rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-27
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-27
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2732/12
KIO 2732/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2012 r. przez PRO-MET H.
K…………… i Wspólnicy Spółka jawna w Koźminie Wielkopolskim, w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę Poraj w Poraju,
przy udziale K…………. P…………., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„Zakład Remontowo-Budowlany KAR-BUD K………… P……………..” w Częstochowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2012 r. przez PRO-MET H.
K…………… i Wspólnicy Spółka jawna w Koźminie Wielkopolskim, w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę Poraj w Poraju,
przy udziale K…………. P…………., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„Zakład Remontowo-Budowlany KAR-BUD K………… P……………..” w Częstochowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Poraj w Poraju unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez PRO-MET H. K…………… i Wspólnicy Spółka jawna w
Koźminie Wielkopolskim i dokonanie powtórnej oceny ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na budowę oczyszczalni ścieków dla miejscowości Zarki Letnisko i Masłońskie
oraz kolektora odprowadzającego ścieki oczyszczone do rzeki Warty z uwzględnieniem
wyżej wymienionej oferty,
2. kosztami postępowania obciąża Gminie Poraj w Poraju i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PRO-MET H.
K……………. i Wspólnicy Spółka jawna w Koźminie Wielkopolskim tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Poraj w Poraju na rzecz PRO-MET H. K………….. i Wspólnicy
Spółka jawna w Koźminie Wielkopolskim kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
…………………………….
sygn. akt KIO 2732/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Gmina Poraj w Poraju, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę oczyszczalni
ścieków
dla
miejscowości
Zarki
Letnisko
i
Masłońskie
oraz
kolektora
odprowadzającego ścieki oczyszczone do rzeki Warty. Szacunkowa wartość
zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP z dnia 28.09.2012 r. pod nr 370422.
W dniu 04.12.2012 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o odrzuceniu oferty złożonej przez PRO-MET H. K……………. i
Wspólnicy Spółka jawna w Koźminie Wielkopolskim (zwanej dalej „Pro-Met”) na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 10.12.2012. r. Pro-Met wniosła do Prezesa KIO odwołanie względem ww.
czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez bezprawne i bezzasadne odrzucenie oferty
odwołującego;
2. art. 7 ust. 1 ustawy poprzez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców;
3. z ostrożności procesowej - art. 30 ust. 5 ustawy poprzez uniemożliwienie
odwołującemu wykazania równoważności zaoferowanych urządzeń;
4. z ostrożności procesowej - art. 87 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie
zwrócenia się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie
zaoferowanych parametrów urządzeń.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu
dokonania następujących czynności:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
W odwołaniu wskazano m.in.:
„[…]
1.
W dniu 4 grudnia 2012 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o
odrzuceniu jego oferty. Zamawiający wskazał, że PRO-MET zaoferował wykonanie
reaktora biologicznego jako obiektu budowlano-kubaturowego na placu budowy, w
sytuacji gdy dokumentacja techniczna zakłada zastosowanie gotowego urządzenia
typu AHS 480/264 produkcji ZUT „AGH” Poznań lub równoważnego. Dodatkowo
Zamawiający uznał przedstawioną przez Odwołującego specyfikację techniczną
wykonania reaktora biologicznego za nie równoważną, gdyż nie przewiduje ona
badania radiologicznego spawów jako formy ich kontroli. Na podparcie swojej decyzji
Zamawiający przedstawił wywód w zakresie wykazywania przez wykonawcę
równoważności zaoferowanych urządzeń.
2.
Decyzja Zamawiającego jest wadliwa, ponieważ reaktor biologiczny zawsze
jest obiektem budowlano-kubaturowym, powstałym w wyniku robót budowlanych.
Prawo budowlane w art. 3 pkt 3, zawierającym definicje budowli, wskazuje
jednoznacznie, że oczyszczalnia ścieków jest budowlą […]. Zresztą, sam
Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako roboty budowlane oraz opisał go w
sposób wymagany przez ustawę PZP dla robót budowlanych. Gdyby reaktor
biologiczny był gotowym urządzeniem a do wykonania zamówienia wystarczyłaby
jego dostawa i zainstalowanie, to niniejsze postępowanie byłoby zakwalifikowane
jako dostawa, a nie roboty budowlane (art. 6 ust. 2 ustawy Pzp). Wobec tego nie jest
możliwe zastosowanie gotowego urządzenia. Zawsze reaktor biologiczny musi być
zbudowany na placu budowy, z wykorzystaniem komponentów.
3.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą dokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, stanowiących
załączniki do SIWZ. W żadnym z tych dokumentów nie wskazał jednak, że reaktor
biologiczny ma być gotowym urządzeniem. Zatem argumentacja Zamawiającego,
uzasadniająca odrzucenie oferty PRO- MET, nie ma żadnego pokrycia w treści tych
dokumentów. Świadczy o tym chociażby fakt, że Zamawiający uzasadniając swoją
decyzję w zakresie pierwszego z zarzutów nie odwołał się do treści tych
dokumentów.
4.
Tymczasem, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 1 czerwca
2011 r., sygn. akt KIO 1071/11 z natury przetargu nieograniczonego wynika, że
wszystkie wymagania, które ma spełniać oferta, zamawiający określa w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a następnie prowadząc postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób przejrzysty, ustalone w SIWZ przez siebie
warunki, egzekwuje dokładnie w sposób, w jaki zostały przewidziane. Weryfikacji
ofert, może jedynie dokonywać w oparciu o postanowienia, które ustanowił,
wiążących również dla samego zamawiającego, który nie jest uprawniony aby je
zmieniać, czy interpretować w sposób dowolny. Zatem dokonując wyboru oferty,
może oprzeć tę czynność wyłącznie o dołączone do oferty dokumenty, w tym
przypadku formularza oferty i załączników stanowiących jego integralną część, które
łącznie określają treść zaoferowanego świadczenia i nie mogą ulegać zmianie i
uzupełnieniom, poza dopuszczalnymi przypadkami prostowania omyłek i składania
wyjaśnień. Zamawiający nie może po upływie terminu składania ofert, odstępować od
jakichkolwiek ustalonych w SIWZ wymagań. Udostępnienie SIWZ jest czynnością
prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest
związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i
kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w siwz i po otwarciu ofert
zamawiający nie może tych warunków zmienić ani od nich odstąpić (Sygn. akt: KIO
2007/12 WYROK z dnia 5 października 2012 roku).
5.
Należy także podnieść, że SIWZ winna być precyzyjna i jasna w swej treści,
zaś jej zapisy należy czytać w sposób dosłowny, pozbawiony pola do domysłów i
dedukcji przez wykonawców, bez potrzeby prowadzenia procesu wnioskowania, co
należy uczynić w jej wykonaniu, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia
publicznego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2012 r., sygn. akt:
KIO 1533/12).
6.
Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do opisania
przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby odpowiadał on jego wymaganiom.
