rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-15
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-15
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2833/12
KIO 2833/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2012 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MCX Telecom
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w Warszawie (02-683), ul. Gotarda 9
oraz MCX Systems Sp. z o.o. w Warszawie (02-683), ul. Gotarda 9 w postępowaniu
prowadzonym
przez
Komendę
Wojewódzką
Policji
w
Rzeszowie
(35-036),
ul. Dąbrowskiego 30
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NextriaOne
Polska Sp. z o.o. w Warszawie (00-805), ul. Chmielna 85/87 oraz Zeto-
Rzeszów Sp. z o.o. w Rzeszowie (35-326), ul. Rejtana 56 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2012 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MCX Telecom
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w Warszawie (02-683), ul. Gotarda 9
oraz MCX Systems Sp. z o.o. w Warszawie (02-683), ul. Gotarda 9 w postępowaniu
prowadzonym
przez
Komendę
Wojewódzką
Policji
w
Rzeszowie
(35-036),
ul. Dąbrowskiego 30
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NextriaOne
Polska Sp. z o.o. w Warszawie (00-805), ul. Chmielna 85/87 oraz Zeto-
Rzeszów Sp. z o.o. w Rzeszowie (35-326), ul. Rejtana 56 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: MCX Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A.
w Warszawie (02-683), ul. Gotarda 9 oraz MCX Systems Sp. z o.o. w Warszawie
(02-683), ul. Gotarda 9 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MCX Telecom Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w Warszawie (02-683), ul. Gotarda 9
oraz MCX Systems Sp. z o.o. w Warszawie (02-683), ul. Gotarda 9 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
MCX Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w Warszawie
(02-683), ul. Gotarda 9 oraz MCX Systems Sp. z o.o. w Warszawie (02-683),
ul. Gotarda 9 na rzecz zamawiającego: Komendy Wojewódzkiej Policji
w Rzeszowie (35-036), ul. Dąbrowskiego 30 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 2833/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Budowa systemu dystrybucji informacji głosowej, tekstowej, wizualnej
oraz alarmowania w jednostkach Policji woj. podkarpackiego wraz z elementami
wyposażenia centrów zarządzania siecią regionalną” zostało wszczęte przez Komendę
Wojewódzką
Policji
w
Rzeszowie,
zwaną
dalej
Zamawiającym.
Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 27-043959) w dniu 9 lutego 2011 r.
Odwołanie w powołanym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do części
pierwszej tego zamówienia, wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: MCX Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w Warszawie
oraz MCX Systems Sp. z o.o. w Warszawie, zwani dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty
złożonej przez Odwołującego, a także wobec zaniechania wykluczenia z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: NextriaOne Polska Sp. z o.o. w Warszawie oraz Zeto-
Rzeszów Sp. z o.o. w Rzeszowie (zwanych dalej łącznie konsorcjum NextriaOne
lub Przystępującym) oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez tych
wykonawców.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu w zakresie części 1 zamówienia:
− „naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ustawy poprzez wybór
oferty konsorcjum NextiraOne jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten
winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu względnie jego oferta winna być
odrzucona
− naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
i w związku z i art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
z powodu jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
[dalej: SIWZ] podczas, gdy oferta ta jest zgodna z treścią SIWZ i brak uzasadnienia
faktycznego decyzji co uniemożliwia jej weryfikację,
− z ostrożności - naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3
ustawy poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
tj. ponownego przeprowadzenia testów na potwierdzenie, że oferowany system
odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ,
− naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum
NextiraOne, pomimo że konsorcjum NextiraOne złożyło nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
− z ostrożności art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum
NextiraOne, pomimo że konsorcjum NextiraOne nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
− z ostrożności naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3
ustawy poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum NextiraOne do złożenia
w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu
odwołania,
− naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum NextiraOne, która nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
− z ostrożności naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3
ustawy poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum NextiraOne do uzupełnienia
do uzupełnienia dokumentów tj. ponownego przeprowadzenia testów na potwierdzenie,
że oferowany system odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ.”
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu,
aby unieważnił w zakresie części 1 czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynność
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, a następnie wykluczył z udziału
w postępowaniu konsorcjum NextriaOne, ewentualnie odrzucił złożoną przez to konsorcjum
ofertę oraz uznał ofertę złożoną przez Odwołującego za najkorzystniejszą. Ponadto
z ostrożności, tylko i wyłącznie na wypadek uznania, że zachodzi konieczność
przeprowadzenia ponownych testów, Odwołujący wnosił o zobowiązanie Zamawiającego
do wezwania do ponownego zaprezentowania oferowanego przez Odwołującego systemu
celem ustalenia czy odpowiada on treści SIWZ, zaś tylko i wyłącznie na wypadek uznania,
że nie zachodzi przesłanka wykluczenia konsorcjum NextiraOne, wnosił on o zobowiązanie
Zamawiającego
do
wezwania
tego
konsorcjum
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz wezwania
do ponownego zaprezentowania oferowanego przez konsorcjum NextiraOne systemu celem
ustalenia czy odpowiada on treści SIWZ.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpiło w dniu 24 grudnia
2012 r., konsorcjum NextiraOne zgłaszające swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego
w
sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
w szczególności z powodów jakie wskazywali Zamawiający z Przystępującym.
W ocenie składu orzekającego zarzuty odnoszące się ze swej istotny do przeprowadzanych
przez Zamawiającego testów oraz ich wyników oddzielić należało i oceniać jako odrębne
od zarzutów odnoszących się stricte do czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz poprzedzającej ją bezpośrednio czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
czy też zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu Przystępującego. Pierwszą grupę
zarzutów uznać należało, zdaniem Izby, za wniesione po terminie, a co za tym idzie¸
za niepodlegające rozpoznaniu przez Izbę. Jak wskazano we wcześniej zapadłym
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego orzeczeniu Izby (KIO 2260/12):
„W załączniku nr 9 do siwz dla zadania nr 1 zamawiający podał, że przed wyborem
najkorzystniejszej oferty przeprowadzi testy funkcjonalności. Testy będą miały na celu
potwierdzenie spełniania przez oferowane urządzenia funkcjonalności wymaganych
przez zamawiającego oraz, że oferent jest w stanie przeprowadzić wymagane prace
konfiguracyjne.” W innym z orzeczeń Izby (KIO 2361/11, KIO 2362/11, KIO 2364/11),
również do tego postępowania się odnoszącym, Izba uznała, iż testy te należałoby „uznać
za etap merytorycznego badania oferty pod kątem zgodności ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia”. Zamawiający, już na etapie SIWZ, poinformował wykonawców
o zamiarze przeprowadzenia przywoływanych tu testów, w szczególności poprzez treść
załącznika nr 9 do SIWZ: „Zasady przeprowadzania testów funkcjonalności”. Testy te były
prowadzone w sposób jawny, każdy z wykonawców mógł uczestniczyć w charakterze
obserwatora w testach systemów oferowanych przez pozostałych wykonawców. Co istotne,
wykonawcy zostali również poinformowani, iż Zamawiający uzna, że oferowane mu
rozwiązanie spełnia sformułowane przez niego wymagania pod warunkiem uzyskania
przez wykonawcę pozytywnej oceny z każdego punktu objętego testem, zaś konsekwencją
nieuzyskania takiej oceny będzie odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę.
