rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-18
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-18
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2822/12
KIO 2822/12
KIO 2864/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 19 grudnia 2012 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego CHEMOBUDOWA - KRAKÓW S.A., 30 - 705 Kraków, ul.
Klimeckiego 24 (sygn. akt KIO 2822/12)
B. w dniu 24 grudnia 2012 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych
i Transportowych "CECHINI" S........... J………. C……….. Sp. j, 33 – 380 Krynica –
Zdrój, ul. Pułaskiego 29 (sygn. akt KIO 2864/12)
w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Szkół Ponadgimnazjalnych - Małopolska
Szkoła Gościnności w Myślenicach, 32 – 400 Myślenice, ul. Zdrojowa 18
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 19 grudnia 2012 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego CHEMOBUDOWA - KRAKÓW S.A., 30 - 705 Kraków, ul.
Klimeckiego 24 (sygn. akt KIO 2822/12)
B. w dniu 24 grudnia 2012 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych
i Transportowych "CECHINI" S........... J………. C……….. Sp. j, 33 – 380 Krynica –
Zdrój, ul. Pułaskiego 29 (sygn. akt KIO 2864/12)
w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Szkół Ponadgimnazjalnych - Małopolska
Szkoła Gościnności w Myślenicach, 32 – 400 Myślenice, ul. Zdrojowa 18
orzeka:
A. w sprawie o sygn. akt KIO 2822/12:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
CHEMOBUDOWA - KRAKÓW S.A., 30 - 705 Kraków, Ul. Klimeckiego 24 i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego CHEMOBUDOWA - KRAKÓW S.A., 30 - 705
Kraków, Ul. Klimeckiego 24, tytułem wpisu od odwołania,
B. w sprawie o sygn. akt KIO 2864/12:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i
Transportowych "CECHINI" S………. i J……. C……… Sp. j, 33 – 380 Krynica
– Zdrój, Ul. Pułaskiego 29 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy)
uiszczoną
przez
Przedsiębiorstwo
Robót
Budowlanych
i
Transportowych "CECHINI" S…….. i J…….. C………. Sp. j, 33 – 380 Krynica
– Zdrój, ul. Pułaskiego 29 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………..
Sygn. akt: KIO 2822/12
Sygn. akt: KIO 2864/12
U z a s a d n i e n i e
Zespół Szkół Ponadgimnazjalnych - Małopolska Szkoła Gościnności w Myślenicach,
32-400 Myślenice, ul. Zdrojowa 18 (dalej "Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz.
759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) pn. „Modernizacja budynków Zespołu Szkół
Ponadgimnazjalnych - Małopolska Szkoła Gościnności w Myślenicach”, Etap I: Adaptacja
budynku Internatu i kotłowni do potrzeb kształcenia. Modernizacja Stacji Transformatorowej”.
Wartość przedmiotowego zamówienia na roboty budowlane oszacowano na kwotę mniejszą
niż wyrażona w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 29 października 2012 r. pod nr 229103-2012.
Sygn. akt KIO 2822/12
W dniu 19 grudnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa -
Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków (dalej „Odwołujący Chemobudowa-Kraków”)
od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego Chemobudowa – Kraków i unieważnieniu przetargu.
Zamawiającemu zarzucano:
1.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
2.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
3..
naruszenie art. 7 ustawy Pzp,
Wobec wyżej opisanych zarzutów Odwołujący Chemobudowa – Kraków wnosił o:
1.
uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
2.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
3.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Chemobudowa – Kraków,
4.
ponowną ocenę ofert, i
5.
wybór oferty Odwołującego Chemobudowa – Kraków jako najkorzystniejszej spośród
ofert uznanych za oferty ważne.
Odwołujący Chemobudowa – Kraków wskazywał, iż posiada interes prawny w
złożeniu odwołania, bowiem uwzględnienie ww. zarzutów spowoduje wybór oferty
Odwołującego Chemobudowa – Kraków jako oferty najkorzystniejszej z uwagi na fakt, iż
oferta Odwołującego Chemobudowa – Kraków została sklasyfikowana na pierwszym
miejscu pod względem kryterium wyboru ofert.
Ustawowy termin na wniesienie niniejszego odwołania został dotrzymany -
Odwołujący Chemobudowa – Kraków uzyskał informację od Zamawiającego o
czynnościach zaskarżonych niniejszym odwołaniem w dniu 14 grudnia 2012 r.
W uzasadnieniu Odwołujący Chemobudowa – Kraków wskazywał, że w dniu 14
grudnia 2012 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego Chemobudowa – Kraków
informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Jako
przyczynę odrzucenia odwołania Zamawiający wskazał błąd w obliczeniu ceny w zakresie
podatku VAT dla robót wykonywanych w internacie. Zdaniem Zamawiającego zastosowana
przez Odwołującego Chemobudowa – Kraków stawka VAT w wysokości 23 % jest błędna z
uwagi na dokonaną przez Urząd Statystyczny w Łodzi klasyfikację.
Zdaniem Odwołującego Chemobudowa – Kraków zastosowana przez niego stawka
23 % jest prawidłowa. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U, nr 177 z 2011 r. poz. 1054 z późn. zm.)
podstawowa stawka podatku VAT wynosi 23%. Na zasadzie wyjątku określonego w art. 41
ust. 12 tej ustawy, obniżoną stawkę podatku VAT do 8% stosuje się do dostawy, budowy,
remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich
części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.
Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym - zgodnie z art. 41 ust.
12a ustawy - rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z
wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych
sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty
sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie
budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i
pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem limitu
powierzchni określonego w art. 41 ust. 12b ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 12
ustawy, przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne
stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w
dziale 11.
Jak wynika z powyższego preferencyjna stawka podatku VAT dotyczy wyłącznie
remontu obiektów budowlanych dających się zakwalifikować wg Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych do obiektów wymienionych powyżej (tj. PKOB 11, PKOB 12 ale
tylko lokale mieszkalne i PKOB 1264).
Drugą przesłanką, która decyduje o stawce podatku VAT przynależnej do
wykonywanej usługi, są postanowienia umowne określające przedmiot umowy, tzn. czy
przedmiotem robót jest budynek jako całość, czy poszczególne jego części z określeniem
powierzchni mieszkalnych i odrębnie powierzchni niemieszkalnych.
W przedmiotowej sprawie przedmiot umowy został przez Zamawiającego określony w
sposób następujący: Modernizacja budynków Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych -
Małopolska Szkoła Gościnności w Myślenicach. Etap I Adaptacja budynku Internatu i
kotłowni dla potrzeb kształcenia, modernizacja stacji transformatorowej. Odwołujący
Chemobudowa - Kraków, na podstawie otrzymanej dokumentacji ustalił, że Zespół Szkół
Ponadgimnazjalnych składa się z kompleksu obiektów budowlanych przylegających do
siebie i połączonych wewnętrznymi przejściami. Gdyby poszczególne budynki składające
się na Zespół Szkół Ponadgimnazjalnych stanowiły pojedyncze obiekty budowlane, a nie
kompleks połączonych budynków i gdyby Zamawiający określił zakres robót oddzielnie dla
każdego budynku, wówczas Wykonawca mógłby zastosować obniżoną stawkę podatku VAT
do robót wykonywanych w budynku spełniającym przytoczone wyżej warunki kwalifikujące
do obiektów budowlanych zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym. Jednak z uwagi na to, że przedmiotowe budynki (w tym budynek Internatu)
nie stanowią pojedynczych obiektów budowlanych, nie mogą być kwalifikowane odrębnie w
ramach Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. Taki stan rzeczy został potwierdzony
przez Urząd Statystyczny w Łodzi,
;
który na wniosek Zamawiającego wydał interpretację z
dnia 5 grudnia 2012 r. znak OKN-5672/OB.-3806/2012, w której stwierdził: „...W przypadku,
kiedy części budynku przylegają do siebie i połączone są wewnętrznymi przejściami oraz
użytkowane przez jednego właściciela, nie można zgodnie z powyższym klasyfikować ich
odrębnie".
Wskazać należy ponadto, że w Objaśnieniach wstępnych do Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych (Dz.U. nr 112 poz.1316) czytamy: „... W przypadku kompleksowych
obiektów budowlanych, składających się z kilku budynków, każdy budynek powinien być
klasyfikowany jako samodzielna jednostka. Jeśli, na przykład, szkoła ogólnokształcąca
składa się z budynku szkolnego i internatu, budynek szkolny powinien być klasyfikowany w
1263, a internat w pozycji 1130. Jednakże, w przypadku, gdy nie posiadamy szczegółowych
informacji na temat klasyfikowanego kompleksu, całość klasyfikowana jest w pozycji 1263
zgodnie z główną funkcją jaką pełni szkoła w przykładowym kompleksie obiektów
budowlanych".
Zgodnie z powyższymi wyjaśnieniami Odwołujący Chemobudowa – Kraków
zakwalifikował obiekty budowlane, w których będą wykonywane roboty budowlane, do
pozycji 1263 wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. Obiekty budowlane o symbolu
PKOB 1263 nie korzystają z obniżonej stawki podatku VAT. Właściwą stawką jest stawka
podstawowa, tj. 23%.
Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że zgodnie z przedmiotem zamówienia
określonym przez Zamawiającego budynek Internatu ma być zaadaptowany do potrzeb
kształcenia, a nie na cele mieszkaniowe, a zgodnie z przytoczonymi na wstępie przepisami,
z preferencyjnej stawki VAT korzystają jedynie obiekty budowlane przeznaczone na cele
mieszkaniowe. Obiekty przeznaczone na cele kształcenia nie korzystają z obniżonej stawki
VAT. Za stwierdzeniem, iż mamy do czynienia z obiektem niemieszkalnym przemawia
również zestawienie powierzchni użytkowej obiektu z którego wynika, iż na pomieszczenia
niemieszkalne przewidziano zdecydowanie powyżej 50% powierzchni użytkowej obiektu.
W świetle powyższego uznać należy, iż Odwołujący Chemobudowa – Kraków
zastosował prawidłową stawkę podatku VAT w wysokości 23%.
Należy także nadmienić, że zgodnie z art. 14b Ordynacji podatkowej, Wykonawca
może wystąpić z wnioskiem do Ministra Finansów o pisemną interpretację przepisów prawa
podatkowego. Gdyby stanowisko Wykonawcy okazało się błędne i zastosował zawyżoną
stawkę podatku VAT, istnieje możliwość jej skorygowania poprzez wystawienie faktur VAT
korygujących.
Podkreślenia wymaga również fakt, iż w odpowiedzi na pytanie jednego z oferentów
o wysokość stawki podatku VAT w nin. postępowaniu, Zamawiający udzielił w dniu 22
listopada 2012 roku następującej odpowiedzi: „Jednocześnie Zamawiający informuje, że nie
posiada uprawnień do wykładni wysokości obowiązującego podatku VAT, natomiast
zabezpieczył środki finansowe na pokrycie podatku VAT w wysokości 23%".
Mając na uwadze powyższe okoliczności uznać należy, iż odrzucenie oferty
Odwołującego Chemobudowa – Kraków było nieuprawnione, a co za tym idzie, również
unieważnienie postępowania przetargowego uznać należy za niezgodne z prawem.
Mając na uwadze powyższe zdaniem Odwołującego Chemobudowa – Kraków
niniejsze odwołanie uznać należy za uzasadnione i konieczne.
Kopia odwołania została przekazana 19 grudnia 2012 r.
Dnia 20 grudnia 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania.
Dnia 21 grudnia 2012 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej drogą
elektroniczną za pośrednictwem platformy ePUAP zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Instal Kraków S.A., 30
– 732 Kraków, ul. K. Brandla 1. Dnia 24 grudnia 2012 r. zgłoszenie przystąpienia wpłynęło
w formie pisemnej. Zgłaszający przystąpienie wskazywał, że posiada interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, gdyż podtrzymanie decyzji o unieważnieniu
postępowania pozwoli mu na ponowne ubieganie się o przedmiotowe zamówienie.
Sygn. akt: KIO 2864/12
W dniu 24 grudnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych "CECHINI
S……….. i J…….. C………… spółka jawna z siedzibą w Krynicy - Zdroju, 32-380 Krynica-
Zdrój, ul. Pułaskiego 29 (dalej "Odwołujący Cechini") wobec czynności Zamawiającego
polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego Cechini i unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia, zarzucając Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie,
wynikające z przyjęcia, iż oferta Odwołującego Cechini zawiera błąd w obliczeniu
ceny,
2.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie,
3.
naruszenie art. 7 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp polegające na niewyjaśnieniu
ewentualnych wątpliwości co do zakresu robót, do których Odwołujący Cechini
zastosował stawkę podatku od towarów i usług w wysokości 8 %.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący Cechini wnosił o:
1.
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego
Cechini,
2.
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego unieważnienia postępowania,
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny oferty Odwołującego Cechini
z ewentualnym przeprowadzeniem czynności wyjaśniających dotyczących rodzaju
robót, do których została zastosowana stawka 8 % podatku VAT,
4. nakazanie, przy ponownej ocenie ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
uznanych za ważne.
Ponadto wnosił o zasądzenie na rzecz Odwołującego Cechini kosztów postępowania
przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący Cechini wskazywał, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania,
bowiem jego uwzględnienie spowoduje wybór oferty Odwołującego Cechni jako
najkorzystniejszej z uwagi na fakt, iż oferta Odwołującego Cechini została sklasyfikowana na
pierwszym miejscu pod względem wyboru ofert nie podlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu Odwołujący Cechni podnosił, że w dniu 18 grudnia 2012 r. uzyskał
informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Jako
przyczynę odrzucenia Zamawiający wykazał błąd w obliczeniu ceny w zakresie podatku VAT
dla robót wykonywanych w kotłowni. Zdaniem Zamawiającego zastosowana przez
Odwołującego Cechini stawka VAT w wysokości 8% dotycząca robót budowlanych w
budynku kotłowni jest błędna z uwagi na dokonaną przez Urząd Statystyczny w Łodzi
klasyfikację takich obiektów do kategorii „Budynki przemysłowe", a zatem do obiektów, do
których stosowana jest 23 % stawka podatku VAT.
Stanowisko to jest nieuzasadnione i wynika z niewłaściwej oceny treści złożonej
oferty. Odwołujący Cechini dla wszystkich robót dotyczących budynku kotłowni zastosował
23% stawkę podatku VAT.
Sprawa zastosowanej przez Odwołującego Cechini stawki podatku VAT dla robót,
jakie mają być realizowane w obu budynkach będących przedmiotem zamówienia, była na
wniosek Zamawiającego wyjaśniana przez Odwołującego Cechini. W wyjaśnieniach tych
podano wyraźnie, że „Budynek Internatu klasyfikowany jest w dziale 11, klasa 1130, a zatem
ma do niego zastosowanie 8 % stawka podatku VAT. Dla części robót wykonywanych poza
budynkiem Internatu przyjęliśmy 23 % stawkę podatku VAT. Zróżnicowanie stawek zostało
wykazane w Załączniku nr 9 do SIWZ."
Załącznik nr 9 zawiera zbiorcze zestawienia poszczególnych rodzajów robót. Nie
przewiduje on w swym układzie rozdziału na roboty w poszczególnych budynkach. Z tego
powodu wszelkie roboty budowlane, które dotyczą budynku kotłowni, zostały ujęte w pozycji
nr I.10 „Technologia". W pozycji tej wycenione zostały roboty budowlane i instalacyjne dla
budynku kotłowni. Zastosowana została do nich 23 % stawka podatku VAT - zgodnie z
klasyfikacją i przeznaczeniem tego budynku.
