rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-09
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-09
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2849/12
KIO 2849/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Sikorska, Marek Szafraniec Protokolant: Paulina Nowicka
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Sikorska, Marek Szafraniec Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: FBSerwis
S.A. (Lider Konsorcjum) i Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział
w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: FBSerwis
S.A. (Lider Konsorcjum) i Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział
w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o
zamówienie,
tj.
Konsorcjum
firm
w
składzie:
FBSerwis
S.A.
(Lider Konsorcjum) i Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum
firm w składzie: FBSerwis S.A. (Lider Konsorcjum) i Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
tj. Konsorcjum firm w składzie: FBSerwis S.A. (Lider Konsorcjum) i
Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą dla
Lidera Konsorcjum: ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa na rzecz Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach, ul.
Myśliwska 5, 40-017 Katowice kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset
złotych
zero
groszy),
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika
zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2849/12
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zimowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez GDDKiA Oddział w Katowicach z podziałem na części”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 22 sierpnia 2012 r. pod nr 2012/S 160-267278. W przedmiotowym
zamówieniu Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, dzieląc
zamówienie na cztery części.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, tj.
Konsorcjum firm w składzie: FBSerwis S.A. (Lider Konsorcjum) i Zakład Bezpieczeństwa
Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 21 grudnia 2012 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Informacja o tej czynności została przekazana
Odwołującemu w dniu 13 grudnia 2012 r. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w dniu 21 grudnia 2012 r. Złożone odwołanie dotyczy czynności
Zamawiającego podjętych w ramach części czwartej zamówienia, tj. na: „Zimowe utrzymanie
dróg krajowych na terenie Rejonu w Gliwicach, utrzymanie SPO Ostropa wraz z ustawieniem
i demontażem zasłon przeciwśniegowych oraz uzupełniający zakup siatki przeciwśnieżnej
wraz z osprzętem (tj. linka naciągowa, odciągi poprzeczne, kotwy) i palików drewnianych”.
Zamawiający informację o złożonym odwołaniu przekazał mailem w dniu 24 grudnia
2012 r. W dniu 28 grudnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: H…….. Ł………
prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą: Zakład Wielobranżowy Hedar H………
Ł………. (Lider Konsorcjum), Grawil Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), B…….. Ł……….,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Wielobranżowy DROG-BUS
B………. Ł……… (Partner Konsorcjum), J…. O………, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą: Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J…… O………. (Partner Konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Drogpol Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) oraz
Z.……… W……….., prowadzący działalność gospodarzą pod nazwą: Firma Transportowo-
Usługowo-Handlowa Import-Export Z………. W……….. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla
Lidera Konsorcjum w Łaziskach Górnych (zwane dalej: „Konsorcjum Hedar”), złożyli
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem postanowieniem skierowała odwołanie do rozpoznania na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w
przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 8 stycznia 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący swoje odwołanie złożył od czynności Zamawiającego polegających na:
1) unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
2) powtórzeniu czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp,
4) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy pierwotnie zakwalifikowanego na
drugiej pozycji tzw. listy rankingowej - Konsorcjum Hedar.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez odniesienie
się przez Zamawiającego w toku kolejnego badania oferty Odwołującego do
przedmiotu zamówienia i wymagań sprzętowych do jego realizacji, tj. okoliczności
uznawanych przez Zamawiającego za uniemożliwiające zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a nie
wyłącznie do dokumentów i oświadczeń wymaganych w SIWZ,
2. art. 26 ust. 2a i 3 ustawy Pzp, poprzez badanie przez Zamawiającego spełniania
warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym na dzień późniejszy niż dzień złożenia oferty, tj. na dzień
przeprowadzenia kontroli sprzętu przeznaczonego do realizacji umowy, o której
mowa w pkt 15.4 zd. 1 IDW -Tom I SIWZ (27 listopada 2012 r.),
3. art. 22 ust. 3 ustawy Pzp i art. 25 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie
niewynikającego z SIWZ i nieznanego ustawie Pzp sposobu dokonania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania
odpowiednim potencjałem, tj. oględzin sprzętu, i to wyłącznie w odniesieniu do
sprzętu Odwołującego, co jednocześnie stanowi wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasady równego traktowania wykonawców,
4. naruszenie zasady związania Zamawiającego wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
wywodzonej z art. 185 ust. 7 i art. 197 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 1184 § 1 i art.
365 § 1 k.p.c., poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym, w sytuacji, gdy wyrokiem z dnia 13 listopada 2012 r., sygn.
akt
KIO
2360/12,
Krajowa
Izba
Odwoławcza
przesądziła,
że
zarzut
niekompatybilności oprogramowania solarek wskazanych w ofercie Odwołującego na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu z oprogramowaniem
posiadanym przez Zamawiającego jest bezprzedmiotowy na etapie wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący w związku z powyższym wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania,
2) nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
ponownego
wyboru
najkorzystniejszej oferty - wyboru oferty Konsorcjum Hedar,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, a następnie
wybór, jako oferty najkorzystniejszej, oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 18 października 2012 r.
Zamawiający pierwotnie poinformował Odwołującego o wyborze jego oferty jako
najkorzystniejszej w postępowaniu. Od czynności tej odwołanie wniosło Konsorcjum Hedar,
zarzucając Zamawiającemu m.in. to, że Zamawiający zobowiązany był wykluczyć
Odwołującego z postępowania, wobec niewykazania przez niego spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, a to z uwagi na okoliczność, iż Odwołujący w celu wykazania
spełnienia warunku odnoszącego się do dysponowania potencjałem technicznym przedstawił
solarki SOLID, które to solarki są wyposażone w oprogramowanie niekompatybilne z
oprogramowaniem DNAS 1.0 stosowanym u Zamawiającego. Wskazał na wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 13 listopada 2012 r. (sygn. akt KIO 2360/12) wydany w sprawie
wskazanego odwołania, którym Izba oddaliła odwołanie, wskazując m.in., że (cyt.): „z
postanowień SIWZ wynika, że na etapie badania ofert zgodnie z przywołanymi
postanowieniami pkt 7.2.2. zamawiający sprawdza, czy oferenci dysponują sprzętem
technicznie opisanym w SIWZ.Natomiast dopiero po wyborze oferty, a przed podpisaniem
umowy wykonawcy powinni zabezpieczyć posiadany sprzęt w monitoring kompatybilny z
obowiązującym monitoringiem u zamawiającego (...). Tym samym zarzut braku
kompatybilności monitoringu sprzętu wykonawcy wybranego z monitoringiem u
zamawiającego jest bezprzedmiotowy na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty.”
Podkreślił, że Zamawiający wyznaczył Odwołującemu na dzień 27 listopada 2012 r.
kontrolę sprzętu przeznaczonego do realizacji umowy, która to kontrola, zgodnie z
postanowieniami SIWZ, miała poprzedzić zawarcie umowy. Następnie, w jego ocenie wbrew
przepisom ustawy Pzp, Zamawiający w oparciu o wyniki przeprowadzonej przez siebie
kontroli sprzętu wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania.
Podniósł, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
odnoszących się do dysponowania potencjałem technicznym, w Wykazie sprzętu
załączonym do swojej oferty oświadczył, iż dysponuje solarkami marki SOLID (potencjał
własny), natomiast po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, w toku kontroli sprzętu
przeznaczonego do realizacji umowy, przeprowadzonej w dniu 27 listopada 2012 r., okazał
Zamawiającemu solarki marki ORION. Podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania
była, w ocenie Zamawiającego, niezgodność sprzętu stwierdzonego w trakcie kontroli w dniu
27 listopada 2012 r. ze sprzętem wskazanym w ofercie. Według Odwołującego oznacza to,
że Zamawiający wbrew przepisom Pzp i postanowieniom SIWZ nie rozróżnia różnych
etapów postępowania o postępowania, oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp wg opisu sposobu dokonania oceny wynikającego z SIWZ, a
które to warunki wykonawcy muszą spełnić na dzień składania ofert zgodnie z art. 26 ust. 2a
ustawy Pzp, od warunków, które wykonawcy muszą spełnić w celu zawarcia i wykonania
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Podkreślił, że postanowienia SIWZ nie stawiały bezwzględnego wymogu okazania
podczas kontroli, o której mowa, sprzętu wskazanego w ofercie wykonawcy. Według niego
zgodnie z postanowieniem pkt 15.4. zd. 1 IDW - Tom I SIWZ „przed podpisaniem umowy
Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zobowiązany jest do
udostępnienia Zamawiającemu, w terminie przez niego wyznaczonym, do wglądu jednostki
sprzętowe wymienione w pkt 7.2.3)a) IDW (Potencjał techniczny), celem ich
sprawdzenia”, natomiast zgodnie z punktem 7.2.3)a) IDW (Potencjał techniczny), dla części
IV konieczne było dysponowanie przez wykonawcę konkretnym opisanym przez
Zamawiającego tam właśnie sprzętem. Literalne brzmienie cytowanego postanowienia SIWZ
według Odwołującego nie wskazuje na konieczność okazywania przez Odwołującego w toku
kontroli sprzętu, dokonywanej przed zawarciem umowy, jednostek sprzętowych, które
zostały wskazane w jego ofercie (tu: jednostek tego samego producenta, marki).
Obowiązkiem Odwołującego, w świetle tego postanowienia jego zdaniem, było okazanie
Zamawiającemu jednostek sprzętowych - wymienionych w pkt 7.2.3 a) IWD - nazwanych
odpowiednio zestaw autostradowy: nośnik z solarką i pługiem (4 sztuki), nośnik z solarką i
pługiem (2 sztuki) itd., o identycznych parametrach technicznych, jak te opisane w SIWZ.
Tego typu jednostki sprzętowe (t.i. jednostki sprzętowe wymienione w pkt 7.2.3)a) IDW)
Odwołujący przedstawił Zamawiającemu przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego - podczas kontroli w dniu 27 listopada 2012 r. Obowiązku przedstawienia przez
Odwołującego w czasie kontroli, o której mowa, jednostek sprzętowych takich samych, jak te
wskazane w jego ofercie - w Wykazie narzędzi przedstawianym w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu – zdaniem Odwołującego - nie można także wywodzić ze
zdania drugiego pkt 15.4 IDW - Tom I SIWZ. W ocenie Odwołującego konieczności
przedstawienia w toku kontroli sprzętu dokonywanej przed zawarciem umowy nie można
także wywodzić ze wzoru umowy o zamówienie publiczne. W postanowieniu § 2 ust. 1 wzoru
umowy Zamawiający zapisał wprawdzie, że „wykonawca zobowiązuje się zrealizować
Przedmiot Umowy za pomocą sprzętu i w ilości wskazanej w Wykazie sprzętu zimowego
utrzymania, załączonego przez Wykonawcę do Oferty”, niemniej jednak postanowienia
SIWZ, w tym wzoru umowy, winny być, po myśli art. 65 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, poddawane
wykładni uwzględniającej przede wszystkim zasady współżycia społecznego oraz zwyczaje
ustalane w sposób adekwatny do okoliczności, w których dane oświadczenie zostało
złożone. Wykładnia postanowienia § 2 ust. 1 wzoru umowy według Odwołującego, dokonana
z uwzględnieniem powyższych zasad prowadzi do wniosku, iż wymóg wykonania przedmiotu
umowy sprzętem wskazanym w ofercie rozumieć należy jako konieczność zapewnienia
przez wykonawcę sprzętu niezbędnego do realizacji umowy w ilościach i rodzajach
wskazanych w jego ofercie. Chodzi tu więc o zgodność rodzajową, a nie o tożsamość
sprzętu. Odwołujący gwarantuje Zamawiającemu wykonanie przedmiotu zamówienia przy
użyciu sprzętu o parametrach wskazanych w SIWZ (tj. przy użyciu sprzętu wymienionego w
pkt. 7.2.3)a) IDW (Potencjał techniczny)”) i jakości nie gorszej niż sprzęt wymieniony w
ofercie za najkorzystniejsza cenę, a Zamawiający wpierw uznaje, iż Odwołujący uchyla się
od zawarcia umowy o zamówienie publiczne, a następnie, że nie wykazuje spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający chce więc dokonać wyboru oferty droższej,
tylko z tej racji, że Odwołujący zamiast solarki SOLID 2012 zaproponował wykonanie
przedmiotu umowy za pomocą solarki marki innego producenta - solarki ORION 2012,
chociaż solarka innego producenta ma identyczne parametry techniczne. Według niego
sprzęt okazany Zamawiającemu podczas kontroli w dniu 27 listopada 2012 r. odpowiadał
wymaganiom technicznym opisanym w SIWZ.
Odnosząc się do uwag Zamawiającego w informacji o wynikach postępowania co do
oferowanego przez Odwołującego sprzętu wskazał on na następujące okoliczności:
1.
Co do przedstawienie do kontroli solarek innej marki, niż solarki wskazane w wykazie
„Potencjał techniczny” podkreślił, że praktyką wykonawców biorących udział w
postępowaniach o zamówienie publiczne jest składanie ofert w różnych, toczących się
równolegle postępowaniach i wskazywanie w swoich ofertach tych samych potencjałów, w
tym sprzętu i ludzi. Biorąc pod uwagę długotrwałość postępowań o zamówienie publiczne,
nieracjonalnym gospodarczo było „rezerwowanie” przez kilka lub kilkanaście tygodni sprzętu
wskazanego w jednej ofercie dla wykonania umowy, która może, ale nie musi, zostać
zawarta po złożeniu tej właśnie oferty. I właśnie z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w
niniejszej sprawie. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu w dniu 28 września
2012 r. Wobec wniesienia odwołania od wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, co
najmniej aż do dnia 13 listopada 2012 r. Odwołujący nie wiedział, czy będzie realizował
zamówienie na rzecz Zamawiającego. W związku z powyższym Odwołujący sprzęt
wskazany w swojej ofercie skierował do pracy na innym zadaniu. Po upewnieniu się, że
przedmiotowe zamówienie zostanie mu udzielone, Odwołujący pozyskał sprzęt niezbędny do
wykonania w sposób prawidłowy przedmiotu zamówienia, tj. sprzęt o parametrach
technicznych opisanych w SIWZ i zarazem nie gorszych niż parametry techniczne solarek
wskazanych w swojej ofercie. Owo „pozyskanie” sprzętu polegało na zawarciu umów z
właścicielami takich solarek, którzy sprzęt ten zdecydowali się Odwołującemu udostępnić.