Przebieg
testów
był
dokumentowany
za
pomocą
protokołu
podpisanego
przez przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, ponadto Wykonawcy mieli prawo wnieść
do tegoż protokołu pisemne uwagi. Zamawiający pismem z dnia 9 listopada 2012 r. wezwał
Odwołującego do wniesienia takich uwag. W piśmie tym zawarł również informację,
iż po ich wniesieniu, protokół zostanie zakończony. Odwołujący takie uwagi wniósł – odniósł
się w nich do treści protokołu i zawartych w nim ustaleń. Co równie ważne, Zamawiający
odrębnym pismem z dnia 21 listopada 2012 r., doręczonym w dniu 22 listopada 2012 r.,
poinformował Odwołującego o zakończeniu procedury testów, a także przesłał kopie
protokołów z testów systemów oferowanych tak przez Odwołującego, jak i Przystępującego.
W tak ustalonym stanie faktycznym, nie sposób uznać, iż Odwołujący nie dysponował
wiedzą
o
dokonanej
przez
Zamawiającego
czynności
testów
i
poczynionych
przez Zamawiającego w ich toku ustaleń, a co istotniejsze o konsekwencjach negatywnej
oceny oferowanego przez niego systemu. W świetle postanowień SIWZ, w szczególności
załącznika nr 9 do niej, oczywistym było, iż kolejną czynnością Zamawiającego podjętą
wobec oferty Odwołującego, będzie jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
Pzp. Pomimo tej wiedzy, Odwołujący nie wniósł odwołania wobec zakończonej czynności
Zamawiającego, która, o ile była dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, mogła go
narazić na szkodę pozbawiając możliwości uzyskania zamówienia. W ocenie Izby,
nie ma bowiem wątpliwości, iż powołane testy i dokonaną przez Zamawiającego w ich toku
ocenę oferowanych mu systemów, uznać należy za odrębną czynność Zamawiającego,
wobec której, w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, przysługiwało
wykonawcom odwołanie. Czynność ta została przez Zamawiającego w sposób wyraźny
opisana – w ostry i precyzyjny sposób zakreślono jej ramy oraz warunki jej przeprowadzenia
(na marginesie zauważyć należy, iż warunki te były przedmiotem odrębnego rozpoznania
przez Izbę w sprawie KIO 2260/12 i ocenione zostały, jako nienaruszające przepisów ustawy
Pzp), jak również konsekwencje jakie mieli ponosić wykonawcy po ustaleniu wyników testów.
Przebieg testów został utrwalony w pisemnym protokole. Odwołujący był pisemnie wzywany
do wniesienia uwag do treści tego dokumentu, otrzymał również informację
o zakończeniu procedury testowej, a wraz nią kopie protokołów. Wszystkie te okoliczności
pozwoliły uznać, iż Odwołujący w dniu 22 listopada 2012 r. powziął wiedzę o okolicznościach
stanowiących podstawę do wniesienia odwołania wobec dokonanych przez Zamawiającego
ustaleń w zakresie spełniania przez oferowany przez Odwołującego system testowanych
funkcjonalności. W odpowiednim terminie Odwołujący nie skorzystał z przysługujących mu
środków ochrony prawnej – nie zakwestionował zatem w sposób skuteczny czynności
przeprowadzenia testów i ich wyników. Mając to na uwadze Izba uznała, iż podnoszenie
przez Odwołującego na obecnym etapie zarzutów odnoszących się do procedury
przeprowadzania testów, samego sposobu ich przeprowadzenia i powziętych w ich wyniku
ustaleń co do spełniania przez oferowane Zamawiającemu systemy stawianych im
wymagań, uznać należało za spóźnione, a zatem niepodlegające rozpoznaniu przez Izbę.
Kierując się tym przekonaniem, za wniesione po terminie Izba uznała zarzuty nieprawidłowej
oceny w toku testów systemów oferowanych tak przez Odwołującego, jak i Przystępującego.
Innymi słowy za niepodlegające rozpoznaniu Izby, na tym etapie postępowania i w granicach
podniesionych w odwołaniu zarzutów, uznane zostały zarzuty wobec ustaleń poczynionych
w toku testów przez Zamawiającego. Odmiennie, jako wniesione w terminie, Izba oceniła
choćby zarzuty odnoszące się do czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Mimo bowiem
faktu, iż czynność ta była oczywistą, w świetle dokumentacji postępowania, konsekwencją
wcześniejszej oceny oferowanych systemów, to jednak była ona działaniem od tejże oceny
odrębnym, dokonanym po zakończeniu całego procesu badania i oceny ofert, a zatem
uwzględniającym wiele innych aspektów, które nie były uwzględniane podczas samych
testów, takich jak np. kwestia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
czy też błędu w obliczeniu ceny.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Za taką właśnie oceną przemawia fakt,
iż zarzuty podnoszone przez Odwołującego nakierunkowane zostały na umożliwienie
uzyskania przez tego wykonawcę możliwości realizacji zamówienia. W przypadku uznania
za słuszne zarzutów w odwołaniu zawartych, oferta złożona przez Odwołującego zostałaby
przywrócona do postępowania, a tym samym istniałaby możliwość uznania jej
za najkorzystniejszą w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także dokumenty złożone
przez Strony i Przystępującego w toku postępowania odwoławczego, w tym również
wraz z odwołaniem. Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanego przez Odwołującego
dowodu z opinii biegłego, uznając iż został on powołany jedynie dla zwłoki, szczególnie
w części odnoszącej sie do oceny zgodności oferowanego systemu z wymaganiami
Zamawiającego. Jak to już zostało wyjaśnione o uznaniu tej zgodności przesądzać miały
przeprowadzane przez Zamawiającego testy, a zarzuty wobec nich ponoszone uznane
zostały za spóźnione. Stąd też powołanie biegłego i zobowiązanie go do sporządzenia opinii
byłoby w tych okolicznościach bezcelowe i prowadziłoby jedynie do zwłoki w postępowaniu.