Natomiast dla robót budowlanych i instalacyjnych wykonywanych w budynku
internatu została zastosowana stawka podatku VAT w wysokości 8%.
Budynek kotłowni wg opisu przedmiotu zamówienia po przebudowie będzie pełnił
funkcje dydaktyczne dla praktycznej nauki zawodu. Zgodnie z PKOB taki budynek należy
sklasyfikować w grupie 126 klasy 1263 „Budynki szkół i instytucji badawczych" i tak też
został sklasyfikowany.
Dokonana przez Odwołującego Cechini klasyfikacja każdego z budynków wg zasad
klasyfikacji zawartych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (Dz. U. nr 112 poz.
1316) z uwzględnieniem informacji udzielonej przez Zamawiającego, że budynek Internatu
mieści się w grupie budynków mieszkalnych oznaczonych symbolem 113 jest poprawna,
gdyż dla wszystkich robót remontowych (budowlanych, instalacyjnych itp.) wykonywanych w
budynku internatu, klasyfikowanego w pozycji - 1130 wg PKOB - zastosowano 8% stawkę
podatku VAT, a do robót wykonywanych w budynku kotłowni klasyfikowanego - wg PKOB -
w pozycji 1263 23% stawkę podatku VAT.
Jak podano wyżej w wyjaśnieniach złożonych na wniosek Zamawiającego
Odwołujący Cechini podał wyraźnie, że do robót związanych z budynkiem kotłowni
zastosowana została stawka podatku VAT - 23 %.
Jeśli pomimo tego Zamawiający miał wątpliwości, w jakiej pozycji załącznika nr 9
roboty te zostały wykazane, powinien się zwrócić o dodatkowe uszczegółowienia. Brak
szczegółowej specyfikacji poszczególnych robót wynika z formy Załącznika nr 9 do SIWZ
opracowanego przez Zamawiającego i obowiązującego Wykonawców składających oferty.
Chcąc zachować układ tego załącznika, roboty dotyczące kotłowni zostały ujęte w pozycji nr
I.10.
W wezwaniu do złożenia wyjaśnień dotyczących stawki podatku VAT Zamawiający
wnosił o podanie podstawy zróżnicowania stawek tego podatku. Nie wzywał Odwołującego
Cechini do przedstawienia bardziej szczegółowego zestawienia robót niż określone w
Załączniku nr 9 do SIWZ. Stąd też Odwołujący Cechini skupił się na analizie przepisów
PKOB w powiązaniu z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług. Jednocześnie złożył
jednoznaczne oświadczenie, iż „Dla części robót wykonywanych poza budynkiem Internatu
przyjęliśmy 23 % stawkę podatku VAT".
Wskazując na przytoczone wyżej okoliczności, Odwołujący Cechini uważał, że ocena
jego oferty dokonana przez Zamawiającego, iż do robót budowlanych w budynku kotłowni
zastosował 8 % stawkę podatku VAT, i w konsekwencji jej odrzucenie, jest niewłaściwa.
Skutkiem tej oceny jest kolejna naruszająca przepisy ustawy Pzp czynność Zamawiającego
- unieważnienie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.
W związku w powyższym stanem faktycznym podjęte przez Zamawiającego
czynności zaskarżone przez Odwołującego Cechini należy uznać za czynności podjęte z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Wnosił więc o ich uchylenie i nakazanie powtórzenia
czynności oceny ofert z ewentualnym przeprowadzeniem czynności polegających na
złożeniu dodatkowych, bardziej szczegółowych wyjaśnień dotyczących robót w budynku
kotłowni.
Zamawiający otrzymał kopię odwołania 21 grudnia 2012 r.
Zamawiający w dniu 21 grudnia 2012 r. wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Sygn. akt KIO 2822/12
Sygn. akt KIO 2864/12
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na modernizacji obiektu
internatu i kotłowni, zagospodarowaniu terenu oraz modernizacji stacji trafo. W zakresie
modernizacji obiektu internatu i kotłowni wskazano, że po przebudowie obiekt będzie pełnił
funkcję dydaktyczną oraz internatu. W ramach dydaktyki powstać miały 2 sale technologii
gastronomicznej, kuchnia internatu, pracownie praktycznej nauki zawodów, pracownie
dydaktyczne oraz całe zaplecze gastronomiczne wraz z pełnym wyposażeniem technologii
gastronomicznej. Zamawiający określił cenę jako ryczałtową brutto (razem z podatkiem
VAT). Nie wymagał załączenia kosztorysów, a jedynie Załącznika nr 9 „Materiały
pomocnicze do ustalenia kosztów inwestycji pn.”Modernizacja budynków Zespołu Szkół
Ponadgimnazjalnych – Małopolska Szkoła Gościnności w Myślenicach” Etap I: Adaptacja
budynku Internatu i kotłowni do potrzeb kształcenia, Modernizacja stacji transformatorowej” o
wzorze ustalonym przez Zamawiającego. Zamawiający nie określił stawki podatku VAT
wiążącej wykonawców. W odpowiedzi na pytanie wykonawcy, czy na całe zamówienie
obowiązuje podatek VAT 23%, w wyjaśnieniach z 22 listopada 2012 r. Zamawiający wskazał,
iż nie posiada uprawnień do wykładni wysokości obowiązującego podatku VAT, natomiast
zabezpieczył środki finansowe na pokrycie podatku VAT w wysokości 23%. W odpowiedzi
na kolejne pytania wykonawców, tj. czy budynek należy klasyfikować wg PKOB 113 jako
budynek zamieszkania zbiorowego oraz o podanie całkowitej powierzchni użytkowej
budynku oraz całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywanej do celów mieszkalnych,
Zamawiający wyjaśniał:
„Dokumentacja projektowa dotyczy budynku internatu i kotłowni. Zgodnie z klasyfikacją
PKOB budynek Internatu zawarty jest w grupie budynków mieszkalnych z symbolem 113.
Jednakże bez potwierdzenia przez GUS przynależności do grupy 113 Zamawiający nie
może udzielić jednoznacznej odpowiedzi czy budynek Internetu zaliczyć do tej grupy, z
uwagi na fakt, iż jest on połączony z budynkiem szkoły i budynkiem kotłowni”.
„Zamawiający informuje, iż dokumentacja projektowa pn. Przebudowa i rozbudowa
istniejącego obiektu internatu wraz z salami dydaktycznymi oraz kotłowni zawiera informacje
dotyczące:
- powierzchni użytkowej objętej remontem,
- powierzchni nie objętej remontem (poza opracowaniem, wg rysunków),
które pozwalają na określenie całkowitej powierzchni użytkowej budynku. Opisy i nazwy
poszczególnych pomieszczeń wskazują na ich funkcje.”
Zamawiający pismem z 28 listopada 2012 r. (po terminie składania ofert) zwrócił się z
wnioskiem do Urzędu Statystycznego w Łodzi o nadanie symbolu klasyfikacyjnego. Pismem
z 5 grudnia 2012 r. Urząd Statystyczny w Łodzi wskazał, że w oparciu o przedstawiony opis,
wymienione w piśmie budynki należy klasyfikować w grupowaniach:
- budynek szkoły z łącznikami; zaadaptowany na cele dydaktyczne budynek starej kotłowni,
w którym przeważająca część powierzchni użytkowej (powyżej 50% całkowitej powierzchni
użytkowej budynku) wykorzystana jest na pracownie praktycznej nauki zawodu – PKOB
grupa 126 klasa 1263 „Budynki szkół i instytucji badawczych”;
- budynek internatu (którego przeważająca część powierzchni użytkowej przeznaczona jest
na cele mieszkalne) PKOB grupa 113 klasa 1130 „Budynki zbiorowego zamieszkania”;
- budynek, w którym przeważająca część powierzchni użytkowej wykorzystywana jest jako
kotłownia lokalna PKOB grupa 125 klasa 1251 „Budynki przemysłowe”.
Odwołujący Chemobudowa - Kraków złożył ofertę na kwotę brutto 9 499 566,75 zł
(netto – 7 723 225 zł), wskazując w formularzu ofertowym jednolitą stawkę podatku VAT
23%. W Załączniku nr 9 „Materiały pomocnicze do ustalenia kosztów inwestycji
pn.”Modernizacja budynków Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych – Małopolska Szkoła
Gościnności w Myślenicach” Etap I: Adaptacja budynku Internatu i kotłowni do potrzeb
kształcenia, Modernizacja stacji transformatorowej” podał analogiczną stawkę podatku VAT.
Odwołujący Cechini złożył ofertę o wartości brutto 9 862 913,05 zł (netto –
8 840 857,28 zł), gdzie w formularzu ofertowym wskazał na zastosowanie dwóch stawek
podatku VAT: 8% i 23%. Z formularza ofertowego nie wynikało, w jakim zakresie realizację
zamówienia objęto każdą z tych stawek. Załącznik nr 9 „Materiały pomocnicze do ustalenia
kosztów inwestycji pn. ”Modernizacja budynków Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych –
Małopolska Szkoła Gościnności w Myślenicach” Etap I: Adaptacja budynku Internatu i
kotłowni do potrzeb kształcenia, Modernizacja stacji transformatorowej” w ofercie
Odwołującego Cechini podawał w pkt I.1 „Roboty budowlane” cenę netto i brutto, z której
wynikało, że zastosowano stawkę podatku VAT 8%. Podobnie w pkt od I.2. do I.8. W pkt I.10
„Technologia” podano cenę netto i brutto, z której wynikało, iż zastosowano stawkę podatku
VAT 23%. Ceny podane w tej pozycji to: netto – 1 036 263 zł, brutto – 1 274 603,49 zł.
Pismem z dnia 10 grudnia 2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego Cechini w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia w zakresie zastosowanej 8% stawki podatku
VAT dla robót planowanych do wykonania w internacie i kotłowni. Zapytywał również, czy
Odwołujący Cechini jest w posiadaniu indywidualnej decyzji podatkowej w przedmiotowym
zakresie. Wyznaczył termin do 12 grudnia 2012 r. do godziny 14.00.
Odwołujący Cechini pismem z 12 grudnia 2012 r. przedstawił wyjaśnienia.
W dniu 14 grudnia 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu
ofert i unieważnieniu postępowania z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu (art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Zamawiający uznał bowiem, iż wszystkie złożone w
postępowaniu oferty (16) podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
jako obarczone błędem w obliczeniu ceny z uwagi na wadliwie zastosowaną stawkę podatku
VAT. Wobec 15 ofert, w tym Odwołującego Chemobudowa - Kraków, Zamawiający ustalił, iż
wadliwość dotyczy stawki podatku VAT w zakresie robót budowlanych w budynku internatu –
wykonawcy przewidzieli 23 %, podczas gdy zdaniem Zamawiającego stawka powinna
wynosić 8%. Zgodnie z klasyfikacją dokonaną przez Urząd Statystyczny w Łodzi budynek
internatu należało zakwalifikować do grupy 113 klasa 1130 „Budynki zbiorowego
zamieszkania” (którego przeważająca część powierzchni użytkowej przeznaczona jest na
cele mieszkalne). Oferta Odwołującego Cechini została odrzucona z uwagi na błędną stawkę
podatku VAT dla robót wykonywanych w kotłowni – zdaniem Zamawiającego wykonawca
przewidział stawkę 8%, podczas gdy należało zastosować 23 %, stosownie do klasyfikacji
dokonanej przez Urząd Statystyczny w Łodzi PKOB grupa 125 klasa 1251 „Budynki
przemysłowe” i PKOB grupa 126 klasa 1263 „Budynki szkół i instytucji badawczych”.
Informacja została przekazana faksem oraz nadana pocztą. Odwołujący Cechini nie otrzymał
pisma przesłanego faksem, gdyż Zamawiający przesłał pismo na niewłaściwy numer faksu
(innego wykonawcy). Informację przekazaną pocztą (nadaną 14 grudnia 2012 r.) otrzymał 18
grudnia 2012 r.
Biorąc pod uwagę powyższy stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia żadnego z odwołań
określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołania nie zawierają braków formalnych oraz
uiszczono od nich wpis.
Izba ustaliła, że zarówno Odwołujący Chemobudowa - Kraków, jak i Odwołujący
Cechini spełniają określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp warunkujące dopuszczalność
wniesienia odwołania. Odwołujący Chemobudowa – Kraków złożył najtańszą ofertę w
postępowaniu (jedyne kryterium – cena). Potwierdzenie się zarzutów zawartych w odwołaniu
daje mu zatem możliwość uzyskania zamówienia. Z kolei Odwołujący Cechini także złożył
ofertę w postępowaniu, która została odrzucona. Wobec faktu odrzucenia wszystkich
pozostałych ofert i ze względu na brak możliwości przewidzenia, czy którykolwiek z
wykonawców odwoła się od decyzji Zamawiającego, Odwołujący Cechini miał potencjalną
możliwość uzyskania zamówienia w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania.
Dodatkowo jako że był jedynym wykonawcą, którego oferta została odrzucona z powołaniem
się na inne uzasadnienie niż w odniesieniu do pozostałych 15 wykonawców, nawet złożenie
odwołania przez innego wykonawcę, nie pozbawiało go szans na uzyskanie zamówienia w
przypadku oddalenia takiego odwołania.
Izba nie uznała skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Instal Kraków S.A., 30 – 732 Kraków, ul. K. Brandla 1 w
sprawie o sygn. akt KIO 2822/12, uwzględniając w tym zakresie opozycję Odwołującego
Chemobudowa – Kraków. Izba uznała za zasadną argumentację Odwołującego
Chemobudowa – Kraków, iż interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
musi odnosić się do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Choć nie jest on tożsamy z interesem w uzyskaniu danego zamówienia, którym należy się
wykazać przy wniesieniu odwołania, winien jednak być związany z postępowaniem objętym
odwołaniem. Oddalenie odwołania musi zatem oddziaływać na pozycję zgłaszającego
przystąpienie w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Oferta
zgłaszającego przystąpienie została odrzucona z tej samej przyczyny co oferta
Odwołującego Chemobudowa – Kraków. Oddalenie odwołania potwierdzi zatem jej
wadliwość. Zgłaszający przystąpienie nie może opierać interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której przystępuje – Zamawiającego - jedynie na możliwości
uczestnictwa w kolejnym postępowaniu, jakie zapewne zostanie ogłoszone w związku z
unieważnieniem dotychczasowego postępowania przetargowego, gdyż pozostaje to bez
związku z jego pozycją w przetargu objętym postępowaniem odwoławczym.
Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, Izba uznała, że odwołania nie
zasługują na uwzględnienie.
Izba zauważa, iż błąd w obliczeniu ceny oferty ma miejsce wtedy, gdy wykonawca
oblicza cenę oferty inaczej, niż zostało to ustalone przez Zamawiającego. Postulat równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji zawarty w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
wymaga od Zamawiającego dokonywania czynności w postępowaniu wyłącznie według
reguł wynikających z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sąd
Najwyższy w uchwale z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11), rozstrzygając
zagadnienie prawne dotyczące wykładni art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przedstawione w
trybie art. 390 § 1 Kpc przez Sąd Okręgowy w Koninie, w sprawie ze skargi Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2011 r. (sygn.
akt KIO 313/11), uznał, że określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki
podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek omyłki
(art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Analogiczne stanowisko prawne
Sąd Najwyższy zajął również w uchwale z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 53/11).