Co równie istotne, okazane Zamawiającemu w czasie kontroli solarki są jednostkami
sprzętowymi faktycznie nowymi, zakupionymi wyłącznie z myślą o realizacji umowy z
Zamawiającym. Odwołujący zgodził się, iż forma dysponowania tym sprzętem jest w tej
sytuacji inna niż forma wskazana na etapie ubiegania się o zamówienie publiczne (wtedy
Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywał
sprzęt własny, co zgodne było z rzeczywistością, natomiast do wykonania umowy
Odwołujący przeznaczył sprzęt „cudzy”). Niemniej okoliczność ta w jego ocenie nie ma
wpływu na ocenę, ani tego czy Odwołujący „uchyla się” od zawarcia umowy o zamówienie
publiczne, ani tego czy spełnił - na dzień złożenia ofert -warunki udziału w postępowaniu.
Zmiana ta nie prowadzi bowiem do wniosku, że na poprzednim etapie postępowania - na
etapie składania oferty - był zobowiązany do przedstawienia zobowiązania podmiotu
trzeciego w trybie art. 26 ust. 2b Pzp. Według Odwołującego Zamawiający stawiając taką
tezę, „miesza” etap ubiegania się o zamówienie publiczne z etapem realizacji umowy o
zmówienie publiczne. W tym zakresie Odwołujący powoła się na potwierdzenie swojego
stanowiska na orzecznictwo KIO (KIO/UZP 194/09).
2.
Co do niewyposażenia solarek w lokalizator GPS firmy WASKO S.A. Odwołujący
zgodził się z Zamawiającym, iż koszty wyposażenia solarek w lokalizatory GPS miał ponieść
Odwołujący i to on również miał dokonać z WASKO S.A. stosownych ustaleń w zakresie
terminów oraz zasad montażu tych lokalizatorów w solarkach. Podkreślił jednak, że działania
takie Odwołujący podjął po uzyskaniu wiedzy, że zamówienie to zostanie mu udzielone i
jeszcze przed dniem wyznaczonego przeglądu zwrócił się, za pośrednictwem podmiotu, od
którego sprzęt miał pozyskać, do przedstawicieli WASKO S.A. z prośbą o ustalenie
szczegółów związanych z zakupem i instalacją lokalizatorów GPS. Odwołujący, jako podmiot
nie będący stroną umowy zawartej z WASKO S.A. nie miał jednak możliwości narzucenia
dostawcy lokalizatorów GPS terminu ich dostawy i montażu, a co za tym idzie musiał on
przyjąć, że termin ten wyniesie ok. 14 dni. Z kolei przed uzyskaniem pewności, że
przedmiotowe zamówienie zostanie mu udzielone, nieracjonalnym byłoby wyposażanie
sprzętu w lokalizatory GPS firmy WASKO S.A., dostosowane do potrzeb Zamawiającego, i
ponoszenie związanych z tym kosztów. Podniósł bowiem, że WASKO S.A. zobowiązało się
do montażu lokalizatorów GPS w sprzęcie przeznaczonym do zimowego utrzymania dróg i
udzielenia wykonawcom tych prac stosownych licencji do oprogramowania w umowie
zawartej z Zamawiającym (umowa nr GDDKiA/O-PO/R-2/37/2011, która stanowiła załącznik
do dokumentacji przetargowej niniejszego postępowania). Wskazał, że powyższe
okoliczności były znane Zamawiającemu, który sam w protokole kontroli sprzętu zamieścił
zapis, że „termin montażu jest zależny od firmy WASKO S.A.”. W jego ocenie trudno przyjąć,
iż Odwołujący ponosi odpowiedzialność za terminy wykonania zobowiązań przez podmiot
działający na zlecenie Zamawiającego. Zamawiający zarzucając brak wyposażenia sprzętu
w GPS firmy „WASKO” znowu „miesza” etap ubiegania się o zamówienie publiczne z etapem
realizacji umowy o zmówienie publiczne.
3.
Co do niekompatybilności solarek z systemem DNAS Odwołujący podkreślił, że
zgodnie z przywołanym wyrokiem KIO wydanym w niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że
kompatybilność solarek z oprogramowaniem Zamawiającego nie ma znaczenia dla oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wyjaśnił, że Odwołujący upoważnił
producenta spornych solarek - firmę D…………. Sp. z o.o. - do kontaktów w jego imieniu z
Zamawiającym w celu ustalenia, w jaki sposób winna być zapewniona kompatybilność
oprogramowania solarek z oprogramowaniem DNAS stosowanym przez Zamawiającego.
Propozycje w tym przedmiocie firma D…………. przedstawiła Zamawiającemu pismem z
dnia 16 listopada 2012 r., a więc jeszcze przed dokonaniem przez Zamawiającego kontroli
sprzętu Odwołującego. Firma D………….i zaproponowała Zamawiającemu dwa rozwiązania
problemu - po pierwsze, wskazała, że pełna kompatybilność systemów zostanie osiągnięta
pod warunkiem uzyskania od Zamawiającego tzw. danych wejściowych/wyjściowych.
Uzyskanie tych danych pozwoli bowiem producentowi solarek na przeprogramowanie
systemów działających w jego solarkach. Jako alternatywne rozwiązanie producent solarek
zaproponował, że „nieodpłatnie wraz z maszynami dla naszego klienta dostarczymy
oprogramowanie tożsame, które będzie analizowało te same czynności, jednocześnie
oprogramowanie to umożliwia monitorowanie urządzeń różnych producentów. Takie samo
oprogramowanie będzie zainstalowane również w Państwa Oddziale”. W odpowiedzi na
przedmiotowe pismo Zamawiający wraz z pismem z dnia 28 listopada 2012 r., a więc
pismem przesłanym po dokonaniu kontroli sprzętu, przekazał producentowi solarek
przykładowe pliki wejściowe, wskazując jednocześnie, że dodatkowe dane należy pozyskać
od firmy Schmidt, która jest autorem oprogramowania DNAS. Co równie istotne,
Zamawiający zgodził się także na drugie z proponowanych rozwiązań, tj. zgodził się przyjąć
od producenta solarek inne, adekwatne oprogramowanie, które to rozwiązanie gwarantuje
pełną
kompatybilność
solarek
wskazanych
przez
Odwołującego
z
systemami
Zamawiającego. Wobec powyższego według niego przyjąć należy, że Odwołujący, za
pośrednictwem swojego dostawcy, podjął wszelkie możliwe kroki ku temu, aby
zagwarantować efekt oczekiwany przez Zamawiającego niezbędny do wykonania umowy -
kompatybilność oprogramowania solarek z oprogramowaniem Zamawiającego, a
rozwiązania przez niego zaproponowane, zostały przyjęte przez Zamawiającego.
Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania z powodu niespełnienia warunków
udziału w postępowaniu z uwagi na to, że Odwołujący w toku kontroli sprzętu dokonanej
przed zawarciem umowy przedstawił solarki inne niż wskazane w jego ofercie, nie czyni
wystarczającego rozróżnienia pomiędzy etapem oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu odnoszących się do potencjału technicznego i zawartym w SIWZ opisem
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków a etapem realizacji umowy o
zamówienie publiczne. Podkreślił, że czym innym są warunki udziału w postępowaniu, a
czym innym etap realizacji umowy, na potwierdzenie czego przywołał orzecznictwo KIO (KIO
199/12; KIO 1731/11, KIO 1757/11; KIO 2360/12). Wskazał, że sprawdzenie warunków
udziału w postępowaniu powinno być dokonywane wyłącznie w oparciu o dokumenty i
oświadczenia określone w SIWZ. Wobec powyższego, ocena ta nie może być dokonywana
w oparciu o wynik kontroli sprzętu przeznaczonego do realizacji umowy, dokonywanej na
późniejszym etapie postępowania, tylko w odniesieniu do wykonawcy, z którym ma zostać
zawarta umowa o zamówienie publiczne, i służącej co do zasady sprawdzeniu gotowości do
świadczenia usługi, a nie potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu z art.
22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto zauważył, iż ocena spełnienia warunków udziału w
postępowaniu dokonywana jest, co wynika z kolei z brzmienia art. 26 ust. 2a ustawy Pzp
oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp na dzień składania ofert. Również z tego względu ewentualne
zmiany w zakresie sprzętu posiadanego przez wykonawcę pomiędzy złożeniem przez niego
oferty a zgłoszeniem gotowości do realizacji usługi, nie mają żadnego prawnego znaczenia
dla oceny, czy wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający zatem,
chcąc wykluczyć Odwołującego z postępowania, powinien był wykazać, zgodnie z zasadami
rozkładu ciężaru dowodu (art. 6 k.c.), że Odwołujący nie spełniał postawionych w SIWZ
warunków udziału w postępowaniu na dzień złożenia ofert. W niniejszej sprawie dowodu
takiego Zamawiający nie przeprowadził, a wręcz przeciwnie, Zamawiający sam w
uzasadnieniu swojej czynności stwierdza, że oceny podstaw do określone w pkt 7.2.2. IDW -
Tom I SIWZ, a tylko sprawdzenia, czy jest to sprzęt identyczny, jak ten wskazany w ofercie
Odwołującego. Przedmiotowa kontrola, co wymaga podkreślenia po raz kolejny, służyła
jedynie weryfikacji zdolności Odwołującego do wykonania umowy, co znajduje potwierdzenie
w protokołach kontroli i korespondencji stron. Tym samym wyniki tej kontroli nie mogą
obecnie stanowić podstawy do podjęcia przez Zamawiającego czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający – według niego - nie kwestionował i nadal nie kwestionuje spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez Odwołującego na dzień składania ofert, tj. spełnienia przez
sprzęt wskazany w ofercie wymagań SIWZ.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł
o uwzględnienie odwołania. Dodatkowo podkreślił, że warunki udziału co do sprzętu
Zamawiający określił w postanowieniach Instrukcji dla wykonawców w pkt 7.2.3a, natomiast
postanowienia zawarte w Szczegółowej specyfikacji technicznej zimowego utrzymania dróg
krajowych, która stanowiła załącznik do SIWZ, dotyczyły realizacji przedmiotu zamówienia,
co wynika wprost z pkt 1.2 tej specyfikacji. Postanowienia tego punktu określają, że
Zamawiający nie postawił w SIWZ jako warunku udziału w postępowaniu wyposażenia
pojazdów w satelitarny system lokalizacji - GPS i te wymogi, zgodnie z pkt 4.5.2 wskazanych
w Szczegółowej specyfikacji technicznej odnoszą się także do przygotowania do realizacji
zamówienia. Co do kompatybilności z DNAS Odwołujący podniósł, że powyższą kwestię
rozstrzygnęła już Izba w wyroku o sygn. KIO 2360/12 wskazując, że nie stanowi ona także
warunku udziału w postępowaniu. Na potwierdzanie powyższych okoliczności Odwołujący
wniósł o przeprowadzenie dowodu z korespondencji, prowadzonej przez Zamawiającego z
firmą D………….. Sp. z o.o., działającej w imieniu Odwołującego w zakresie kompatybilności
solarek z programem DNAS (pisma z dnia 16, 19 i 28 listopada 2012 r.) oraz dowodu z
korespondencji e-mailowej prowadzonej pomiędzy firmą WASKO, działającą w imieniu
Zamawiającego, co do dostosowania sprzętów do wymogów GPS z firmą D……………. Sp.
z o.o., działająca w imieniu Odwołującego. Odwołujący wniósł także o prowadzenie dowodu
z protokołu kontroli sprzętu Odwołującego, dokonanej w dniu 27 listopada 2012 r.,
podkreślając także, że okazane w toku kontroli Zamawiającemu solarki marki Orion spełniają
wymogi Zamawiającego, a ten nie wykazał w tym względzie przeciwnych okoliczności.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 8
stycznia 2013 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska stwierdził, że nie może zgodzić się z twierdzeniem
Odwołującego jakoby nie rozróżniał poszczególnych etapów postępowania w szczególności
etapu ubiegania się o udzielenie zamówienia od etapu realizacji zamówienia publicznego.
Podkreślił, że ustawa Pzp nie przewiduje możliwości podziału warunków udziału w
postępowaniu opisanych w momencie wszczęcia postępowania, oddzielnie na dzień
składania ofert i oddzielnie po wyborze oferty. Takiego rozróżnienia Zamawiający w
niniejszym postępowaniu także nie wprowadził. Mając na uwadze powyższe Zamawiający
powołał się na przepisy art. 22 ust. 1 i 3, art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Podkreślił, że warunki udziału opisane przez Zamawiającego, których spełnianie wykazał
Odwołujący w treści oferty nie mogą ulec zmianie po wyborze oferty najkorzystniejszej
bowiem godziłoby to w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. Zamawiający
powołał się na zapisy pkt 7 i 8 Instrukcji dla wykonawców (SIWZ), zgodnie z którymi każdy z
wykonawców wiedział jakie warunki udziału w postępowaniu ma spełnić. Jednocześnie też
wskazał na pkt 15.4 Instrukcji dla wykonawców, gdzie Zamawiający zawarł informacje
dotyczące zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazał tam na obowiązek
przedstawienia Zamawiającemu jednostek sprzętowych zgodnych ze złożoną ofertą i
spełniających wymagania ilościowe oraz techniczne wskazane w pkt 7.2.3 a) Instrukcji dla
wykonawców i Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Zimowego Utrzymania Dróg
Krajowych zamieszczonej w Tomie III SIWZ. Według Zamawiającego nie można zgodzić się
z Odwołującym, że warunki, które wykonawca spełnia na dzień składania ofert mogą po
wyborze oferty być inne niż wykazane na dzień składania ofert, ponieważ prowadziłoby to do
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą, który w efekcie nie
byłby zdolny do wykonania zamówienia. Wskazał na konieczność udowodnienia w sposób
niebudzący wątpliwości, że wykonawca spełnia warunki oraz na to, że Zamawiający ma
prawo badania czy w rzeczywistości wykonawca spełnia te warunki. Powołał się w tym
zakresie na orzecznictwo KIO. Zamawiający podkreślił, że z oceny dokumentów załączonych
do oferty Odwołującego i uzupełnionych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynikało
spełnianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z wymogami SIWZ i treść ogłoszenia
o zamówieniu. Faktyczne sprawdzenie w szczególności kompatybilności z wymogami
oprogramowania typu DNAS 1,0 mogło nastąpić jedynie przy bezpośrednim (fizycznym)
przeglądzie sprzętu. Powołał się na orzecznictwo KIO w tym zakresie.
