają one jedynie wykazać fakt wykonania danych dostaw lub usług w sposób
należyty.
Wskazać także należy, że z obowiązujących przepisów prawa nie sposób wywieść,
że wymagane jest użycie zwrotu „należyte wykonanie” w dokumencie potwierdzającym
realizację umowy. Wymaganie, aby wykonawca posiadane doświadczenia wykazał
wyłącznie za pomocą dokumentu referencji zawierającego literalne sformułowanie „należyte
wykonanie” lub też „zgodnie z zasadami sztuki budowlanej” narusza przepisy ustawy Pzp
oraz Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Skład orzekający Izby podziela
stanowisko wyrażone w wyroku z 19 sierpnia 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP 1016/09), iż
„brak jest definicji ustawowej dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia
publicznego. Ustawodawca pozostawił wykonawcom dowolność, co do formy i treści
dokumentu, z zastrzeżeniem, że w każdym przypadku z dokumentu takiego winno wynikać
wykonanie robót, dostaw lub usług zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym (należyte
wykonanie zamówienia publicznego)”.
Wskazać tu także dodatkowo należy na cel składania wymaganych w SIWZ
i ogłoszeniu o zamówieniu dokumentów, którym jest wyłonienie wykonawcy spełniającego
warunki udziału w postępowaniu, a tym samym dającego rękojmię prawidłowego wykonania
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dokumentem potwierdzającym należyte
wykonanie umowy mogą być zatem nie tylko referencje, ale też przykładowo protokoły
zdawczo - odbiorcze lub faktury, w których nie stwierdzono uwag co do wykonania
zamówienia. Podkreślić w tym miejscu również należy, że referencje nie są wystawiane na
potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można więc wymagać
i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego
i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału (por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 51/09, wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1490/09).
Słusznie zatem odpowiedział wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentów, iż
na tak sformułowane wezwanie (zawierające jedynie ogólnikowe stwierdzenia) odpowiadać
w sposób czynny nie musi. Tezę tę potwierdza również odpowiedź Zamawiającego na
odwołanie, dopiero w której w sposób bardzo szczegółowy opisał on swoje wątpliwości
w zakresie wykazu usług i złożonych do niego referencji. Gdyby w ten sposób sformułowane
było żądanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów poczynione na etapie badania
i oceny ofert, być może zupełnie inna byłaby odpowiedź i argumentacja wykonawcy
Odwołującego się.
Zamawiający w przypadku oczywistych sytuacji nie jest zobowiązany do
weryfikowania informacji podanych przez wykonawców, i powinien poprzestać na
dokumentach, których wymagał w ogłoszeniu i w SIWZ. Jednak jeżeli powstaną jakiekolwiek
wątpliwości co do prawdziwości czy nawet ścisłości podanych informacji (czy na skutek
samodzielnej analizy dokumentów przez Zamawiającego, czy dzięki środkom podjętym przez
wykonawców, którzy złożyli oferty konkurencyjne), a informacje te mogą mieć wpływ na
wynik postępowania, Zamawiający ma obowiązek ustalić prawidłowość udzielnych informacji
i skonfrontować powyższe z ewentualną koniecznością wykluczenia takiego wykonawcy
z postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający powinien wyjaśnić wątpliwości
dotyczące złożonych dokumentów, formułując zarzuty w sposób określony w odpowiedzi na
odwołanie w zakresie dat wykonywania kontraktów oraz ich wartości ale w odniesieniu do
wykazu załączonego do oferty, ewentualnie w połączeniu informacji wynikających z wykazu
i dokumentów załączonych do tego wykazu.
Zasadne są również wątpliwości Zamawiającego, że skoro wykonawca otrzymał
koncesję w dniu 17 tego 2011 roku, to nie miał on samodzielnej możliwości wykazania
spełnienia warunku udziału (z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Ze złożonych
referencji w rzeczywistości wynikać może, że usługi świadczył inny podmiot, aniżeli
Odwołujący, to jest Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Bydgoszczy (wskazuje na to niejednoznaczność określania podmiotu
świadczącego usługi e referencjach i informacje wynikające z KRS znajdującego się
w ofercie). Okoliczność, że powstała Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG Sp. z o.o. spółka
komandytowa w Bydgoszczy, której komplementariuszem jest Agencja Ochrony Osób
i Mienia JAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy nie zmienia faktu, że
są to dwa odrębne podmioty, których nie można utożsamiać. Założenie spółki komandytowej,
której komplementariuszem jest Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Bydgoszczy nie oznacza, że mamy do czynienia z przekształceniem
podmiotowym tego podmiotu, a w konsekwencji, że usługi świadczone wcześniej przez
Agencję Ochrony Osób i Mienia JAG Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Bydgoszczy można przypisać Agencji Ochrony Osób i Mienia JAG Sp. z o.o. spółce
komandytowej w Bydgoszczy. Powstała w 2010 r. spółka komandytowa jest niezależnym od
jej komplementariusza (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością) podmiotem, nie stanowi
następcy prawnego Agencji Ochrony Osób i Mienia JAG spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Bydgoszczy. Stąd nie mogą być uznane, jako potwierdzające
spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu usługi wykonywane przez
Agencję Ochrony Osób i Mienia JAG Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Bydgoszczy. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
21 grudnia 2012 roku, sygn. akt KIO 2680/12.
Zasadnie uznał zatem Zamawiający, że istnieją wątpliwości w zakresie spełniania
warunku udziału dotyczące sfery podmiotowej wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Trafny jest więc wniosek, że Odwołujący nie mógł samodzielnie wykazać
spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia. Powyższe nie może jednak stanowić podstawy do automatycznego
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podkreślenia wymaga, że tego rodzaju decyzja
powinna zostać poprzedzona procedurą uzupełnienia dokumentów wymaganych na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zwłaszcza, że w tym zakresie
wezwanie z dnia 14 grudnia 2012 roku nie zawierało jakichkolwiek odniesień, a przecież
przedmiotowa koncesja została w pierwotnym terminie składania ofert załączona do oferty
i jej treść znana była Zamawiającemu na etapie wzywania do uzupełnienia dokumentów.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez niego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli wymagane przez
Zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z kolei
z art. 26 ust. 4 Pzp wynika obowiązek Zamawiającego do wyjaśnienia dokumentów
i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujących
i nakładają na Zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Zamawiający nie może podjąć decyzji
o wykluczeniu wykonawcy nie mając absolutnej pewności co do spełnienia lub niespełnienia
przez niego warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, zarówno doktryna, jak
i orzecznictwo przepis art. 26 ust. 3 Pzp interpretują jednoznacznie: jeżeli z dokumentów
załączonych do oferty nie wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu,
traktuje się te dokumenty i oświadczenia jak dokumenty „zawierające błąd” i mimo, że nie ma
wątpliwości co do ich treści, Zamawiający winien zastosować art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Powyższe determinuje wniosek, że Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w sposób jednoznaczny
określając jakiego rodzaju wątpliwości budzą złożone w ofercie dokumenty. Zaniechanie
powyższego stanowi naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający jest zwolniony z obowiązku wzywania do uzupełnienia dokumentów
i oświadczeń, jeżeli mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. W sprawie nie wykazano jednak, by zaistniała
konieczność unieważnienia postępowania albo by oferta Odwołującego podlegała
odrzuceniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu uiszczoną przez Odwołującego, a także
poniesione przez Odwołującego koszty dojazdu na podstawie dowodów ich poniesienia
złożonych do protokołu.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