Jednakże decyzja Zamawiającego świadczy o kreowaniu nowych wymagań na
etapie oceny ofert, niemożliwych zresztą do spełnienia przez żadnego z
wykonawców, co stanowi rażące naruszenie ustawy Pzp. Nie jest możliwe
dostarczenie gotowego reaktora. Reaktor musi być zbudowany, tzn. musi powstać w
wyniku robót budowlanych. Efekt w postaci gotowego reaktora uzyskuje się w wyniku
procesu jego budowy, prowadzonego w miejscu lokalizacji inwestycji. Nie ma
możliwości, aby reaktor był dostarczony jako gotowe urządzenie i jedynie
zainstalowany.
7.
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ") w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie
żądał od wykonawców, aby załączyli do oferty jakikolwiek dokument przedmiotowy
potwierdzający, że roboty budowlane odpowiadają jego wymaganiom. Oczywiście
takiego dokumentu mógł żądać (pod warunkiem, że znalazłoby to odzwierciedlenie w
treści SIWZ) na podstawie § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej: „rozporządzeniem w sprawie
dokumentów". Wobec tego Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że oferta
PRO-MET jest sprzeczna z treścią SIWZ. Zresztą Zamawiający nie wskazał na treść
oferty czy dokumentów w jej skład wchodzących, która świadczyłyby o jej
niezgodności z SIWZ.
8.
Pismem z dn. 8 listopada 2012r. Zamawiający wezwał PRO-MET do
dostarczenia szczegółowej charakterystyki technicznej zaproponowanych urządzeń
wraz z opisem. Dokument taki nie był wymagany w postępowaniu, mimo tego
Odwołujący dokument taki złożył, ponieważ treść jego oferty jest zgodna z SIWZ. Do
złożenia takiego dokumentu zostali wezwani także wszyscy pozostali wykonawcy.
Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że przedstawiona charakterystyka techniczna
nie przewiduje badania radiologicznego spawów jako formy ich kontroli. Tymczasem
jak zostało to wyraźnie zapisane w wezwaniu, uzupełniany dokument odnosić się
miał do charakterystyki technicznej zaproponowanych urządzeń. Kontrola
radiologiczna spawów nie jest parametrem technicznym urządzeń, który powinien
być dochowany, lecz czynnością którą należy wykonać w toku prowadzonych robót
budowlanych. Stanowi ona potwierdzenie (lub nie), że roboty, a konkretnie
połączenie elementów reaktora zostało wykonane należycie, zgodnie z zasadami
sztuki. Jest to element zobowiązania umownego pomiędzy Zamawiającym a
wybranym wykonawcą - zobowiązanie do przeprowadzenia kontroli wykonanych
spawów. Odwołujący akceptując treść SIWZ i składając ofertę, zobowiązał się do
wykonania także i tej czynności.
9.
Z uzasadnienia decyzji Zamawiającego wynika wniosek, że oprócz
wskazanych spawów Zamawiający nie ma zastrzeżeń, co do równoważności
urządzeń zaproponowanych przez PRO-MET.
10.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, że jeżeli Zamawiający
zdecydował się na decyzję o tak daleko idących skutkach, jak odrzucenie oferty
Odwołującego, to powinien wezwać Odwołującego do złożenia stosownych
wyjaśnień. Zamawiający nie wymagał jakichkolwiek dokumentów przedmiotowych,
które potwierdzałyby równoważność. Natomiast w przypadku przedstawionej w
ramach wyjaśnień charakterystyki technicznej nie skonkretyzował swoich wymagań,
aby możliwe było powzięcie wiedzy, że Zamawiający oczekuje potwierdzenia nie
tylko parametrów technicznych, ale także wykonania niektórych innych czynności -
badania radiologicznego spawów. Co istotne, w uzasadnieniu swojej decyzji
Zamawiający rozwija argumentację w zakresie wykazywania równoważności. Wynika
z tego, że w ocenie Zamawiającego PRO-MET nie zastosował urządzeń
równoważnych w stosunku do wskazanych. W takiej sytuacji wezwanie do wyjaśnień
jest jedyną możliwością dla wykonawcy, aby bronić swojej oferty w razie, gdy
zamawiający poweźmie w tym zakresie wątpliwości. W wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 436/09, Izba zważyła:
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Według pkt 3 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa dokumentacja techniczna,
Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót i przedmiary.
W Dokumentacji technicznej – branża budowlana, w pkt 2.2. „Wymagania dotyczące
materiałów i urządzeń”, w tiret 21 (str. 100) wskazano: „reaktor AHS 480/264
produkcji AGH Poznań (zbiorniki komór niedotlenionych, tlenowych, stabilizacji
osadu, cztery osadniki wtórne) lub równoważny”.
W ww. dokumentacji, w rozdz. „Reaktor” (str. 106) wskazano:
„Dla konfiguracji reaktora biologicznego wraz z osadnikami wtórnymi zastosowano
typowe zbiorniki stalowe produkcji ZUT AGH Poznań. Projekt dopuszcza
zastosowanie rozwiązań równoważnych spełniających następujące założenia:
-
wymiary zgodne z wytycznymi projektu branży technologicznej,
-
materiał: stal St3SX,
-
minimalna grubość ściany: reaktor 8 mm, osadnik 6 mm,
-
minimalna grubość dna 10 mm,
-
powierzchnia zbiorników oczyszczona do stopnia czystości min St 2 Vz wg
PN-ISO 8501-1; powierzchnia sucha pozbawiona soli, tłuszczu i kurzu,
-
powierzchnia stalowa zabezpieczona (zagruntowana) farbą epoksydową do
czasowej ochrony (EPIWELD lub równoważna):
a) grubość pojedynczej powłoki 20 p.m,
b) grubość pojedynczej warstwy 60 jam,
c) liczba warstw 1,
-
zabezpieczenie antykorozyjne farbą EPICOAL 92 łub równoważną:
a) farba epoksydowo-bitumiczna, tiksotropowa, dwuskładnikowa. Powłoka
odporna na działanie rozcieńczonych kwasów i alkaliów, ścieków
komunalnych oraz agresywnych czynników atmosferycznych,
b) powierzchnia stalowa uprzednio zagruntowana do czasowej ochrony sucha i
pozbawiona
zanieczyszczeń.
Miejsca
przekorodowań
,
uszkodzeń
mechanicznych i termicznych oraz miejsca obniżonej przyczepności powłoki
do podłoża winny być oczyszczone do stopnia czystości min St 3 wg PN-ISO
a powłoka farby podkładowej zszorstkowana mechanicznie,
c) grubość pojedynczej powłoki 150 um,
d) grubość pojedynczej warstwy 260 \xm,
e) liczba warstw 3,
Po zmontowaniu zbiorników na terenie oczyszczalni należy poddać spoiny badaniom
radiologicznym”
W pkt 3 ppkt 4 SIWZ wskazano, iż w przypadku wskazania materiałów lub urządzeń
konkretnych producentów, zamawiający „dopuszcza ujęcie w ofercie, a następnie
zastosowanie materiałów równoważnych o parametrach technicznych nie gorszych
niż określone w dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót”.