W uznaniu Izby, również w zakresie odnoszącym się do zakresu dostawy wykonanej na
rzecz powiatu dębickiego dowód w kształcie, w jakim wnioskował o jego przeprowadzenie
Odwołujący, prowadziłoby jedynie do zwłoki w postępowaniu. Antycypując dalsze wywody,
zaznaczenia w tym miejscu wymaga, iż postawiony przez Zamawiającego warunek
wykazania się jedną dostawą systemu infokiosków został sformułowany w sposób ogólny i
niedookreślony. Dlatego też należy przychylić się do stanowiska Przystępującego,
wyrażonego w kolejnych pismach składanych w toku postępowania odwoławczego,
a pierwszy raz sformułowanego już na etapie wyjaśnień z dnia 4 grudnia 2012 r. składanych
Zamawiającemu. Zauważał on, iż z uwagi na fakt, że Zamawiający nie doprecyzował pojęcia
„system infokiosków”, należy przyjąć jego potoczne znaczenie. Nie sposób sobie bowiem
wyobrazić, aby poprzez system infokiosków należało rozumieć, jak chciał tego Odwołujący
same jedynie infokioski – takie rozumienie treści warunku wyłączna drugi z członów
składający się na to pojęcie, tj. słowo system. Tym samym niezbędne było również
wykorzystanie infrastruktury i oprogramowania, które z niezależnych od siebie urządzeń
utworzyłyby zorganizowaną całość, tj. prawidłowo funkcjonujący system. Zgodzić należało
się również z Przystępującym w miejscu, gdy twierdził on, iż wobec niezakreślenia
przez Zamawiającego w treści warunku granic tegoż systemu, można było uznać
wobec zaistniałych wątpliwości, które nie powinny obciążać w tym przypadku wykonawcy,
iż w skład takiego systemu wchodzić mogą różne urządzenia, a także różne
oprogramowanie. Nie jest przy tym koniecznym, aby były one niezbędnym składnikiem
takiego systemu, bez którego system taki nie będzie działał w ogóle. Wystarczającym
będzie, że będą to składniki wykorzystywane przez ten właśnie system, choćby w części,
jako dodatkowy element, nawet tylko usprawniający jego działanie. Mając na uwadze tak
poczynioną wykładnię opisu warunku zawartego w SIWZ, Izba uznała, iż niecelowym będzie
powoływanie biegłego w celu rozstrzygnięcia czy wykazywana praca obejmowała dostawę
jedynie infokiosków, czy też ich systemu, a ponadto, które z elementów objętych tą dostawą
były wystarczającymi i koniecznymi elementami systemu infokiosków. W treści warunku brak
bowiem wymogu uwzględnienia w wycenie wykazywanej dostawy jedynie elementów
„wystarczających i koniecznych”, co pozwala ująć w niej elementy choć tylko usprawniające
pracę, a nawet poprawiające estetykę dostarczanych urządzeń. Jednym ograniczeniem było
objęcie uwzględnianych w wycenie elementów jedną dostawą. Co równie istotne, biegły,
zgodnie z wnioskiem Odwołującego, miałby sporządzić swoją opinię jedynie w oparciu
o SIWZ sporządzony przez powiat dębicki oraz stanowiący załącznik do przedstawionej Izbie
umowy formularz cenowy sporządzony przez wykonawcę dostawy zrealizowanej na rzecz
tegoż powiatu. W ocenie Izby lakoniczna forma powołanych dokumentów nie pozwala
w sposób jednoznaczny przesądzić, czy którykolwiek z elementów objętych dostawą,
nie był choćby w niewielkiej części wykorzystywany na potrzeby systemu infokiosków,
stąd też wnioskowana opinia z oczywistych względów opierać musiałaby się na przyjęciu
określonego założenia, co obarczałoby ją błędem już u podstaw. Mając powyższe
na uwadze Izba oddaliła tak sformułowany wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający, zgodnie z § 4 ust. 4 SIWZ, podzielił przedmiot zamówienia na 5 zadań.
Rozpoznawane odwołanie odnosiło się do czynności Zamawiającego podjętych w zakresie
części 1 zamówienia.
Pismem z dnia 10 grudnia 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty. Jako podstawę prawną tej decyzji przywołał on art. 89 ust. 1 pkt
2) ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym przywołał on zapisy SIWZ odnoszące sie
do testów oferowanym mu systemów oraz przypisane im znaczenie dla procesu badania
ofert każdego z wykonawców. Odniósł się także do testów oferowanego przez Odwołującego
systemu,
wskazując
w
których
punktach
testu
nie
wykazał
on
pożądanych
przez Zamawiającego funkcjonalności, co przesądziło o odrzuceniu jego oferty.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Odwołującego uzasadnienie zawarte w piśmie z dnia 10 grudnia 2012 r. było
nazbyt ogólne w części opisującej stan faktyczny, co uniemożliwiło mu właściwą
argumentację. W jego ocenie wykazał on osiągnięcie przez oferowany Zamawiającemu
system wszystkich wymaganych funkcjonalności. Tym samym jego oferta została
bezpodstawnie odrzucona.
Zgodnie z podjętymi przez Izbę ustaleniami, w szczególnością oceną znaczenia wyników
testów dla wyniku badania całej oferty, Izba uznała, iż tezy o należytym wykazaniu
przez Odwołującego wymaganych przez Zamawiającego funkcjonalności, uznać należy
w świetle przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 182, za spóźnione. Jak to już zostało
wskazane wcześniej, negatywny wynik testów oferowanego systemu pociągał za sobą
odrzucenie badanej oferty. Bezdyskusyjnym w rozpoznawanym przypadku jest twierdzenie,
iż powołany test skończył się dla Odwołującego wynikiem negatywnym w przypadku trzech
spośród badanych funkcjonalności. Okoliczność ta sprawia, iż nie pozostawia żadnych
wątpliwości fakt, iż Zamawiający w sposób uzasadniony odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp ofertę złożoną przez Odwołującego, a co za tym idzie, nie dopuścił sie
naruszenia powołanego przepisu. Nie naruszył on też, w ocenie Izby, art. 92 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp, uzasadnił on bowiem w stopniu wystarczającym podjętą przez siebie decyzję.
