rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-03
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-03
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2793/12
KIO 2793/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak, Lubomira Matczuk – Mazuś Protokolant: Paulina Nowicka
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak, Lubomira Matczuk – Mazuś Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2012 r. przez wykonawcę
Agencja Ochrony K…………………. Sp. z o.o., ul. Tuwima 1, 05-300 Mińsk Mazowiecki
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych III Oddział w
Warszawie, Czerniakowska 16, 00-701 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Solid Sp. z o.o., Solid Group Sp. z o.o., Sp. k., ul. Tyniecka 18, 30-323 Kraków
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2012 r. przez wykonawcę
Agencja Ochrony K…………………. Sp. z o.o., ul. Tuwima 1, 05-300 Mińsk Mazowiecki
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych III Oddział w
Warszawie, Czerniakowska 16, 00-701 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Solid Sp. z o.o., Solid Group Sp. z o.o., Sp. k., ul. Tyniecka 18, 30-323 Kraków
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Ochrony K……………… Sp. z o.o. z siedzibą
w Mińsku Mazowieckim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Agencję
Ochrony Kowalczyk Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..
………………..
………………..
Sygn. akt 2793/12
Uzasadnienie
Zakład Ubezpieczeń Społecznych III Odział w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na ochronę osób i
mienia w I Oddziale, II Oddziale i III Oddziale ZUS w Warszawie,
Odwołujący się: Agencja Ochrony „K……………” Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku
Mazowieckim złożył odwołanie od czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu, w zakresie wszystkich jego części, oferty Nr 2 złożonej przez
Konsorcjum SOLID Sp. z o.o. w Krakowie oraz SOLID Group Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie,
i wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty,
2. wykluczeniu z postępowania, w trybie przewidzianym w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych (dalej: ustawa pzp) w zw. z punktem 2.1 oraz 6.1 i 6.2 Rozdziału VI
SIWZ, art. 24 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 154 pkt 5a ustawy, Konsorcjum SOLID z o.o. w
Krakowie oraz SOLID Group Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie,
3. powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 7 grudnia 2012 r. Zamawiający przedstawił, informację o wyborze najkorzystniejszej
oferty.
Zamawiający w Rozdziale VI w pkt. 6.1 SIWZ określił, iż jeżeli Wykonawca zgodnie z art. 26
ust. 2 b ustawy pzp będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów... zobowiązany jest
do... przedstawienia pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Jednocześnie w pkt 6.2 zażądał, aby Wykonawca w odniesieniu do tych podmiotów
przedstawił dokumenty wymienione w pkt 2 rozdziału VI tj. m.in. oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia.
Zobowiązanie w trybie art. 26 ust. 2b ustawy pzp., o którym mowa w pkt. 6.1 SIWZ w ofercie
Konsorcjum SOLID Sp. z o.o. w Krakowie oraz SOLID Group Sp. z o.o. Sp. k . przedstawił
SOLID SECURITY Sp. z o.o., podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24. Ust. 1 pkt 1 w
związku z art. 154 pkt 5a ustawy pzp.
Tym samym należy podnieść, że w postępowaniu została wybrana oferta podmiotu, który nie
spełnia wymagań określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z punktem 2.1 oraz 6.1
i 6.2 VI rozdziału SIWZ. W związku z tym niedopuszczalny był wybór oferty tego podmiotu
jako oferty najkorzystniejszej, ponieważ podmiot ten nie spełniał wymagań określonych w
przetargu.
Zamawiający uznał, iż podmiot, którego oferty wybrano spełnia wymogi, ponieważ niejako
posiłkuje się doświadczeniem, wymaganym w SIWZ, posiadanym przez podmiot, który
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 154 pkt 5a ustawy pzp.