W piśmie z dnia 10.10.2012 r. stanowiącym wyjaśnienie treści SIWZ, w odpowiedzi
na pytania wykonawców nr 5, 11, 22 – 25, zamawiający wskazał, iż „dopuszcza
rozwiązania równoważne, spełniające parametry techniczne określone w
dokumentacji technicznej, przedmiarach i STWiOR zastosowanych urządzeń. W
ofercie należy udowodnić równoważność zastosowanych urządzeń. W przypadku
stwierdzenia, że zastosowane rozwiązania nie są równoważne Zamawiający odrzuci
ofertę i uzna ją za nieważną.”
Wymagania sformułowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
określające treść oferty i zakres informacji w jej ramach wymagany, zawarto w pkt 7
„Zawartość oferty – oświadczenia i dokumenty niezbędne do przeprowadzenia
postępowania”, gdzie w pkt 7.1 wskazano: wypełniony formularz ofertowy (wg
załączonego wzoru – zał. nr 1).
W ww. wzorze formularza ofertowego oprócz wymogów co do oznaczenia
wykonawcy, wymagano podania informacji i zaciągnięcia zobowiązań w
następującym zakresie:
„[…]
I. Nawiązując do ogłoszonego przetargu w trybie- przetarg nieograniczony na:
Budowa oczyszczalni ścieków dla miejscowości śarki Letnisko i Masłońskie oraz
kolektora odprowadzającego ścieki oczyszczone do rzeki Warty.
Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za :
cena brutto ………. (słownie:…………)
cena netto: ………. podatek VAT
…………
1 .Oświadczamy , że podana cena zawiera wszystkie koszty prac i materiałów
koniecznych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia wg opissu
podanego w SIWZ
2. Przyjmujemy termin realizacji zamówienia - do 30.06.2014 r.
3. Okres gwarancji i rękojmi - zgodnie z umową.
4. Oświadczamy ,że zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty
5. Warunki płatności - - zgodnie z umową
6. Oświadczamy, że zakres prac przewidzianych do wykonania jest zgodny z
zakresem objętym w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
7. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia i uznajemy się za związanych określonymi w niej zasadami
postępowania, przyjęliśmy zawarte w niej warunki i nie wnosimy do niej żadnych
zastrzeżeń oraz zdobyliśmy konieczne informacje potrzebne do właściwego
przygotowania oferty.
8. Akceptujemy warunki określone w projekcie umowy
9. Oświadczamy, że uważamy się za związanych niniejszą ofertą na czas wskazany
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
10. W przypadku wybrania naszej oferty firma zobowiązuje się do:
- zawarcia umowy w terminie i miejscu wskazanym przez Zamawiającego,
[…]”
Postanowienia pkt 14 SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty” do merytorycznej
zawartości oferty się nie odnosiły.
Natomiast w pkt 19 SIWZ „Informacje o formalnościach jakie powinny zostać
dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego” wskazano, iż „Wykonawca przed podpisaniem umowy zobowiązany
będzie do:
1.
dostarczenia
zamawiającemu
kosztorysu
ofertowego
(szczegółowego)
opracowanego na podstawie dokumentacji załączonej do SIWZ.”
Pismem z dnia 08.11.2012 r. zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
Pro-Met do dostarczenia szczegółowej charakterystyki technicznej zaproponowanych
urządzeń wraz z opisem, wskazując urządzenia, których jego pismo dotyczy (m.in.
reaktora biologicznego).
Zamawiający zwrócił się o potwierdzenie czy ww. urządzenia wycenione przez
wykonawcę są zgodne z SIWZ, a także wskazał, że przedkładane dokumenty
„powinny potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu wymagań
określonych przez zamawiającego nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania ofert”.
W odpowiedzi na powyższe, przy piśmie z dnia 09.11.2012 r. Pro-Met przedstawiła
zamawiającemu charakterystykę i dokumenty dotyczące urządzeń, które zamierza
dostarczyć i zamontować (zbudować) w ramach wykonywania niniejszego
zamówienia, a także atesty, procedury i standardy, które stosuje. Oświadczono m.in.,
iż reaktor biologiczny jako obiekt budowlano-kubaturowy zostanie wykonany na placu
budowy zgodnie ze specyfikacją techniczną i dokumentacją projektową (karta 1054
dokumentacji przekazanej przez zamawiającego) oraz opisano reaktor biologiczny
(karta 957 i n.). W dokumencie „Charakterystyka budowli”, w pkt 6 „Oględziny
zewnętrzne połączeń spawnych”, ppkt 6.3. podano „Badania radiograficzne lub
ultradźwiękowe dla zbiornika nie są wymagane”.
W piśmie z dnia 04.12.2012 r. stanowiącym informację o odrzuceniu oferty
odwołującego podano:
„[…]
Treść oferty musi być zgodna z treścią specyfikacji, a zatem musi odpowiadać
wszystkim zawartym w niej wymogom merytorycznym, m.in. zawierać wszystkie,
prawidłowe pod względem treści dokumenty, dokumentować fakt spełniania
merytorycznych warunków zawartych w specyfikacji, czy też odnosić się do
zawartego w specyfikacji przedmiotu zamówienia.
Przyczyną odrzucenia oferty Wykonawcy P.P.U. „PRO-MET „ H. K………….. i
wspólnicy Sp. J. z postępowania jest to, że:
Oferta złożona przez P.P.U. „PRO-MET „ H. K…………. i wspólnicy Sp. J. zakłada
wykonanie reaktora biologicznego jako obiektu budowlanego - kubaturowego na
palcu budowy. Jest to niezgodne z dokumentacją techniczną, która zakładała
zastosowanie gotowego urządzenia typ AHS 480/264 produkcji ZUT „AGH" Poznań
lub równoważnego. Dodatkowo przedstawioną w trybie późniejszym specyfikację
techniczną wykonania reaktora biologicznego należy uznać za nie równoważną, gdyż
nie przewiduje ona badania radiologicznego spawów jako formy ich kontroli. Jest to
niezgodne z zapisami specyfikacji technicznej, która w rozdziale STS-01.02 w pkt
2.2. strona 106 mówi wyraźnie: „ Po zmontowaniu zbiorników na terenie oczyszczalni
należy poddać spoiny badaniom radiologicznym." Z uwagi zatem na powyższe
zgodnie z art. 89 p.z.p oferta Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Usługowego PRO -
MET H.Kobusiński i wspólnicy sp. j. podlega odrzuceniu.
Zamawiający wskazał w SIWZ, iż dopuszcza rozwiązanie równoważne spełniające
parametry techniczne określone w dokumentacji technicznej, przedmiarach i
STWiOR zastosowanych urządzeń (co jest wymogiem w świetle art. 30 ust. 4 ustawy
pzp). W każdym przypadku, kiedy zamawiający dokonuje opisu przedmiotu
zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów
odniesienia, jest obowiązany do wskazania, że dopuszcza rozwiązania równoważne.
Należy jednak podkreślić, że to na wykonawcy -powołującym się na rozwiązania
równoważne - ciąży wykazanie dowodu, iż oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane zgodne są z wymaganiami zamawiającego. Udowodnienie jednak
niezbędne jest już na etapie składania ofert.