Na marginesie zauważyć należy, iż opis stanu faktycznego ustalonego jako wynik testów
systemu oferowanego przez Odwołującego wykonawca ten poznał już w dniu 22 listopada
2012 r.
Skład orzekający w niniejszej sprawie podzielił opinię wyrażoną we wcześniejszym wyroku
Izby zapadłym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, tj. w sprawie KIO
2361/11, KIO 2362/11, KIO 2364/11. W orzeczeniu tym Izba uznała, iż testy te należałoby
„uznać za etap merytorycznego badania oferty pod kątem zgodności ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia”. Dlatego też w ocenie Izby, niewłaściwym wobec tej
procedury byłoby działanie podejmowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Jak orzekła Izba w powołanym wyroku testy te mogłyby zostać powtórzone jedynie
w przypadku, gdy ich negatywny wynik spowodowany byłyby okolicznościami leżącymi
po stronie Zamawiającego, tj. naruszeniem przez niego przepisów ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie takie naruszenie nie zostało stwierdzone – jak to bowiem ustalono
Odwołujący nie skorzystał w odpowiednim terminie z przysługujących mu środków ochrony
prawnej wobec sposobu przeprowadzenia przez Zamawiającego powołanych testów.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił zarzuty zaniechania przez Zamawiającego
wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu w zakresie części 1. Twierdził on,
iż wykonawca ten zawarł w złożonym wraz z ofertą wykazie wykonanych dostaw informacje
nieprawdziwe. Jego zdaniem znacząco zawyżył wartość wykazywanej dostawy systemu
infokiosków, co pozwoliło mu przekroczyć próg graniczny wartości dostawy określony
w SIWZ.
Jak ustaliła Izba, zgodnie z treścią § 5 ust. 1 pkt 2) lit. b) Wykonawcy zobowiązani byli
wykazać się wykonaniem jednej dostawy polegającej na dostarczeniu systemu infokiosków
o wartości nie mniejszej niż 100 000 zł brutto, przy czym Zamawiający zastrzegł,
że w przypadku, gdy dostawa byłaby częścią większej inwestycji, wówczas należy
wyodrębnić wartość związaną z systemem infokiosków.
Przystępujący, w celu wykazania spełnienia tegoż warunku w załączonym do oferty wykazie
zrealizowanych dostaw w pozycji 3 wskazał na dostawę zrealizowaną na rzecz powiatu
dębickiego opisaną jako „Dostawa systemu infokiosków”. Zgodnie z zawartym w powołanym
wykazie oświadczeniem, wartość wykazywanej dostawy równa była kwocie 258 016,88 zł.
Celem potwierdzenia faktu należytego wykonania powołanej dostawy wraz z wykazem
złożony został list referencyjny, zgodnie z którym w skład dostawy wchodziła dostawa
oprogramowania typu workflow, dostawa infokiosków oraz dostawa sprzętu komputerowego.
Zamawiający pismem z dnia 29 listopada 2012 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnienia,
czy wszystkie elementy objęte dostawą zrealizowaną na rzecz powiatu dębickiego tworzą
system infokiosków. W piśmie tym znalazło się wyliczenie sprzętu i oprogramowania,
które wyliczone zostało w SIWZ opublikowanym przez powiat dębicki, a także ujęte
w stanowiącym załącznik do umowy w sprawie realizacji dostawy na rzecz tegoż powiatu.
Pismem z dnia 4 grudnia 2012 r., jak to już wskazano powyżej, Przystępujący złożył
Zamawiającemu żądane wyjaśnienia. Ten uznał je za wystarczające. Ocenę tę podziela
skład orzekający. Nawiązując do stanowiska wyrażonego przy uzasadnieniu oddalenia
wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, wskazać należy, iż wobec lakonicznej
treści SIWZ sporządzonej przez powiat dębicki, najlepszym źródłem informacji były zapewne
Starosta Dębicki. Odwołujący nie przedstawił jednak dowodu, który można byłoby ocenić
jako rozstrzygający o zasadności twierdzenia, iż zawarte w przedłożonym Zamawiającemu
wykazie wykonanych dostaw informacje opisujące dostawę wykonaną na rzecz powiatu
dębickiego uznać należy za nieodpowiadające prawdzie. Za dowód taki w szczególności
nie można uznać pisma Starosty Dębickiego z dnia 31 października 2012 r. W piśmie tym
zawarte zostało jedynie stwierdzenie, iż w pozycji 15 specyfikacji technicznej (a co za tym
idzie również formularza cenowego) można znaleźć opis kupionych w ramach tej dostawy
infokiosków. Brak jednak w piśmie tym jednoznacznego stwierdzenia, iż Starosta Dębicki,
jako strona odpowiedniej umowy, a przede wszystkim autor właściwej specyfikacji, uważa,
iż powołane infokioski nie tworzyły odpowiedniego systemu, czy też były jego jedynym
elementem. Mając to na uwadze, Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający
naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu w zakresie części 1, z uwagi na fakt,
iż wykonawca ten zawarł w dokumentach złożonych wraz z ofertą nieprawdziwe informacje,
które miałyby wpływ na wynik postępowania.
Uwzględniając dokonane ustalenia co do zasadności zarzutu naruszenia przepisu art. 24
ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, Izba uznała iż nie zostało również wykazane,
aby poprzez dokonaną przez Zamawiającego ocenę spełniania przez Przystępującego
warunków udziału w postępowaniu naruszone zostały również przepisy art. 24 ust. 2 pkt 4)
oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jak to już bowiem wyłuszczono powyżej, nie zostało w toku
postępowania odwoławczego wykazane, aby choćby jeden z elementów objętych
wykazywaną dostawą nie mógł być choćby dodatkowym składnikiem systemu infokiosków,
stąd też Izba nie znalazła podstaw do uznania, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia
warunków opisanych w SIWZ, a co za tym idzie, aby zaistniała konieczność wykluczenia
tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, czy też wzywania go do uzupełnienia
dokumentów złożonych w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia.
W odniesieniu do Przystępującego, Odwołujący niezależnie od powyższego, podnosił
również zarzut zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia złożonej przez niego oferty.