Podmiotem tym jest SOLID SECURITY Sp. z o.o. w Warszawie. Tym samym Zamawiający
dopuścił do usankcjonowania ewidentnej próby obejścia prawa. Przyjęcie, iż postępowanie
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym jest prawidłowe powoduje,
że regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczące eliminacji z postępowań
podmiotów, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp są praktycznie „martwe”,
ponieważ podmiot taki może w każdej chwili założyć spółkę zależną, niepodlegającą
wykluczeniu na podstawie tego przepisu, a jeśli będą takiej spółce potrzebne określone
kwestie, których ona nie spełnia (tak jak w przedmiotowym przetargu) to wystarczy
oświadczyć, że podmiot podlegający wykluczeniu „wspomoże” ją w określonym, potrzebnym
według SIWZ, zakresie. Należy zauważyć, że podmiot, którego oferty zostały wybrane nie
spełnia wymogów postępowania, a wymogi te „uzupełnia” podmiot nie mogący brać udziału
w postępowaniu przetargowym.
Oświadczenie SOLID SECURITY Sp. z o.o. „jest wręcz kuriozalne” (cyt. za odwołującym).
Podmiot ten oświadcza mianowicie, że nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia
jednakże zobowiązuje się „do oddania Konsorcjum SOLID Sp. z o.o. - SOLID Group Sp. z
o.o. Sp. k., do dyspozycji niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia,
potencjału technicznego i osób na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”.
Tym oświadczeniem SOLID SECURITY Sp. z o.o. praktycznie potwierdził, że zmierza do
ominięcia prawa, a Konsorcjum występuje w postępowaniu tylko dlatego, że nie jest
podmiotem podlegającym wykluczeniu z przetargu, nie mając praktycznych możliwości
wykonać zamówienia.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na możliwość polegania na zasobach
innych podmiotów wynikającą z treści przepisu art. 26 ust. 2b ustawy pzp i wymóg
udowodnienia dysponowania takimi zasobami. Zamawiający powołał także przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów /…/ oraz
postanowienia rozdziału VI siwz i stwierdził, że podmiot udostępniający zasoby tj. Solid
Security Sp. z o.o. nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, co wynika wprost z treści
zobowiązania tego podmiotu. W związku z powyższym zamawiający stoi na stanowisku, że
nie miał prawa wykluczyć z postępowania konsorcjum firm Solid Sp. z o.o. i Solid Group Sp.
z o.o. sp. k. Stwierdził, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp z uwagi na restrykcyjny
charakter podlega ścisłej interpretacji i nie dotyczy podmiotów trzecich, które nie będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia. Zauważył także, że wykaz wykonawców, o którym
mowa w art. 154 pkt 5a ustawy pzp, prowadzony przez Prezesa UZP, ma charakter
wyłącznie informacyjny, natomiast odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie
stanowiska i jedynie powołał się na treść powyższego wykazu.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania. Zauważył, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp dotyczy
nierzetelnych wykonawców, natomiast w niniejszej sprawie taka sytuacja nie ma miejsca.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
stron i uczestnika zważyła, co następuje.
W rozpoznawanym stanie faktycznym Izba uznaje, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o czym stanowi art. 179
ust. 1 pzp. Zgodnie z powołanym przepisem środki ochrony prawnej określone w
dziale VI ustawy pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę na wszystkie trzy części zamówienia i jak
zauważył przystępujący w części nr 1 oferta odwołującego zajęła trzecie miejsce w
rankingu ofert, co wynika z zawiadomienia zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 7 grudnia 2012 r. W ocenie składu orzekającego
także w tej części niesłuszne jest negowanie interesu odwołującego w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy. Należy zauważyć, że w razie uwzględnienia odwołania, oferta
odwołującego, w wyniku ponownej oceny ofert w tej części, ceteris paribus, zajęłaby
drugie miejsce. W takiej sytuacji możliwe jest zajście okoliczności z art. 94 ust. 3
ustawy pzp tj. zawarcie umowy z wykonawcą, którego oferta nie została pierwotnie
wybrana jako najkorzystniejsza.
Odnosząc się do zarzutów i żądań odwołania, Izba uznaje je za niezasadne.
Stan faktyczny sprawy jest niesporny. Wybrany wykonawca na potwierdzenie
spełnienia wymaganego warunku udziału w postępowaniu skorzystał z możliwości
przewidzianej w art. 26 ust. 2 b ustawy pzp i przedstawił pisemne zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia,
potencjału technicznego i osób na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. W zobowiązaniu tym (pismo Solid Security Sp. z o.o. z dnia 29 listopada
2012 r. załączone do oferty) wystawca oświadczył, że spółka nie będzie brała udziału
w realizacji zamówienia. Z treści oferty (pkt 4 wypełnionego formularza ofertowego)
wynika ponadto, że konsorcjum przystępującego nie będzie korzystać z
podwykonawców.