Jednocześnie jeżeli wobec oferentów zastosowano już na etapie składania ofert
wymóg udowodnienia równoważności zastosowanych rozwiązań (taki zapis jest w
SIWZ) to nie spełnienie tego wymogu (nie udowodnienie, że zastosowane
rozwiązanie, instalacja, urządzenie jest równoważne z preferowanym przez
zamawiającego) powoduje odrzucenie oferty danego oferenta. […]”
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
zamawiającego zarzucał odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
poprawienia niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami
zamawiającego).
Następnie, wskazać można na przyjmowane na rynku zamówień publicznych w
dokumentach przetargowych, generalnie dwa odmienne sposoby konstruowania ofert
(przy stosowaniu całego spektrum wariantów mieszanych i pośrednich).
W jednym wypadku zamawiający wymagają jedynie podania ceny oraz zaciągnięcia
ogólnego zobowiązania do wykonania zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ
(czy to przez sam fakt złożenia oferty na wykonanie zamówienia w odpowiedzi na
konkretne warunki przetargowe, czy przez złożenie odrębnej deklaracji w tym
zakresie). W innym, żądane jest, podanie w ofercie, co konkretnie w ramach
realizacji danego zamówienia zostanie wykonane, dostarczone, w jaki sposób, w
jakim okresie… etc. (np. przez wskazanie w ofercie konkretnych urządzeń, opisania
sposobu wykonania zamówienia, załączenie do oferty kosztorysów lub tzw.
dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp… etc.).
W pierwszym z ww. wariantów na treść oferty, tzn. na zakres wynikającego z niej
zobowiązania wykonawcy, składa się jedynie zobowiązanie do wykonania
zamówienia zgodnie z SIWZ. Wykonawca nie wskazuje w ofercie i nie zobowiązuje
się do konkretnego świadczenia, ale pozostawiona mu zostaje pełna swoboda
realizacji zamówienia w ramach opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ.
Do czasu realizacji zamówienia, a często nawet w jego trakcie (w zależności od
kształtu umowy w sprawie zamówienia), może dowolnie zmieniać przedmiot swojego
świadczenia, poruszając się przy tym w ramach wymagań SIWZ, nie zmieniając
przez to treści oferty i zaciągniętego w niej zobowiązania. Zobowiązanie to, tylko w
takim zakresie w jakim zostało wyrażone i opisane w ofercie, będzie mogło zostać
ocenione pod względem jego zgodności z SIWZ, nie ma bowiem żadnej innej,
domniemanej i dodatkowej treści oferty, niż wyrażona na piśmie i złożona zgodnie z
art. 82 Pzp zamawiającemu.
Taki kształt ofert przewidywany jest np. często w przetargach na długotrwałe dostawy
prostego sprzętu informatycznego, gdzie ze względu na szybki postęp na rynku
wyrobów tego typu, zasadne i racjonalne jest niezwiązywanie się przez złożenie
oferty określeniem konkretnych, będących przedmiotem dostawy urządzeń, ale
zapewnienie pełnej elastyczności realizowanych sukcesywnie dostaw.
Inną zaletą przyjęcia takiego kształtu składanych w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia ofert, jest znikome ryzyko ich odrzucenia ze względu na błędy
wykonawców związane z ich przygotowaniem – w takim przypadku bardzo rzadko
treść oferty, ze względu na jej prostotę i niewielki zakres podawanych tam informacji,
jest niezgodna z SIWZ. Wadą powyższego może być natomiast przenoszenie
ewentualnego sporu, co do zgodności przedmiotu ewentualnego świadczenia z SIWZ
– który jako nieopisany w ofercie, nie może zostać zweryfikowany w trakcie oceny
ofert – na etap realizacji zamówienia, kiedy to przyjęty przez wykonawcę sposób
wykonania zamówienia okaże się niezgodny z SIWZ, a więc i z jego zobowiązaniem
ofertowym, a umowa w sprawie zamówienia zostanie wykonana nienależycie.
Natomiast w drugim z opisanych przypadków, wykonawca już od chwili złożenia i
otwarcia oferty, w której opisał i sprecyzował swoje świadczenie, będzie zobowiązany
do wykonania zamówienia zgodnie ze swoją ofertą, a jej treść, również w zakresie
zawartego w niej opisu świadczenia, będzie podlegała ocenie pod względem
zgodności z SIWZ w trakcie badania i oceny ofert, ze wszelkimi tego
konsekwencjami.
Punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ jest
właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań tego dokumentu, zarówno co do
zakresu zobowiązania (przedmiotu zamówienia), jak i sposobu jego wyrażenia i
potwierdzenia w ofercie.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 mają 2010 r., sygn. akt KIO 868/10,
iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego, jest to zobowiązanie zgodnie z którym
organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami
ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu K.c. Udostępnienie specyfikacji jest zatem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w SIWZ. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SIWZ, jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Znowu w ślad za ustalonym orzecznictwem
można tu wskazać, iż wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z
niezastosowaniem się do niejasnych wymagań siwz, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w
tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Precyzyjne i jasne
formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z
podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Uwzględniając powyższe należy przede wszystkim wskazać na znaczenie
powoływanych postanowień przedmiotowej SIWZ (szczególnie treści wzoru
formularza ofertowego) odnoszących się do sposobu opisania zobowiązania, które
wykonawcy składając ofertę w ramach niniejszego postępowania zaciągali i do
potwierdzenia jego zgodności (zgodności przedmiotu oferty) z wymaganiami
zamawiającego.
W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, iż zamawiający w swoim dokumencie
przetargowym przyjął pierwszy z opisywanych wyżej wariantów konstruowania oferty
– nie wymagał w ofercie dokładnego opisania i dookreślenia, co jest jej przedmiotem,
ale wymagane, ofertowe zobowiązanie wykonawcy ukształtował li tylko przez
odniesienie do swojej SIWZ. Wykonawcy w ofercie zobowiązywali się więc tylko do
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Nic więcej w treści
oferty nie musiało się znaleźć.
Jak słusznie wskazał zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego,
treść oferty musi być zgodna z treścią specyfikacji, a zatem musi odpowiadać
wszystkim zawartym w niej wymogom merytorycznym, m.in. zawierać wszystkie,
prawidłowe pod względem treści dokumenty, dokumentować fakt spełniania
merytorycznych warunków zawartych w specyfikacji, czy też odnosić się do
zawartego w specyfikacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie podał niestety
żadnych tego typu wad oferty. Nie wskazał w jakim punkcie i zakresie treść oferty jest
niezgodna z wymaganiami SIWZ, jakich dokumentów potwierdzających spełnianie
merytorycznych warunków specyfikacji w niej brakuje lub w jaki sposób i w jakim
zakresie nie odnosi się ona do opisu przedmiotu zamówienia.
W treści oferty brak jest jakichkolwiek wskazań odnośnie wykonania reaktora
biologicznego jako obiektu budowlanego - kubaturowego na palcu budowy ani
zastrzeżenia, iż badania radiologiczne spawów nie zostaną wykonane. Nie ma w niej
również żadnych informacji na temat równoważności oferowanych urządzeń, czy też
w ogóle informacji o tym jakie urządzenia są oferowane.