Zamawiający zauważył też, że w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 27 listopada
2012 r. stwierdzono, że podstawione przez Odwołującego jednostki sprzętowe są niezgodne
z wykazem sprzętu załączonym do oferty przez Odwołującego oraz nie spełniają wymagań
technicznych wskazanych w SIWZ.
W tym zakresie wskazał na następujące okoliczności:
1. Co do podstawy dysponowania podniósł, że w załączonym przez Odwołującego do
oferty Wykazie sprzętu zimowego utrzymania - Formularzu „Potencjał techniczny”, w
kolumnie 5, jako podstawę dysponowania wskazano: własność, w toku kontroli zaś
stwierdzono, że jednostki sprzętowe w większości udostępnione podczas kontroli nie
stanowią własności Odwołującego. Powołując się na art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz
zapisy SIWZ, Odwołujący w sytuacji, gdy polegał na potencjale technicznym innych
podmiotów zobowiązany był udowodnić, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji Odwołującego
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Dokumentów tych jednak Odwołujący nie przedłożył.
2. Co do marki i typu solarek, pługosolarki podniósł, że w załączonym przez
Odwołującego do oferty Wykazie sprzętu zimowego utrzymania - Formularzu
„Potencjał techniczny”, wykazano, że Odwołujący dysponuje solarkami: SOLID
L(m3)/RASCO, 2012, w toku kontroli stwierdzono natomiast, że solarki udostępnione
podczas kontroli to solarki: ORION 2012. Ponadto stwierdzono, że udostępnione na
dzień wyznaczonej kontroli pługosolarki nie były wyposażone w lokalizator GPS firmy
WASKO S.A.
3. Co do kompatybilności solarek podniósł, że w toku kontroli stwierdzono, że solarki nie
posiadają kompatybilności danych z oprogramowaniem typu DNAS 1.0, gdyż
oferowane pliki są w innym formacie i strukturze niekompatybilnej z
oprogramowaniem posiadanym przez Zamawiającego. Oświadczenie Odwołującego
zawarte w protokole z przeprowadzonej kontroli o kompatybilności solarek nie mogło
zostać zaakceptowane przez Zamawiającego, gdyż Odwołującego powinien
dysponować odpowiednim oprogramowaniem podczas dokonywanej kontroli.
Zamawiający powołał się na zapisy SIWZ, Tom I, pkt. 10.4, zgodnie z którymi cena
oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym
również wszelkie koszty towarzyszące tj. również zakup, montaż oraz koszty obsługi
transmisji i dostarczania danych Systemu
Monitorowania pracy sprzętu
wykonującego zadania zimowego utrzymania dróg krajowych określonego w SST
zimowego utrzymania dróg krajowych.
W związku z powyższym Zamawiający wskazał, że zawarcie umowy w przedmiotowym
postępowaniu w zakresie części IV stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego, ponieważ wykazane podczas kontroli jednostki sprzętowe okazały się
niezgodne ze złożoną ofertą oraz określonymi w SIWZ wymaganiami. Podkreślił, że
Odwołujący nie wykazał w trakcie dokonanej przez Zamawiającego kontroli, że dysponuje
jednostkami sprzętowymi wskazanymi w Wykazie „Potencjał techniczny” (tj. wykazie sprzętu
zimowego utrzymania), który to dokument został złożony przez Odwołującego w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Sprzęt do zimowego
utrzymania przedstawiony przez Odwołującego podczas kontroli zdaniem Zamawiającego
jest w rzeczywistości odmienny od tego, który przedstawił Odwołujący w Wykazie „Potencjał
techniczny”. Na dowód powyższego Zamawiający powołał się na protokół z kontroli sprzętu,
z którego wynika, iż udostępniony podczas kontroli sprzęt jest niezgodny z Wykazem sprzętu
zimowego utrzymania załączonym do oferty przez Odwołującego oraz nie spełnia wymagań
technicznych. Podkreślił również, że Odwołujący przyznał, że podstawa dysponowania
sprzętem jest inna niż wykazana na etapie postępowania i w tym zakresie nie można zgodzić
się z poglądem Odwołującego, że zmiana ta nie ma znaczenia.
Powołując się na art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że Odwołujący sam
przyznał, że nie dysponuje sprzętem spełniającym wymogi zgodnie z SIWZ w zakresie
komatybilności oprogramowania oraz lokalizatorów GPS. Odnosząc się do zakupu i instalacji
lokalizatorów GPS oraz zapewnienia kompatybilności solarek, podkreślił, iż Odwołujący
dysponował odpowiednią ilością czasu niezbędną na wyposażenie jednostek sprzętowych w
techniczne parametry, zgodnie z SIWZ pomiędzy wyborem oferty najkorzystniejszej a
kontrolą jednostek sprzętowych. Według Zamawiającego Odwołujący zobowiązany był w
dniu kontroli udowodnić Zamawiającemu, że jednostki sprzętowe są zgodne ze złożoną
ofertą i spełniają wymagania wskazane w pkt 7.2.3 a) IDW i SST Zimowego Utrzymania
Dróg Krajowych. Zamawiający nie zgodził się z interpretacją Odwołującego, iż
sformułowanie: „zgodnie ze złożoną ofertą” oznacza jedynie „ogólne zobowiązanie każdego
wykonawcy składającego ofertę”. Odwołał się w tym zakresie do regulacji Kodeksu
cywilnego co do definicji oferty w świetle art. 66 § 1 Kc. Podkreślił, że instytucję oferty, jako
sposobu zawarcia umowy cywilnoprawnej stosuje się w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, z tym że adresatem oferty wykonawcy jest zamawiający, a istotne
postanowienia umowy są określane na podstawie postanowień SIWZ. W szerszym ujęciu
zaś za treść oferty należy uznać każdorazowo zakres zobowiązania wykonawcy, tj.
zaoferowany przez wykonawcę zakres świadczenia - sposobu realizacji przedmiotu umowy.
Zakres ten winien być zgodny z opisanym w treści SIWZ zakresem. Dopiero z całości oferty
można bowiem wywnioskować, czy oferta odpowiada wymaganiom udzielenia zamówienia,
a w następstwie dopuszczalne jest zawarcie umowy.
Zamawiający powołał się na zapisy SIWZ - pkt 9.6.1 Instrukcji dla Wykonawców, zgodnie
którymi wraz z ofertą powinny być złożone oświadczenia i dokumenty, wymagane
postanowieniami pkt 8 IDW. Katalog dokumentów wskazanych ww. punkcie obejmował
wykaz narzędzi, urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji
zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami - w celu wykazania
spełniania warunku, którego opis został zamieszczony w pkt 7.2.3)a) IDW (tj. Formularz 3.3
„Potencjał Techniczny” - Wykaz sprzętu zimowego utrzymania). Wskazał też na zapisy SIWZ
Tom II - Projekt Umowy, § 2 ust. 1, zgodnie z którym wykonawca zobowiązuje się
zrealizować Przedmiot Umowy za pomocą sprzętu i w ilości wskazanej w Wykazie sprzętu
zimowego utrzymania, załączonego przez wykonawcę do oferty. Podkreślił, że informacje
podawane przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia są oświadczeniami
wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez
zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności
wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru
postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez
wykonawców. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest natomiast na podstawie
przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów i oświadczeń żądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający powołał się
na orzecznictwo KIO (KIO 519/12 oraz KIO 1689/11)
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o przeprowadzenie
dowodu z protokołów z dnia 27 listopada 2012 r. spisanych na okoliczność sprawdzenia
zgodności oferowanego sprzętu ze złożoną ofertą. Zamawiający podkreślił również, iż
warunki udziału w postępowaniu, co do wymaganego od wykonawców sprzętu opisał w kilku
miejscach w SIWZ, tj. w pkt 7 Instrukcji dla wykonawców w pkt 7 2.3a pkt 4, pkt 15 ppkt 15.4
Instrukcji dla wykonawców i w tomie 3 specyfikacji, tj. szczegółowa specyfikacja techniczna.
Wskazał, że ocena spełniania warunków została przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu przewidziana na dwa etapach, tj. w pierwszej kolejności w oparciu o
dokumenty na dzień składania ofert, na drugim etapie w oparciu o okazany przez wybranego
wykonawcę sprzęt przed podpisaniem umowy. Weryfikacja sprzętu wybranego w
postępowaniu wykonawcy została dokonana w dniu 27 listopada 2012 r. Okazany
Zamawiającemu przez Odwołującego sprzęt nie był tym samym sprzętem, który wykonawca
wskazał jako swoją własność w dokumencie uzupełnianym przez niego na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Okazany przez Odwołującego sprzęt w
dniu 27 listopad 2012 r. nie należał do Odwołującego, tym samym Zamawiający powinien był
dokonać weryfikacji także podmiotu trzeciego w sytuacji przyjęcia, że jest dopuszczalna
zmiana sprzętu, co do wykazywanego w dokumentach załączonych do oferty. Podkreślił, że
taki sposób postępowania prowadziłby do obejścia przepisów ustawy Pzp, wskazujących na
obowiązek Zamawiającego zbadania konkretnego potencjału technicznego wykonawcy i przy
przyjęciu takiego sposobu postępowania można byłoby także uznać, że wykonawcy
potencjalnie wykluczeni także mogliby spełniać warunki udziału na późniejszym etapie
postępowania. Zamawiający wskazał również, że KIO w wyroki o sygn. KIO 2360/12
wydanym w przedmiotowej sprawie stwierdziło jedynie, że w dalszym toku badania
potencjału technicznego wybranego wykonawcy Zamawiający tenże potencjał może
weryfikować, tym samym KIO potwierdziło też, że jest to dopuszczalny warunek udziału w
postępowaniu.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o zamówienie,
tj. Konsorcjum Hedar, nie uzyskali przymiotu uczestnika niniejszego postępowania
odwoławczego W tym zakresie Izba uznała, że wykonawcy ci nie dotrzymali 3 dniowego
terminu na skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, o którym
mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Z ustaleń Izby wynikało, że wezwanie do zgłoszenia
przystąpienia zostało przekazane Konsorcjum Hedar przez Zamawiającego mailem w dniu
24 grudnia 2012 r. Zgłoszenie przystąpienia na piśmie zostało natomiast złożone do
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2012 r. W ocenie Izby przekazanie
zgłaszającemu przystąpienie przesyłki e-mailowej w dniu 24 grudnia 2012 r. było skuteczne i
stwarzało domniemanie, iż podmiot, do którego przesyłka została skierowana przy
dochowaniu należytej staranności, miał potencjalną możliwość zapoznania się z tą
przesyłką, a zatem otrzymał kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia
przystąpienia.
Izba uznała również, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W tym przypadku
Odwołujący, będąc wykonawcą wykluczonym z udziału w postępowaniu, którego ofertę
pierwotnie wybrano jako najkorzystniejszą, który to wykonawca tę czynność Zamawiającego
zaskarża w trybie odwoławczym w wystarczający sposób wskazuje na swój uszczerbek z
uzyskaniu zamówienia, stosownie do regulacji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznała je
za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie, dzieląc je na cztery części, w drodze publicznego ogłoszenia o
zamówieniu w dniu 22 sierpnia 2012 r.
W zamieszczonej na stronie internetowej SIWZ Zamawiający w pkt 7 Instrukcji dla
wykonawców (SIWZ) określił warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków. W tym zakresie w pkt 7.2.3) lit. a) ppkt 4
opisał warunek dotyczący potencjału technicznego w zakresie części IV zamówienia,
wskazując na wymóg 4 szt. zestawu autostradowego: nośnik z solarką i pługiem wykonawcy,
2 szt. nośników z solarka i pługiem wykonawcy, 2 szt. nośników z pługiem wykonawcy, 1 szt.
nośnika typu UNIMOG (lub równoważnego) z osprzętem zimowym, tj. wraz z pługiem
lemieszowym, pługiem wirnikowym, solarką o poj. min. 2,5 oraz 1 szt. ładowarki z obsługą
wytwórni solanki. W pkt 8 Instrukcji dla wykonawców wskazał na katalog oświadczeń i
dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w tym w pkt 8.1.3 zażądał Wykazu narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
usług w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi
zasobami. Jako załącznik do SIWZ Zamawiający określił wzór formularza nr 3.3 wykazu
potencjału technicznego wykonawcy. W pkt 15.4 Instrukcji dla wykonawców Zamawiający
wskazał na wymóg udostępnienia Zamawiającemu przed podpisaniem umowy w sprawie
zamówienia publicznego przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza, w terminie wskazanym przez Zamawiającego do wglądu jednostek
sprzętowych wymienionych w pkt 7.2.3) lit. a) Instrukcji dla wykonawców celem ich
sprawdzenia. Zamawiający zastrzegł również, że w przypadku nie dysponowania /
nieudostępnienia przez wykonawcę zgodnie ze złożoną ofertą wymaganych jednostek
sprzętowych, spełniających wymagania ilościowe oraz techniczne wskazane w pkt 7.2.3 lit.
a) instrukcji dla wykonawców oraz Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Zimowego
Utrzymania Dróg Krajowych (SST), zawarcie umowy będzie niemożliwe z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy, a wniesione wadium zostanie zatrzymane przez Zamawiającego.
W Tomie II Projektu umowy stanowiącym załącznik do SIWZ Zamawiający w § 2 ust. 1
wskazał postanowienie, na podstawie którego wykonawca zobowiązuje się zrealizować
przedmiot umowy za pomocą sprzętu i w ilości wskazanej w wykazie sprzętu zimowego
utrzymania załączonego przez wykonawcę do oferty. W Tomie III Szczegółowa Specyfikacja
Techniczna Zimowego Utrzymania Dróg Krajowych (SST) Zamawiający określił szereg
wymogów co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, wskazując m.in. wymogi co do
sprzętu.
Zamawiający udzielając wyjaśnień do treści SIWZ w piśmie z dnia 12 września 2012 r. w
odpowiedzi na pytanie nr 2 oraz pytanie nr 4 wskazał, że: „Zamawiający, przed podpisaniem
umowy z Wykonawcą, dokona sprawdzenia wskazanego w Wykazie sprzętu zimowego
utrzymania (tj. Potencjał techniczny”) załączonego do oferty, w bazie Wykonawcy”.