Niesporne jest nadto w sprawie, że podmiot udostępniający zasoby jest wymieniony
w wykazie wykonawców prowadzonym przez Prezesa UZP na podstawie art. 154 pkt
5a ustawy pzp.
Jak wynika z wyjaśnień na stronie internetowej UZP umieszczenie danego
wykonawcy w wykazie, o którym mowa w ma charakter informacyjny i jedynie potwierdza, że
zachodzi w stosunku do wykonawcy podstawa wykluczenia z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
(
http://www.uzp.gov.pl
). Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się
wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je
nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu
wydanym w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. W rozpatrywanym postępowaniu
nie wziął udziału wykonawca ujawniony w wykazie.
Istotne jest zwrócenie uwagi na fakt, że wykaz dotyczy wykonawców, a więc podmiotów
zdefiniowanych w art. 2 pkt 11 ustawy pzp, a w niniejszym postępowaniu podmiotowi
udostępniającymi zasoby, nie można przypisać statusu wykonawcy. Już z tego względu
zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego nie jest zasadny.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego o obejściu prawa i zaniechaniu zastosowania w
stosunku do przystępującego czynności wykluczenia go z postępowania. Postępowaniu
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym nie można zarzucić
naruszenia przepisów ustawy pzp. Rozważania odwołującego o ewentualności zakładania
przez podmioty podlegające wykluczeniu, podmiotu zależnego, niepodlegającego
wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 są interesujące i nie można wykluczyć
takiej sytuacji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w
oparciu o obowiązujące przepisy, jednakże w rozpatrywanym stanie faktycznym taka
sytuacja nie zaistniała. W szczególności spółki przystępującego nie zostały założone w
czasie i w związku z umieszczeniem podmiotu udostępniającego w wykazie, o którym wyżej
mowa. Trudno też kwestionować powołaną wcześniej treść pisemnego zobowiązania
podmiotu trzeciego. W obrocie gospodarczym, w tym w zakresie wykonywania umów w
sprawach zamówień publicznych znana jest praktyka udostępniania zasobów bez
bezpośredniego uczestnictwa podmiotu udostępniającego w realizacji całości lub części
zamówienia.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji i
oddalono odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
…………………….
…………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Ochrony K……………… Sp. z o.o. z siedzibą
w Mińsku Mazowieckim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Agencję
Ochrony Kowalczyk Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..
………………..
………………..
Sygn. akt 2793/12
Uzasadnienie
Zakład Ubezpieczeń Społecznych III Odział w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na ochronę osób i
mienia w I Oddziale, II Oddziale i III Oddziale ZUS w Warszawie,
Odwołujący się: Agencja Ochrony „K……………” Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku
Mazowieckim złożył odwołanie od czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu, w zakresie wszystkich jego części, oferty Nr 2 złożonej przez
Konsorcjum SOLID Sp. z o.o. w Krakowie oraz SOLID Group Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie,
i wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty,
2. wykluczeniu z postępowania, w trybie przewidzianym w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych (dalej: ustawa pzp) w zw. z punktem 2.1 oraz 6.1 i 6.2 Rozdziału VI
SIWZ, art. 24 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 154 pkt 5a ustawy, Konsorcjum SOLID z o.o. w
Krakowie oraz SOLID Group Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie,
3. powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 7 grudnia 2012 r. Zamawiający przedstawił, informację o wyborze najkorzystniejszej
oferty.
Zamawiający w Rozdziale VI w pkt. 6.1 SIWZ określił, iż jeżeli Wykonawca zgodnie z art. 26
ust. 2 b ustawy pzp będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów... zobowiązany jest
do... przedstawienia pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Jednocześnie w pkt 6.2 zażądał, aby Wykonawca w odniesieniu do tych podmiotów
przedstawił dokumenty wymienione w pkt 2 rozdziału VI tj. m.in. oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia.