Sąd Najwyższy potwierdził zatem konieczność weryfikacji prawidłowości stawki VAT oraz
dopuszczalność odrzucenia oferty, która zawiera nieprawidłową stawkę VAT jako obarczoną
błędem w obliczeniu ceny. Tym samym nie budzi już wątpliwości, że stawka VAT objęta jest
zakresem sposobu obliczenia ceny, który z kolei podlega weryfikacji przez Zamawiającego
w ramach procedury badania i oceny ofert. Błąd w stawce podatku VAT skutkuje zatem
koniecznością odrzucenia oferty, o ile nie zachodzą ustawowe przesłanki poprawienia
omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Izba stwierdza, co
następuje.
Sygn. akt KIO 2822/12
W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2822/12 nie potwierdził się zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez wadliwe ustalenie, że
Odwołujący Chemobudowa – Kraków zastosował niewłaściwą stawkę podatku VAT dla robót
wykonywanych w internacie – 23% w miejsce 8%. Odwołujący Chemobudowa – Kraków
argumentował, że w niniejszej sprawie ustalił, iż przedmiot umowy składa się z kompleksu
budynków przylegających do siebie i połączonych wewnętrznymi przejściami. Gdyby
poszczególne budynki składające się na Zespół Szkół Ponadgimnazjalnych stanowiły
pojedyncze obiekty budowlane, a nie kompleks połączonych budynków i gdyby Zamawiający
określił zakres robót oddzielnie dla każdego budynku, wówczas wykonawca mógłby
zastosować obniżoną stawkę podatku VAT do robót w budynku spełniającym warunki
kwalifikujące do obiektów budowlanych zaliczonych do budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym – tu: grupa 113 klasa 1130 PKOB. Przedmiotem sporu między
Stronami jest zatem nie tyle możliwość objęcia stawką preferencyjną robót wykonywanych w
budynku internatu, gdyby zaliczyć go do ww. grupowania wg PKOB, co dopuszczalność
odrębnej klasyfikacji budynków wchodzących w skład kompleksu budynków Zespołu Szkół
Ponadgimnazjalnych z uwagi na ich połączenie, jak również z uwagi na sposób
sformułowania przedmiotu umowy. Ponadto zdaniem Odwołującego Chemobudowa –
Kraków zgodnie z przedmiotem zamówienia określonym przez Zamawiającego budynek
internatu ma być przeznaczony na cele kształcenia, a z preferencyjnej stawki korzystają
tylko obiekty budowlane przeznaczone na cele mieszkaniowe. W opinii Odwołującego
Chemobudowa – Kraków także zestawienie powierzchni użytkowej, z którego wynika, że na
pomieszczenia niemieszkalne przeznaczono zdecydowanie powyżej 50% powierzchni
użytkowej obiektu, przemawia przeciwko możliwości stosowania stawki preferencyjnej.
Zdaniem Izby ze słusznością powyższej argumentacji nie sposób się zgodzić.
Okoliczność, że Zespół Szkół Ponadgimnazjalnych składa się z kompleksu budynków, jak
również sposób określenia przedmiotu umowy, nie może decydować o zasadach klasyfikacji
budynku w ramach PKOB, ani właściwej stawce podatku VAT. Zauważyć należy, iż
Zamawiający zwrócił się do Urzędu Statystycznego w Łodzi z wnioskiem o nadanie symbolu
klasyfikacyjnego dla budynków składających się na Zespół Szkół Ponadgimnazjalnych, które
to budynki będą przedmiotem modernizacji. We wniosku szczegółowo przedstawił
charakterystykę budynków. Podał, że budynki szkoły, internatu i kotłowni są połączone oraz
korzystają z jednej kotłowni centralnego ogrzewania i stacji transformatorowej, mają wspólną
sieć wodną i kanalizacyjną (jeden licznik) oraz instalację gazową (jeden licznik). Wskazywał
także, że w internacie znajdują się pokoje przeznaczone do zamieszkania przez uczniów,
wspólne kuchenki do korzystania przez nich i inne pomieszczenia służące uczniom
mieszkającym w internacie, mieszkania dla pracowników szkoły, sale dydaktyczne,
pomieszczenia techniczno-gospodarcze, ciągi komunikacyjne oraz kuchnia wraz z
zapleczem wytwarzająca posiłki dla uczniów i pracowników szkoły. Posiłki wydawane są w
stołówce szkolnej mieszczącej się w łączniku nr 1 między budynkiem internatu a szkołą.
Zamawiający podawał, że pomiędzy internatem a szkołą jest także drugi łącznik, w którym
znajduje się sala konferencyjna z zapleczem. Opisał budynek szkoły. Wskazał ponadto, że
obecnie w budynku „starej” kotłowni użytkowana jest tylko część pomieszczeń do potrzeb
centralnego ogrzewania. Po planowanej modernizacji znajdą się tam również sale
praktycznej nauki zawodu (pracownie dydaktyczne) wraz z zapleczem sanitarnym i ciągi
komunikacyjne. Budynek starej kotłowni częściowo przylega do budynku internatu, a po
modernizacji będzie również istniała możliwość przejścia z tego budynku do internatu.
Zamawiający wyjaśniał, że z uwagi na wątpliwości związane z odpowiednim
zakwalifikowaniem poszczególnych pomieszczeń do pomieszczeń przeznaczonych na cele
mieszkaniowe, przedstawił dane dotyczące powierzchni użytkowej tych pomieszczeń w
zależności od ich przeznaczenia. Podane przez niego wielkości powierzchni ustalił w oparciu
o posiadaną dokumentację projektową dotyczącą modernizacji budynków. Wyjaśniał, że
planowana modernizacja obejmuje m.in. adaptację na cele dydaktyczne części budynku
internatu przeznaczonej obecnie do zamieszkania przez uczniów, a powierzchnia tych zmian
to ok. 370m2. Podawał, że zaklasyfikowanie budynków do odpowiedniej grupy PKOB
konieczne jest dla określenia prawidłowej stawki podatku VAT dla robót budowlano-
montażowych związanych z modernizacją tych budynków. Z uwagi na fakt, ż budynki te nie
stanowią odrębnych wolnostojących obiektów, samodzielne ich sklasyfikowanie przez
Zamawiającego stwarza wiele trudności. Do wniosku załączono wizualizację budynków oraz
wycinek mapy sytuacyjno-wysokościowej. Z powyższego wynika, że Zamawiający wnikliwie i
rzetelnie opisał stan faktyczny będący podstawą dla ustalenia klasyfikacji budynków, w tym
budynku internatu. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego
Chemobudowa – Kraków prezentowanym na rozprawie, iż z uzyskanych przez niego
informacji telefonicznych wynika, że osoba sporządzająca odpowiedź na wniosek nie
dysponowała pełnymi informacjami, co z kolei przełożyło się na wadliwość dokonanej
klasyfikacji. Odwołujący Chemobudowa – Kraków nie poparł tego stanowiska żadnym
dowodem, a treść wniosku przeczy jego ustaleniom. Nie sposób zgodzić się także z
twierdzeniem jakoby pismo Urzędu Statystycznego w Łodzi potwierdzało słuszność
argumentacji Odwołującego Chemobudowa – Kraków. Istotnie w piśmie tym znalazło się
stwierdzenie, iż „(…) W przypadku, kiedy części budynku przylegają do siebie i połączone są
wewnętrznymi przejściami oraz użytkowane przez jednego właściciela, nie można zgodnie z
powyższym klasyfikować ich odrębnie”. Odwołujący Chemobudowa – Kraków pomija jednak
okoliczność, iż Urząd Statystyczny w Łodzi, opierając się o szczegółowe dane podane przez
Zamawiającego i opisane powyżej, dokonał odrębnej klasyfikacji poszczególnych budynków,
uznając, iż możliwość taka zachodzi. Co więcej stanowisko Odwołującego Chemobudowa –
Kraków nie jest też zgodne z cytowanym przez niego fragmentem Objaśnień wstępnych do
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. Wskazano w nich bowiem jednoznacznie, iż w
przypadku kompleksowych obiektów budowlanych, składających się z kilku budynków,
każdy budynek powinien być klasyfikowany jako samodzielna jednostka. Jeśli, na przykład,
szkoła ogólnokształcąca składa się z budynku szkolnego i internatu, budynek szkolny
powinien być klasyfikowany w 1263, a internat w pozycji 1130. W przypadku, gdy brak
szczegółowych informacji na temat klasyfikowanego kompleksu, całość klasyfikowana jest w
pozycji 1263 zgodnie z główną funkcją jaką pełni szkoła w przykładowym kompleksie
obiektów budowlanych. W niniejszej sprawie wykonawcy posiadali wystarczająco
szczegółowe informacje, aby dokonać odrębnej klasyfikacji każdego z budynków tak, jak to
uczynił Urząd Statystyczny w Łodzi.
Izba nie podziela także poglądu, aby to sposób określenia przez Zamawiającego
przedmiotu umowy decydował o stawce podatku VAT – czy przedmiotem robót jest budynek
jako całość, czy poszczególne jego części z określeniem powierzchni mieszkalnych i
odrębnie powierzchni niemieszkalnych. Dla ustalenia stawki podatku VAT istotne znaczenie
ma przedmiot robót, a nie sposób określenia tego przedmiotu w umowie. Postanowienia
umowne nie mają waloru kształtującego właściwą stawkę podatku VAT. Dla ustalenia
prawidłowej stawki VAT istotne znaczenie miała zatem klasyfikacja modernizowanych
budynków, a ta nie została przez Odwołującego Chemobudowa – Kraków przeprowadzona
prawidłowo.
Podobnie nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego Chemobudowa –
Kraków, jakoby w wyniku modernizacji zmieniała się funkcja internatu – miał być
zaadaptowany na cele kształcenia, a takie budynki nie korzystają z preferencyjnej stawki
podatku VAT. Należy zauważyć, iż jedynie niewielka część powierzchni budynku internatu
podlegała zaadaptowaniu na cele dydaktyczne, pozostała część internatu utrzymywała
dotychczasowe przeznaczenie.
Odwołujący Chemobudowa – Kraków twierdził także, że zestawienie powierzchni
użytkowej obiektu przeznaczonej na cele niemieszkalne przekracza 50%, co w konsekwencji
nie pozwala na objęcie go preferencyjną stawką. Powyższe stwierdzenie pozostaje w
sprzeczności z wyliczeniem, które stało się podstawą klasyfikacji Urzędu Statystycznego w
Łodzi opartym na danych przedstawionych przez Zamawiającego zgodnych z dokumentacją
projektową. Odwołujący Chemobudowa – Kraków nie wykazał sprzeczności dokonanej
klasyfikacji z przekazanymi danymi ani nieprawidłowości przyporządkowania określonych
powierzchni do funkcji mieszkalnych lub niemieszkalnych. W przedstawionym przez
Odwołującego Chemobudowa – Kraków zestawieniu odmiennie ustalona została
powierzchnia budynku ogółem (jest mniejsza niż w zestawieniu Zamawiającego), ponadto
wydzielone zostały części wspólne. Odwołujący Chemobudowa – Kraków nie przedstawił
żadnej przekonywającej argumentacji, z jakich względów dokonane przez niego wyliczenia
są bardziej adekwatne niż te, które musiały być dokonane przez Urząd Statystyczny w Łodzi
w oparciu o dane Zamawiającego wynikające z tej samej dokumentacji projektowej i które
stały się podstawą dokonanej klasyfikacji.
Zdaniem Izby wyjaśnień Zamawiającego z 22 listopada 2012 r., w których wskazał
on, iż zabezpieczył środki finansowe na pokrycie podatku VAT w stawce 23% nie można
utożsamiać z określeniem wiążącej stawki podatku VAT. Równocześnie bowiem
Zamawiający podał, że nie posiada uprawnień do wykładni wysokości obowiązującego
podatku VAT. W kolejnych wyjaśnieniach odnoszących się do pytania wykonawcy, czy
budynek należy klasyfikować wg PKOB 113 jako budynek zamieszkania zbiorowego (co
oznaczałoby stawkę preferencyjną) wskazywał, że: „Zgodnie z klasyfikacją PKOB budynek
Internatu zawarty jest w grupie budynków mieszkalnych z symbolem 113. Jednakże bez
potwierdzenia przez GUS przynależności do grupy 113 Zamawiający nie może udzielić
jednoznacznej odpowiedzi czy budynek Internatu zaliczyć do tej grupy, z uwagi na fakt, iż
jest on połączony z budynkiem szkoły i budynkiem kotłowni”. Nie podał także powierzchni
budynku wykorzystywanej na cele mieszkalne i niemieszkalne, przesuwając na wykonawców
ciężar i konsekwencje ustaleń w tym zakresie, ale i nie wyłączając możliwości takiej
klasyfikacji budynku internatu, która pozwoliłaby na objęcie robót budowlanych tam
wykonywanych stawką preferencyjną. Istotnie informacja o zabezpieczeniu środków
finansowych na pokrycie VAT w stawce 23% choć mogła być przez wykonawców błędnie
odczytana jako sugestia co do przyjętej przez Zamawiającego właściwej stawce podatku
VAT dla przedmiotowego zamówienia, to w żadnym razie nie może być kwalifikowana jako
określenie wiążącej stawki podatku VAT przez Zamawiającego. Nadal bowiem jest to jedynie
informacja o kwocie zabezpieczonych środków. Skoro Zamawiający sam nie miał pewności
co do klasyfikacji budynku internatu, dokonał zabezpieczenia środków na pokrycie podatku
VAT w stawce podstawowej.
Uwzględniając powyższe, zdaniem Izby Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. Izba uznaje bowiem, że brak jest możliwości dokonania poprawienia stawki
podatku VAT w ofercie Odwołującego Chemobudowa – Kraków w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Odwołujący Chemobudowa – Kraków przyjął bowiem stawkę jednolitą, uznając,
iż przedmiot modernizacji stanowi kompleks budynków i nie ma prawnej możliwości
wydzielenia zakresu i wartości robót podlegających stawce preferencyjnej.
W konsekwencji Zamawiający nie dopuścił się także naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp ani art. 7 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Sygn. akt KIO 2864/12
W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2864/12 Izba uznała, iż zarzut Odwołującego
Cechini, jakoby Zamawiający wadliwie ustalił, że dla robót wykonywanych w kotłowni przyjął
on stawkę podatku VAT 8%, podczas gdy w rzeczywistości przyjęta przez niego stawka VAT
to 23%, co wynika z treści wyjaśnień Odwołującego Cechini z 12 grudnia 2012 r. oraz
Załącznika nr 9 zawartego w ofercie, nie potwierdził się.
Odwołujący Cechini, powołując się na treść wyjaśnień z 12 grudnia 2012 r.
wskazywał, że 8% stawka podatku VAT została zastosowana tylko do robót wykonywanych
w internacie. W wyjaśnieniach podano, iż: „Budynek Internatu klasyfikowany jest w dziale
11, klasa 1130, a zatem ma do niego zastosowanie 8% stawka podatku VAT. Dla części
robót wykonywanych poza budynkiem Internatu przyjęliśmy 23% stawkę podatku VAT.
Zróżnicowanie stawek zostało wykazane w Załączniku nr 9 do SIWZ”.