W postępowaniu tym co do części IV zamówienia złożono dwie oferty, w tym ofertę
Odwołującego. W związku z niedołączeniem do oferty Odwołującego wykazu wymaganych
urządzeń i narzędzi Zamawiający pisemne z dnia 9 października 2012 r. wezwał go do
uzupełniania wskazanego dokumentu. Przy piśmie z dnia 11 października 2012 r.
Odwołujący przedłożył wykaz potencjału technicznego wskazując konkretne urządzenia firmy
Solid (Kamaz = solarka L9 (9m3) / Rasco, 2012 r. + pług czołowy Kalnik XL / Rasco + pług
boczny BSP/Rasco – 4 zestawy, Mercedes ACTCROS + solarka Solid L7/Rasco, 2012 +
pług SNK – 2 zestawy, Kamaz + pług SNK – 2 zestawy , Mercedes Unimog U40 + pług
lemieszowy Rasco + pług wirnikowy Rasco + solarka Solid L 2,5 / Rasco, 2012 r. – 1 zestaw
ora Ładowarka Hanomag Ag, 1996 r. – 1 szuka) i podając jako podstawę ich dysponowania
własność wykonawcy.
Zamawiający pismem z dnia 18 października 2012 r. poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie IV części zamówienia, tj. oferty Odwołującego.
Ten wybór Zamawiającego został zaskarżony do Krajowej Izby Odwoławczej przez
Konsorcjum Hedar, które m.in. podnosiło w odwołaniu zarzut zaniechania wykluczenia
Odwołującego z postępowania z powodu niespełniania warunku dotyczącego posiadania
potencjału technicznego. W odwołaniu wskazywano, że Odwołujący przedstawił w swojej
ofercie solarki producenta chorwackiego RASCO, które są wyposażone w system
monitoringu pracy solarki niekompatybilny z wymaganym przez Zamawiającego
oprogramowaniem typu DNAS 1,0 (wchodzącym w skład Systemu Monitoringu Zimowego
Utrzymania obowiązującego u Zamawiającego). Do przedmiotowego odwołania (sygn. akt
KIO 2360/12) skutecznie swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego złożył Odwołujący.
Izba rozpoznając wskazane odwołanie wyrokiem z dnia 13 listopada 2012 r. oddaliła je,
wskazując m.in., że Odwołujący zaoferował wymagany w SIWZ sprzęt techniczny zarówno w
ilości jak i jego rodzaju zgodnie z wymogiem SIWZ. Złożył też w tym zakresie wymagane w
SIWZ dokumenty. Izba we wskazanym wyroku zaznaczyła, że zgodnie z wyjaśnienia
Zamawiającymi treści SIWZ z dnia 12 września 2012 r. sprawdzanie sprzętu miało odbywać
się przed podpisaniem umowy w bazie wykonawcy. Co do wymogu kompatybilności
monitoringu sprzętu wykonawcy z posiadanym monitoringiem Zamawiającego to Izba
wskazała na pkt 4.5.2 Tomu II SST, gdzie zawarta jest informacja o zawarciu przez
Zamawiającego umowy z dnia 23 marca 2012 r. z firmą WASCO, z którą należy się
kontaktować w sprawie systemu monitorowania pracy sprzętu. Izba podkreśliła, że z
postanowień SIWZ wynika, że na etapie badania ofert zgodnie z pkt 7..2.2 Zamawiający
sprawdzi czy wykonawcy dysponują sprzętem technicznym opisanym w SIWZ, natomiast
dopiero po wyborze a przed podpisaniem umowy wykonawcy powinni zabezpieczyć
posiadany sprzęt w monitoring kompatybilny z obowiązującym u Zamawiającego. Izba
podkreśliła, że zarzut braku kompatybilności monitoringu sprzętu wykonawcy wybranego z
monitoringiem u Zamawiającego jest bezprzedmiotowy na etapie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 27 listopada 2012 r. Zamawiający przeprowadził kontrolę oferowanego przez
Odwołującego sprzętu na terenie Zakładu Produkcyjnego D………….. Sp. z o.o. Wschowa
oraz Gliwickiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych S.A w Gliwicach. W trakcie kontroli
przedstawiono mawiającemu sprzęt wyposażony w solarki ORION rok produkcji 2012 r., co
do których odnotowano, że nie są wyposażone w Lokalizator GPS firmy WASKO S.A..
Wskazano też, że termin montażu jest zależny od firmy WASCO S.A. W protokole kontroli
wskazano również oświadczenie Odwołującego, że wymienione solarki są kompatybilne z
oprogramowaniem typu DNAS 1,0 pod warunkiem udostępnienia przez Zamawiającego
danych wyjściowych / wejściowych do tego oprogramowania. Odwołujący zadeklarował, że w
przypadku nie dostarczenia wyżej wymienionych danych przez Zamawiającego dostarczy
nieodpłatnie Zamawiającemu równoważne oprogramowanie.
Uwzględniając powyższe Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2012 r. poinformował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr IV, wskazując, że
działając w oparciu o art. 7 ustawy Pzp dokonał unieważnienia czynności podjętych
wczesnej przez Zamawiającego na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp i unieważnił wybór
oferty Odwołującego z dnia 18 października 2012 r.. W oparciu o powyższe Zamawiający
dokonał wybory jako najkorzystniejszej oferty, oferty Konsorcjum Hedar. Jednocześnie tez
poinformował o wykluczeniu z postępowania Odwołującego i w efekcie odrzuceniu jego
oferty.
Wskazana czynność została zaskarżona w trybie odwołania aktualnie rozpoznawanego
przez Izbę.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawą rozstrzygnięcia dokonanego przez Izbę było ustalenie, że zarzut naruszenia
art. 24 ust. 2 w związku z art. 24 ust. 3 ustawy Pzp polegający na bezzasadnym wykluczeniu
Odwołującego z postępowania z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie potencjału technicznego formalnie potwierdził się, ale - w ocenie Izby - powyższe
naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania i – stosownie do dyspozycji art. 192
ust. 2 ustawy Pzp – odwołanie należało oddalić. Izba stwierdziła bowiem, że Zamawiający,
dokonując w dniu 27 listopada 2012 r. oceny posiadanego przez Odwołującego sprzętu
technicznego niezbędnego do wykonania zamówienia, nie posiadał uprawnień do
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zdaniem Izby sytuację tę należało ocenić w
świetle postanowień pkt 15.4 SIWZ i art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. We wskazanym
postanowieniu SIWZ Zamawiający określił sytuację, w której będzie on dokonywał oceny
posiadanego przez wybranego w postępowaniu wykonawcę sprzętu przed podpisaniem
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przywołanym zapisie SIWZ wskazywał, że
niespełnienie w tym zakresie wymogów SIWZ przez okazany Zamawiającemu sprzęt będzie
skutkowało uznaniem przez Zamawiającego, że wybrany wykonawca odmawia podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym skutki przewidziane w tym zakresie
przez SIWZ odnoszą się do dyspozycji art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, który to przepis pozwala
Zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu wykonawcy
sklasyfikowanego na drugiej pozycji rankingowej bez przeprowadzenia czynności badania i
oceny ofert, w sytuacji gdy pierwotnie wybrany w postępowaniu wykonawca uchyla się od
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z taką właśnie sytuacją – w ocenie
Izby – mieliśmy do czynienia w niniejszej sprawie. Zamawiający z jednej strony w sposób
czytelny przewidział wskazaną sytuację odpowiednio wcześnie w postanowieniach SIWZ
kwalifikując ją odpowiednio, a drugiej zaś strony Odwołujący miał możliwość zapoznania się
ze wskazanymi postanowieniami SIWZ. Zamawiający w żaden sposób nie kwalifikował
faktycznej (naocznej) weryfikacji będącego w dyspozycji Odwołującego sprzętu do realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego jako ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu, skutkującej – w przypadku negatywnej oceny – wykluczeniem wykonawcy z
postępowania. Takie działanie zresztą – w ocenie Izby – byłoby nieuprawnione, choćby w
świetle dyspozycji art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, który to przepis nakazuje Zamawiającemu
oceniać spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu (warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp) nie później niż na dzień składania ofert, czy też w
trybach wieloetapowych, na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Tym samym ocena spełniania warunków podmiotach w postępowaniu
(warunków udziału w postępowaniu) ma w pewnym sensie charakter oceny potencjalnej
wykonawcy co do możliwości realizacji przez niego zamówienia w świetle jego predyspozycji
podmiotowych. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - biorąc
także pod uwagę jego charakter, gdzie konkretny sprzęt badany w ramach warunku
potencjału technicznego wykonawcy ma istotne znaczenie dla sposobu świadczenia usługi
objętej przedmiotem zamówienia (zimowe utrzymanie dróg) – Zamawiający obok oceny
spełniania warunku podmiotowego nadał postanowieniami SIWZ we wskazanym zakresie
także walor przedmiotowy (treści oferty). Zamawiający szeregiem postanowień SIWZ
zawartych w Tomie III SIWZ określił wymogi co do sposobu świadczenia usługi objętej
przedmiotem zamówienia, w tym w szczególności co do sprzętu, przy pomocy którego
usługa ma być świadczona przez wybranego w postępowaniu wykonawcę. Wymogi co do
tego sprzętu stanowiły rozwinięcie podstawowego wymogu SIWZ stanowiącego warunek
podmiotowy oceny wykonawców w zakresie potencjału technicznego, jednakowoż w efekcie
odnosiły się do przedmiotu przyszłego świadczenia. Były to wymogi m.in. dotyczące
wyposażenia sprzętu w GPS, czy też zgodności z oprogramowaniem DNAS 1.0. Zgodnie z
pkt 1.2 SST specyfikacja ta miała zastosowanie tak przy przygotowaniu, jak i przy
wykonawstwie i odbiorze robót i prac. Tym samym zatem Zamawiający z jednej strony
weryfikował podstawowe warunki udziału w postępowaniu w oparciu o wymagane w SIWZ
dokumenty, z drugiej zaś urealnił tę ocenę poprzez zapisy SIWZ odnoszące się do
merytorycznej treści oferty jednocześnie zabezpieczając realne wykorzystanie w trakcie
świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia sprzętu wykazywanego przez
wykonawcę w ramach jego potencjału technicznego. Odzwierciedleniem powyższego są
również postanowienia projektu umowy, który wyraźnie w § 2 ust. 1 umowy nakazuje
wykorzystanie przez wykonawcę dla realizacji zamówienia sprzętu wskazanego w ramach
oferty w wykazie potencjału technicznego.
W żadnym przypadku nie możemy mówić w tej sprawie o podwójnej ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu na dwóch etapach postępowania – choć takie zdanie w
toku rozprawy przed Izbą prezentował także Zamawiający (odmienne stanowisko jednak
przedstawił w odpowiedzi na odwołanie złożonej do akt sprawy). Stanowiska takiego nie
można wywieźć z postanowień SIWZ w niniejszym postępowaniu, jak też z wyroku Izby
wydanego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 13
listopada 2012 r. w sprawie KIO 2360/12. Izba w poprzedniej sprawie, dokonując oceny
zasadności zarzutów dotyczących oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
potwierdziła jedynie, że ta ocena – biorąc pod uwagę zapisy SIWZ odnoszące się stricte do
podmiotowej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu – była prawidłowa i brak
było w tym zakresie podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Jednocześnie
też – uwzględniając argumentację podnoszoną w toku rozpoznawania tej sprawy przez Izbę
– Izba stwierdziła, że bardziej szczegółowe wymogi, które Zamawiający określił w SIWZ co
do wymaganego od wykonawcy sprzętu w celu należytego spełniania świadczenia objętego
zamówieniem, Zamawiający będzie weryfikował naocznie poprzez ocenę przedstawionego
mu przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego sprzętu, zgodnego z
wykazem sprzętu załączonym do oferty i spełniającym dodatkowe wymogi SIWZ.
Niespełnienie tych merytorycznych wymogów SIWZ Zamawiający potraktował w SIWZ jako
sytuację związaną z odmową podpisania przez wykonawcę umowy w sprawie zamówienia
publicznego na warunkach przedstawionych w ofercie.
Uwzględniając powyższe niezasadnym było w tym przypadku wobec szczegółowych
wymagań SIWZ, aby wykonawca dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
zaoferował Zamawiającemu jeden rodzaj sprzętu (solarki marki Solid), a następnie, tuż przed
podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego zaoferował Zamawiającemu
zupełnie inny sprzęt (solarki marki Orion). Zapisy SIWZ – m.in. przywołanego pkt 15.4, § 2
ust. 1 projektu umowy, jak też udzielone wyjaśnienia treści SIWZ - wyraźnie wskazywały na
konieczność zaprezentowania przez wykonawcę w trakcie kontroli posiadanych urządzeń
przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego urządzeń ujętych w wykazie
potencjału technicznego załączonym do oferty. W ocenie Izby nieuprawnione jest w tym
względzie stanowisko Odwołującego o tym, iż Zamawiający odnosił się tylko do opisu
warunku udziału w postępowaniu, a nie do faktycznie wykazywanego przez wykonawcę
sprzętu i urządzeń w ofercie. Na taki sposób rozumienia postanowień SIWZ nie wskazują w
żadnej mierze brzmienie tych zapisów oraz wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 12 września 2012
r.
Tym samym również – w ocenie Izby – nie znalazły potwierdzenia pozostałe zarzuty
odwołania, w tym zarzut naruszenia art. 26 ust. 2a i 3 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art.
22 ust. 3 i art. 25 ustawy Pzp związane z naruszeniem oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Izba – jak wskazano powyżej – oceny sprzętu okazanego przez
Odwołującego Zamawiającemu w toku kontroli sprzętu w dniu 27 listopada 2012 r. nie
potraktowała jako oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, lecz jako
potwierdzenie oceny merytorycznej treści oferty. Nie był także zasadny – zdaniem Izby –
zarzut – jak wskazano w treści odwołania – naruszenia zasady związania Zamawiającego
wyrokiem KIO wywodzonej z art. 185 ust. 7 i art. 197 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art.
1184 § 1 i art. 365 § 1 Kpc. Uznać bowiem należało, że przywoływany wyrok KIO wydany w
niniejszej sprawie dotyczył oceny stanu faktycznego w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na moment wyboru oferty najkorzystniejszej, a nie po
tym wyborze, a przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze oraz
ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz – stosownie do § 3
pkt 2) lit b) wskazanego rozporządzenia koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3 600 zł.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie:
………………………
………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o
zamówienie,
tj.