Zobowiązanie w trybie art. 26 ust. 2b ustawy pzp., o którym mowa w pkt. 6.1 SIWZ w ofercie
Konsorcjum SOLID Sp. z o.o. w Krakowie oraz SOLID Group Sp. z o.o. Sp. k . przedstawił
SOLID SECURITY Sp. z o.o., podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24. Ust. 1 pkt 1 w
związku z art. 154 pkt 5a ustawy pzp.
Tym samym należy podnieść, że w postępowaniu została wybrana oferta podmiotu, który nie
spełnia wymagań określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z punktem 2.1 oraz 6.1
i 6.2 VI rozdziału SIWZ. W związku z tym niedopuszczalny był wybór oferty tego podmiotu
jako oferty najkorzystniejszej, ponieważ podmiot ten nie spełniał wymagań określonych w
przetargu.
Zamawiający uznał, iż podmiot, którego oferty wybrano spełnia wymogi, ponieważ niejako
posiłkuje się doświadczeniem, wymaganym w SIWZ, posiadanym przez podmiot, który
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 154 pkt 5a ustawy pzp.
Podmiotem tym jest SOLID SECURITY Sp. z o.o. w Warszawie. Tym samym Zamawiający
dopuścił do usankcjonowania ewidentnej próby obejścia prawa. Przyjęcie, iż postępowanie
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym jest prawidłowe powoduje,
że regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczące eliminacji z postępowań
podmiotów, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp są praktycznie „martwe”,
ponieważ podmiot taki może w każdej chwili założyć spółkę zależną, niepodlegającą
wykluczeniu na podstawie tego przepisu, a jeśli będą takiej spółce potrzebne określone
kwestie, których ona nie spełnia (tak jak w przedmiotowym przetargu) to wystarczy
oświadczyć, że podmiot podlegający wykluczeniu „wspomoże” ją w określonym, potrzebnym
według SIWZ, zakresie. Należy zauważyć, że podmiot, którego oferty zostały wybrane nie
spełnia wymogów postępowania, a wymogi te „uzupełnia” podmiot nie mogący brać udziału
w postępowaniu przetargowym.
Oświadczenie SOLID SECURITY Sp. z o.o. „jest wręcz kuriozalne” (cyt. za odwołującym).
Podmiot ten oświadcza mianowicie, że nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia
jednakże zobowiązuje się „do oddania Konsorcjum SOLID Sp. z o.o. - SOLID Group Sp. z
o.o. Sp. k., do dyspozycji niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia,
potencjału technicznego i osób na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”.
Tym oświadczeniem SOLID SECURITY Sp. z o.o. praktycznie potwierdził, że zmierza do
ominięcia prawa, a Konsorcjum występuje w postępowaniu tylko dlatego, że nie jest
podmiotem podlegającym wykluczeniu z przetargu, nie mając praktycznych możliwości
wykonać zamówienia.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na możliwość polegania na zasobach
innych podmiotów wynikającą z treści przepisu art. 26 ust. 2b ustawy pzp i wymóg
udowodnienia dysponowania takimi zasobami. Zamawiający powołał także przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów /…/ oraz
postanowienia rozdziału VI siwz i stwierdził, że podmiot udostępniający zasoby tj. Solid
Security Sp. z o.o. nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, co wynika wprost z treści
zobowiązania tego podmiotu. W związku z powyższym zamawiający stoi na stanowisku, że
nie miał prawa wykluczyć z postępowania konsorcjum firm Solid Sp. z o.o. i Solid Group Sp.
z o.o. sp. k. Stwierdził, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp z uwagi na restrykcyjny
charakter podlega ścisłej interpretacji i nie dotyczy podmiotów trzecich, które nie będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia. Zauważył także, że wykaz wykonawców, o którym
mowa w art. 154 pkt 5a ustawy pzp, prowadzony przez Prezesa UZP, ma charakter
wyłącznie informacyjny, natomiast odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie
stanowiska i jedynie powołał się na treść powyższego wykazu.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania. Zauważył, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp dotyczy
nierzetelnych wykonawców, natomiast w niniejszej sprawie taka sytuacja nie ma miejsca.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
stron i uczestnika zważyła, co następuje.