Wskazane i opisane przez zamawiającego przyczyny odrzucenia oferty w istocie nie
odnoszą się do niezgodności treści złożonej oferty, ale usiłują wykazać niezgodność
pisma odwołującego z dnia 09.11.2012 r. z treścią SIWZ.
Jak już wyżej wskazano, nie ma innej treści oferty niż wyrażona na piśmie w sposób
zgodny z wymaganiami SIWZ. Pismem z dnia 08.11.2012 r. zamawiający w istocie
nie zwrócił się o wyjaśnienie treści oferty, która pozostawała jasna i zakresowo
zamknięta i dookreślona, a także zgodna z SIWZ, ale poprosił wykonawcę o
przedstawienie jego ewentualnych planów związanych z realizacją zamówienia.
Przez przedstawienie tego typu wyjaśnień wykonawca nie mógł natomiast zmienić
treści swojego zobowiązania wyrażonego w ofercie, które pozostaje w mocy i ciągle
obliguje go do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż w ofercie odwołującego nie występują
żadne ze wskazanych przez zamawiającego w informacji z dnia 04.12.2012 r.,
niezgodności z treścią SIWZ, które zakwestionowano w odwołaniu.
Izba oceniła dowody przedkładane przez strony, a następnie stwierdziła, że nie mają
one znaczenia dla zapadłego rozstrzygnięcia – Izba nie orzekła o okolicznościach
podnoszonych przez strony, które nie odnoszą się do treści złożonej oferty i tym
samym do jej zgodności bądź niezgodności z treścią SIWZ. W szczególności Izba nie
orzekła
o
zgodności
nieformalnych
planów
wykonawcy,
grzecznościowo
przedstawionych zamawiającemu, co do sposobu realizacji przedmiotowego
zamówienia – z wymaganiami zamawiającego (a zwłaszcza z interpretacjami
zamawiającego, co do wymaganego w SIWZ zakresu równoważności urządzeń
innych niż wskazane w projekcie, a także sposobu potwierdzania takiej
równoważności – w ofercie brak jakichkolwiek informacji o oferowaniu urządzeń
równoważnych i dowodzenia takiej równoważności). Przy tym kształcie wymaganego
zobowiązania ofertowego, ewentualne spory w tym zakresie, rozstrzygnięte zostaną
dopiero na etapie kontraktowania lub realizacji przedmiotowego zamówienia, o ile
strony swoje stanowiska podtrzymają i zechcą je egzekwować.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Poraj w Poraju unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez PRO-MET H. K…………… i Wspólnicy Spółka jawna w
Koźminie Wielkopolskim i dokonanie powtórnej oceny ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na budowę oczyszczalni ścieków dla miejscowości Zarki Letnisko i Masłońskie
oraz kolektora odprowadzającego ścieki oczyszczone do rzeki Warty z uwzględnieniem
wyżej wymienionej oferty,
2. kosztami postępowania obciąża Gminie Poraj w Poraju i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PRO-MET H.
K……………. i Wspólnicy Spółka jawna w Koźminie Wielkopolskim tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Poraj w Poraju na rzecz PRO-MET H. K………….. i Wspólnicy
Spółka jawna w Koźminie Wielkopolskim kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
…………………………….
sygn. akt KIO 2732/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Gmina Poraj w Poraju, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę oczyszczalni
ścieków
dla
miejscowości
Zarki
Letnisko
i
Masłońskie
oraz
kolektora
odprowadzającego ścieki oczyszczone do rzeki Warty. Szacunkowa wartość
zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP z dnia 28.09.2012 r. pod nr 370422.
W dniu 04.12.2012 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o odrzuceniu oferty złożonej przez PRO-MET H. K……………. i
Wspólnicy Spółka jawna w Koźminie Wielkopolskim (zwanej dalej „Pro-Met”) na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 10.12.2012. r. Pro-Met wniosła do Prezesa KIO odwołanie względem ww.
czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez bezprawne i bezzasadne odrzucenie oferty
odwołującego;
2. art. 7 ust. 1 ustawy poprzez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców;
3. z ostrożności procesowej - art. 30 ust. 5 ustawy poprzez uniemożliwienie
odwołującemu wykazania równoważności zaoferowanych urządzeń;
4. z ostrożności procesowej - art. 87 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie
zwrócenia się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie
zaoferowanych parametrów urządzeń.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu
dokonania następujących czynności:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
W odwołaniu wskazano m.in.:
„[…]
1.
W dniu 4 grudnia 2012 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o
odrzuceniu jego oferty. Zamawiający wskazał, że PRO-MET zaoferował wykonanie
reaktora biologicznego jako obiektu budowlano-kubaturowego na placu budowy, w
sytuacji gdy dokumentacja techniczna zakłada zastosowanie gotowego urządzenia
typu AHS 480/264 produkcji ZUT „AGH” Poznań lub równoważnego. Dodatkowo
Zamawiający uznał przedstawioną przez Odwołującego specyfikację techniczną
wykonania reaktora biologicznego za nie równoważną, gdyż nie przewiduje ona
badania radiologicznego spawów jako formy ich kontroli. Na podparcie swojej decyzji
Zamawiający przedstawił wywód w zakresie wykazywania przez wykonawcę
równoważności zaoferowanych urządzeń.
2.
Decyzja Zamawiającego jest wadliwa, ponieważ reaktor biologiczny zawsze
jest obiektem budowlano-kubaturowym, powstałym w wyniku robót budowlanych.
Prawo budowlane w art. 3 pkt 3, zawierającym definicje budowli, wskazuje
jednoznacznie, że oczyszczalnia ścieków jest budowlą […]. Zresztą, sam
Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako roboty budowlane oraz opisał go w
sposób wymagany przez ustawę PZP dla robót budowlanych. Gdyby reaktor
biologiczny był gotowym urządzeniem a do wykonania zamówienia wystarczyłaby
jego dostawa i zainstalowanie, to niniejsze postępowanie byłoby zakwalifikowane
jako dostawa, a nie roboty budowlane (art. 6 ust. 2 ustawy Pzp). Wobec tego nie jest
możliwe zastosowanie gotowego urządzenia. Zawsze reaktor biologiczny musi być
zbudowany na placu budowy, z wykorzystaniem komponentów.
3.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą dokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, stanowiących
załączniki do SIWZ. W żadnym z tych dokumentów nie wskazał jednak, że reaktor
biologiczny ma być gotowym urządzeniem. Zatem argumentacja Zamawiającego,
uzasadniająca odrzucenie oferty PRO- MET, nie ma żadnego pokrycia w treści tych
dokumentów. Świadczy o tym chociażby fakt, że Zamawiający uzasadniając swoją
decyzję w zakresie pierwszego z zarzutów nie odwołał się do treści tych
dokumentów.
4.