Konsorcjum
firm
w
składzie:
FBSerwis
S.A.
(Lider Konsorcjum) i Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum
firm w składzie: FBSerwis S.A. (Lider Konsorcjum) i Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
tj. Konsorcjum firm w składzie: FBSerwis S.A. (Lider Konsorcjum) i
Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą dla
Lidera Konsorcjum: ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa na rzecz Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach, ul.
Myśliwska 5, 40-017 Katowice kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset
złotych
zero
groszy),
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika
zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2849/12
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zimowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez GDDKiA Oddział w Katowicach z podziałem na części”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 22 sierpnia 2012 r. pod nr 2012/S 160-267278. W przedmiotowym
zamówieniu Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, dzieląc
zamówienie na cztery części.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, tj.
Konsorcjum firm w składzie: FBSerwis S.A. (Lider Konsorcjum) i Zakład Bezpieczeństwa
Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 21 grudnia 2012 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Informacja o tej czynności została przekazana
Odwołującemu w dniu 13 grudnia 2012 r. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w dniu 21 grudnia 2012 r. Złożone odwołanie dotyczy czynności
Zamawiającego podjętych w ramach części czwartej zamówienia, tj. na: „Zimowe utrzymanie
dróg krajowych na terenie Rejonu w Gliwicach, utrzymanie SPO Ostropa wraz z ustawieniem
i demontażem zasłon przeciwśniegowych oraz uzupełniający zakup siatki przeciwśnieżnej
wraz z osprzętem (tj. linka naciągowa, odciągi poprzeczne, kotwy) i palików drewnianych”.
Zamawiający informację o złożonym odwołaniu przekazał mailem w dniu 24 grudnia
2012 r. W dniu 28 grudnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: H…….. Ł………
prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą: Zakład Wielobranżowy Hedar H………
Ł………. (Lider Konsorcjum), Grawil Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), B…….. Ł……….,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Wielobranżowy DROG-BUS
B………. Ł……… (Partner Konsorcjum), J…. O………, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą: Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J…… O………. (Partner Konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Drogpol Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) oraz
Z.……… W……….., prowadzący działalność gospodarzą pod nazwą: Firma Transportowo-
Usługowo-Handlowa Import-Export Z………. W……….. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla
Lidera Konsorcjum w Łaziskach Górnych (zwane dalej: „Konsorcjum Hedar”), złożyli
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem postanowieniem skierowała odwołanie do rozpoznania na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w
przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 8 stycznia 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący swoje odwołanie złożył od czynności Zamawiającego polegających na:
1) unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
2) powtórzeniu czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp,
4) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy pierwotnie zakwalifikowanego na
drugiej pozycji tzw. listy rankingowej - Konsorcjum Hedar.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez odniesienie
się przez Zamawiającego w toku kolejnego badania oferty Odwołującego do
przedmiotu zamówienia i wymagań sprzętowych do jego realizacji, tj. okoliczności
uznawanych przez Zamawiającego za uniemożliwiające zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a nie
wyłącznie do dokumentów i oświadczeń wymaganych w SIWZ,
2. art. 26 ust. 2a i 3 ustawy Pzp, poprzez badanie przez Zamawiającego spełniania
warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym na dzień późniejszy niż dzień złożenia oferty, tj. na dzień
przeprowadzenia kontroli sprzętu przeznaczonego do realizacji umowy, o której
mowa w pkt 15.4 zd. 1 IDW -Tom I SIWZ (27 listopada 2012 r.),
3. art. 22 ust. 3 ustawy Pzp i art. 25 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie
niewynikającego z SIWZ i nieznanego ustawie Pzp sposobu dokonania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania
odpowiednim potencjałem, tj. oględzin sprzętu, i to wyłącznie w odniesieniu do
sprzętu Odwołującego, co jednocześnie stanowi wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasady równego traktowania wykonawców,
4. naruszenie zasady związania Zamawiającego wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
wywodzonej z art. 185 ust. 7 i art. 197 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 1184 § 1 i art.
365 § 1 k.p.c., poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym, w sytuacji, gdy wyrokiem z dnia 13 listopada 2012 r., sygn.
akt
KIO
2360/12,
Krajowa
Izba
Odwoławcza
przesądziła,
że
zarzut
niekompatybilności oprogramowania solarek wskazanych w ofercie Odwołującego na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu z oprogramowaniem
posiadanym przez Zamawiającego jest bezprzedmiotowy na etapie wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący w związku z powyższym wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania,
2) nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
ponownego
wyboru
najkorzystniejszej oferty - wyboru oferty Konsorcjum Hedar,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, a następnie
wybór, jako oferty najkorzystniejszej, oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 18 października 2012 r.
Zamawiający pierwotnie poinformował Odwołującego o wyborze jego oferty jako
najkorzystniejszej w postępowaniu. Od czynności tej odwołanie wniosło Konsorcjum Hedar,
zarzucając Zamawiającemu m.in. to, że Zamawiający zobowiązany był wykluczyć
Odwołującego z postępowania, wobec niewykazania przez niego spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, a to z uwagi na okoliczność, iż Odwołujący w celu wykazania
spełnienia warunku odnoszącego się do dysponowania potencjałem technicznym przedstawił
solarki SOLID, które to solarki są wyposażone w oprogramowanie niekompatybilne z
oprogramowaniem DNAS 1.0 stosowanym u Zamawiającego. Wskazał na wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 13 listopada 2012 r. (sygn. akt KIO 2360/12) wydany w sprawie
wskazanego odwołania, którym Izba oddaliła odwołanie, wskazując m.in., że (cyt.): „z
postanowień SIWZ wynika, że na etapie badania ofert zgodnie z przywołanymi
postanowieniami pkt 7.2.2. zamawiający sprawdza, czy oferenci dysponują sprzętem
technicznie opisanym w SIWZ.Natomiast dopiero po wyborze oferty, a przed podpisaniem
umowy wykonawcy powinni zabezpieczyć posiadany sprzęt w monitoring kompatybilny z
obowiązującym monitoringiem u zamawiającego (...). Tym samym zarzut braku
kompatybilności monitoringu sprzętu wykonawcy wybranego z monitoringiem u
zamawiającego jest bezprzedmiotowy na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty.”
Podkreślił, że Zamawiający wyznaczył Odwołującemu na dzień 27 listopada 2012 r.
kontrolę sprzętu przeznaczonego do realizacji umowy, która to kontrola, zgodnie z
postanowieniami SIWZ, miała poprzedzić zawarcie umowy. Następnie, w jego ocenie wbrew
przepisom ustawy Pzp, Zamawiający w oparciu o wyniki przeprowadzonej przez siebie
kontroli sprzętu wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania.
Podniósł, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
odnoszących się do dysponowania potencjałem technicznym, w Wykazie sprzętu
załączonym do swojej oferty oświadczył, iż dysponuje solarkami marki SOLID (potencjał
własny), natomiast po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, w toku kontroli sprzętu
przeznaczonego do realizacji umowy, przeprowadzonej w dniu 27 listopada 2012 r., okazał
Zamawiającemu solarki marki ORION. Podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania
była, w ocenie Zamawiającego, niezgodność sprzętu stwierdzonego w trakcie kontroli w dniu
27 listopada 2012 r. ze sprzętem wskazanym w ofercie. Według Odwołującego oznacza to,
że Zamawiający wbrew przepisom Pzp i postanowieniom SIWZ nie rozróżnia różnych
etapów postępowania o postępowania, oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp wg opisu sposobu dokonania oceny wynikającego z SIWZ, a
które to warunki wykonawcy muszą spełnić na dzień składania ofert zgodnie z art. 26 ust. 2a
ustawy Pzp, od warunków, które wykonawcy muszą spełnić w celu zawarcia i wykonania
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Podkreślił, że postanowienia SIWZ nie stawiały bezwzględnego wymogu okazania
podczas kontroli, o której mowa, sprzętu wskazanego w ofercie wykonawcy. Według niego
zgodnie z postanowieniem pkt 15.4. zd. 1 IDW - Tom I SIWZ „przed podpisaniem umowy
Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zobowiązany jest do
udostępnienia Zamawiającemu, w terminie przez niego wyznaczonym, do wglądu jednostki
sprzętowe wymienione w pkt 7.2.3)a) IDW (Potencjał techniczny), celem ich
sprawdzenia”, natomiast zgodnie z punktem 7.2.3)a) IDW (Potencjał techniczny), dla części
IV konieczne było dysponowanie przez wykonawcę konkretnym opisanym przez
Zamawiającego tam właśnie sprzętem. Literalne brzmienie cytowanego postanowienia SIWZ
według Odwołującego nie wskazuje na konieczność okazywania przez Odwołującego w toku
kontroli sprzętu, dokonywanej przed zawarciem umowy, jednostek sprzętowych, które
zostały wskazane w jego ofercie (tu: jednostek tego samego producenta, marki).
Obowiązkiem Odwołującego, w świetle tego postanowienia jego zdaniem, było okazanie
Zamawiającemu jednostek sprzętowych - wymienionych w pkt 7.2.3 a) IWD - nazwanych
odpowiednio zestaw autostradowy: nośnik z solarką i pługiem (4 sztuki), nośnik z solarką i
pługiem (2 sztuki) itd., o identycznych parametrach technicznych, jak te opisane w SIWZ.
Tego typu jednostki sprzętowe (t.i. jednostki sprzętowe wymienione w pkt 7.2.3)a) IDW)
Odwołujący przedstawił Zamawiającemu przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego - podczas kontroli w dniu 27 listopada 2012 r. Obowiązku przedstawienia przez
Odwołującego w czasie kontroli, o której mowa, jednostek sprzętowych takich samych, jak te
wskazane w jego ofercie - w Wykazie narzędzi przedstawianym w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu – zdaniem Odwołującego - nie można także wywodzić ze
zdania drugiego pkt 15.4 IDW - Tom I SIWZ. W ocenie Odwołującego konieczności
przedstawienia w toku kontroli sprzętu dokonywanej przed zawarciem umowy nie można
także wywodzić ze wzoru umowy o zamówienie publiczne. W postanowieniu § 2 ust. 1 wzoru
umowy Zamawiający zapisał wprawdzie, że „wykonawca zobowiązuje się zrealizować
Przedmiot Umowy za pomocą sprzętu i w ilości wskazanej w Wykazie sprzętu zimowego
utrzymania, załączonego przez Wykonawcę do Oferty”, niemniej jednak postanowienia
SIWZ, w tym wzoru umowy, winny być, po myśli art. 65 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, poddawane
wykładni uwzględniającej przede wszystkim zasady współżycia społecznego oraz zwyczaje
ustalane w sposób adekwatny do okoliczności, w których dane oświadczenie zostało
złożone. Wykładnia postanowienia § 2 ust. 1 wzoru umowy według Odwołującego, dokonana
z uwzględnieniem powyższych zasad prowadzi do wniosku, iż wymóg wykonania przedmiotu
umowy sprzętem wskazanym w ofercie rozumieć należy jako konieczność zapewnienia
przez wykonawcę sprzętu niezbędnego do realizacji umowy w ilościach i rodzajach
wskazanych w jego ofercie. Chodzi tu więc o zgodność rodzajową, a nie o tożsamość
sprzętu. Odwołujący gwarantuje Zamawiającemu wykonanie przedmiotu zamówienia przy
użyciu sprzętu o parametrach wskazanych w SIWZ (tj. przy użyciu sprzętu wymienionego w
pkt. 7.2.3)a) IDW (Potencjał techniczny)”) i jakości nie gorszej niż sprzęt wymieniony w
ofercie za najkorzystniejsza cenę, a Zamawiający wpierw uznaje, iż Odwołujący uchyla się
od zawarcia umowy o zamówienie publiczne, a następnie, że nie wykazuje spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający chce więc dokonać wyboru oferty droższej,
tylko z tej racji, że Odwołujący zamiast solarki SOLID 2012 zaproponował wykonanie
przedmiotu umowy za pomocą solarki marki innego producenta - solarki ORION 2012,
chociaż solarka innego producenta ma identyczne parametry techniczne. Według niego
sprzęt okazany Zamawiającemu podczas kontroli w dniu 27 listopada 2012 r. odpowiadał
wymaganiom technicznym opisanym w SIWZ.
Odnosząc się do uwag Zamawiającego w informacji o wynikach postępowania co do
oferowanego przez Odwołującego sprzętu wskazał on na następujące okoliczności:
1.
Co do przedstawienie do kontroli solarek innej marki, niż solarki wskazane w wykazie
„Potencjał techniczny” podkreślił, że praktyką wykonawców biorących udział w
postępowaniach o zamówienie publiczne jest składanie ofert w różnych, toczących się
równolegle postępowaniach i wskazywanie w swoich ofertach tych samych potencjałów, w
tym sprzętu i ludzi. Biorąc pod uwagę długotrwałość postępowań o zamówienie publiczne,
nieracjonalnym gospodarczo było „rezerwowanie” przez kilka lub kilkanaście tygodni sprzętu
wskazanego w jednej ofercie dla wykonania umowy, która może, ale nie musi, zostać
zawarta po złożeniu tej właśnie oferty. I właśnie z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w
niniejszej sprawie. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu w dniu 28 września
2012 r. Wobec wniesienia odwołania od wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, co
najmniej aż do dnia 13 listopada 2012 r. Odwołujący nie wiedział, czy będzie realizował
zamówienie na rzecz Zamawiającego. W związku z powyższym Odwołujący sprzęt
wskazany w swojej ofercie skierował do pracy na innym zadaniu. Po upewnieniu się, że
przedmiotowe zamówienie zostanie mu udzielone, Odwołujący pozyskał sprzęt niezbędny do
wykonania w sposób prawidłowy przedmiotu zamówienia, tj. sprzęt o parametrach
technicznych opisanych w SIWZ i zarazem nie gorszych niż parametry techniczne solarek
wskazanych w swojej ofercie. Owo „pozyskanie” sprzętu polegało na zawarciu umów z
właścicielami takich solarek, którzy sprzęt ten zdecydowali się Odwołującemu udostępnić.