Jako
podstawę
faktyczną
tegoż
zarzuty
przywoływał
sposób
prowadzenia
przez Zamawiającego testów systemu oferowanego przez Przystępującego. Jak to już
zostało omówione, Izba uznała zarzuty podnoszone wobec procedury powołanych testów
za spóźnione. Analiza dokumentacji postępowania nie pozostawia wątpliwości, iż testy
prowadzone przez Zamawiającego skończyły się dla Przystępującego wynikiem
pozytywnym. Dlatego też wobec braku innych zarzutów, Izba uznała, iż nie zostało
wykazane, aby Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego,
a co za tym idzie, nie zostało wykazane, aby naruszony został przepis art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp. Brak było również podstaw do uznania, iż w omawianym tu kontekście
naruszony został przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiedni
rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: MCX Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A.
w Warszawie (02-683), ul. Gotarda 9 oraz MCX Systems Sp. z o.o. w Warszawie
(02-683), ul. Gotarda 9 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MCX Telecom Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w Warszawie (02-683), ul. Gotarda 9
oraz MCX Systems Sp. z o.o. w Warszawie (02-683), ul. Gotarda 9 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
MCX Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w Warszawie
(02-683), ul. Gotarda 9 oraz MCX Systems Sp. z o.o. w Warszawie (02-683),
ul. Gotarda 9 na rzecz zamawiającego: Komendy Wojewódzkiej Policji
w Rzeszowie (35-036), ul. Dąbrowskiego 30 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 2833/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Budowa systemu dystrybucji informacji głosowej, tekstowej, wizualnej
oraz alarmowania w jednostkach Policji woj. podkarpackiego wraz z elementami
wyposażenia centrów zarządzania siecią regionalną” zostało wszczęte przez Komendę
Wojewódzką
Policji
w
Rzeszowie,
zwaną
dalej
Zamawiającym.
Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 27-043959) w dniu 9 lutego 2011 r.
Odwołanie w powołanym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do części
pierwszej tego zamówienia, wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: MCX Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w Warszawie
oraz MCX Systems Sp. z o.o. w Warszawie, zwani dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty
złożonej przez Odwołującego, a także wobec zaniechania wykluczenia z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: NextriaOne Polska Sp. z o.o. w Warszawie oraz Zeto-
Rzeszów Sp. z o.o. w Rzeszowie (zwanych dalej łącznie konsorcjum NextriaOne
lub Przystępującym) oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez tych
wykonawców.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu w zakresie części 1 zamówienia:
− „naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ustawy poprzez wybór
oferty konsorcjum NextiraOne jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten
winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu względnie jego oferta winna być
odrzucona
− naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
i w związku z i art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
z powodu jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
[dalej: SIWZ] podczas, gdy oferta ta jest zgodna z treścią SIWZ i brak uzasadnienia
faktycznego decyzji co uniemożliwia jej weryfikację,
− z ostrożności - naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3
ustawy poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
tj. ponownego przeprowadzenia testów na potwierdzenie, że oferowany system
odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ,
− naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum
NextiraOne, pomimo że konsorcjum NextiraOne złożyło nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
− z ostrożności art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum
NextiraOne, pomimo że konsorcjum NextiraOne nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
− z ostrożności naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3
ustawy poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum NextiraOne do złożenia
w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu
odwołania,
− naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum NextiraOne, która nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
− z ostrożności naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3
ustawy poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum NextiraOne do uzupełnienia
do uzupełnienia dokumentów tj. ponownego przeprowadzenia testów na potwierdzenie,
że oferowany system odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ.”
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu,
aby unieważnił w zakresie części 1 czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynność
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, a następnie wykluczył z udziału
w postępowaniu konsorcjum NextriaOne, ewentualnie odrzucił złożoną przez to konsorcjum
ofertę oraz uznał ofertę złożoną przez Odwołującego za najkorzystniejszą. Ponadto
z ostrożności, tylko i wyłącznie na wypadek uznania, że zachodzi konieczność
przeprowadzenia ponownych testów, Odwołujący wnosił o zobowiązanie Zamawiającego
do wezwania do ponownego zaprezentowania oferowanego przez Odwołującego systemu
celem ustalenia czy odpowiada on treści SIWZ, zaś tylko i wyłącznie na wypadek uznania,
że nie zachodzi przesłanka wykluczenia konsorcjum NextiraOne, wnosił on o zobowiązanie
Zamawiającego
do
wezwania
tego
konsorcjum
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz wezwania
do ponownego zaprezentowania oferowanego przez konsorcjum NextiraOne systemu celem
ustalenia czy odpowiada on treści SIWZ.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpiło w dniu 24 grudnia
2012 r., konsorcjum NextiraOne zgłaszające swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego
w
sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
w szczególności z powodów jakie wskazywali Zamawiający z Przystępującym.
W ocenie składu orzekającego zarzuty odnoszące się ze swej istotny do przeprowadzanych
przez Zamawiającego testów oraz ich wyników oddzielić należało i oceniać jako odrębne
od zarzutów odnoszących się stricte do czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz poprzedzającej ją bezpośrednio czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
czy też zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu Przystępującego. Pierwszą grupę
zarzutów uznać należało, zdaniem Izby, za wniesione po terminie, a co za tym idzie¸
za niepodlegające rozpoznaniu przez Izbę. Jak wskazano we wcześniej zapadłym
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego orzeczeniu Izby (KIO 2260/12):
„W załączniku nr 9 do siwz dla zadania nr 1 zamawiający podał, że przed wyborem
najkorzystniejszej oferty przeprowadzi testy funkcjonalności. Testy będą miały na celu
potwierdzenie spełniania przez oferowane urządzenia funkcjonalności wymaganych
przez zamawiającego oraz, że oferent jest w stanie przeprowadzić wymagane prace
konfiguracyjne.” W innym z orzeczeń Izby (KIO 2361/11, KIO 2362/11, KIO 2364/11),
również do tego postępowania się odnoszącym, Izba uznała, iż testy te należałoby „uznać
za etap merytorycznego badania oferty pod kątem zgodności ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia”. Zamawiający, już na etapie SIWZ, poinformował wykonawców
o zamiarze przeprowadzenia przywoływanych tu testów, w szczególności poprzez treść
załącznika nr 9 do SIWZ: „Zasady przeprowadzania testów funkcjonalności”. Testy te były
prowadzone w sposób jawny, każdy z wykonawców mógł uczestniczyć w charakterze
obserwatora w testach systemów oferowanych przez pozostałych wykonawców. Co istotne,
wykonawcy zostali również poinformowani, iż Zamawiający uzna, że oferowane mu
rozwiązanie spełnia sformułowane przez niego wymagania pod warunkiem uzyskania
przez wykonawcę pozytywnej oceny z każdego punktu objętego testem, zaś konsekwencją
nieuzyskania takiej oceny będzie odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę.