Tymczasem, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 1 czerwca
2011 r., sygn. akt KIO 1071/11 z natury przetargu nieograniczonego wynika, że
wszystkie wymagania, które ma spełniać oferta, zamawiający określa w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a następnie prowadząc postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób przejrzysty, ustalone w SIWZ przez siebie
warunki, egzekwuje dokładnie w sposób, w jaki zostały przewidziane. Weryfikacji
ofert, może jedynie dokonywać w oparciu o postanowienia, które ustanowił,
wiążących również dla samego zamawiającego, który nie jest uprawniony aby je
zmieniać, czy interpretować w sposób dowolny. Zatem dokonując wyboru oferty,
może oprzeć tę czynność wyłącznie o dołączone do oferty dokumenty, w tym
przypadku formularza oferty i załączników stanowiących jego integralną część, które
łącznie określają treść zaoferowanego świadczenia i nie mogą ulegać zmianie i
uzupełnieniom, poza dopuszczalnymi przypadkami prostowania omyłek i składania
wyjaśnień. Zamawiający nie może po upływie terminu składania ofert, odstępować od
jakichkolwiek ustalonych w SIWZ wymagań. Udostępnienie SIWZ jest czynnością
prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest
związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i
kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w siwz i po otwarciu ofert
zamawiający nie może tych warunków zmienić ani od nich odstąpić (Sygn. akt: KIO
2007/12 WYROK z dnia 5 października 2012 roku).
5.
Należy także podnieść, że SIWZ winna być precyzyjna i jasna w swej treści,
zaś jej zapisy należy czytać w sposób dosłowny, pozbawiony pola do domysłów i
dedukcji przez wykonawców, bez potrzeby prowadzenia procesu wnioskowania, co
należy uczynić w jej wykonaniu, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia
publicznego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2012 r., sygn. akt:
KIO 1533/12).
6.
Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do opisania
przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby odpowiadał on jego wymaganiom.
Jednakże decyzja Zamawiającego świadczy o kreowaniu nowych wymagań na
etapie oceny ofert, niemożliwych zresztą do spełnienia przez żadnego z
wykonawców, co stanowi rażące naruszenie ustawy Pzp. Nie jest możliwe
dostarczenie gotowego reaktora. Reaktor musi być zbudowany, tzn. musi powstać w
wyniku robót budowlanych. Efekt w postaci gotowego reaktora uzyskuje się w wyniku
procesu jego budowy, prowadzonego w miejscu lokalizacji inwestycji. Nie ma
możliwości, aby reaktor był dostarczony jako gotowe urządzenie i jedynie
zainstalowany.
7.
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ") w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie
żądał od wykonawców, aby załączyli do oferty jakikolwiek dokument przedmiotowy
potwierdzający, że roboty budowlane odpowiadają jego wymaganiom. Oczywiście
takiego dokumentu mógł żądać (pod warunkiem, że znalazłoby to odzwierciedlenie w
treści SIWZ) na podstawie § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej: „rozporządzeniem w sprawie
dokumentów". Wobec tego Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że oferta
PRO-MET jest sprzeczna z treścią SIWZ. Zresztą Zamawiający nie wskazał na treść
oferty czy dokumentów w jej skład wchodzących, która świadczyłyby o jej
niezgodności z SIWZ.
8.
Pismem z dn. 8 listopada 2012r. Zamawiający wezwał PRO-MET do
dostarczenia szczegółowej charakterystyki technicznej zaproponowanych urządzeń
wraz z opisem. Dokument taki nie był wymagany w postępowaniu, mimo tego
Odwołujący dokument taki złożył, ponieważ treść jego oferty jest zgodna z SIWZ. Do
złożenia takiego dokumentu zostali wezwani także wszyscy pozostali wykonawcy.
Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że przedstawiona charakterystyka techniczna
nie przewiduje badania radiologicznego spawów jako formy ich kontroli. Tymczasem
jak zostało to wyraźnie zapisane w wezwaniu, uzupełniany dokument odnosić się
miał do charakterystyki technicznej zaproponowanych urządzeń. Kontrola
radiologiczna spawów nie jest parametrem technicznym urządzeń, który powinien
być dochowany, lecz czynnością którą należy wykonać w toku prowadzonych robót
budowlanych. Stanowi ona potwierdzenie (lub nie), że roboty, a konkretnie
połączenie elementów reaktora zostało wykonane należycie, zgodnie z zasadami
sztuki. Jest to element zobowiązania umownego pomiędzy Zamawiającym a
wybranym wykonawcą - zobowiązanie do przeprowadzenia kontroli wykonanych
spawów. Odwołujący akceptując treść SIWZ i składając ofertę, zobowiązał się do
wykonania także i tej czynności.
9.
Z uzasadnienia decyzji Zamawiającego wynika wniosek, że oprócz
wskazanych spawów Zamawiający nie ma zastrzeżeń, co do równoważności
urządzeń zaproponowanych przez PRO-MET.
10.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, że jeżeli Zamawiający
zdecydował się na decyzję o tak daleko idących skutkach, jak odrzucenie oferty
Odwołującego, to powinien wezwać Odwołującego do złożenia stosownych
wyjaśnień. Zamawiający nie wymagał jakichkolwiek dokumentów przedmiotowych,
które potwierdzałyby równoważność. Natomiast w przypadku przedstawionej w
ramach wyjaśnień charakterystyki technicznej nie skonkretyzował swoich wymagań,
aby możliwe było powzięcie wiedzy, że Zamawiający oczekuje potwierdzenia nie
tylko parametrów technicznych, ale także wykonania niektórych innych czynności -
badania radiologicznego spawów. Co istotne, w uzasadnieniu swojej decyzji
Zamawiający rozwija argumentację w zakresie wykazywania równoważności. Wynika
z tego, że w ocenie Zamawiającego PRO-MET nie zastosował urządzeń
równoważnych w stosunku do wskazanych. W takiej sytuacji wezwanie do wyjaśnień
jest jedyną możliwością dla wykonawcy, aby bronić swojej oferty w razie, gdy
zamawiający poweźmie w tym zakresie wątpliwości. W wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 436/09, Izba zważyła:
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Według pkt 3 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa dokumentacja techniczna,
Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót i przedmiary.
W Dokumentacji technicznej – branża budowlana, w pkt 2.2. „Wymagania dotyczące
materiałów i urządzeń”, w tiret 21 (str. 100) wskazano: „reaktor AHS 480/264
produkcji AGH Poznań (zbiorniki komór niedotlenionych, tlenowych, stabilizacji
osadu, cztery osadniki wtórne) lub równoważny”.