Co równie istotne, okazane Zamawiającemu w czasie kontroli solarki są jednostkami
sprzętowymi faktycznie nowymi, zakupionymi wyłącznie z myślą o realizacji umowy z
Zamawiającym. Odwołujący zgodził się, iż forma dysponowania tym sprzętem jest w tej
sytuacji inna niż forma wskazana na etapie ubiegania się o zamówienie publiczne (wtedy
Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywał
sprzęt własny, co zgodne było z rzeczywistością, natomiast do wykonania umowy
Odwołujący przeznaczył sprzęt „cudzy”). Niemniej okoliczność ta w jego ocenie nie ma
wpływu na ocenę, ani tego czy Odwołujący „uchyla się” od zawarcia umowy o zamówienie
publiczne, ani tego czy spełnił - na dzień złożenia ofert -warunki udziału w postępowaniu.
Zmiana ta nie prowadzi bowiem do wniosku, że na poprzednim etapie postępowania - na
etapie składania oferty - był zobowiązany do przedstawienia zobowiązania podmiotu
trzeciego w trybie art. 26 ust. 2b Pzp. Według Odwołującego Zamawiający stawiając taką
tezę, „miesza” etap ubiegania się o zamówienie publiczne z etapem realizacji umowy o
zmówienie publiczne. W tym zakresie Odwołujący powoła się na potwierdzenie swojego
stanowiska na orzecznictwo KIO (KIO/UZP 194/09).
2.
Co do niewyposażenia solarek w lokalizator GPS firmy WASKO S.A. Odwołujący
zgodził się z Zamawiającym, iż koszty wyposażenia solarek w lokalizatory GPS miał ponieść
Odwołujący i to on również miał dokonać z WASKO S.A. stosownych ustaleń w zakresie
terminów oraz zasad montażu tych lokalizatorów w solarkach. Podkreślił jednak, że działania
takie Odwołujący podjął po uzyskaniu wiedzy, że zamówienie to zostanie mu udzielone i
jeszcze przed dniem wyznaczonego przeglądu zwrócił się, za pośrednictwem podmiotu, od
którego sprzęt miał pozyskać, do przedstawicieli WASKO S.A. z prośbą o ustalenie
szczegółów związanych z zakupem i instalacją lokalizatorów GPS. Odwołujący, jako podmiot
nie będący stroną umowy zawartej z WASKO S.A. nie miał jednak możliwości narzucenia
dostawcy lokalizatorów GPS terminu ich dostawy i montażu, a co za tym idzie musiał on
przyjąć, że termin ten wyniesie ok. 14 dni. Z kolei przed uzyskaniem pewności, że
przedmiotowe zamówienie zostanie mu udzielone, nieracjonalnym byłoby wyposażanie
sprzętu w lokalizatory GPS firmy WASKO S.A., dostosowane do potrzeb Zamawiającego, i
ponoszenie związanych z tym kosztów. Podniósł bowiem, że WASKO S.A. zobowiązało się
do montażu lokalizatorów GPS w sprzęcie przeznaczonym do zimowego utrzymania dróg i
udzielenia wykonawcom tych prac stosownych licencji do oprogramowania w umowie
zawartej z Zamawiającym (umowa nr GDDKiA/O-PO/R-2/37/2011, która stanowiła załącznik
do dokumentacji przetargowej niniejszego postępowania). Wskazał, że powyższe
okoliczności były znane Zamawiającemu, który sam w protokole kontroli sprzętu zamieścił
zapis, że „termin montażu jest zależny od firmy WASKO S.A.”. W jego ocenie trudno przyjąć,
iż Odwołujący ponosi odpowiedzialność za terminy wykonania zobowiązań przez podmiot
działający na zlecenie Zamawiającego. Zamawiający zarzucając brak wyposażenia sprzętu
w GPS firmy „WASKO” znowu „miesza” etap ubiegania się o zamówienie publiczne z etapem
realizacji umowy o zmówienie publiczne.
3.
Co do niekompatybilności solarek z systemem DNAS Odwołujący podkreślił, że
zgodnie z przywołanym wyrokiem KIO wydanym w niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że
kompatybilność solarek z oprogramowaniem Zamawiającego nie ma znaczenia dla oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wyjaśnił, że Odwołujący upoważnił
producenta spornych solarek - firmę D…………. Sp. z o.o. - do kontaktów w jego imieniu z
Zamawiającym w celu ustalenia, w jaki sposób winna być zapewniona kompatybilność
oprogramowania solarek z oprogramowaniem DNAS stosowanym przez Zamawiającego.
Propozycje w tym przedmiocie firma D…………. przedstawiła Zamawiającemu pismem z
dnia 16 listopada 2012 r., a więc jeszcze przed dokonaniem przez Zamawiającego kontroli
sprzętu Odwołującego. Firma D………….i zaproponowała Zamawiającemu dwa rozwiązania
problemu - po pierwsze, wskazała, że pełna kompatybilność systemów zostanie osiągnięta
pod warunkiem uzyskania od Zamawiającego tzw. danych wejściowych/wyjściowych.
Uzyskanie tych danych pozwoli bowiem producentowi solarek na przeprogramowanie
systemów działających w jego solarkach. Jako alternatywne rozwiązanie producent solarek
zaproponował, że „nieodpłatnie wraz z maszynami dla naszego klienta dostarczymy
oprogramowanie tożsame, które będzie analizowało te same czynności, jednocześnie
oprogramowanie to umożliwia monitorowanie urządzeń różnych producentów. Takie samo
oprogramowanie będzie zainstalowane również w Państwa Oddziale”. W odpowiedzi na
przedmiotowe pismo Zamawiający wraz z pismem z dnia 28 listopada 2012 r., a więc
pismem przesłanym po dokonaniu kontroli sprzętu, przekazał producentowi solarek
przykładowe pliki wejściowe, wskazując jednocześnie, że dodatkowe dane należy pozyskać
od firmy Schmidt, która jest autorem oprogramowania DNAS. Co równie istotne,
Zamawiający zgodził się także na drugie z proponowanych rozwiązań, tj. zgodził się przyjąć
od producenta solarek inne, adekwatne oprogramowanie, które to rozwiązanie gwarantuje
pełną
kompatybilność
solarek
wskazanych
przez
Odwołującego
z
systemami
Zamawiającego. Wobec powyższego według niego przyjąć należy, że Odwołujący, za
pośrednictwem swojego dostawcy, podjął wszelkie możliwe kroki ku temu, aby
zagwarantować efekt oczekiwany przez Zamawiającego niezbędny do wykonania umowy -
kompatybilność oprogramowania solarek z oprogramowaniem Zamawiającego, a
rozwiązania przez niego zaproponowane, zostały przyjęte przez Zamawiającego.
Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania z powodu niespełnienia warunków
udziału w postępowaniu z uwagi na to, że Odwołujący w toku kontroli sprzętu dokonanej
przed zawarciem umowy przedstawił solarki inne niż wskazane w jego ofercie, nie czyni
wystarczającego rozróżnienia pomiędzy etapem oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu odnoszących się do potencjału technicznego i zawartym w SIWZ opisem
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków a etapem realizacji umowy o
zamówienie publiczne. Podkreślił, że czym innym są warunki udziału w postępowaniu, a
czym innym etap realizacji umowy, na potwierdzenie czego przywołał orzecznictwo KIO (KIO
199/12; KIO 1731/11, KIO 1757/11; KIO 2360/12). Wskazał, że sprawdzenie warunków
udziału w postępowaniu powinno być dokonywane wyłącznie w oparciu o dokumenty i
oświadczenia określone w SIWZ. Wobec powyższego, ocena ta nie może być dokonywana
w oparciu o wynik kontroli sprzętu przeznaczonego do realizacji umowy, dokonywanej na
późniejszym etapie postępowania, tylko w odniesieniu do wykonawcy, z którym ma zostać
zawarta umowa o zamówienie publiczne, i służącej co do zasady sprawdzeniu gotowości do
świadczenia usługi, a nie potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu z art.
22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto zauważył, iż ocena spełnienia warunków udziału w
postępowaniu dokonywana jest, co wynika z kolei z brzmienia art. 26 ust. 2a ustawy Pzp
oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp na dzień składania ofert. Również z tego względu ewentualne
zmiany w zakresie sprzętu posiadanego przez wykonawcę pomiędzy złożeniem przez niego
oferty a zgłoszeniem gotowości do realizacji usługi, nie mają żadnego prawnego znaczenia
dla oceny, czy wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający zatem,
chcąc wykluczyć Odwołującego z postępowania, powinien był wykazać, zgodnie z zasadami
rozkładu ciężaru dowodu (art. 6 k.c.), że Odwołujący nie spełniał postawionych w SIWZ
warunków udziału w postępowaniu na dzień złożenia ofert. W niniejszej sprawie dowodu
takiego Zamawiający nie przeprowadził, a wręcz przeciwnie, Zamawiający sam w
uzasadnieniu swojej czynności stwierdza, że oceny podstaw do określone w pkt 7.2.2. IDW -
Tom I SIWZ, a tylko sprawdzenia, czy jest to sprzęt identyczny, jak ten wskazany w ofercie
Odwołującego. Przedmiotowa kontrola, co wymaga podkreślenia po raz kolejny, służyła
jedynie weryfikacji zdolności Odwołującego do wykonania umowy, co znajduje potwierdzenie
w protokołach kontroli i korespondencji stron. Tym samym wyniki tej kontroli nie mogą
obecnie stanowić podstawy do podjęcia przez Zamawiającego czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający – według niego - nie kwestionował i nadal nie kwestionuje spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez Odwołującego na dzień składania ofert, tj. spełnienia przez
sprzęt wskazany w ofercie wymagań SIWZ.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł
o uwzględnienie odwołania. Dodatkowo podkreślił, że warunki udziału co do sprzętu
Zamawiający określił w postanowieniach Instrukcji dla wykonawców w pkt 7.2.3a, natomiast
postanowienia zawarte w Szczegółowej specyfikacji technicznej zimowego utrzymania dróg
krajowych, która stanowiła załącznik do SIWZ, dotyczyły realizacji przedmiotu zamówienia,
co wynika wprost z pkt 1.2 tej specyfikacji. Postanowienia tego punktu określają, że
Zamawiający nie postawił w SIWZ jako warunku udziału w postępowaniu wyposażenia
pojazdów w satelitarny system lokalizacji - GPS i te wymogi, zgodnie z pkt 4.5.2 wskazanych
w Szczegółowej specyfikacji technicznej odnoszą się także do przygotowania do realizacji
zamówienia. Co do kompatybilności z DNAS Odwołujący podniósł, że powyższą kwestię
rozstrzygnęła już Izba w wyroku o sygn. KIO 2360/12 wskazując, że nie stanowi ona także
warunku udziału w postępowaniu. Na potwierdzanie powyższych okoliczności Odwołujący
wniósł o przeprowadzenie dowodu z korespondencji, prowadzonej przez Zamawiającego z
firmą D………….. Sp. z o.o., działającej w imieniu Odwołującego w zakresie kompatybilności
solarek z programem DNAS (pisma z dnia 16, 19 i 28 listopada 2012 r.) oraz dowodu z
korespondencji e-mailowej prowadzonej pomiędzy firmą WASKO, działającą w imieniu
Zamawiającego, co do dostosowania sprzętów do wymogów GPS z firmą D……………. Sp.
z o.o., działająca w imieniu Odwołującego. Odwołujący wniósł także o prowadzenie dowodu
z protokołu kontroli sprzętu Odwołującego, dokonanej w dniu 27 listopada 2012 r.,
podkreślając także, że okazane w toku kontroli Zamawiającemu solarki marki Orion spełniają
wymogi Zamawiającego, a ten nie wykazał w tym względzie przeciwnych okoliczności.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 8
stycznia 2013 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska stwierdził, że nie może zgodzić się z twierdzeniem
Odwołującego jakoby nie rozróżniał poszczególnych etapów postępowania w szczególności
etapu ubiegania się o udzielenie zamówienia od etapu realizacji zamówienia publicznego.
Podkreślił, że ustawa Pzp nie przewiduje możliwości podziału warunków udziału w
postępowaniu opisanych w momencie wszczęcia postępowania, oddzielnie na dzień
składania ofert i oddzielnie po wyborze oferty. Takiego rozróżnienia Zamawiający w
niniejszym postępowaniu także nie wprowadził. Mając na uwadze powyższe Zamawiający
powołał się na przepisy art. 22 ust. 1 i 3, art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Podkreślił, że warunki udziału opisane przez Zamawiającego, których spełnianie wykazał
Odwołujący w treści oferty nie mogą ulec zmianie po wyborze oferty najkorzystniejszej
bowiem godziłoby to w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. Zamawiający
powołał się na zapisy pkt 7 i 8 Instrukcji dla wykonawców (SIWZ), zgodnie z którymi każdy z
wykonawców wiedział jakie warunki udziału w postępowaniu ma spełnić. Jednocześnie też
wskazał na pkt 15.4 Instrukcji dla wykonawców, gdzie Zamawiający zawarł informacje
dotyczące zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazał tam na obowiązek
przedstawienia Zamawiającemu jednostek sprzętowych zgodnych ze złożoną ofertą i
spełniających wymagania ilościowe oraz techniczne wskazane w pkt 7.2.3 a) Instrukcji dla
wykonawców i Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Zimowego Utrzymania Dróg
Krajowych zamieszczonej w Tomie III SIWZ. Według Zamawiającego nie można zgodzić się
z Odwołującym, że warunki, które wykonawca spełnia na dzień składania ofert mogą po
wyborze oferty być inne niż wykazane na dzień składania ofert, ponieważ prowadziłoby to do
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą, który w efekcie nie
byłby zdolny do wykonania zamówienia. Wskazał na konieczność udowodnienia w sposób
niebudzący wątpliwości, że wykonawca spełnia warunki oraz na to, że Zamawiający ma
prawo badania czy w rzeczywistości wykonawca spełnia te warunki. Powołał się w tym
zakresie na orzecznictwo KIO. Zamawiający podkreślił, że z oceny dokumentów załączonych
do oferty Odwołującego i uzupełnionych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynikało
spełnianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z wymogami SIWZ i treść ogłoszenia
o zamówieniu. Faktyczne sprawdzenie w szczególności kompatybilności z wymogami
oprogramowania typu DNAS 1,0 mogło nastąpić jedynie przy bezpośrednim (fizycznym)
przeglądzie sprzętu. Powołał się na orzecznictwo KIO w tym zakresie.