Przebieg
testów
był
dokumentowany
za
pomocą
protokołu
podpisanego
przez przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, ponadto Wykonawcy mieli prawo wnieść
do tegoż protokołu pisemne uwagi. Zamawiający pismem z dnia 9 listopada 2012 r. wezwał
Odwołującego do wniesienia takich uwag. W piśmie tym zawarł również informację,
iż po ich wniesieniu, protokół zostanie zakończony. Odwołujący takie uwagi wniósł – odniósł
się w nich do treści protokołu i zawartych w nim ustaleń. Co równie ważne, Zamawiający
odrębnym pismem z dnia 21 listopada 2012 r., doręczonym w dniu 22 listopada 2012 r.,
poinformował Odwołującego o zakończeniu procedury testów, a także przesłał kopie
protokołów z testów systemów oferowanych tak przez Odwołującego, jak i Przystępującego.
W tak ustalonym stanie faktycznym, nie sposób uznać, iż Odwołujący nie dysponował
wiedzą
o
dokonanej
przez
Zamawiającego
czynności
testów
i
poczynionych
przez Zamawiającego w ich toku ustaleń, a co istotniejsze o konsekwencjach negatywnej
oceny oferowanego przez niego systemu. W świetle postanowień SIWZ, w szczególności
załącznika nr 9 do niej, oczywistym było, iż kolejną czynnością Zamawiającego podjętą
wobec oferty Odwołującego, będzie jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
Pzp. Pomimo tej wiedzy, Odwołujący nie wniósł odwołania wobec zakończonej czynności
Zamawiającego, która, o ile była dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, mogła go
narazić na szkodę pozbawiając możliwości uzyskania zamówienia. W ocenie Izby,
nie ma bowiem wątpliwości, iż powołane testy i dokonaną przez Zamawiającego w ich toku
ocenę oferowanych mu systemów, uznać należy za odrębną czynność Zamawiającego,
wobec której, w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, przysługiwało
wykonawcom odwołanie. Czynność ta została przez Zamawiającego w sposób wyraźny
opisana – w ostry i precyzyjny sposób zakreślono jej ramy oraz warunki jej przeprowadzenia
(na marginesie zauważyć należy, iż warunki te były przedmiotem odrębnego rozpoznania
przez Izbę w sprawie KIO 2260/12 i ocenione zostały, jako nienaruszające przepisów ustawy
Pzp), jak również konsekwencje jakie mieli ponosić wykonawcy po ustaleniu wyników testów.
Przebieg testów został utrwalony w pisemnym protokole. Odwołujący był pisemnie wzywany
do wniesienia uwag do treści tego dokumentu, otrzymał również informację
o zakończeniu procedury testowej, a wraz nią kopie protokołów. Wszystkie te okoliczności
pozwoliły uznać, iż Odwołujący w dniu 22 listopada 2012 r. powziął wiedzę o okolicznościach
stanowiących podstawę do wniesienia odwołania wobec dokonanych przez Zamawiającego
ustaleń w zakresie spełniania przez oferowany przez Odwołującego system testowanych
funkcjonalności. W odpowiednim terminie Odwołujący nie skorzystał z przysługujących mu
środków ochrony prawnej – nie zakwestionował zatem w sposób skuteczny czynności
przeprowadzenia testów i ich wyników. Mając to na uwadze Izba uznała, iż podnoszenie
przez Odwołującego na obecnym etapie zarzutów odnoszących się do procedury
przeprowadzania testów, samego sposobu ich przeprowadzenia i powziętych w ich wyniku
ustaleń co do spełniania przez oferowane Zamawiającemu systemy stawianych im
wymagań, uznać należało za spóźnione, a zatem niepodlegające rozpoznaniu przez Izbę.
Kierując się tym przekonaniem, za wniesione po terminie Izba uznała zarzuty nieprawidłowej
oceny w toku testów systemów oferowanych tak przez Odwołującego, jak i Przystępującego.
Innymi słowy za niepodlegające rozpoznaniu Izby, na tym etapie postępowania i w granicach
podniesionych w odwołaniu zarzutów, uznane zostały zarzuty wobec ustaleń poczynionych
w toku testów przez Zamawiającego. Odmiennie, jako wniesione w terminie, Izba oceniła
choćby zarzuty odnoszące się do czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Mimo bowiem
faktu, iż czynność ta była oczywistą, w świetle dokumentacji postępowania, konsekwencją
wcześniejszej oceny oferowanych systemów, to jednak była ona działaniem od tejże oceny
odrębnym, dokonanym po zakończeniu całego procesu badania i oceny ofert, a zatem
uwzględniającym wiele innych aspektów, które nie były uwzględniane podczas samych
testów, takich jak np. kwestia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
czy też błędu w obliczeniu ceny.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Za taką właśnie oceną przemawia fakt,
iż zarzuty podnoszone przez Odwołującego nakierunkowane zostały na umożliwienie
uzyskania przez tego wykonawcę możliwości realizacji zamówienia. W przypadku uznania
za słuszne zarzutów w odwołaniu zawartych, oferta złożona przez Odwołującego zostałaby
przywrócona do postępowania, a tym samym istniałaby możliwość uznania jej
za najkorzystniejszą w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także dokumenty złożone
przez Strony i Przystępującego w toku postępowania odwoławczego, w tym również
wraz z odwołaniem. Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanego przez Odwołującego
dowodu z opinii biegłego, uznając iż został on powołany jedynie dla zwłoki, szczególnie
w części odnoszącej sie do oceny zgodności oferowanego systemu z wymaganiami
Zamawiającego. Jak to już zostało wyjaśnione o uznaniu tej zgodności przesądzać miały
przeprowadzane przez Zamawiającego testy, a zarzuty wobec nich ponoszone uznane
zostały za spóźnione. Stąd też powołanie biegłego i zobowiązanie go do sporządzenia opinii
byłoby w tych okolicznościach bezcelowe i prowadziłoby jedynie do zwłoki w postępowaniu.