W rozpoznawanym stanie faktycznym Izba uznaje, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o czym stanowi art. 179
ust. 1 pzp. Zgodnie z powołanym przepisem środki ochrony prawnej określone w
dziale VI ustawy pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę na wszystkie trzy części zamówienia i jak
zauważył przystępujący w części nr 1 oferta odwołującego zajęła trzecie miejsce w
rankingu ofert, co wynika z zawiadomienia zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 7 grudnia 2012 r. W ocenie składu orzekającego
także w tej części niesłuszne jest negowanie interesu odwołującego w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy. Należy zauważyć, że w razie uwzględnienia odwołania, oferta
odwołującego, w wyniku ponownej oceny ofert w tej części, ceteris paribus, zajęłaby
drugie miejsce. W takiej sytuacji możliwe jest zajście okoliczności z art. 94 ust. 3
ustawy pzp tj. zawarcie umowy z wykonawcą, którego oferta nie została pierwotnie
wybrana jako najkorzystniejsza.
Odnosząc się do zarzutów i żądań odwołania, Izba uznaje je za niezasadne.
Stan faktyczny sprawy jest niesporny. Wybrany wykonawca na potwierdzenie
spełnienia wymaganego warunku udziału w postępowaniu skorzystał z możliwości
przewidzianej w art. 26 ust. 2 b ustawy pzp i przedstawił pisemne zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia,
potencjału technicznego i osób na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. W zobowiązaniu tym (pismo Solid Security Sp. z o.o. z dnia 29 listopada
2012 r. załączone do oferty) wystawca oświadczył, że spółka nie będzie brała udziału
w realizacji zamówienia. Z treści oferty (pkt 4 wypełnionego formularza ofertowego)
wynika ponadto, że konsorcjum przystępującego nie będzie korzystać z
podwykonawców.
Niesporne jest nadto w sprawie, że podmiot udostępniający zasoby jest wymieniony
w wykazie wykonawców prowadzonym przez Prezesa UZP na podstawie art. 154 pkt
5a ustawy pzp.
Jak wynika z wyjaśnień na stronie internetowej UZP umieszczenie danego
wykonawcy w wykazie, o którym mowa w ma charakter informacyjny i jedynie potwierdza, że
zachodzi w stosunku do wykonawcy podstawa wykluczenia z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
(
http://www.uzp.gov.pl
). Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się
wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je
nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu
wydanym w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. W rozpatrywanym postępowaniu
nie wziął udziału wykonawca ujawniony w wykazie.
Istotne jest zwrócenie uwagi na fakt, że wykaz dotyczy wykonawców, a więc podmiotów
zdefiniowanych w art. 2 pkt 11 ustawy pzp, a w niniejszym postępowaniu podmiotowi
udostępniającymi zasoby, nie można przypisać statusu wykonawcy. Już z tego względu
zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego nie jest zasadny.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego o obejściu prawa i zaniechaniu zastosowania w
stosunku do przystępującego czynności wykluczenia go z postępowania. Postępowaniu
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym nie można zarzucić
naruszenia przepisów ustawy pzp. Rozważania odwołującego o ewentualności zakładania
przez podmioty podlegające wykluczeniu, podmiotu zależnego, niepodlegającego
wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 są interesujące i nie można wykluczyć
takiej sytuacji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w
oparciu o obowiązujące przepisy, jednakże w rozpatrywanym stanie faktycznym taka
sytuacja nie zaistniała. W szczególności spółki przystępującego nie zostały założone w
czasie i w związku z umieszczeniem podmiotu udostępniającego w wykazie, o którym wyżej
mowa. Trudno też kwestionować powołaną wcześniej treść pisemnego zobowiązania
podmiotu trzeciego. W obrocie gospodarczym, w tym w zakresie wykonywania umów w
sprawach zamówień publicznych znana jest praktyka udostępniania zasobów bez
bezpośredniego uczestnictwa podmiotu udostępniającego w realizacji całości lub części
zamówienia.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji i
oddalono odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