Izba zauważa, że Odwołujący Cechini, uzasadniając swoje zarzuty, powołuje treść
dokonanych przez siebie wyjaśnień jedynie wybiórczo. Należy wskazać, że Zamawiający
pismem z 10 grudnia 2012 r. jednoznacznie zażądał wyjaśnień w zakresie zastosowanej 8%
stawki podatku VAT dla robót planowanych do wykonania zarówno w internacie jak i
kotłowni. Zamawiający w oparciu o dane zawarte w ofercie Odwołującego Cechini ustalił
zatem, że zastosował on 8% stawkę podatku VAT zarówno do robót budowlanych
przewidzianych w internacie, jak i kotłowni. Na powyższy wniosek wskazywała treść
Załącznika nr 9 zawartego w ofercie Odwołującego Cechini, gdzie w pozycji I.1 „Roboty
budowlane” zastosowano jednolitą 8% stawkę podatku VAT, pomimo że dotyczyć miały
zarówno internatu, jak i kotłowni. Z treści wyjaśnień z 12 grudnia 2012 r. zdaniem Izby
wynika, że Odwołujący Cechini, wbrew stanowisku prezentowanemu w odwołaniu, nie
dokonywał jednoznacznego oddzielenia budynku internatu i kotłowni. Odnosząc się do
poczynionych przez siebie ustaleń w zakresie klasyfikacji budynku internatu, przedstawił
obliczenia zarówno z uwzględnieniem budynku kotłowni (dołączonego raz do części
mieszkalnej, raz do części niemieszkalnej), jak i bez takiego uwzględnienia. W każdym z
tych przypadków spełniona była przesłanka procentowej przewagi powierzchni użytkowej
przeznaczonej na cele mieszkalne, co decydowało o zaliczeniu budynku do PKOB klasa
1130 „Budynki zbiorowego zamieszkania”. W konkluzji swoich ustaleń (str. 3 wyjaśnień)
wskazał, że: „Wyniki przedstawionej wyżej analizy stosunku powierzchni budynku
mieszkalnej do niemieszkalnej Internatu powodują, że budynek Internatu i kotłowni, zgodnie
z PKOB należy zaklasyfikować jako: Budynki zbiorowego zamieszkania, w klasie
oznaczonej nr: 1130”. W dalszej części wyjaśnień Odwołujący podawał:
„Zgodnie z treścią PKOB, służy ona potrzebom statystyki działalności budowlanej,
sporządzania sprawozdań budowlanych, spisów budowli i mieszkań, statystyki cen obiektów
budowlanych oraz rachunków narodowych. Ponadto klasyfikacja służy do klasyfikowania
obiektów budowlanych. Może być ona stosowana w trakcie zmiany zastosowania, renowacji,
wyburzania, modernizacji obiektu budowlanego.
Zakwalifikowanie budynku do określonego działu Polskiej Klasyfikacji obiektów budowlanych
decyduje o właściwej stawce podatku od towarów i usług przy realizacji robót budowlanych w
danym budynku. Dla budynku sklasyfikowanego wg PKOB w klasie 1130 właściwa jest 8 %
stawka podatku VAT. Wynika to z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług.
Zgodnie z przepisem art. 41 ust. 12 w związku z art. 41 ust. 2 oraz art. 146a pkt 2 ustawy o
VAT, 8% stawka podatku od towarów i usług znajduje zastosowanie w odniesieniu do
dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów
budowlanych lub ich części zaliczanych do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym. Ustawa wprowadza szeroką definicję obiektów, odnosząc to pojęcie do
całości działu 11 Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych i obejmując wszelkie budynki,
jakie to grupowanie PKOB wyróżnia. W związku z tym, w przypadku czynności objętych
normą przepisu art. 41 ust. 12, kluczowym elementem, pozwalającym prawidłowo określić
stawkę podatku VAT jest rodzaj obiektu (budynku), w którym czynności te są wykonywane.
Mając na uwadze powyższe przepisy preferencyjna stawka podatku w wysokości 8% ma
zastosowanie do robót wykonywanych w bryle budynku (o ile będzie on sklasyfikowany wg
PKOB w dziale 11), natomiast dla usług wykonywanych poza bryłą budynku zastosowanie
ma podstawowa stawka podatku w wysokości 23%.
Budynek Internatu klasyfikowany jest w dziale 11 , klasa 1130, a zatem ma do niego
zastosowanie 8 % stawka podatku VAT. Dla części robót wykonywanych poza budynkiem
Internatu przyjęliśmy 23 % stawkę podatku VAT. Zróżnicowanie stawek zostało wykazane w
Załączniku nr 9 do SIWZ.
Informujemy także, iż nie dysponujemy indywidualna opinią GUS lub izby skarbowej
potwierdzającą klasyfikację budynku wg PKOB lub wysokość stawki podatku VAT.
Przyjęliśmy stawkę podatku VAT w wysokości 8 %, jako właściwą dla części robót, w oparciu
o przedstawioną wyżej analizę stanu faktycznego i prawnego.
Problem stawki podatku VAT, właściwej dla robót budowlanych wykonywanych w budynku
sklasyfikowanego wg PKOB w klasie 1130 był przedmiotem Interpretacji Indywidualnej
Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy, sygn. ITPP1/443-840/12/BJ z dnia 19 września
2012 r. Treść tej interpretacji dostępna jest na stronie internetowej http://interpretacje-
podatkowe.org/budowa/itpp1-443-840-12-bj.
Nasze stanowisko jest zgodne ze stanowiskiem wyrażonym w tej interpretacji”.
W ocenie Izby z powyższego wynika, iż Odwołujący Cechini nie różnicował robót w
budynku internatu i kotłowni, uznając je za roboty w bryle budynku (internatu). Izba nie dała
wiary wyjaśnieniom Odwołującego Cechini prezentowanym na rozprawie, jakoby
sformułowanie „w bryle budynku” odnosiło się stricte do budynku internatu, ale bez kotłowni.
Sformułowanie „w bryle budynku” oznacza bowiem roboty wykonywane wewnątrz danego
budynku, w jego obrysie. Budynek internatu i kotłowni są połączone, tak że faktycznie
znajdują się w bryle jednego budynku. Odwołujący Cechini powołuje się na treść jedynie
jednego akapitu wyjaśnień: „Budynek Internatu klasyfikowany jest w dziale 11, klasa 1130, a
zatem ma do niego zastosowanie 8% stawka podatku VAT. Dla części robót wykonywanych
poza budynkiem Internatu przyjęliśmy 23% stawkę podatku VAT. Zróżnicowanie stawek
zostało wykazane w Załączniku nr 9 do SIWZ”. Powyższe stwierdzenie wyrwane z kontekstu
całości wyjaśnień rzeczywiście mogłoby sugerować błędną ocenę Zamawiającego.
Odwołujący Cechini całkowicie nie odnosi się jednak do dokonanej w tych samych
wyjaśnieniach klasyfikacji budynku Internatu i kotłowni łącznie do klasy 1130 Budynki
zbiorowego zamieszkania i uzasadnienia zastosowania dla tak klasyfikowanych budynków
8% stawki podatku VAT. Ponadto sformułowanie o robotach wykonywanych poza
budynkiem Internatu koresponduje z określeniem poza bryłą budynku i treścią Załącznika nr
9 zawartego w ofercie Odwołującego Cechini. Należy bowiem zauważyć, iż w Załączniku nr
9 stawką 8% objęte zostały wszystkie kategorie robót od I.1 do I.9 obejmujące: I.1 „Roboty
budowlane”, I.2 „Instalacja wewnętrzna wody”, I.3. „Instalacja CO”, I.4. „Instalacja wentylacji i
klimatyzacji”, I.5. „Instalacja wewnętrzna elektryczna”, I.6. „Instalacja wewnętrzna
kanalizacji”, I.7. „Instalacja gazowa”, I.8. „Instalacje słaboprądowe”, I.9. „Instalacja systemu
sygnalizacji p.poż i dso”. Stawką 23% objęto natomiast: I.10. „Technologia”, I.11. „Instalacja
elektryczna – stacja trafo”, I.12. „Zagospodarowanie terenu”, I.13 „Drogi”. Wymienione
kategorie, poza pkt I.10. „Technologia”, dotyczą robót poza bryłą budynku zarówno
internatu, jak i kotłowni. Z kolei pkt I.10. „Technologia” dotyczy branży technologia kuchni tj.
wyposażenia zaplecza gastronomicznego. Nie jest zatem tak jak twierdził Odwołujący
Cechini, iż w zakresie pkt I.10 „Technologia” wykonawca mógł ująć dowolny zakres. W
przedmiotowym punkcie należało dokonać wyceny wyposażenia objętego dokumentacją
przetargową („Zestawienie urządzeń pracowni technologicznej”) (np. wyjaśnienia do SIWZ z
13 listopada 2012 r. – odpowiedź na pytanie nr 4 „Wszystkie dane niezbędne do opisu i
wyceny sprzętu przedstawione w „Zestawieniu urządzeń pracowni technologicznej” znajdują
się w dokumentacji przetargowej. Niemniej jednak Zamawiający na swojej stronie
internetowej
http://www.zsp.edu.pl/index.php/szkola/przetargi
umieszcza
szczegółowe
informacje”. Sprzęt dotyczył zarówno internatu, jak i modernizowanych pomieszczeń
kotłowni. Zdaniem Izby należy zauważyć, iż Załącznik nr 9 nie przewidywał jakiegokolwiek
innego miejsca na dokonanie powyższej wyceny wyposażenia. Biorąc pod uwagę powyższe,
Izba za nieprzekonywającą uznała argumentację Odwołującego Cechini, iż właśnie w tym
punkcie dokonał wyceny robót budowlanych planowanych w kotłowni. Na dowód tego
twierdzenia przedstawił szczegółową kalkulację, z której wynika, że w pkt I.10. ujęty został
cały zakres prac, w tym niezbędnego wyposażenia gastronomicznego w zakresie kotłowni.
Pkt I.10. w powyższym uszczegółowieniu nosi tytuł „Technologia kotłowni”, co nie jest
zbieżne z treścią oferty Odwołującego Cechini – w ofercie tytuł pkt I.10. był taki jak we
wzorze Zamawiającego – „Technologia”. Z kolei pkt I.1. „Roboty budowlane” został
podzielony na dwie części, tj. wydzielono w ramach tego punktu pkt „Roboty budowlane” i
pkt „Technologia gastronomiczna” obejmujący internat. Izba zauważa, iż powyższe
uszczegółowienie nie odpowiada treści Załącznika nr 9 złożonego wraz z ofertą
Odwołującego Cechini. Pkt I.1. we wzorze Załącznika nr 9 dotyczył jednoznacznie robót
budowlanych, bez ich różnicowania na budynek internatu i kotłowni. Również pkt I.1. w
Załączniku nr 9 zawartym w ofercie Odwołującego Cechini literalnie odnosił się do robót
budowlanych. Nie zawierał żadnego wydzielenia pozycji „Technologia gastronomiczna”,
która z uwagi na jej przedmiot nie mieści się w kategorii „Roboty budowlane”. Gdyby istotnie
Odwołujący Cechini różnicował stawkę podatku VAT dla robót budowlanych w budynku
internatu i kotłowni, to wydaje się racjonalnym założenie, iż zróżnicowanie to zostałoby
odzwierciedlone w pkt I.1. jako odnoszącym się do tego zakresu zamówienia. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego Cechini nie wymagałoby to żadnej ingerencji w sposób
sformułowania Załącznika nr 9. To wykonawca podawał kwotę netto i brutto, wyliczoną z
zastosowaniem właściwych według niego stawek podatku VAT. Odwołujący Cechini mógł
zatem podać kwotę netto i brutto robót wyliczoną z uwzględnieniem zróżnicowanych stawek
podatku VAT. Tak zresztą uczynił w formularzu ofertowym, gdzie wskazał, że zastosował
dwie stawki podatku VAT, przy czym ograniczył się do kwoty netto i brutto, bez wydzielania
jaka kwota netto dotyczyła stawki 8%, a jaka 23%. Ponadto z treści wyjaśnień wynika, że
„Technologia gastronomiczna” w zakresie w jakim dotyczy internatu, objęta została stawką
8%, co jest okolicznością nową w stosunku do danych zawartych w ofercie Odwołującego
Cechini. Z treści oferty wynikało bowiem, że pkt I.10. „Technologia” objęto w całości stawką
23%, bez różnicowania na internat i kotłownię i według takiego założenia Zamawiający
dokonywał oceny oferty. Nie było zatem przedmiotem weryfikacji Zamawiającego, czy
powyższy zakres mieści się w objętym stawką preferencyjną, skoro w pierwotnej treści oferty
do 8% w ramach pkt I.10. przyporządkowano tylko roboty budowlane, w których technologia
gastronomiczna niewątpliwie się nie zawiera. Podobnie nielogiczny i nie mający oparcia w
treści złożonej oferty ani zakresie zamówienia wynikającego z dokumentacji projektowej jest
zakres, który jakoby został faktycznie ujęty w pkt I.10. „Technologia”. W ocenie Izby
uszczegółowienie podane przez Odwołującego Cechini, w którym pkt I.10. rozbity został na
roboty budowlane, poszczególne instalacje i technologię gastronomiczną, nie ma oparcia w
treści oferty Odwołującego Cechini ani nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji
projektowej. Jak było to wskazane pojęcie „Technologia”, którym posłużono się w pkt I.10.
nie było pojęciem abstrakcyjnym czy nieobecnym w dokumentacji projektowej – miało ono
ściśle określony zakres i ten zakres miał zostać wyceniony w pkt I.10. Załącznika nr 9.
Zdaniem Izby uszczegółowienie przedstawione przez Odwołującego Cechini nie znajduje
odzwierciedlenia w treści złożonego przez niego Załącznika nr 9 i z tego względu nie
zasługuje na uwzględnienie. Należy także zauważyć, iż argumentacja zawarta w odwołaniu,
iż roboty związane z kotłownią ujęte zostały w pkt I.10. „Technologia” nie została
uwzględniona w wyjaśnieniach z 12 grudnia 2012 r., toteż nie mogła ona podlegać ocenie
Zamawiającego. Podobnie nie znalazła się w tych wyjaśnieniach kwalifikacja budynku
kotłowni do odrębnej klasy 1263, na którą w odwołaniu obecnie powołuje się Odwołujący
Cechini. Izba ocenia prawidłowość czynności Zamawiającego z punktu widzenia ich
zgodności z ustawą Pzp. Zamawiający oparł się na literalnej treści wyjaśnień Odwołującego
Cechini, iż budynek internatu i kotłowni zaklasyfikował on do klasy 1130 „Budynki
zbiorowego zamieszkania”, co pozwoliło mu zastosować preferencyjną stawkę podatku VAT.
Powyższe wyjaśnienie było zresztą zbieżne z literalną treścią Załącznika nr 9 złożonego
przez Odwołującego Cechini, gdzie zróżnicowanie stawek podatku VAT nie dotyczyło
budynku internatu i kotłowni, ale robót wykonywanych w bryle budynku i poza bryłą budynku,
a dodatkowo stawka VAT 23% zastosowana została także dla wyposażenia
gastronomicznego, co z kolei nie było przedmiotem wyjaśnień Odwołującego. Należy
zauważyć, iż w treści wyjaśnień z 12 grudnia 2012 r. w ogóle nie wskazał on na pkt I.10.