W uznaniu Izby, również w zakresie odnoszącym się do zakresu dostawy wykonanej na
rzecz powiatu dębickiego dowód w kształcie, w jakim wnioskował o jego przeprowadzenie
Odwołujący, prowadziłoby jedynie do zwłoki w postępowaniu. Antycypując dalsze wywody,
zaznaczenia w tym miejscu wymaga, iż postawiony przez Zamawiającego warunek
wykazania się jedną dostawą systemu infokiosków został sformułowany w sposób ogólny i
niedookreślony. Dlatego też należy przychylić się do stanowiska Przystępującego,
wyrażonego w kolejnych pismach składanych w toku postępowania odwoławczego,
a pierwszy raz sformułowanego już na etapie wyjaśnień z dnia 4 grudnia 2012 r. składanych
Zamawiającemu. Zauważał on, iż z uwagi na fakt, że Zamawiający nie doprecyzował pojęcia
„system infokiosków”, należy przyjąć jego potoczne znaczenie. Nie sposób sobie bowiem
wyobrazić, aby poprzez system infokiosków należało rozumieć, jak chciał tego Odwołujący
same jedynie infokioski – takie rozumienie treści warunku wyłączna drugi z członów
składający się na to pojęcie, tj. słowo system. Tym samym niezbędne było również
wykorzystanie infrastruktury i oprogramowania, które z niezależnych od siebie urządzeń
utworzyłyby zorganizowaną całość, tj. prawidłowo funkcjonujący system. Zgodzić należało
się również z Przystępującym w miejscu, gdy twierdził on, iż wobec niezakreślenia
przez Zamawiającego w treści warunku granic tegoż systemu, można było uznać
wobec zaistniałych wątpliwości, które nie powinny obciążać w tym przypadku wykonawcy,
iż w skład takiego systemu wchodzić mogą różne urządzenia, a także różne
oprogramowanie. Nie jest przy tym koniecznym, aby były one niezbędnym składnikiem
takiego systemu, bez którego system taki nie będzie działał w ogóle. Wystarczającym
będzie, że będą to składniki wykorzystywane przez ten właśnie system, choćby w części,
jako dodatkowy element, nawet tylko usprawniający jego działanie. Mając na uwadze tak
poczynioną wykładnię opisu warunku zawartego w SIWZ, Izba uznała, iż niecelowym będzie
powoływanie biegłego w celu rozstrzygnięcia czy wykazywana praca obejmowała dostawę
jedynie infokiosków, czy też ich systemu, a ponadto, które z elementów objętych tą dostawą
były wystarczającymi i koniecznymi elementami systemu infokiosków. W treści warunku brak
bowiem wymogu uwzględnienia w wycenie wykazywanej dostawy jedynie elementów
„wystarczających i koniecznych”, co pozwala ująć w niej elementy choć tylko usprawniające
pracę, a nawet poprawiające estetykę dostarczanych urządzeń. Jednym ograniczeniem było
objęcie uwzględnianych w wycenie elementów jedną dostawą. Co równie istotne, biegły,
zgodnie z wnioskiem Odwołującego, miałby sporządzić swoją opinię jedynie w oparciu
o SIWZ sporządzony przez powiat dębicki oraz stanowiący załącznik do przedstawionej Izbie
umowy formularz cenowy sporządzony przez wykonawcę dostawy zrealizowanej na rzecz
tegoż powiatu. W ocenie Izby lakoniczna forma powołanych dokumentów nie pozwala
w sposób jednoznaczny przesądzić, czy którykolwiek z elementów objętych dostawą,
nie był choćby w niewielkiej części wykorzystywany na potrzeby systemu infokiosków,
stąd też wnioskowana opinia z oczywistych względów opierać musiałaby się na przyjęciu
określonego założenia, co obarczałoby ją błędem już u podstaw. Mając powyższe
na uwadze Izba oddaliła tak sformułowany wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający, zgodnie z § 4 ust. 4 SIWZ, podzielił przedmiot zamówienia na 5 zadań.
Rozpoznawane odwołanie odnosiło się do czynności Zamawiającego podjętych w zakresie
części 1 zamówienia.
Pismem z dnia 10 grudnia 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty. Jako podstawę prawną tej decyzji przywołał on art. 89 ust. 1 pkt
2) ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym przywołał on zapisy SIWZ odnoszące sie
do testów oferowanym mu systemów oraz przypisane im znaczenie dla procesu badania
ofert każdego z wykonawców. Odniósł się także do testów oferowanego przez Odwołującego
systemu,
wskazując
w
których
punktach
testu
nie
wykazał
on
pożądanych
przez Zamawiającego funkcjonalności, co przesądziło o odrzuceniu jego oferty.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Odwołującego uzasadnienie zawarte w piśmie z dnia 10 grudnia 2012 r. było
nazbyt ogólne w części opisującej stan faktyczny, co uniemożliwiło mu właściwą
argumentację. W jego ocenie wykazał on osiągnięcie przez oferowany Zamawiającemu
system wszystkich wymaganych funkcjonalności. Tym samym jego oferta została
bezpodstawnie odrzucona.
Zgodnie z podjętymi przez Izbę ustaleniami, w szczególnością oceną znaczenia wyników
testów dla wyniku badania całej oferty, Izba uznała, iż tezy o należytym wykazaniu
przez Odwołującego wymaganych przez Zamawiającego funkcjonalności, uznać należy
w świetle przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 182, za spóźnione. Jak to już zostało
wskazane wcześniej, negatywny wynik testów oferowanego systemu pociągał za sobą
odrzucenie badanej oferty. Bezdyskusyjnym w rozpoznawanym przypadku jest twierdzenie,
iż powołany test skończył się dla Odwołującego wynikiem negatywnym w przypadku trzech
spośród badanych funkcjonalności. Okoliczność ta sprawia, iż nie pozostawia żadnych
wątpliwości fakt, iż Zamawiający w sposób uzasadniony odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp ofertę złożoną przez Odwołującego, a co za tym idzie, nie dopuścił sie
naruszenia powołanego przepisu. Nie naruszył on też, w ocenie Izby, art. 92 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp, uzasadnił on bowiem w stopniu wystarczającym podjętą przez siebie decyzję.
Na marginesie zauważyć należy, iż opis stanu faktycznego ustalonego jako wynik testów
systemu oferowanego przez Odwołującego wykonawca ten poznał już w dniu 22 listopada
2012 r.