W ww. dokumentacji, w rozdz. „Reaktor” (str. 106) wskazano:
„Dla konfiguracji reaktora biologicznego wraz z osadnikami wtórnymi zastosowano
typowe zbiorniki stalowe produkcji ZUT AGH Poznań. Projekt dopuszcza
zastosowanie rozwiązań równoważnych spełniających następujące założenia:
-
wymiary zgodne z wytycznymi projektu branży technologicznej,
-
materiał: stal St3SX,
-
minimalna grubość ściany: reaktor 8 mm, osadnik 6 mm,
-
minimalna grubość dna 10 mm,
-
powierzchnia zbiorników oczyszczona do stopnia czystości min St 2 Vz wg
PN-ISO 8501-1; powierzchnia sucha pozbawiona soli, tłuszczu i kurzu,
-
powierzchnia stalowa zabezpieczona (zagruntowana) farbą epoksydową do
czasowej ochrony (EPIWELD lub równoważna):
a) grubość pojedynczej powłoki 20 p.m,
b) grubość pojedynczej warstwy 60 jam,
c) liczba warstw 1,
-
zabezpieczenie antykorozyjne farbą EPICOAL 92 łub równoważną:
a) farba epoksydowo-bitumiczna, tiksotropowa, dwuskładnikowa. Powłoka
odporna na działanie rozcieńczonych kwasów i alkaliów, ścieków
komunalnych oraz agresywnych czynników atmosferycznych,
b) powierzchnia stalowa uprzednio zagruntowana do czasowej ochrony sucha i
pozbawiona
zanieczyszczeń.
Miejsca
przekorodowań
,
uszkodzeń
mechanicznych i termicznych oraz miejsca obniżonej przyczepności powłoki
do podłoża winny być oczyszczone do stopnia czystości min St 3 wg PN-ISO
a powłoka farby podkładowej zszorstkowana mechanicznie,
c) grubość pojedynczej powłoki 150 um,
d) grubość pojedynczej warstwy 260 \xm,
e) liczba warstw 3,
Po zmontowaniu zbiorników na terenie oczyszczalni należy poddać spoiny badaniom
radiologicznym”
W pkt 3 ppkt 4 SIWZ wskazano, iż w przypadku wskazania materiałów lub urządzeń
konkretnych producentów, zamawiający „dopuszcza ujęcie w ofercie, a następnie
zastosowanie materiałów równoważnych o parametrach technicznych nie gorszych
niż określone w dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót”.
W piśmie z dnia 10.10.2012 r. stanowiącym wyjaśnienie treści SIWZ, w odpowiedzi
na pytania wykonawców nr 5, 11, 22 – 25, zamawiający wskazał, iż „dopuszcza
rozwiązania równoważne, spełniające parametry techniczne określone w
dokumentacji technicznej, przedmiarach i STWiOR zastosowanych urządzeń. W
ofercie należy udowodnić równoważność zastosowanych urządzeń. W przypadku
stwierdzenia, że zastosowane rozwiązania nie są równoważne Zamawiający odrzuci
ofertę i uzna ją za nieważną.”
Wymagania sformułowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
określające treść oferty i zakres informacji w jej ramach wymagany, zawarto w pkt 7
„Zawartość oferty – oświadczenia i dokumenty niezbędne do przeprowadzenia
postępowania”, gdzie w pkt 7.1 wskazano: wypełniony formularz ofertowy (wg
załączonego wzoru – zał. nr 1).
W ww. wzorze formularza ofertowego oprócz wymogów co do oznaczenia
wykonawcy, wymagano podania informacji i zaciągnięcia zobowiązań w
następującym zakresie:
„[…]
I. Nawiązując do ogłoszonego przetargu w trybie- przetarg nieograniczony na:
Budowa oczyszczalni ścieków dla miejscowości śarki Letnisko i Masłońskie oraz
kolektora odprowadzającego ścieki oczyszczone do rzeki Warty.
Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za :
cena brutto ………. (słownie:…………)
cena netto: ………. podatek VAT
…………
1 .Oświadczamy , że podana cena zawiera wszystkie koszty prac i materiałów
koniecznych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia wg opissu
podanego w SIWZ
2. Przyjmujemy termin realizacji zamówienia - do 30.06.2014 r.
3. Okres gwarancji i rękojmi - zgodnie z umową.
4. Oświadczamy ,że zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty
5. Warunki płatności - - zgodnie z umową
6. Oświadczamy, że zakres prac przewidzianych do wykonania jest zgodny z
zakresem objętym w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
7. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia i uznajemy się za związanych określonymi w niej zasadami
postępowania, przyjęliśmy zawarte w niej warunki i nie wnosimy do niej żadnych
zastrzeżeń oraz zdobyliśmy konieczne informacje potrzebne do właściwego
przygotowania oferty.
8. Akceptujemy warunki określone w projekcie umowy
9. Oświadczamy, że uważamy się za związanych niniejszą ofertą na czas wskazany
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
10. W przypadku wybrania naszej oferty firma zobowiązuje się do:
- zawarcia umowy w terminie i miejscu wskazanym przez Zamawiającego,
[…]”
Postanowienia pkt 14 SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty” do merytorycznej
zawartości oferty się nie odnosiły.
Natomiast w pkt 19 SIWZ „Informacje o formalnościach jakie powinny zostać
dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego” wskazano, iż „Wykonawca przed podpisaniem umowy zobowiązany
będzie do:
1.
dostarczenia
zamawiającemu
kosztorysu
ofertowego
(szczegółowego)
opracowanego na podstawie dokumentacji załączonej do SIWZ.”
Pismem z dnia 08.11.2012 r. zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
Pro-Met do dostarczenia szczegółowej charakterystyki technicznej zaproponowanych
urządzeń wraz z opisem, wskazując urządzenia, których jego pismo dotyczy (m.in.
reaktora biologicznego).
Zamawiający zwrócił się o potwierdzenie czy ww. urządzenia wycenione przez
wykonawcę są zgodne z SIWZ, a także wskazał, że przedkładane dokumenty
„powinny potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu wymagań
określonych przez zamawiającego nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania ofert”.
W odpowiedzi na powyższe, przy piśmie z dnia 09.11.2012 r. Pro-Met przedstawiła
zamawiającemu charakterystykę i dokumenty dotyczące urządzeń, które zamierza
dostarczyć i zamontować (zbudować) w ramach wykonywania niniejszego
zamówienia, a także atesty, procedury i standardy, które stosuje. Oświadczono m.in.,
iż reaktor biologiczny jako obiekt budowlano-kubaturowy zostanie wykonany na placu
budowy zgodnie ze specyfikacją techniczną i dokumentacją projektową (karta 1054
dokumentacji przekazanej przez zamawiającego) oraz opisano reaktor biologiczny
(karta 957 i n.). W dokumencie „Charakterystyka budowli”, w pkt 6 „Oględziny
zewnętrzne połączeń spawnych”, ppkt 6.3. podano „Badania radiograficzne lub
ultradźwiękowe dla zbiornika nie są wymagane”.
W piśmie z dnia 04.12.2012 r. stanowiącym informację o odrzuceniu oferty
odwołującego podano:
„[…]
Treść oferty musi być zgodna z treścią specyfikacji, a zatem musi odpowiadać
wszystkim zawartym w niej wymogom merytorycznym, m.in. zawierać wszystkie,
prawidłowe pod względem treści dokumenty, dokumentować fakt spełniania
merytorycznych warunków zawartych w specyfikacji, czy też odnosić się do
zawartego w specyfikacji przedmiotu zamówienia.