Zamawiający zauważył też, że w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 27 listopada
2012 r. stwierdzono, że podstawione przez Odwołującego jednostki sprzętowe są niezgodne
z wykazem sprzętu załączonym do oferty przez Odwołującego oraz nie spełniają wymagań
technicznych wskazanych w SIWZ.
W tym zakresie wskazał na następujące okoliczności:
1. Co do podstawy dysponowania podniósł, że w załączonym przez Odwołującego do
oferty Wykazie sprzętu zimowego utrzymania - Formularzu „Potencjał techniczny”, w
kolumnie 5, jako podstawę dysponowania wskazano: własność, w toku kontroli zaś
stwierdzono, że jednostki sprzętowe w większości udostępnione podczas kontroli nie
stanowią własności Odwołującego. Powołując się na art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz
zapisy SIWZ, Odwołujący w sytuacji, gdy polegał na potencjale technicznym innych
podmiotów zobowiązany był udowodnić, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji Odwołującego
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Dokumentów tych jednak Odwołujący nie przedłożył.
2. Co do marki i typu solarek, pługosolarki podniósł, że w załączonym przez
Odwołującego do oferty Wykazie sprzętu zimowego utrzymania - Formularzu
„Potencjał techniczny”, wykazano, że Odwołujący dysponuje solarkami: SOLID
L(m3)/RASCO, 2012, w toku kontroli stwierdzono natomiast, że solarki udostępnione
podczas kontroli to solarki: ORION 2012. Ponadto stwierdzono, że udostępnione na
dzień wyznaczonej kontroli pługosolarki nie były wyposażone w lokalizator GPS firmy
WASKO S.A.
3. Co do kompatybilności solarek podniósł, że w toku kontroli stwierdzono, że solarki nie
posiadają kompatybilności danych z oprogramowaniem typu DNAS 1.0, gdyż
oferowane pliki są w innym formacie i strukturze niekompatybilnej z
oprogramowaniem posiadanym przez Zamawiającego. Oświadczenie Odwołującego
zawarte w protokole z przeprowadzonej kontroli o kompatybilności solarek nie mogło
zostać zaakceptowane przez Zamawiającego, gdyż Odwołującego powinien
dysponować odpowiednim oprogramowaniem podczas dokonywanej kontroli.
Zamawiający powołał się na zapisy SIWZ, Tom I, pkt. 10.4, zgodnie z którymi cena
oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym
również wszelkie koszty towarzyszące tj. również zakup, montaż oraz koszty obsługi
transmisji i dostarczania danych Systemu
Monitorowania pracy sprzętu
wykonującego zadania zimowego utrzymania dróg krajowych określonego w SST
zimowego utrzymania dróg krajowych.
W związku z powyższym Zamawiający wskazał, że zawarcie umowy w przedmiotowym
postępowaniu w zakresie części IV stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego, ponieważ wykazane podczas kontroli jednostki sprzętowe okazały się
niezgodne ze złożoną ofertą oraz określonymi w SIWZ wymaganiami. Podkreślił, że
Odwołujący nie wykazał w trakcie dokonanej przez Zamawiającego kontroli, że dysponuje
jednostkami sprzętowymi wskazanymi w Wykazie „Potencjał techniczny” (tj. wykazie sprzętu
zimowego utrzymania), który to dokument został złożony przez Odwołującego w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Sprzęt do zimowego
utrzymania przedstawiony przez Odwołującego podczas kontroli zdaniem Zamawiającego
jest w rzeczywistości odmienny od tego, który przedstawił Odwołujący w Wykazie „Potencjał
techniczny”. Na dowód powyższego Zamawiający powołał się na protokół z kontroli sprzętu,
z którego wynika, iż udostępniony podczas kontroli sprzęt jest niezgodny z Wykazem sprzętu
zimowego utrzymania załączonym do oferty przez Odwołującego oraz nie spełnia wymagań
technicznych. Podkreślił również, że Odwołujący przyznał, że podstawa dysponowania
sprzętem jest inna niż wykazana na etapie postępowania i w tym zakresie nie można zgodzić
się z poglądem Odwołującego, że zmiana ta nie ma znaczenia.
Powołując się na art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że Odwołujący sam
przyznał, że nie dysponuje sprzętem spełniającym wymogi zgodnie z SIWZ w zakresie
komatybilności oprogramowania oraz lokalizatorów GPS. Odnosząc się do zakupu i instalacji
lokalizatorów GPS oraz zapewnienia kompatybilności solarek, podkreślił, iż Odwołujący
dysponował odpowiednią ilością czasu niezbędną na wyposażenie jednostek sprzętowych w
techniczne parametry, zgodnie z SIWZ pomiędzy wyborem oferty najkorzystniejszej a
kontrolą jednostek sprzętowych. Według Zamawiającego Odwołujący zobowiązany był w
dniu kontroli udowodnić Zamawiającemu, że jednostki sprzętowe są zgodne ze złożoną
ofertą i spełniają wymagania wskazane w pkt 7.2.3 a) IDW i SST Zimowego Utrzymania
Dróg Krajowych. Zamawiający nie zgodził się z interpretacją Odwołującego, iż
sformułowanie: „zgodnie ze złożoną ofertą” oznacza jedynie „ogólne zobowiązanie każdego
wykonawcy składającego ofertę”. Odwołał się w tym zakresie do regulacji Kodeksu
cywilnego co do definicji oferty w świetle art. 66 § 1 Kc. Podkreślił, że instytucję oferty, jako
sposobu zawarcia umowy cywilnoprawnej stosuje się w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, z tym że adresatem oferty wykonawcy jest zamawiający, a istotne
postanowienia umowy są określane na podstawie postanowień SIWZ. W szerszym ujęciu
zaś za treść oferty należy uznać każdorazowo zakres zobowiązania wykonawcy, tj.
zaoferowany przez wykonawcę zakres świadczenia - sposobu realizacji przedmiotu umowy.
Zakres ten winien być zgodny z opisanym w treści SIWZ zakresem. Dopiero z całości oferty
można bowiem wywnioskować, czy oferta odpowiada wymaganiom udzielenia zamówienia,
a w następstwie dopuszczalne jest zawarcie umowy.
Zamawiający powołał się na zapisy SIWZ - pkt 9.6.1 Instrukcji dla Wykonawców, zgodnie
którymi wraz z ofertą powinny być złożone oświadczenia i dokumenty, wymagane
postanowieniami pkt 8 IDW. Katalog dokumentów wskazanych ww. punkcie obejmował
wykaz narzędzi, urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji
zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami - w celu wykazania
spełniania warunku, którego opis został zamieszczony w pkt 7.2.3)a) IDW (tj. Formularz 3.3
„Potencjał Techniczny” - Wykaz sprzętu zimowego utrzymania). Wskazał też na zapisy SIWZ
Tom II - Projekt Umowy, § 2 ust. 1, zgodnie z którym wykonawca zobowiązuje się
zrealizować Przedmiot Umowy za pomocą sprzętu i w ilości wskazanej w Wykazie sprzętu
zimowego utrzymania, załączonego przez wykonawcę do oferty. Podkreślił, że informacje
podawane przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia są oświadczeniami
wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez
zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności
wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru
postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez
wykonawców. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest natomiast na podstawie
przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów i oświadczeń żądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający powołał się
na orzecznictwo KIO (KIO 519/12 oraz KIO 1689/11)
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o przeprowadzenie
dowodu z protokołów z dnia 27 listopada 2012 r. spisanych na okoliczność sprawdzenia
zgodności oferowanego sprzętu ze złożoną ofertą. Zamawiający podkreślił również, iż
warunki udziału w postępowaniu, co do wymaganego od wykonawców sprzętu opisał w kilku
miejscach w SIWZ, tj. w pkt 7 Instrukcji dla wykonawców w pkt 7 2.3a pkt 4, pkt 15 ppkt 15.4
Instrukcji dla wykonawców i w tomie 3 specyfikacji, tj. szczegółowa specyfikacja techniczna.
Wskazał, że ocena spełniania warunków została przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu przewidziana na dwa etapach, tj. w pierwszej kolejności w oparciu o
dokumenty na dzień składania ofert, na drugim etapie w oparciu o okazany przez wybranego
wykonawcę sprzęt przed podpisaniem umowy. Weryfikacja sprzętu wybranego w
postępowaniu wykonawcy została dokonana w dniu 27 listopada 2012 r. Okazany
Zamawiającemu przez Odwołującego sprzęt nie był tym samym sprzętem, który wykonawca
wskazał jako swoją własność w dokumencie uzupełnianym przez niego na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Okazany przez Odwołującego sprzęt w
dniu 27 listopad 2012 r. nie należał do Odwołującego, tym samym Zamawiający powinien był
dokonać weryfikacji także podmiotu trzeciego w sytuacji przyjęcia, że jest dopuszczalna
zmiana sprzętu, co do wykazywanego w dokumentach załączonych do oferty. Podkreślił, że
taki sposób postępowania prowadziłby do obejścia przepisów ustawy Pzp, wskazujących na
obowiązek Zamawiającego zbadania konkretnego potencjału technicznego wykonawcy i przy
przyjęciu takiego sposobu postępowania można byłoby także uznać, że wykonawcy
potencjalnie wykluczeni także mogliby spełniać warunki udziału na późniejszym etapie
postępowania. Zamawiający wskazał również, że KIO w wyroki o sygn. KIO 2360/12
wydanym w przedmiotowej sprawie stwierdziło jedynie, że w dalszym toku badania
potencjału technicznego wybranego wykonawcy Zamawiający tenże potencjał może
weryfikować, tym samym KIO potwierdziło też, że jest to dopuszczalny warunek udziału w
postępowaniu.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o zamówienie,
tj. Konsorcjum Hedar, nie uzyskali przymiotu uczestnika niniejszego postępowania
odwoławczego W tym zakresie Izba uznała, że wykonawcy ci nie dotrzymali 3 dniowego
terminu na skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, o którym
mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Z ustaleń Izby wynikało, że wezwanie do zgłoszenia
przystąpienia zostało przekazane Konsorcjum Hedar przez Zamawiającego mailem w dniu
24 grudnia 2012 r. Zgłoszenie przystąpienia na piśmie zostało natomiast złożone do
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2012 r. W ocenie Izby przekazanie
zgłaszającemu przystąpienie przesyłki e-mailowej w dniu 24 grudnia 2012 r. było skuteczne i
stwarzało domniemanie, iż podmiot, do którego przesyłka została skierowana przy
dochowaniu należytej staranności, miał potencjalną możliwość zapoznania się z tą
przesyłką, a zatem otrzymał kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia
przystąpienia.
Izba uznała również, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W tym przypadku
Odwołujący, będąc wykonawcą wykluczonym z udziału w postępowaniu, którego ofertę
pierwotnie wybrano jako najkorzystniejszą, który to wykonawca tę czynność Zamawiającego
zaskarża w trybie odwoławczym w wystarczający sposób wskazuje na swój uszczerbek z
uzyskaniu zamówienia, stosownie do regulacji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznała je
za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie, dzieląc je na cztery części, w drodze publicznego ogłoszenia o
zamówieniu w dniu 22 sierpnia 2012 r.
W zamieszczonej na stronie internetowej SIWZ Zamawiający w pkt 7 Instrukcji dla
wykonawców (SIWZ) określił warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków. W tym zakresie w pkt 7.2.3) lit. a) ppkt 4
opisał warunek dotyczący potencjału technicznego w zakresie części IV zamówienia,
wskazując na wymóg 4 szt. zestawu autostradowego: nośnik z solarką i pługiem wykonawcy,
2 szt. nośników z solarka i pługiem wykonawcy, 2 szt. nośników z pługiem wykonawcy, 1 szt.
nośnika typu UNIMOG (lub równoważnego) z osprzętem zimowym, tj. wraz z pługiem
lemieszowym, pługiem wirnikowym, solarką o poj. min. 2,5 oraz 1 szt. ładowarki z obsługą
wytwórni solanki. W pkt 8 Instrukcji dla wykonawców wskazał na katalog oświadczeń i
dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w tym w pkt 8.1.3 zażądał Wykazu narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
usług w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi
zasobami. Jako załącznik do SIWZ Zamawiający określił wzór formularza nr 3.3 wykazu
potencjału technicznego wykonawcy. W pkt 15.4 Instrukcji dla wykonawców Zamawiający
wskazał na wymóg udostępnienia Zamawiającemu przed podpisaniem umowy w sprawie
zamówienia publicznego przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza, w terminie wskazanym przez Zamawiającego do wglądu jednostek
sprzętowych wymienionych w pkt 7.2.3) lit. a) Instrukcji dla wykonawców celem ich
sprawdzenia. Zamawiający zastrzegł również, że w przypadku nie dysponowania /
nieudostępnienia przez wykonawcę zgodnie ze złożoną ofertą wymaganych jednostek
sprzętowych, spełniających wymagania ilościowe oraz techniczne wskazane w pkt 7.2.3 lit.
a) instrukcji dla wykonawców oraz Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Zimowego
Utrzymania Dróg Krajowych (SST), zawarcie umowy będzie niemożliwe z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy, a wniesione wadium zostanie zatrzymane przez Zamawiającego.
W Tomie II Projektu umowy stanowiącym załącznik do SIWZ Zamawiający w § 2 ust. 1
wskazał postanowienie, na podstawie którego wykonawca zobowiązuje się zrealizować
przedmiot umowy za pomocą sprzętu i w ilości wskazanej w wykazie sprzętu zimowego
utrzymania załączonego przez wykonawcę do oferty. W Tomie III Szczegółowa Specyfikacja
Techniczna Zimowego Utrzymania Dróg Krajowych (SST) Zamawiający określił szereg
wymogów co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, wskazując m.in. wymogi co do
sprzętu.
Zamawiający udzielając wyjaśnień do treści SIWZ w piśmie z dnia 12 września 2012 r. w
odpowiedzi na pytanie nr 2 oraz pytanie nr 4 wskazał, że: „Zamawiający, przed podpisaniem
umowy z Wykonawcą, dokona sprawdzenia wskazanego w Wykazie sprzętu zimowego
utrzymania (tj. Potencjał techniczny”) załączonego do oferty, w bazie Wykonawcy”.