„Technologia” jako ten gdzie wycenione zostały roboty dotyczące kotłowni. Takie stanowisko
zaprezentowane zostało dopiero w odwołaniu. Izba nie podziela także zastrzeżeń
Odwołującego Cechini co do konieczności wzywania go do dalszych wyjaśnień treści oferty
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Potencjalna argumentacja została już zaprezentowana w
treści odwołania i oceniona przez Izbę jako nieprzekonywająca i nie znajdująca oparcia ani
w treści oferty Odwołującego Cechini, ani dotychczasowych wyjaśnieniach ani dokumentacji
postępowania. Nie doprowadzą one zatem do sanowania oferty w przewidzianym ustawą
Pzp trybie. Izba uznaje bowiem, że brak jest możliwości dokonania poprawienia stawki
podatku VAT, jako że treść oferty nie daje podstaw do ustalenia wartości robót w kotłowni
opodatkowanych przez Odwołującego Cechini stawką 8%, dla której jako właściwą
Zamawiający ustalił 23% stawkę VAT. Należy podkreślić, iż Odwołujący Cechini nie
podważał prawidłowości takiego ustalenia przez Zamawiającego. Biorąc powyższe pod
uwagę Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W
konsekwencji nie sposób uznać zasadności zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….
A. w sprawie o sygn. akt KIO 2822/12:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
CHEMOBUDOWA - KRAKÓW S.A., 30 - 705 Kraków, Ul. Klimeckiego 24 i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego CHEMOBUDOWA - KRAKÓW S.A., 30 - 705
Kraków, Ul. Klimeckiego 24, tytułem wpisu od odwołania,
B. w sprawie o sygn. akt KIO 2864/12:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i
Transportowych "CECHINI" S………. i J……. C……… Sp. j, 33 – 380 Krynica
– Zdrój, Ul. Pułaskiego 29 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy)
uiszczoną
przez
Przedsiębiorstwo
Robót
Budowlanych
i
Transportowych "CECHINI" S…….. i J…….. C………. Sp. j, 33 – 380 Krynica
– Zdrój, ul. Pułaskiego 29 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………..
Sygn. akt: KIO 2822/12
Sygn. akt: KIO 2864/12
U z a s a d n i e n i e
Zespół Szkół Ponadgimnazjalnych - Małopolska Szkoła Gościnności w Myślenicach,
32-400 Myślenice, ul. Zdrojowa 18 (dalej "Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz.
759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) pn. „Modernizacja budynków Zespołu Szkół
Ponadgimnazjalnych - Małopolska Szkoła Gościnności w Myślenicach”, Etap I: Adaptacja
budynku Internatu i kotłowni do potrzeb kształcenia. Modernizacja Stacji Transformatorowej”.
Wartość przedmiotowego zamówienia na roboty budowlane oszacowano na kwotę mniejszą
niż wyrażona w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 29 października 2012 r. pod nr 229103-2012.
Sygn. akt KIO 2822/12
W dniu 19 grudnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa -
Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków (dalej „Odwołujący Chemobudowa-Kraków”)
od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego Chemobudowa – Kraków i unieważnieniu przetargu.
Zamawiającemu zarzucano:
1.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
2.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
3..
naruszenie art. 7 ustawy Pzp,
Wobec wyżej opisanych zarzutów Odwołujący Chemobudowa – Kraków wnosił o:
1.
uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
2.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
3.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Chemobudowa – Kraków,
4.
ponowną ocenę ofert, i
5.
wybór oferty Odwołującego Chemobudowa – Kraków jako najkorzystniejszej spośród
ofert uznanych za oferty ważne.
Odwołujący Chemobudowa – Kraków wskazywał, iż posiada interes prawny w
złożeniu odwołania, bowiem uwzględnienie ww. zarzutów spowoduje wybór oferty
Odwołującego Chemobudowa – Kraków jako oferty najkorzystniejszej z uwagi na fakt, iż
oferta Odwołującego Chemobudowa – Kraków została sklasyfikowana na pierwszym
miejscu pod względem kryterium wyboru ofert.
Ustawowy termin na wniesienie niniejszego odwołania został dotrzymany -
Odwołujący Chemobudowa – Kraków uzyskał informację od Zamawiającego o
czynnościach zaskarżonych niniejszym odwołaniem w dniu 14 grudnia 2012 r.
W uzasadnieniu Odwołujący Chemobudowa – Kraków wskazywał, że w dniu 14
grudnia 2012 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego Chemobudowa – Kraków
informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Jako
przyczynę odrzucenia odwołania Zamawiający wskazał błąd w obliczeniu ceny w zakresie
podatku VAT dla robót wykonywanych w internacie. Zdaniem Zamawiającego zastosowana
przez Odwołującego Chemobudowa – Kraków stawka VAT w wysokości 23 % jest błędna z
uwagi na dokonaną przez Urząd Statystyczny w Łodzi klasyfikację.
Zdaniem Odwołującego Chemobudowa – Kraków zastosowana przez niego stawka
23 % jest prawidłowa. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U, nr 177 z 2011 r. poz. 1054 z późn. zm.)
podstawowa stawka podatku VAT wynosi 23%. Na zasadzie wyjątku określonego w art. 41
ust. 12 tej ustawy, obniżoną stawkę podatku VAT do 8% stosuje się do dostawy, budowy,
remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich
części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.
Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym - zgodnie z art. 41 ust.
12a ustawy - rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z
wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych
sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty
sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie
budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i
pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem limitu
powierzchni określonego w art. 41 ust. 12b ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 12
ustawy, przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne
stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w
dziale 11.
Jak wynika z powyższego preferencyjna stawka podatku VAT dotyczy wyłącznie
remontu obiektów budowlanych dających się zakwalifikować wg Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych do obiektów wymienionych powyżej (tj. PKOB 11, PKOB 12 ale
tylko lokale mieszkalne i PKOB 1264).
Drugą przesłanką, która decyduje o stawce podatku VAT przynależnej do
wykonywanej usługi, są postanowienia umowne określające przedmiot umowy, tzn. czy
przedmiotem robót jest budynek jako całość, czy poszczególne jego części z określeniem
powierzchni mieszkalnych i odrębnie powierzchni niemieszkalnych.
W przedmiotowej sprawie przedmiot umowy został przez Zamawiającego określony w
sposób następujący: Modernizacja budynków Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych -
Małopolska Szkoła Gościnności w Myślenicach. Etap I Adaptacja budynku Internatu i
kotłowni dla potrzeb kształcenia, modernizacja stacji transformatorowej. Odwołujący
Chemobudowa - Kraków, na podstawie otrzymanej dokumentacji ustalił, że Zespół Szkół
Ponadgimnazjalnych składa się z kompleksu obiektów budowlanych przylegających do
siebie i połączonych wewnętrznymi przejściami. Gdyby poszczególne budynki składające
się na Zespół Szkół Ponadgimnazjalnych stanowiły pojedyncze obiekty budowlane, a nie
kompleks połączonych budynków i gdyby Zamawiający określił zakres robót oddzielnie dla
każdego budynku, wówczas Wykonawca mógłby zastosować obniżoną stawkę podatku VAT
do robót wykonywanych w budynku spełniającym przytoczone wyżej warunki kwalifikujące
do obiektów budowlanych zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym. Jednak z uwagi na to, że przedmiotowe budynki (w tym budynek Internatu)
nie stanowią pojedynczych obiektów budowlanych, nie mogą być kwalifikowane odrębnie w
ramach Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. Taki stan rzeczy został potwierdzony
przez Urząd Statystyczny w Łodzi,
;
który na wniosek Zamawiającego wydał interpretację z
dnia 5 grudnia 2012 r. znak OKN-5672/OB.-3806/2012, w której stwierdził: „...W przypadku,
kiedy części budynku przylegają do siebie i połączone są wewnętrznymi przejściami oraz
użytkowane przez jednego właściciela, nie można zgodnie z powyższym klasyfikować ich
odrębnie".
Wskazać należy ponadto, że w Objaśnieniach wstępnych do Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych (Dz.U. nr 112 poz.1316) czytamy: „... W przypadku kompleksowych
obiektów budowlanych, składających się z kilku budynków, każdy budynek powinien być
klasyfikowany jako samodzielna jednostka. Jeśli, na przykład, szkoła ogólnokształcąca
składa się z budynku szkolnego i internatu, budynek szkolny powinien być klasyfikowany w
1263, a internat w pozycji 1130. Jednakże, w przypadku, gdy nie posiadamy szczegółowych
informacji na temat klasyfikowanego kompleksu, całość klasyfikowana jest w pozycji 1263
zgodnie z główną funkcją jaką pełni szkoła w przykładowym kompleksie obiektów
budowlanych".
Zgodnie z powyższymi wyjaśnieniami Odwołujący Chemobudowa – Kraków
zakwalifikował obiekty budowlane, w których będą wykonywane roboty budowlane, do
pozycji 1263 wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. Obiekty budowlane o symbolu
PKOB 1263 nie korzystają z obniżonej stawki podatku VAT. Właściwą stawką jest stawka
podstawowa, tj. 23%.
Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że zgodnie z przedmiotem zamówienia
określonym przez Zamawiającego budynek Internatu ma być zaadaptowany do potrzeb
kształcenia, a nie na cele mieszkaniowe, a zgodnie z przytoczonymi na wstępie przepisami,
z preferencyjnej stawki VAT korzystają jedynie obiekty budowlane przeznaczone na cele
mieszkaniowe. Obiekty przeznaczone na cele kształcenia nie korzystają z obniżonej stawki
VAT. Za stwierdzeniem, iż mamy do czynienia z obiektem niemieszkalnym przemawia
również zestawienie powierzchni użytkowej obiektu z którego wynika, iż na pomieszczenia
niemieszkalne przewidziano zdecydowanie powyżej 50% powierzchni użytkowej obiektu.
W świetle powyższego uznać należy, iż Odwołujący Chemobudowa – Kraków
zastosował prawidłową stawkę podatku VAT w wysokości 23%.
Należy także nadmienić, że zgodnie z art. 14b Ordynacji podatkowej, Wykonawca
może wystąpić z wnioskiem do Ministra Finansów o pisemną interpretację przepisów prawa
podatkowego. Gdyby stanowisko Wykonawcy okazało się błędne i zastosował zawyżoną
stawkę podatku VAT, istnieje możliwość jej skorygowania poprzez wystawienie faktur VAT
korygujących.
Podkreślenia wymaga również fakt, iż w odpowiedzi na pytanie jednego z oferentów
o wysokość stawki podatku VAT w nin. postępowaniu, Zamawiający udzielił w dniu 22
listopada 2012 roku następującej odpowiedzi: „Jednocześnie Zamawiający informuje, że nie
posiada uprawnień do wykładni wysokości obowiązującego podatku VAT, natomiast
zabezpieczył środki finansowe na pokrycie podatku VAT w wysokości 23%".
Mając na uwadze powyższe okoliczności uznać należy, iż odrzucenie oferty
Odwołującego Chemobudowa – Kraków było nieuprawnione, a co za tym idzie, również
unieważnienie postępowania przetargowego uznać należy za niezgodne z prawem.
Mając na uwadze powyższe zdaniem Odwołującego Chemobudowa – Kraków
niniejsze odwołanie uznać należy za uzasadnione i konieczne.
Kopia odwołania została przekazana 19 grudnia 2012 r.
Dnia 20 grudnia 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania.
Dnia 21 grudnia 2012 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej drogą
elektroniczną za pośrednictwem platformy ePUAP zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Instal Kraków S.A., 30
– 732 Kraków, ul. K. Brandla 1. Dnia 24 grudnia 2012 r. zgłoszenie przystąpienia wpłynęło
w formie pisemnej. Zgłaszający przystąpienie wskazywał, że posiada interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, gdyż podtrzymanie decyzji o unieważnieniu
postępowania pozwoli mu na ponowne ubieganie się o przedmiotowe zamówienie.
Sygn. akt: KIO 2864/12
W dniu 24 grudnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych "CECHINI
S……….. i J…….. C………… spółka jawna z siedzibą w Krynicy - Zdroju, 32-380 Krynica-
Zdrój, ul. Pułaskiego 29 (dalej "Odwołujący Cechini") wobec czynności Zamawiającego
polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego Cechini i unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia, zarzucając Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie,
wynikające z przyjęcia, iż oferta Odwołującego Cechini zawiera błąd w obliczeniu
ceny,
2.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie,
3.
naruszenie art. 7 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp polegające na niewyjaśnieniu
ewentualnych wątpliwości co do zakresu robót, do których Odwołujący Cechini
zastosował stawkę podatku od towarów i usług w wysokości 8 %.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący Cechini wnosił o:
1.
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego
Cechini,
2.
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego unieważnienia postępowania,
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny oferty Odwołującego Cechini
z ewentualnym przeprowadzeniem czynności wyjaśniających dotyczących rodzaju
robót, do których została zastosowana stawka 8 % podatku VAT,
4. nakazanie, przy ponownej ocenie ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
uznanych za ważne.
Ponadto wnosił o zasądzenie na rzecz Odwołującego Cechini kosztów postępowania
przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący Cechini wskazywał, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania,
bowiem jego uwzględnienie spowoduje wybór oferty Odwołującego Cechni jako
najkorzystniejszej z uwagi na fakt, iż oferta Odwołującego Cechini została sklasyfikowana na
pierwszym miejscu pod względem wyboru ofert nie podlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu Odwołujący Cechni podnosił, że w dniu 18 grudnia 2012 r. uzyskał
informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Jako
przyczynę odrzucenia Zamawiający wykazał błąd w obliczeniu ceny w zakresie podatku VAT
dla robót wykonywanych w kotłowni. Zdaniem Zamawiającego zastosowana przez
Odwołującego Cechini stawka VAT w wysokości 8% dotycząca robót budowlanych w
budynku kotłowni jest błędna z uwagi na dokonaną przez Urząd Statystyczny w Łodzi
klasyfikację takich obiektów do kategorii „Budynki przemysłowe", a zatem do obiektów, do
których stosowana jest 23 % stawka podatku VAT.
Stanowisko to jest nieuzasadnione i wynika z niewłaściwej oceny treści złożonej
oferty. Odwołujący Cechini dla wszystkich robót dotyczących budynku kotłowni zastosował
23% stawkę podatku VAT.
Sprawa zastosowanej przez Odwołującego Cechini stawki podatku VAT dla robót,
jakie mają być realizowane w obu budynkach będących przedmiotem zamówienia, była na
wniosek Zamawiającego wyjaśniana przez Odwołującego Cechini. W wyjaśnieniach tych
podano wyraźnie, że „Budynek Internatu klasyfikowany jest w dziale 11, klasa 1130, a zatem
ma do niego zastosowanie 8 % stawka podatku VAT. Dla części robót wykonywanych poza
budynkiem Internatu przyjęliśmy 23 % stawkę podatku VAT. Zróżnicowanie stawek zostało
wykazane w Załączniku nr 9 do SIWZ."
Załącznik nr 9 zawiera zbiorcze zestawienia poszczególnych rodzajów robót. Nie
przewiduje on w swym układzie rozdziału na roboty w poszczególnych budynkach. Z tego
powodu wszelkie roboty budowlane, które dotyczą budynku kotłowni, zostały ujęte w pozycji
nr I.10 „Technologia". W pozycji tej wycenione zostały roboty budowlane i instalacyjne dla
budynku kotłowni. Zastosowana została do nich 23 % stawka podatku VAT - zgodnie z
klasyfikacją i przeznaczeniem tego budynku.
Natomiast dla robót budowlanych i instalacyjnych wykonywanych w budynku
internatu została zastosowana stawka podatku VAT w wysokości 8%.
Budynek kotłowni wg opisu przedmiotu zamówienia po przebudowie będzie pełnił
funkcje dydaktyczne dla praktycznej nauki zawodu. Zgodnie z PKOB taki budynek należy
sklasyfikować w grupie 126 klasy 1263 „Budynki szkół i instytucji badawczych" i tak też
został sklasyfikowany.