Skład orzekający w niniejszej sprawie podzielił opinię wyrażoną we wcześniejszym wyroku
Izby zapadłym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, tj. w sprawie KIO
2361/11, KIO 2362/11, KIO 2364/11. W orzeczeniu tym Izba uznała, iż testy te należałoby
„uznać za etap merytorycznego badania oferty pod kątem zgodności ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia”. Dlatego też w ocenie Izby, niewłaściwym wobec tej
procedury byłoby działanie podejmowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Jak orzekła Izba w powołanym wyroku testy te mogłyby zostać powtórzone jedynie
w przypadku, gdy ich negatywny wynik spowodowany byłyby okolicznościami leżącymi
po stronie Zamawiającego, tj. naruszeniem przez niego przepisów ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie takie naruszenie nie zostało stwierdzone – jak to bowiem ustalono
Odwołujący nie skorzystał w odpowiednim terminie z przysługujących mu środków ochrony
prawnej wobec sposobu przeprowadzenia przez Zamawiającego powołanych testów.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił zarzuty zaniechania przez Zamawiającego
wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu w zakresie części 1. Twierdził on,
iż wykonawca ten zawarł w złożonym wraz z ofertą wykazie wykonanych dostaw informacje
nieprawdziwe. Jego zdaniem znacząco zawyżył wartość wykazywanej dostawy systemu
infokiosków, co pozwoliło mu przekroczyć próg graniczny wartości dostawy określony
w SIWZ.
Jak ustaliła Izba, zgodnie z treścią § 5 ust. 1 pkt 2) lit. b) Wykonawcy zobowiązani byli
wykazać się wykonaniem jednej dostawy polegającej na dostarczeniu systemu infokiosków
o wartości nie mniejszej niż 100 000 zł brutto, przy czym Zamawiający zastrzegł,
że w przypadku, gdy dostawa byłaby częścią większej inwestycji, wówczas należy
wyodrębnić wartość związaną z systemem infokiosków.
Przystępujący, w celu wykazania spełnienia tegoż warunku w załączonym do oferty wykazie
zrealizowanych dostaw w pozycji 3 wskazał na dostawę zrealizowaną na rzecz powiatu
dębickiego opisaną jako „Dostawa systemu infokiosków”. Zgodnie z zawartym w powołanym
wykazie oświadczeniem, wartość wykazywanej dostawy równa była kwocie 258 016,88 zł.
Celem potwierdzenia faktu należytego wykonania powołanej dostawy wraz z wykazem
złożony został list referencyjny, zgodnie z którym w skład dostawy wchodziła dostawa
oprogramowania typu workflow, dostawa infokiosków oraz dostawa sprzętu komputerowego.
Zamawiający pismem z dnia 29 listopada 2012 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnienia,
czy wszystkie elementy objęte dostawą zrealizowaną na rzecz powiatu dębickiego tworzą
system infokiosków. W piśmie tym znalazło się wyliczenie sprzętu i oprogramowania,
które wyliczone zostało w SIWZ opublikowanym przez powiat dębicki, a także ujęte
w stanowiącym załącznik do umowy w sprawie realizacji dostawy na rzecz tegoż powiatu.
Pismem z dnia 4 grudnia 2012 r., jak to już wskazano powyżej, Przystępujący złożył
Zamawiającemu żądane wyjaśnienia. Ten uznał je za wystarczające. Ocenę tę podziela
skład orzekający. Nawiązując do stanowiska wyrażonego przy uzasadnieniu oddalenia
wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, wskazać należy, iż wobec lakonicznej
treści SIWZ sporządzonej przez powiat dębicki, najlepszym źródłem informacji były zapewne
Starosta Dębicki. Odwołujący nie przedstawił jednak dowodu, który można byłoby ocenić
jako rozstrzygający o zasadności twierdzenia, iż zawarte w przedłożonym Zamawiającemu
wykazie wykonanych dostaw informacje opisujące dostawę wykonaną na rzecz powiatu
dębickiego uznać należy za nieodpowiadające prawdzie. Za dowód taki w szczególności
nie można uznać pisma Starosty Dębickiego z dnia 31 października 2012 r. W piśmie tym
zawarte zostało jedynie stwierdzenie, iż w pozycji 15 specyfikacji technicznej (a co za tym
idzie również formularza cenowego) można znaleźć opis kupionych w ramach tej dostawy
infokiosków. Brak jednak w piśmie tym jednoznacznego stwierdzenia, iż Starosta Dębicki,
jako strona odpowiedniej umowy, a przede wszystkim autor właściwej specyfikacji, uważa,
iż powołane infokioski nie tworzyły odpowiedniego systemu, czy też były jego jedynym
elementem. Mając to na uwadze, Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający
naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu w zakresie części 1, z uwagi na fakt,
iż wykonawca ten zawarł w dokumentach złożonych wraz z ofertą nieprawdziwe informacje,
które miałyby wpływ na wynik postępowania.
Uwzględniając dokonane ustalenia co do zasadności zarzutu naruszenia przepisu art. 24
ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, Izba uznała iż nie zostało również wykazane,
aby poprzez dokonaną przez Zamawiającego ocenę spełniania przez Przystępującego
warunków udziału w postępowaniu naruszone zostały również przepisy art. 24 ust. 2 pkt 4)
oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jak to już bowiem wyłuszczono powyżej, nie zostało w toku
postępowania odwoławczego wykazane, aby choćby jeden z elementów objętych
wykazywaną dostawą nie mógł być choćby dodatkowym składnikiem systemu infokiosków,
stąd też Izba nie znalazła podstaw do uznania, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia
warunków opisanych w SIWZ, a co za tym idzie, aby zaistniała konieczność wykluczenia
tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, czy też wzywania go do uzupełnienia
dokumentów złożonych w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia.
W odniesieniu do Przystępującego, Odwołujący niezależnie od powyższego, podnosił
również zarzut zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia złożonej przez niego oferty.
Jako
podstawę
faktyczną
tegoż
zarzuty
przywoływał
sposób
prowadzenia
przez Zamawiającego testów systemu oferowanego przez Przystępującego. Jak to już
zostało omówione, Izba uznała zarzuty podnoszone wobec procedury powołanych testów
za spóźnione. Analiza dokumentacji postępowania nie pozostawia wątpliwości, iż testy
prowadzone przez Zamawiającego skończyły się dla Przystępującego wynikiem
pozytywnym. Dlatego też wobec braku innych zarzutów, Izba uznała, iż nie zostało
wykazane, aby Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego,
a co za tym idzie, nie zostało wykazane, aby naruszony został przepis art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp. Brak było również podstaw do uznania, iż w omawianym tu kontekście
naruszony został przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiedni
rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