W postępowaniu tym co do części IV zamówienia złożono dwie oferty, w tym ofertę
Odwołującego. W związku z niedołączeniem do oferty Odwołującego wykazu wymaganych
urządzeń i narzędzi Zamawiający pisemne z dnia 9 października 2012 r. wezwał go do
uzupełniania wskazanego dokumentu. Przy piśmie z dnia 11 października 2012 r.
Odwołujący przedłożył wykaz potencjału technicznego wskazując konkretne urządzenia firmy
Solid (Kamaz = solarka L9 (9m3) / Rasco, 2012 r. + pług czołowy Kalnik XL / Rasco + pług
boczny BSP/Rasco – 4 zestawy, Mercedes ACTCROS + solarka Solid L7/Rasco, 2012 +
pług SNK – 2 zestawy, Kamaz + pług SNK – 2 zestawy , Mercedes Unimog U40 + pług
lemieszowy Rasco + pług wirnikowy Rasco + solarka Solid L 2,5 / Rasco, 2012 r. – 1 zestaw
ora Ładowarka Hanomag Ag, 1996 r. – 1 szuka) i podając jako podstawę ich dysponowania
własność wykonawcy.
Zamawiający pismem z dnia 18 października 2012 r. poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie IV części zamówienia, tj. oferty Odwołującego.
Ten wybór Zamawiającego został zaskarżony do Krajowej Izby Odwoławczej przez
Konsorcjum Hedar, które m.in. podnosiło w odwołaniu zarzut zaniechania wykluczenia
Odwołującego z postępowania z powodu niespełniania warunku dotyczącego posiadania
potencjału technicznego. W odwołaniu wskazywano, że Odwołujący przedstawił w swojej
ofercie solarki producenta chorwackiego RASCO, które są wyposażone w system
monitoringu pracy solarki niekompatybilny z wymaganym przez Zamawiającego
oprogramowaniem typu DNAS 1,0 (wchodzącym w skład Systemu Monitoringu Zimowego
Utrzymania obowiązującego u Zamawiającego). Do przedmiotowego odwołania (sygn. akt
KIO 2360/12) skutecznie swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego złożył Odwołujący.
Izba rozpoznając wskazane odwołanie wyrokiem z dnia 13 listopada 2012 r. oddaliła je,
wskazując m.in., że Odwołujący zaoferował wymagany w SIWZ sprzęt techniczny zarówno w
ilości jak i jego rodzaju zgodnie z wymogiem SIWZ. Złożył też w tym zakresie wymagane w
SIWZ dokumenty. Izba we wskazanym wyroku zaznaczyła, że zgodnie z wyjaśnienia
Zamawiającymi treści SIWZ z dnia 12 września 2012 r. sprawdzanie sprzętu miało odbywać
się przed podpisaniem umowy w bazie wykonawcy. Co do wymogu kompatybilności
monitoringu sprzętu wykonawcy z posiadanym monitoringiem Zamawiającego to Izba
wskazała na pkt 4.5.2 Tomu II SST, gdzie zawarta jest informacja o zawarciu przez
Zamawiającego umowy z dnia 23 marca 2012 r. z firmą WASCO, z którą należy się
kontaktować w sprawie systemu monitorowania pracy sprzętu. Izba podkreśliła, że z
postanowień SIWZ wynika, że na etapie badania ofert zgodnie z pkt 7..2.2 Zamawiający
sprawdzi czy wykonawcy dysponują sprzętem technicznym opisanym w SIWZ, natomiast
dopiero po wyborze a przed podpisaniem umowy wykonawcy powinni zabezpieczyć
posiadany sprzęt w monitoring kompatybilny z obowiązującym u Zamawiającego. Izba
podkreśliła, że zarzut braku kompatybilności monitoringu sprzętu wykonawcy wybranego z
monitoringiem u Zamawiającego jest bezprzedmiotowy na etapie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 27 listopada 2012 r. Zamawiający przeprowadził kontrolę oferowanego przez
Odwołującego sprzętu na terenie Zakładu Produkcyjnego D………….. Sp. z o.o. Wschowa
oraz Gliwickiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych S.A w Gliwicach. W trakcie kontroli
przedstawiono mawiającemu sprzęt wyposażony w solarki ORION rok produkcji 2012 r., co
do których odnotowano, że nie są wyposażone w Lokalizator GPS firmy WASKO S.A..
Wskazano też, że termin montażu jest zależny od firmy WASCO S.A. W protokole kontroli
wskazano również oświadczenie Odwołującego, że wymienione solarki są kompatybilne z
oprogramowaniem typu DNAS 1,0 pod warunkiem udostępnienia przez Zamawiającego
danych wyjściowych / wejściowych do tego oprogramowania. Odwołujący zadeklarował, że w
przypadku nie dostarczenia wyżej wymienionych danych przez Zamawiającego dostarczy
nieodpłatnie Zamawiającemu równoważne oprogramowanie.
Uwzględniając powyższe Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2012 r. poinformował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr IV, wskazując, że
działając w oparciu o art. 7 ustawy Pzp dokonał unieważnienia czynności podjętych
wczesnej przez Zamawiającego na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp i unieważnił wybór
oferty Odwołującego z dnia 18 października 2012 r.. W oparciu o powyższe Zamawiający
dokonał wybory jako najkorzystniejszej oferty, oferty Konsorcjum Hedar. Jednocześnie tez
poinformował o wykluczeniu z postępowania Odwołującego i w efekcie odrzuceniu jego
oferty.
Wskazana czynność została zaskarżona w trybie odwołania aktualnie rozpoznawanego
przez Izbę.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawą rozstrzygnięcia dokonanego przez Izbę było ustalenie, że zarzut naruszenia
art. 24 ust. 2 w związku z art. 24 ust. 3 ustawy Pzp polegający na bezzasadnym wykluczeniu
Odwołującego z postępowania z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie potencjału technicznego formalnie potwierdził się, ale - w ocenie Izby - powyższe
naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania i – stosownie do dyspozycji art. 192
ust. 2 ustawy Pzp – odwołanie należało oddalić. Izba stwierdziła bowiem, że Zamawiający,
dokonując w dniu 27 listopada 2012 r. oceny posiadanego przez Odwołującego sprzętu
technicznego niezbędnego do wykonania zamówienia, nie posiadał uprawnień do
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zdaniem Izby sytuację tę należało ocenić w
świetle postanowień pkt 15.4 SIWZ i art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. We wskazanym
postanowieniu SIWZ Zamawiający określił sytuację, w której będzie on dokonywał oceny
posiadanego przez wybranego w postępowaniu wykonawcę sprzętu przed podpisaniem
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przywołanym zapisie SIWZ wskazywał, że
niespełnienie w tym zakresie wymogów SIWZ przez okazany Zamawiającemu sprzęt będzie
skutkowało uznaniem przez Zamawiającego, że wybrany wykonawca odmawia podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym skutki przewidziane w tym zakresie
przez SIWZ odnoszą się do dyspozycji art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, który to przepis pozwala
Zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu wykonawcy
sklasyfikowanego na drugiej pozycji rankingowej bez przeprowadzenia czynności badania i
oceny ofert, w sytuacji gdy pierwotnie wybrany w postępowaniu wykonawca uchyla się od
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z taką właśnie sytuacją – w ocenie
Izby – mieliśmy do czynienia w niniejszej sprawie. Zamawiający z jednej strony w sposób
czytelny przewidział wskazaną sytuację odpowiednio wcześnie w postanowieniach SIWZ
kwalifikując ją odpowiednio, a drugiej zaś strony Odwołujący miał możliwość zapoznania się
ze wskazanymi postanowieniami SIWZ. Zamawiający w żaden sposób nie kwalifikował
faktycznej (naocznej) weryfikacji będącego w dyspozycji Odwołującego sprzętu do realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego jako ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu, skutkującej – w przypadku negatywnej oceny – wykluczeniem wykonawcy z
postępowania. Takie działanie zresztą – w ocenie Izby – byłoby nieuprawnione, choćby w
świetle dyspozycji art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, który to przepis nakazuje Zamawiającemu
oceniać spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu (warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp) nie później niż na dzień składania ofert, czy też w
trybach wieloetapowych, na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Tym samym ocena spełniania warunków podmiotach w postępowaniu
(warunków udziału w postępowaniu) ma w pewnym sensie charakter oceny potencjalnej
wykonawcy co do możliwości realizacji przez niego zamówienia w świetle jego predyspozycji
podmiotowych. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - biorąc
także pod uwagę jego charakter, gdzie konkretny sprzęt badany w ramach warunku
potencjału technicznego wykonawcy ma istotne znaczenie dla sposobu świadczenia usługi
objętej przedmiotem zamówienia (zimowe utrzymanie dróg) – Zamawiający obok oceny
spełniania warunku podmiotowego nadał postanowieniami SIWZ we wskazanym zakresie
także walor przedmiotowy (treści oferty). Zamawiający szeregiem postanowień SIWZ
zawartych w Tomie III SIWZ określił wymogi co do sposobu świadczenia usługi objętej
przedmiotem zamówienia, w tym w szczególności co do sprzętu, przy pomocy którego
usługa ma być świadczona przez wybranego w postępowaniu wykonawcę. Wymogi co do
tego sprzętu stanowiły rozwinięcie podstawowego wymogu SIWZ stanowiącego warunek
podmiotowy oceny wykonawców w zakresie potencjału technicznego, jednakowoż w efekcie
odnosiły się do przedmiotu przyszłego świadczenia. Były to wymogi m.in. dotyczące
wyposażenia sprzętu w GPS, czy też zgodności z oprogramowaniem DNAS 1.0. Zgodnie z
pkt 1.2 SST specyfikacja ta miała zastosowanie tak przy przygotowaniu, jak i przy
wykonawstwie i odbiorze robót i prac. Tym samym zatem Zamawiający z jednej strony
weryfikował podstawowe warunki udziału w postępowaniu w oparciu o wymagane w SIWZ
dokumenty, z drugiej zaś urealnił tę ocenę poprzez zapisy SIWZ odnoszące się do
merytorycznej treści oferty jednocześnie zabezpieczając realne wykorzystanie w trakcie
świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia sprzętu wykazywanego przez
wykonawcę w ramach jego potencjału technicznego. Odzwierciedleniem powyższego są
również postanowienia projektu umowy, który wyraźnie w § 2 ust. 1 umowy nakazuje
wykorzystanie przez wykonawcę dla realizacji zamówienia sprzętu wskazanego w ramach
oferty w wykazie potencjału technicznego.
W żadnym przypadku nie możemy mówić w tej sprawie o podwójnej ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu na dwóch etapach postępowania – choć takie zdanie w
toku rozprawy przed Izbą prezentował także Zamawiający (odmienne stanowisko jednak
przedstawił w odpowiedzi na odwołanie złożonej do akt sprawy). Stanowiska takiego nie
można wywieźć z postanowień SIWZ w niniejszym postępowaniu, jak też z wyroku Izby
wydanego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 13
listopada 2012 r. w sprawie KIO 2360/12. Izba w poprzedniej sprawie, dokonując oceny
zasadności zarzutów dotyczących oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
potwierdziła jedynie, że ta ocena – biorąc pod uwagę zapisy SIWZ odnoszące się stricte do
podmiotowej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu – była prawidłowa i brak
było w tym zakresie podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Jednocześnie
też – uwzględniając argumentację podnoszoną w toku rozpoznawania tej sprawy przez Izbę
– Izba stwierdziła, że bardziej szczegółowe wymogi, które Zamawiający określił w SIWZ co
do wymaganego od wykonawcy sprzętu w celu należytego spełniania świadczenia objętego
zamówieniem, Zamawiający będzie weryfikował naocznie poprzez ocenę przedstawionego
mu przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego sprzętu, zgodnego z
wykazem sprzętu załączonym do oferty i spełniającym dodatkowe wymogi SIWZ.
Niespełnienie tych merytorycznych wymogów SIWZ Zamawiający potraktował w SIWZ jako
sytuację związaną z odmową podpisania przez wykonawcę umowy w sprawie zamówienia
publicznego na warunkach przedstawionych w ofercie.
Uwzględniając powyższe niezasadnym było w tym przypadku wobec szczegółowych
wymagań SIWZ, aby wykonawca dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
zaoferował Zamawiającemu jeden rodzaj sprzętu (solarki marki Solid), a następnie, tuż przed
podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego zaoferował Zamawiającemu
zupełnie inny sprzęt (solarki marki Orion). Zapisy SIWZ – m.in. przywołanego pkt 15.4, § 2
ust. 1 projektu umowy, jak też udzielone wyjaśnienia treści SIWZ - wyraźnie wskazywały na
konieczność zaprezentowania przez wykonawcę w trakcie kontroli posiadanych urządzeń
przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego urządzeń ujętych w wykazie
potencjału technicznego załączonym do oferty. W ocenie Izby nieuprawnione jest w tym
względzie stanowisko Odwołującego o tym, iż Zamawiający odnosił się tylko do opisu
warunku udziału w postępowaniu, a nie do faktycznie wykazywanego przez wykonawcę
sprzętu i urządzeń w ofercie. Na taki sposób rozumienia postanowień SIWZ nie wskazują w
żadnej mierze brzmienie tych zapisów oraz wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 12 września 2012
r.
Tym samym również – w ocenie Izby – nie znalazły potwierdzenia pozostałe zarzuty
odwołania, w tym zarzut naruszenia art. 26 ust. 2a i 3 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art.
22 ust. 3 i art. 25 ustawy Pzp związane z naruszeniem oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Izba – jak wskazano powyżej – oceny sprzętu okazanego przez
Odwołującego Zamawiającemu w toku kontroli sprzętu w dniu 27 listopada 2012 r. nie
potraktowała jako oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, lecz jako
potwierdzenie oceny merytorycznej treści oferty. Nie był także zasadny – zdaniem Izby –
zarzut – jak wskazano w treści odwołania – naruszenia zasady związania Zamawiającego
wyrokiem KIO wywodzonej z art. 185 ust. 7 i art. 197 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art.
1184 § 1 i art. 365 § 1 Kpc. Uznać bowiem należało, że przywoływany wyrok KIO wydany w
niniejszej sprawie dotyczył oceny stanu faktycznego w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na moment wyboru oferty najkorzystniejszej, a nie po
tym wyborze, a przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze oraz
ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz – stosownie do § 3
pkt 2) lit b) wskazanego rozporządzenia koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3 600 zł.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie:
………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