Dokonana przez Odwołującego Cechini klasyfikacja każdego z budynków wg zasad
klasyfikacji zawartych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (Dz. U. nr 112 poz.
1316) z uwzględnieniem informacji udzielonej przez Zamawiającego, że budynek Internatu
mieści się w grupie budynków mieszkalnych oznaczonych symbolem 113 jest poprawna,
gdyż dla wszystkich robót remontowych (budowlanych, instalacyjnych itp.) wykonywanych w
budynku internatu, klasyfikowanego w pozycji - 1130 wg PKOB - zastosowano 8% stawkę
podatku VAT, a do robót wykonywanych w budynku kotłowni klasyfikowanego - wg PKOB -
w pozycji 1263 23% stawkę podatku VAT.
Jak podano wyżej w wyjaśnieniach złożonych na wniosek Zamawiającego
Odwołujący Cechini podał wyraźnie, że do robót związanych z budynkiem kotłowni
zastosowana została stawka podatku VAT - 23 %.
Jeśli pomimo tego Zamawiający miał wątpliwości, w jakiej pozycji załącznika nr 9
roboty te zostały wykazane, powinien się zwrócić o dodatkowe uszczegółowienia. Brak
szczegółowej specyfikacji poszczególnych robót wynika z formy Załącznika nr 9 do SIWZ
opracowanego przez Zamawiającego i obowiązującego Wykonawców składających oferty.
Chcąc zachować układ tego załącznika, roboty dotyczące kotłowni zostały ujęte w pozycji nr
I.10.
W wezwaniu do złożenia wyjaśnień dotyczących stawki podatku VAT Zamawiający
wnosił o podanie podstawy zróżnicowania stawek tego podatku. Nie wzywał Odwołującego
Cechini do przedstawienia bardziej szczegółowego zestawienia robót niż określone w
Załączniku nr 9 do SIWZ. Stąd też Odwołujący Cechini skupił się na analizie przepisów
PKOB w powiązaniu z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług. Jednocześnie złożył
jednoznaczne oświadczenie, iż „Dla części robót wykonywanych poza budynkiem Internatu
przyjęliśmy 23 % stawkę podatku VAT".
Wskazując na przytoczone wyżej okoliczności, Odwołujący Cechini uważał, że ocena
jego oferty dokonana przez Zamawiającego, iż do robót budowlanych w budynku kotłowni
zastosował 8 % stawkę podatku VAT, i w konsekwencji jej odrzucenie, jest niewłaściwa.
Skutkiem tej oceny jest kolejna naruszająca przepisy ustawy Pzp czynność Zamawiającego
- unieważnienie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.
W związku w powyższym stanem faktycznym podjęte przez Zamawiającego
czynności zaskarżone przez Odwołującego Cechini należy uznać za czynności podjęte z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Wnosił więc o ich uchylenie i nakazanie powtórzenia
czynności oceny ofert z ewentualnym przeprowadzeniem czynności polegających na
złożeniu dodatkowych, bardziej szczegółowych wyjaśnień dotyczących robót w budynku
kotłowni.
Zamawiający otrzymał kopię odwołania 21 grudnia 2012 r.
Zamawiający w dniu 21 grudnia 2012 r. wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Sygn. akt KIO 2822/12
Sygn. akt KIO 2864/12
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na modernizacji obiektu
internatu i kotłowni, zagospodarowaniu terenu oraz modernizacji stacji trafo. W zakresie
modernizacji obiektu internatu i kotłowni wskazano, że po przebudowie obiekt będzie pełnił
funkcję dydaktyczną oraz internatu. W ramach dydaktyki powstać miały 2 sale technologii
gastronomicznej, kuchnia internatu, pracownie praktycznej nauki zawodów, pracownie
dydaktyczne oraz całe zaplecze gastronomiczne wraz z pełnym wyposażeniem technologii
gastronomicznej. Zamawiający określił cenę jako ryczałtową brutto (razem z podatkiem
VAT). Nie wymagał załączenia kosztorysów, a jedynie Załącznika nr 9 „Materiały
pomocnicze do ustalenia kosztów inwestycji pn.”Modernizacja budynków Zespołu Szkół
Ponadgimnazjalnych – Małopolska Szkoła Gościnności w Myślenicach” Etap I: Adaptacja
budynku Internatu i kotłowni do potrzeb kształcenia, Modernizacja stacji transformatorowej” o
wzorze ustalonym przez Zamawiającego. Zamawiający nie określił stawki podatku VAT
wiążącej wykonawców. W odpowiedzi na pytanie wykonawcy, czy na całe zamówienie
obowiązuje podatek VAT 23%, w wyjaśnieniach z 22 listopada 2012 r. Zamawiający wskazał,
iż nie posiada uprawnień do wykładni wysokości obowiązującego podatku VAT, natomiast
zabezpieczył środki finansowe na pokrycie podatku VAT w wysokości 23%. W odpowiedzi
na kolejne pytania wykonawców, tj. czy budynek należy klasyfikować wg PKOB 113 jako
budynek zamieszkania zbiorowego oraz o podanie całkowitej powierzchni użytkowej
budynku oraz całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywanej do celów mieszkalnych,
Zamawiający wyjaśniał:
„Dokumentacja projektowa dotyczy budynku internatu i kotłowni. Zgodnie z klasyfikacją
PKOB budynek Internatu zawarty jest w grupie budynków mieszkalnych z symbolem 113.
Jednakże bez potwierdzenia przez GUS przynależności do grupy 113 Zamawiający nie
może udzielić jednoznacznej odpowiedzi czy budynek Internetu zaliczyć do tej grupy, z
uwagi na fakt, iż jest on połączony z budynkiem szkoły i budynkiem kotłowni”.
„Zamawiający informuje, iż dokumentacja projektowa pn. Przebudowa i rozbudowa
istniejącego obiektu internatu wraz z salami dydaktycznymi oraz kotłowni zawiera informacje
dotyczące:
- powierzchni użytkowej objętej remontem,
- powierzchni nie objętej remontem (poza opracowaniem, wg rysunków),
które pozwalają na określenie całkowitej powierzchni użytkowej budynku. Opisy i nazwy
poszczególnych pomieszczeń wskazują na ich funkcje.”
Zamawiający pismem z 28 listopada 2012 r. (po terminie składania ofert) zwrócił się z
wnioskiem do Urzędu Statystycznego w Łodzi o nadanie symbolu klasyfikacyjnego. Pismem
z 5 grudnia 2012 r. Urząd Statystyczny w Łodzi wskazał, że w oparciu o przedstawiony opis,
wymienione w piśmie budynki należy klasyfikować w grupowaniach:
- budynek szkoły z łącznikami; zaadaptowany na cele dydaktyczne budynek starej kotłowni,
w którym przeważająca część powierzchni użytkowej (powyżej 50% całkowitej powierzchni
użytkowej budynku) wykorzystana jest na pracownie praktycznej nauki zawodu – PKOB
grupa 126 klasa 1263 „Budynki szkół i instytucji badawczych”;
- budynek internatu (którego przeważająca część powierzchni użytkowej przeznaczona jest
na cele mieszkalne) PKOB grupa 113 klasa 1130 „Budynki zbiorowego zamieszkania”;
- budynek, w którym przeważająca część powierzchni użytkowej wykorzystywana jest jako
kotłownia lokalna PKOB grupa 125 klasa 1251 „Budynki przemysłowe”.
Odwołujący Chemobudowa - Kraków złożył ofertę na kwotę brutto 9 499 566,75 zł
(netto – 7 723 225 zł), wskazując w formularzu ofertowym jednolitą stawkę podatku VAT
23%. W Załączniku nr 9 „Materiały pomocnicze do ustalenia kosztów inwestycji
pn.”Modernizacja budynków Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych – Małopolska Szkoła
Gościnności w Myślenicach” Etap I: Adaptacja budynku Internatu i kotłowni do potrzeb
kształcenia, Modernizacja stacji transformatorowej” podał analogiczną stawkę podatku VAT.
Odwołujący Cechini złożył ofertę o wartości brutto 9 862 913,05 zł (netto –
8 840 857,28 zł), gdzie w formularzu ofertowym wskazał na zastosowanie dwóch stawek
podatku VAT: 8% i 23%. Z formularza ofertowego nie wynikało, w jakim zakresie realizację
zamówienia objęto każdą z tych stawek. Załącznik nr 9 „Materiały pomocnicze do ustalenia
kosztów inwestycji pn. ”Modernizacja budynków Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych –
Małopolska Szkoła Gościnności w Myślenicach” Etap I: Adaptacja budynku Internatu i
kotłowni do potrzeb kształcenia, Modernizacja stacji transformatorowej” w ofercie
Odwołującego Cechini podawał w pkt I.1 „Roboty budowlane” cenę netto i brutto, z której
wynikało, że zastosowano stawkę podatku VAT 8%. Podobnie w pkt od I.2. do I.8. W pkt I.10
„Technologia” podano cenę netto i brutto, z której wynikało, iż zastosowano stawkę podatku
VAT 23%. Ceny podane w tej pozycji to: netto – 1 036 263 zł, brutto – 1 274 603,49 zł.
Pismem z dnia 10 grudnia 2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego Cechini w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia w zakresie zastosowanej 8% stawki podatku
VAT dla robót planowanych do wykonania w internacie i kotłowni. Zapytywał również, czy
Odwołujący Cechini jest w posiadaniu indywidualnej decyzji podatkowej w przedmiotowym
zakresie. Wyznaczył termin do 12 grudnia 2012 r. do godziny 14.00.
Odwołujący Cechini pismem z 12 grudnia 2012 r. przedstawił wyjaśnienia.
W dniu 14 grudnia 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu
ofert i unieważnieniu postępowania z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu (art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Zamawiający uznał bowiem, iż wszystkie złożone w
postępowaniu oferty (16) podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
jako obarczone błędem w obliczeniu ceny z uwagi na wadliwie zastosowaną stawkę podatku
VAT. Wobec 15 ofert, w tym Odwołującego Chemobudowa - Kraków, Zamawiający ustalił, iż
wadliwość dotyczy stawki podatku VAT w zakresie robót budowlanych w budynku internatu –
wykonawcy przewidzieli 23 %, podczas gdy zdaniem Zamawiającego stawka powinna
wynosić 8%. Zgodnie z klasyfikacją dokonaną przez Urząd Statystyczny w Łodzi budynek
internatu należało zakwalifikować do grupy 113 klasa 1130 „Budynki zbiorowego
zamieszkania” (którego przeważająca część powierzchni użytkowej przeznaczona jest na
cele mieszkalne). Oferta Odwołującego Cechini została odrzucona z uwagi na błędną stawkę
podatku VAT dla robót wykonywanych w kotłowni – zdaniem Zamawiającego wykonawca
przewidział stawkę 8%, podczas gdy należało zastosować 23 %, stosownie do klasyfikacji
dokonanej przez Urząd Statystyczny w Łodzi PKOB grupa 125 klasa 1251 „Budynki
przemysłowe” i PKOB grupa 126 klasa 1263 „Budynki szkół i instytucji badawczych”.
Informacja została przekazana faksem oraz nadana pocztą. Odwołujący Cechini nie otrzymał
pisma przesłanego faksem, gdyż Zamawiający przesłał pismo na niewłaściwy numer faksu
(innego wykonawcy). Informację przekazaną pocztą (nadaną 14 grudnia 2012 r.) otrzymał 18
grudnia 2012 r.
Biorąc pod uwagę powyższy stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia żadnego z odwołań
określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołania nie zawierają braków formalnych oraz
uiszczono od nich wpis.
Izba ustaliła, że zarówno Odwołujący Chemobudowa - Kraków, jak i Odwołujący
Cechini spełniają określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp warunkujące dopuszczalność
wniesienia odwołania. Odwołujący Chemobudowa – Kraków złożył najtańszą ofertę w
postępowaniu (jedyne kryterium – cena). Potwierdzenie się zarzutów zawartych w odwołaniu
daje mu zatem możliwość uzyskania zamówienia. Z kolei Odwołujący Cechini także złożył
ofertę w postępowaniu, która została odrzucona. Wobec faktu odrzucenia wszystkich
pozostałych ofert i ze względu na brak możliwości przewidzenia, czy którykolwiek z
wykonawców odwoła się od decyzji Zamawiającego, Odwołujący Cechini miał potencjalną
możliwość uzyskania zamówienia w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania.
Dodatkowo jako że był jedynym wykonawcą, którego oferta została odrzucona z powołaniem
się na inne uzasadnienie niż w odniesieniu do pozostałych 15 wykonawców, nawet złożenie
odwołania przez innego wykonawcę, nie pozbawiało go szans na uzyskanie zamówienia w
przypadku oddalenia takiego odwołania.
Izba nie uznała skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Instal Kraków S.A., 30 – 732 Kraków, ul. K. Brandla 1 w
sprawie o sygn. akt KIO 2822/12, uwzględniając w tym zakresie opozycję Odwołującego
Chemobudowa – Kraków. Izba uznała za zasadną argumentację Odwołującego
Chemobudowa – Kraków, iż interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
musi odnosić się do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Choć nie jest on tożsamy z interesem w uzyskaniu danego zamówienia, którym należy się
wykazać przy wniesieniu odwołania, winien jednak być związany z postępowaniem objętym
odwołaniem. Oddalenie odwołania musi zatem oddziaływać na pozycję zgłaszającego
przystąpienie w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Oferta
zgłaszającego przystąpienie została odrzucona z tej samej przyczyny co oferta
Odwołującego Chemobudowa – Kraków. Oddalenie odwołania potwierdzi zatem jej
wadliwość. Zgłaszający przystąpienie nie może opierać interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której przystępuje – Zamawiającego - jedynie na możliwości
uczestnictwa w kolejnym postępowaniu, jakie zapewne zostanie ogłoszone w związku z
unieważnieniem dotychczasowego postępowania przetargowego, gdyż pozostaje to bez
związku z jego pozycją w przetargu objętym postępowaniem odwoławczym.
Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, Izba uznała, że odwołania nie
zasługują na uwzględnienie.
Izba zauważa, iż błąd w obliczeniu ceny oferty ma miejsce wtedy, gdy wykonawca
oblicza cenę oferty inaczej, niż zostało to ustalone przez Zamawiającego. Postulat równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji zawarty w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
wymaga od Zamawiającego dokonywania czynności w postępowaniu wyłącznie według
reguł wynikających z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sąd
Najwyższy w uchwale z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11), rozstrzygając
zagadnienie prawne dotyczące wykładni art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przedstawione w
trybie art. 390 § 1 Kpc przez Sąd Okręgowy w Koninie, w sprawie ze skargi Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2011 r. (sygn.
akt KIO 313/11), uznał, że określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki
podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek omyłki
(art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Analogiczne stanowisko prawne
Sąd Najwyższy zajął również w uchwale z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 53/11).
Sąd Najwyższy potwierdził zatem konieczność weryfikacji prawidłowości stawki VAT oraz
dopuszczalność odrzucenia oferty, która zawiera nieprawidłową stawkę VAT jako obarczoną
błędem w obliczeniu ceny. Tym samym nie budzi już wątpliwości, że stawka VAT objęta jest
zakresem sposobu obliczenia ceny, który z kolei podlega weryfikacji przez Zamawiającego
w ramach procedury badania i oceny ofert. Błąd w stawce podatku VAT skutkuje zatem
koniecznością odrzucenia oferty, o ile nie zachodzą ustawowe przesłanki poprawienia
omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Izba stwierdza, co
następuje.
Sygn. akt KIO 2822/12
W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2822/12 nie potwierdził się zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez wadliwe ustalenie, że
Odwołujący Chemobudowa – Kraków zastosował niewłaściwą stawkę podatku VAT dla robót
wykonywanych w internacie – 23% w miejsce 8%. Odwołujący Chemobudowa – Kraków
argumentował, że w niniejszej sprawie ustalił, iż przedmiot umowy składa się z kompleksu
budynków przylegających do siebie i połączonych wewnętrznymi przejściami. Gdyby
poszczególne budynki składające się na Zespół Szkół Ponadgimnazjalnych stanowiły
pojedyncze obiekty budowlane, a nie kompleks połączonych budynków i gdyby Zamawiający
określił zakres robót oddzielnie dla każdego budynku, wówczas wykonawca mógłby
zastosować obniżoną stawkę podatku VAT do robót w budynku spełniającym warunki
kwalifikujące do obiektów budowlanych zaliczonych do budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym – tu: grupa 113 klasa 1130 PKOB. Przedmiotem sporu między
Stronami jest zatem nie tyle możliwość objęcia stawką preferencyjną robót wykonywanych w
budynku internatu, gdyby zaliczyć go do ww. grupowania wg PKOB, co dopuszczalność
odrębnej klasyfikacji budynków wchodzących w skład kompleksu budynków Zespołu Szkół
Ponadgimnazjalnych z uwagi na ich połączenie, jak również z uwagi na sposób
sformułowania przedmiotu umowy. Ponadto zdaniem Odwołującego Chemobudowa –
Kraków zgodnie z przedmiotem zamówienia określonym przez Zamawiającego budynek
internatu ma być przeznaczony na cele kształcenia, a z preferencyjnej stawki korzystają
tylko obiekty budowlane przeznaczone na cele mieszkaniowe. W opinii Odwołującego
Chemobudowa – Kraków także zestawienie powierzchni użytkowej, z którego wynika, że na
pomieszczenia niemieszkalne przeznaczono zdecydowanie powyżej 50% powierzchni
użytkowej obiektu, przemawia przeciwko możliwości stosowania stawki preferencyjnej.
Zdaniem Izby ze słusznością powyższej argumentacji nie sposób się zgodzić.
Okoliczność, że Zespół Szkół Ponadgimnazjalnych składa się z kompleksu budynków, jak
również sposób określenia przedmiotu umowy, nie może decydować o zasadach klasyfikacji
budynku w ramach PKOB, ani właściwej stawce podatku VAT. Zauważyć należy, iż
Zamawiający zwrócił się do Urzędu Statystycznego w Łodzi z wnioskiem o nadanie symbolu
klasyfikacyjnego dla budynków składających się na Zespół Szkół Ponadgimnazjalnych, które
to budynki będą przedmiotem modernizacji. We wniosku szczegółowo przedstawił
charakterystykę budynków. Podał, że budynki szkoły, internatu i kotłowni są połączone oraz
korzystają z jednej kotłowni centralnego ogrzewania i stacji transformatorowej, mają wspólną
sieć wodną i kanalizacyjną (jeden licznik) oraz instalację gazową (jeden licznik). Wskazywał
także, że w internacie znajdują się pokoje przeznaczone do zamieszkania przez uczniów,
wspólne kuchenki do korzystania przez nich i inne pomieszczenia służące uczniom
mieszkającym w internacie, mieszkania dla pracowników szkoły, sale dydaktyczne,
pomieszczenia techniczno-gospodarcze, ciągi komunikacyjne oraz kuchnia wraz z
zapleczem wytwarzająca posiłki dla uczniów i pracowników szkoły. Posiłki wydawane są w
stołówce szkolnej mieszczącej się w łączniku nr 1 między budynkiem internatu a szkołą.
Zamawiający podawał, że pomiędzy internatem a szkołą jest także drugi łącznik, w którym
znajduje się sala konferencyjna z zapleczem. Opisał budynek szkoły. Wskazał ponadto, że
obecnie w budynku „starej” kotłowni użytkowana jest tylko część pomieszczeń do potrzeb
centralnego ogrzewania. Po planowanej modernizacji znajdą się tam również sale
praktycznej nauki zawodu (pracownie dydaktyczne) wraz z zapleczem sanitarnym i ciągi
komunikacyjne. Budynek starej kotłowni częściowo przylega do budynku internatu, a po
modernizacji będzie również istniała możliwość przejścia z tego budynku do internatu.
Zamawiający wyjaśniał, że z uwagi na wątpliwości związane z odpowiednim
zakwalifikowaniem poszczególnych pomieszczeń do pomieszczeń przeznaczonych na cele
mieszkaniowe, przedstawił dane dotyczące powierzchni użytkowej tych pomieszczeń w
zależności od ich przeznaczenia. Podane przez niego wielkości powierzchni ustalił w oparciu
o posiadaną dokumentację projektową dotyczącą modernizacji budynków. Wyjaśniał, że
planowana modernizacja obejmuje m.in. adaptację na cele dydaktyczne części budynku
internatu przeznaczonej obecnie do zamieszkania przez uczniów, a powierzchnia tych zmian
to ok. 370m2. Podawał, że zaklasyfikowanie budynków do odpowiedniej grupy PKOB
konieczne jest dla określenia prawidłowej stawki podatku VAT dla robót budowlano-
montażowych związanych z modernizacją tych budynków. Z uwagi na fakt, ż budynki te nie
stanowią odrębnych wolnostojących obiektów, samodzielne ich sklasyfikowanie przez
Zamawiającego stwarza wiele trudności. Do wniosku załączono wizualizację budynków oraz
wycinek mapy sytuacyjno-wysokościowej. Z powyższego wynika, że Zamawiający wnikliwie i
rzetelnie opisał stan faktyczny będący podstawą dla ustalenia klasyfikacji budynków, w tym
budynku internatu. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego
Chemobudowa – Kraków prezentowanym na rozprawie, iż z uzyskanych przez niego
informacji telefonicznych wynika, że osoba sporządzająca odpowiedź na wniosek nie
dysponowała pełnymi informacjami, co z kolei przełożyło się na wadliwość dokonanej
klasyfikacji. Odwołujący Chemobudowa – Kraków nie poparł tego stanowiska żadnym
dowodem, a treść wniosku przeczy jego ustaleniom. Nie sposób zgodzić się także z
twierdzeniem jakoby pismo Urzędu Statystycznego w Łodzi potwierdzało słuszność
argumentacji Odwołującego Chemobudowa – Kraków. Istotnie w piśmie tym znalazło się
stwierdzenie, iż „(…) W przypadku, kiedy części budynku przylegają do siebie i połączone są
wewnętrznymi przejściami oraz użytkowane przez jednego właściciela, nie można zgodnie z
powyższym klasyfikować ich odrębnie”. Odwołujący Chemobudowa – Kraków pomija jednak
okoliczność, iż Urząd Statystyczny w Łodzi, opierając się o szczegółowe dane podane przez
Zamawiającego i opisane powyżej, dokonał odrębnej klasyfikacji poszczególnych budynków,
uznając, iż możliwość taka zachodzi. Co więcej stanowisko Odwołującego Chemobudowa –
Kraków nie jest też zgodne z cytowanym przez niego fragmentem Objaśnień wstępnych do
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. Wskazano w nich bowiem jednoznacznie, iż w
przypadku kompleksowych obiektów budowlanych, składających się z kilku budynków,
każdy budynek powinien być klasyfikowany jako samodzielna jednostka. Jeśli, na przykład,
szkoła ogólnokształcąca składa się z budynku szkolnego i internatu, budynek szkolny
powinien być klasyfikowany w 1263, a internat w pozycji 1130. W przypadku, gdy brak
szczegółowych informacji na temat klasyfikowanego kompleksu, całość klasyfikowana jest w
pozycji 1263 zgodnie z główną funkcją jaką pełni szkoła w przykładowym kompleksie
obiektów budowlanych. W niniejszej sprawie wykonawcy posiadali wystarczająco
szczegółowe informacje, aby dokonać odrębnej klasyfikacji każdego z budynków tak, jak to
uczynił Urząd Statystyczny w Łodzi.
Izba nie podziela także poglądu, aby to sposób określenia przez Zamawiającego
przedmiotu umowy decydował o stawce podatku VAT – czy przedmiotem robót jest budynek
jako całość, czy poszczególne jego części z określeniem powierzchni mieszkalnych i
odrębnie powierzchni niemieszkalnych. Dla ustalenia stawki podatku VAT istotne znaczenie
ma przedmiot robót, a nie sposób określenia tego przedmiotu w umowie. Postanowienia
umowne nie mają waloru kształtującego właściwą stawkę podatku VAT. Dla ustalenia
prawidłowej stawki VAT istotne znaczenie miała zatem klasyfikacja modernizowanych
budynków, a ta nie została przez Odwołującego Chemobudowa – Kraków przeprowadzona
prawidłowo.
Podobnie nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego Chemobudowa –
Kraków, jakoby w wyniku modernizacji zmieniała się funkcja internatu – miał być
zaadaptowany na cele kształcenia, a takie budynki nie korzystają z preferencyjnej stawki
podatku VAT. Należy zauważyć, iż jedynie niewielka część powierzchni budynku internatu
podlegała zaadaptowaniu na cele dydaktyczne, pozostała część internatu utrzymywała
dotychczasowe przeznaczenie.
Odwołujący Chemobudowa – Kraków twierdził także, że zestawienie powierzchni
użytkowej obiektu przeznaczonej na cele niemieszkalne przekracza 50%, co w konsekwencji
nie pozwala na objęcie go preferencyjną stawką. Powyższe stwierdzenie pozostaje w
sprzeczności z wyliczeniem, które stało się podstawą klasyfikacji Urzędu Statystycznego w
Łodzi opartym na danych przedstawionych przez Zamawiającego zgodnych z dokumentacją
projektową. Odwołujący Chemobudowa – Kraków nie wykazał sprzeczności dokonanej
klasyfikacji z przekazanymi danymi ani nieprawidłowości przyporządkowania określonych
powierzchni do funkcji mieszkalnych lub niemieszkalnych. W przedstawionym przez
Odwołującego Chemobudowa – Kraków zestawieniu odmiennie ustalona została
powierzchnia budynku ogółem (jest mniejsza niż w zestawieniu Zamawiającego), ponadto
wydzielone zostały części wspólne. Odwołujący Chemobudowa – Kraków nie przedstawił
żadnej przekonywającej argumentacji, z jakich względów dokonane przez niego wyliczenia
są bardziej adekwatne niż te, które musiały być dokonane przez Urząd Statystyczny w Łodzi
w oparciu o dane Zamawiającego wynikające z tej samej dokumentacji projektowej i które
stały się podstawą dokonanej klasyfikacji.
Zdaniem Izby wyjaśnień Zamawiającego z 22 listopada 2012 r., w których wskazał
on, iż zabezpieczył środki finansowe na pokrycie podatku VAT w stawce 23% nie można
utożsamiać z określeniem wiążącej stawki podatku VAT. Równocześnie bowiem
Zamawiający podał, że nie posiada uprawnień do wykładni wysokości obowiązującego
podatku VAT. W kolejnych wyjaśnieniach odnoszących się do pytania wykonawcy, czy
budynek należy klasyfikować wg PKOB 113 jako budynek zamieszkania zbiorowego (co
oznaczałoby stawkę preferencyjną) wskazywał, że: „Zgodnie z klasyfikacją PKOB budynek
Internatu zawarty jest w grupie budynków mieszkalnych z symbolem 113. Jednakże bez
potwierdzenia przez GUS przynależności do grupy 113 Zamawiający nie może udzielić
jednoznacznej odpowiedzi czy budynek Internatu zaliczyć do tej grupy, z uwagi na fakt, iż
jest on połączony z budynkiem szkoły i budynkiem kotłowni”. Nie podał także powierzchni
budynku wykorzystywanej na cele mieszkalne i niemieszkalne, przesuwając na wykonawców
ciężar i konsekwencje ustaleń w tym zakresie, ale i nie wyłączając możliwości takiej
klasyfikacji budynku internatu, która pozwoliłaby na objęcie robót budowlanych tam
wykonywanych stawką preferencyjną. Istotnie informacja o zabezpieczeniu środków
finansowych na pokrycie VAT w stawce 23% choć mogła być przez wykonawców błędnie
odczytana jako sugestia co do przyjętej przez Zamawiającego właściwej stawce podatku
VAT dla przedmiotowego zamówienia, to w żadnym razie nie może być kwalifikowana jako
określenie wiążącej stawki podatku VAT przez Zamawiającego. Nadal bowiem jest to jedynie
informacja o kwocie zabezpieczonych środków. Skoro Zamawiający sam nie miał pewności
co do klasyfikacji budynku internatu, dokonał zabezpieczenia środków na pokrycie podatku
VAT w stawce podstawowej.
Uwzględniając powyższe, zdaniem Izby Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. Izba uznaje bowiem, że brak jest możliwości dokonania poprawienia stawki
podatku VAT w ofercie Odwołującego Chemobudowa – Kraków w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Odwołujący Chemobudowa – Kraków przyjął bowiem stawkę jednolitą, uznając,
iż przedmiot modernizacji stanowi kompleks budynków i nie ma prawnej możliwości
wydzielenia zakresu i wartości robót podlegających stawce preferencyjnej.
W konsekwencji Zamawiający nie dopuścił się także naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp ani art. 7 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Sygn. akt KIO 2864/12
W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2864/12 Izba uznała, iż zarzut Odwołującego
Cechini, jakoby Zamawiający wadliwie ustalił, że dla robót wykonywanych w kotłowni przyjął
on stawkę podatku VAT 8%, podczas gdy w rzeczywistości przyjęta przez niego stawka VAT
to 23%, co wynika z treści wyjaśnień Odwołującego Cechini z 12 grudnia 2012 r. oraz
Załącznika nr 9 zawartego w ofercie, nie potwierdził się.
Odwołujący Cechini, powołując się na treść wyjaśnień z 12 grudnia 2012 r.
wskazywał, że 8% stawka podatku VAT została zastosowana tylko do robót wykonywanych
w internacie. W wyjaśnieniach podano, iż: „Budynek Internatu klasyfikowany jest w dziale
11, klasa 1130, a zatem ma do niego zastosowanie 8% stawka podatku VAT. Dla części
robót wykonywanych poza budynkiem Internatu przyjęliśmy 23% stawkę podatku VAT.
Zróżnicowanie stawek zostało wykazane w Załączniku nr 9 do SIWZ”.
Izba zauważa, że Odwołujący Cechini, uzasadniając swoje zarzuty, powołuje treść
dokonanych przez siebie wyjaśnień jedynie wybiórczo. Należy wskazać, że Zamawiający
pismem z 10 grudnia 2012 r. jednoznacznie zażądał wyjaśnień w zakresie zastosowanej 8%
stawki podatku VAT dla robót planowanych do wykonania zarówno w internacie jak i
kotłowni. Zamawiający w oparciu o dane zawarte w ofercie Odwołującego Cechini ustalił
zatem, że zastosował on 8% stawkę podatku VAT zarówno do robót budowlanych
przewidzianych w internacie, jak i kotłowni. Na powyższy wniosek wskazywała treść
Załącznika nr 9 zawartego w ofercie Odwołującego Cechini, gdzie w pozycji I.1 „Roboty
budowlane” zastosowano jednolitą 8% stawkę podatku VAT, pomimo że dotyczyć miały
zarówno internatu, jak i kotłowni. Z treści wyjaśnień z 12 grudnia 2012 r. zdaniem Izby
wynika, że Odwołujący Cechini, wbrew stanowisku prezentowanemu w odwołaniu, nie
dokonywał jednoznacznego oddzielenia budynku internatu i kotłowni. Odnosząc się do
poczynionych przez siebie ustaleń w zakresie klasyfikacji budynku internatu, przedstawił
obliczenia zarówno z uwzględnieniem budynku kotłowni (dołączonego raz do części
mieszkalnej, raz do części niemieszkalnej), jak i bez takiego uwzględnienia. W każdym z
tych przypadków spełniona była przesłanka procentowej przewagi powierzchni użytkowej
przeznaczonej na cele mieszkalne, co decydowało o zaliczeniu budynku do PKOB klasa
1130 „Budynki zbiorowego zamieszkania”. W konkluzji swoich ustaleń (str. 3 wyjaśnień)
wskazał, że: „Wyniki przedstawionej wyżej analizy stosunku powierzchni budynku
mieszkalnej do niemieszkalnej Internatu powodują, że budynek Internatu i kotłowni, zgodnie
z PKOB należy zaklasyfikować jako: Budynki zbiorowego zamieszkania, w klasie
oznaczonej nr: 1130”. W dalszej części wyjaśnień Odwołujący podawał:
„Zgodnie z treścią PKOB, służy ona potrzebom statystyki działalności budowlanej,
sporządzania sprawozdań budowlanych, spisów budowli i mieszkań, statystyki cen obiektów
budowlanych oraz rachunków narodowych. Ponadto klasyfikacja służy do klasyfikowania
obiektów budowlanych. Może być ona stosowana w trakcie zmiany zastosowania, renowacji,
wyburzania, modernizacji obiektu budowlanego.
Zakwalifikowanie budynku do określonego działu Polskiej Klasyfikacji obiektów budowlanych
decyduje o właściwej stawce podatku od towarów i usług przy realizacji robót budowlanych w
danym budynku. Dla budynku sklasyfikowanego wg PKOB w klasie 1130 właściwa jest 8 %
stawka podatku VAT. Wynika to z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług.
Zgodnie z przepisem art. 41 ust. 12 w związku z art. 41 ust. 2 oraz art. 146a pkt 2 ustawy o
VAT, 8% stawka podatku od towarów i usług znajduje zastosowanie w odniesieniu do
dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów
budowlanych lub ich części zaliczanych do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym. Ustawa wprowadza szeroką definicję obiektów, odnosząc to pojęcie do
całości działu 11 Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych i obejmując wszelkie budynki,
jakie to grupowanie PKOB wyróżnia. W związku z tym, w przypadku czynności objętych
normą przepisu art. 41 ust. 12, kluczowym elementem, pozwalającym prawidłowo określić
stawkę podatku VAT jest rodzaj obiektu (budynku), w którym czynności te są wykonywane.
Mając na uwadze powyższe przepisy preferencyjna stawka podatku w wysokości 8% ma
zastosowanie do robót wykonywanych w bryle budynku (o ile będzie on sklasyfikowany wg
PKOB w dziale 11), natomiast dla usług wykonywanych poza bryłą budynku zastosowanie
ma podstawowa stawka podatku w wysokości 23%.
Budynek Internatu klasyfikowany jest w dziale 11 , klasa 1130, a zatem ma do niego
zastosowanie 8 % stawka podatku VAT. Dla części robót wykonywanych poza budynkiem
Internatu przyjęliśmy 23 % stawkę podatku VAT. Zróżnicowanie stawek zostało wykazane w
Załączniku nr 9 do SIWZ.
Informujemy także, iż nie dysponujemy indywidualna opinią GUS lub izby skarbowej
potwierdzającą klasyfikację budynku wg PKOB lub wysokość stawki podatku VAT.
Przyjęliśmy stawkę podatku VAT w wysokości 8 %, jako właściwą dla części robót, w oparciu
o przedstawioną wyżej analizę stanu faktycznego i prawnego.
Problem stawki podatku VAT, właściwej dla robót budowlanych wykonywanych w budynku
sklasyfikowanego wg PKOB w klasie 1130 był przedmiotem Interpretacji Indywidualnej
Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy, sygn. ITPP1/443-840/12/BJ z dnia 19 września
2012 r. Treść tej interpretacji dostępna jest na stronie internetowej http://interpretacje-
podatkowe.org/budowa/itpp1-443-840-12-bj.
Nasze stanowisko jest zgodne ze stanowiskiem wyrażonym w tej interpretacji”.
W ocenie Izby z powyższego wynika, iż Odwołujący Cechini nie różnicował robót w
budynku internatu i kotłowni, uznając je za roboty w bryle budynku (internatu). Izba nie dała
wiary wyjaśnieniom Odwołującego Cechini prezentowanym na rozprawie, jakoby
sformułowanie „w bryle budynku” odnosiło się stricte do budynku internatu, ale bez kotłowni.
Sformułowanie „w bryle budynku” oznacza bowiem roboty wykonywane wewnątrz danego
budynku, w jego obrysie. Budynek internatu i kotłowni są połączone, tak że faktycznie
znajdują się w bryle jednego budynku. Odwołujący Cechini powołuje się na treść jedynie
jednego akapitu wyjaśnień: „Budynek Internatu klasyfikowany jest w dziale 11, klasa 1130, a
zatem ma do niego zastosowanie 8% stawka podatku VAT. Dla części robót wykonywanych
poza budynkiem Internatu przyjęliśmy 23% stawkę podatku VAT. Zróżnicowanie stawek
zostało wykazane w Załączniku nr 9 do SIWZ”. Powyższe stwierdzenie wyrwane z kontekstu
całości wyjaśnień rzeczywiście mogłoby sugerować błędną ocenę Zamawiającego.
Odwołujący Cechini całkowicie nie odnosi się jednak do dokonanej w tych samych
wyjaśnieniach klasyfikacji budynku Internatu i kotłowni łącznie do klasy 1130 Budynki
zbiorowego zamieszkania i uzasadnienia zastosowania dla tak klasyfikowanych budynków
8% stawki podatku VAT. Ponadto sformułowanie o robotach wykonywanych poza
budynkiem Internatu koresponduje z określeniem poza bryłą budynku i treścią Załącznika nr
9 zawartego w ofercie Odwołującego Cechini. Należy bowiem zauważyć, iż w Załączniku nr
9 stawką 8% objęte zostały wszystkie kategorie robót od I.1 do I.9 obejmujące: I.1 „Roboty
budowlane”, I.2 „Instalacja wewnętrzna wody”, I.3. „Instalacja CO”, I.4. „Instalacja wentylacji i
klimatyzacji”, I.5. „Instalacja wewnętrzna elektryczna”, I.6. „Instalacja wewnętrzna
kanalizacji”, I.7. „Instalacja gazowa”, I.8. „Instalacje słaboprądowe”, I.9. „Instalacja systemu
sygnalizacji p.poż i dso”. Stawką 23% objęto natomiast: I.10. „Technologia”, I.11. „Instalacja
elektryczna – stacja trafo”, I.12. „Zagospodarowanie terenu”, I.13 „Drogi”. Wymienione
kategorie, poza pkt I.10. „Technologia”, dotyczą robót poza bryłą budynku zarówno
internatu, jak i kotłowni. Z kolei pkt I.10. „Technologia” dotyczy branży technologia kuchni tj.
wyposażenia zaplecza gastronomicznego. Nie jest zatem tak jak twierdził Odwołujący
Cechini, iż w zakresie pkt I.10 „Technologia” wykonawca mógł ująć dowolny zakres. W
przedmiotowym punkcie należało dokonać wyceny wyposażenia objętego dokumentacją
przetargową („Zestawienie urządzeń pracowni technologicznej”) (np. wyjaśnienia do SIWZ z
13 listopada 2012 r. – odpowiedź na pytanie nr 4 „Wszystkie dane niezbędne do opisu i
wyceny sprzętu przedstawione w „Zestawieniu urządzeń pracowni technologicznej” znajdują
się w dokumentacji przetargowej. Niemniej jednak Zamawiający na swojej stronie
internetowej
http://www.zsp.edu.pl/index.php/szkola/przetargi
umieszcza
szczegółowe
informacje”. Sprzęt dotyczył zarówno internatu, jak i modernizowanych pomieszczeń
kotłowni. Zdaniem Izby należy zauważyć, iż Załącznik nr 9 nie przewidywał jakiegokolwiek
innego miejsca na dokonanie powyższej wyceny wyposażenia. Biorąc pod uwagę powyższe,
Izba za nieprzekonywającą uznała argumentację Odwołującego Cechini, iż właśnie w tym
punkcie dokonał wyceny robót budowlanych planowanych w kotłowni. Na dowód tego
twierdzenia przedstawił szczegółową kalkulację, z której wynika, że w pkt I.10. ujęty został
cały zakres prac, w tym niezbędnego wyposażenia gastronomicznego w zakresie kotłowni.
Pkt I.10. w powyższym uszczegółowieniu nosi tytuł „Technologia kotłowni”, co nie jest
zbieżne z treścią oferty Odwołującego Cechini – w ofercie tytuł pkt I.10. był taki jak we
wzorze Zamawiającego – „Technologia”. Z kolei pkt I.1. „Roboty budowlane” został
podzielony na dwie części, tj. wydzielono w ramach tego punktu pkt „Roboty budowlane” i
pkt „Technologia gastronomiczna” obejmujący internat. Izba zauważa, iż powyższe
uszczegółowienie nie odpowiada treści Załącznika nr 9 złożonego wraz z ofertą
Odwołującego Cechini. Pkt I.1. we wzorze Załącznika nr 9 dotyczył jednoznacznie robót
budowlanych, bez ich różnicowania na budynek internatu i kotłowni. Również pkt I.1. w
Załączniku nr 9 zawartym w ofercie Odwołującego Cechini literalnie odnosił się do robót
budowlanych. Nie zawierał żadnego wydzielenia pozycji „Technologia gastronomiczna”,
która z uwagi na jej przedmiot nie mieści się w kategorii „Roboty budowlane”. Gdyby istotnie
Odwołujący Cechini różnicował stawkę podatku VAT dla robót budowlanych w budynku
internatu i kotłowni, to wydaje się racjonalnym założenie, iż zróżnicowanie to zostałoby
odzwierciedlone w pkt I.1. jako odnoszącym się do tego zakresu zamówienia. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego Cechini nie wymagałoby to żadnej ingerencji w sposób
sformułowania Załącznika nr 9. To wykonawca podawał kwotę netto i brutto, wyliczoną z
zastosowaniem właściwych według niego stawek podatku VAT. Odwołujący Cechini mógł
zatem podać kwotę netto i brutto robót wyliczoną z uwzględnieniem zróżnicowanych stawek
podatku VAT. Tak zresztą uczynił w formularzu ofertowym, gdzie wskazał, że zastosował
dwie stawki podatku VAT, przy czym ograniczył się do kwoty netto i brutto, bez wydzielania
jaka kwota netto dotyczyła stawki 8%, a jaka 23%. Ponadto z treści wyjaśnień wynika, że
„Technologia gastronomiczna” w zakresie w jakim dotyczy internatu, objęta została stawką
8%, co jest okolicznością nową w stosunku do danych zawartych w ofercie Odwołującego
Cechini. Z treści oferty wynikało bowiem, że pkt I.10. „Technologia” objęto w całości stawką
23%, bez różnicowania na internat i kotłownię i według takiego założenia Zamawiający
dokonywał oceny oferty. Nie było zatem przedmiotem weryfikacji Zamawiającego, czy
powyższy zakres mieści się w objętym stawką preferencyjną, skoro w pierwotnej treści oferty
do 8% w ramach pkt I.10. przyporządkowano tylko roboty budowlane, w których technologia
gastronomiczna niewątpliwie się nie zawiera. Podobnie nielogiczny i nie mający oparcia w
treści złożonej oferty ani zakresie zamówienia wynikającego z dokumentacji projektowej jest
zakres, który jakoby został faktycznie ujęty w pkt I.10. „Technologia”. W ocenie Izby
uszczegółowienie podane przez Odwołującego Cechini, w którym pkt I.10. rozbity został na
roboty budowlane, poszczególne instalacje i technologię gastronomiczną, nie ma oparcia w
treści oferty Odwołującego Cechini ani nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji
projektowej. Jak było to wskazane pojęcie „Technologia”, którym posłużono się w pkt I.10.
nie było pojęciem abstrakcyjnym czy nieobecnym w dokumentacji projektowej – miało ono
ściśle określony zakres i ten zakres miał zostać wyceniony w pkt I.10. Załącznika nr 9.
Zdaniem Izby uszczegółowienie przedstawione przez Odwołującego Cechini nie znajduje
odzwierciedlenia w treści złożonego przez niego Załącznika nr 9 i z tego względu nie
zasługuje na uwzględnienie. Należy także zauważyć, iż argumentacja zawarta w odwołaniu,
iż roboty związane z kotłownią ujęte zostały w pkt I.10. „Technologia” nie została
uwzględniona w wyjaśnieniach z 12 grudnia 2012 r., toteż nie mogła ona podlegać ocenie
Zamawiającego. Podobnie nie znalazła się w tych wyjaśnieniach kwalifikacja budynku
kotłowni do odrębnej klasy 1263, na którą w odwołaniu obecnie powołuje się Odwołujący
Cechini. Izba ocenia prawidłowość czynności Zamawiającego z punktu widzenia ich
zgodności z ustawą Pzp. Zamawiający oparł się na literalnej treści wyjaśnień Odwołującego
Cechini, iż budynek internatu i kotłowni zaklasyfikował on do klasy 1130 „Budynki
zbiorowego zamieszkania”, co pozwoliło mu zastosować preferencyjną stawkę podatku VAT.
Powyższe wyjaśnienie było zresztą zbieżne z literalną treścią Załącznika nr 9 złożonego
przez Odwołującego Cechini, gdzie zróżnicowanie stawek podatku VAT nie dotyczyło
budynku internatu i kotłowni, ale robót wykonywanych w bryle budynku i poza bryłą budynku,
a dodatkowo stawka VAT 23% zastosowana została także dla wyposażenia
gastronomicznego, co z kolei nie było przedmiotem wyjaśnień Odwołującego. Należy
zauważyć, iż w treści wyjaśnień z 12 grudnia 2012 r. w ogóle nie wskazał on na pkt I.10.
„Technologia” jako ten gdzie wycenione zostały roboty dotyczące kotłowni. Takie stanowisko
zaprezentowane zostało dopiero w odwołaniu. Izba nie podziela także zastrzeżeń
Odwołującego Cechini co do konieczności wzywania go do dalszych wyjaśnień treści oferty
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Potencjalna argumentacja została już zaprezentowana w
treści odwołania i oceniona przez Izbę jako nieprzekonywająca i nie znajdująca oparcia ani
w treści oferty Odwołującego Cechini, ani dotychczasowych wyjaśnieniach ani dokumentacji
postępowania. Nie doprowadzą one zatem do sanowania oferty w przewidzianym ustawą
Pzp trybie. Izba uznaje bowiem, że brak jest możliwości dokonania poprawienia stawki
podatku VAT, jako że treść oferty nie daje podstaw do ustalenia wartości robót w kotłowni
opodatkowanych przez Odwołującego Cechini stawką 8%, dla której jako właściwą
Zamawiający ustalił 23% stawkę VAT. Należy podkreślić, iż Odwołujący Cechini nie
podważał prawidłowości takiego ustalenia przez Zamawiającego. Biorąc powyższe pod
uwagę Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W
konsekwencji nie sposób uznać zasadności zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