Przyczyną odrzucenia oferty Wykonawcy P.P.U. „PRO-MET „ H. K………….. i
wspólnicy Sp. J. z postępowania jest to, że:
Oferta złożona przez P.P.U. „PRO-MET „ H. K…………. i wspólnicy Sp. J. zakłada
wykonanie reaktora biologicznego jako obiektu budowlanego - kubaturowego na
palcu budowy. Jest to niezgodne z dokumentacją techniczną, która zakładała
zastosowanie gotowego urządzenia typ AHS 480/264 produkcji ZUT „AGH" Poznań
lub równoważnego. Dodatkowo przedstawioną w trybie późniejszym specyfikację
techniczną wykonania reaktora biologicznego należy uznać za nie równoważną, gdyż
nie przewiduje ona badania radiologicznego spawów jako formy ich kontroli. Jest to
niezgodne z zapisami specyfikacji technicznej, która w rozdziale STS-01.02 w pkt
2.2. strona 106 mówi wyraźnie: „ Po zmontowaniu zbiorników na terenie oczyszczalni
należy poddać spoiny badaniom radiologicznym." Z uwagi zatem na powyższe
zgodnie z art. 89 p.z.p oferta Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Usługowego PRO -
MET H.Kobusiński i wspólnicy sp. j. podlega odrzuceniu.
Zamawiający wskazał w SIWZ, iż dopuszcza rozwiązanie równoważne spełniające
parametry techniczne określone w dokumentacji technicznej, przedmiarach i
STWiOR zastosowanych urządzeń (co jest wymogiem w świetle art. 30 ust. 4 ustawy
pzp). W każdym przypadku, kiedy zamawiający dokonuje opisu przedmiotu
zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów
odniesienia, jest obowiązany do wskazania, że dopuszcza rozwiązania równoważne.
Należy jednak podkreślić, że to na wykonawcy -powołującym się na rozwiązania
równoważne - ciąży wykazanie dowodu, iż oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane zgodne są z wymaganiami zamawiającego. Udowodnienie jednak
niezbędne jest już na etapie składania ofert.
Jednocześnie jeżeli wobec oferentów zastosowano już na etapie składania ofert
wymóg udowodnienia równoważności zastosowanych rozwiązań (taki zapis jest w
SIWZ) to nie spełnienie tego wymogu (nie udowodnienie, że zastosowane
rozwiązanie, instalacja, urządzenie jest równoważne z preferowanym przez
zamawiającego) powoduje odrzucenie oferty danego oferenta. […]”
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
zamawiającego zarzucał odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
poprawienia niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami
zamawiającego).
Następnie, wskazać można na przyjmowane na rynku zamówień publicznych w
dokumentach przetargowych, generalnie dwa odmienne sposoby konstruowania ofert
(przy stosowaniu całego spektrum wariantów mieszanych i pośrednich).
W jednym wypadku zamawiający wymagają jedynie podania ceny oraz zaciągnięcia
ogólnego zobowiązania do wykonania zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ
(czy to przez sam fakt złożenia oferty na wykonanie zamówienia w odpowiedzi na
konkretne warunki przetargowe, czy przez złożenie odrębnej deklaracji w tym
zakresie). W innym, żądane jest, podanie w ofercie, co konkretnie w ramach
realizacji danego zamówienia zostanie wykonane, dostarczone, w jaki sposób, w
jakim okresie… etc. (np. przez wskazanie w ofercie konkretnych urządzeń, opisania
sposobu wykonania zamówienia, załączenie do oferty kosztorysów lub tzw.
dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp… etc.).
W pierwszym z ww. wariantów na treść oferty, tzn. na zakres wynikającego z niej
zobowiązania wykonawcy, składa się jedynie zobowiązanie do wykonania
zamówienia zgodnie z SIWZ. Wykonawca nie wskazuje w ofercie i nie zobowiązuje
się do konkretnego świadczenia, ale pozostawiona mu zostaje pełna swoboda
realizacji zamówienia w ramach opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ.
Do czasu realizacji zamówienia, a często nawet w jego trakcie (w zależności od
kształtu umowy w sprawie zamówienia), może dowolnie zmieniać przedmiot swojego
świadczenia, poruszając się przy tym w ramach wymagań SIWZ, nie zmieniając
przez to treści oferty i zaciągniętego w niej zobowiązania. Zobowiązanie to, tylko w
takim zakresie w jakim zostało wyrażone i opisane w ofercie, będzie mogło zostać
ocenione pod względem jego zgodności z SIWZ, nie ma bowiem żadnej innej,
domniemanej i dodatkowej treści oferty, niż wyrażona na piśmie i złożona zgodnie z
art. 82 Pzp zamawiającemu.
Taki kształt ofert przewidywany jest np. często w przetargach na długotrwałe dostawy
prostego sprzętu informatycznego, gdzie ze względu na szybki postęp na rynku
wyrobów tego typu, zasadne i racjonalne jest niezwiązywanie się przez złożenie
oferty określeniem konkretnych, będących przedmiotem dostawy urządzeń, ale
zapewnienie pełnej elastyczności realizowanych sukcesywnie dostaw.
Inną zaletą przyjęcia takiego kształtu składanych w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia ofert, jest znikome ryzyko ich odrzucenia ze względu na błędy
wykonawców związane z ich przygotowaniem – w takim przypadku bardzo rzadko
treść oferty, ze względu na jej prostotę i niewielki zakres podawanych tam informacji,
jest niezgodna z SIWZ. Wadą powyższego może być natomiast przenoszenie
ewentualnego sporu, co do zgodności przedmiotu ewentualnego świadczenia z SIWZ
– który jako nieopisany w ofercie, nie może zostać zweryfikowany w trakcie oceny
ofert – na etap realizacji zamówienia, kiedy to przyjęty przez wykonawcę sposób
wykonania zamówienia okaże się niezgodny z SIWZ, a więc i z jego zobowiązaniem
ofertowym, a umowa w sprawie zamówienia zostanie wykonana nienależycie.
Natomiast w drugim z opisanych przypadków, wykonawca już od chwili złożenia i
otwarcia oferty, w której opisał i sprecyzował swoje świadczenie, będzie zobowiązany
do wykonania zamówienia zgodnie ze swoją ofertą, a jej treść, również w zakresie
zawartego w niej opisu świadczenia, będzie podlegała ocenie pod względem
zgodności z SIWZ w trakcie badania i oceny ofert, ze wszelkimi tego
konsekwencjami.
Punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ jest
właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań tego dokumentu, zarówno co do
zakresu zobowiązania (przedmiotu zamówienia), jak i sposobu jego wyrażenia i
potwierdzenia w ofercie.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 mają 2010 r., sygn. akt KIO 868/10,
iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego, jest to zobowiązanie zgodnie z którym
organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami
ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu K.c. Udostępnienie specyfikacji jest zatem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w SIWZ. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SIWZ, jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Znowu w ślad za ustalonym orzecznictwem
można tu wskazać, iż wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z
niezastosowaniem się do niejasnych wymagań siwz, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w
tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Precyzyjne i jasne
formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z
podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Uwzględniając powyższe należy przede wszystkim wskazać na znaczenie
powoływanych postanowień przedmiotowej SIWZ (szczególnie treści wzoru
formularza ofertowego) odnoszących się do sposobu opisania zobowiązania, które
wykonawcy składając ofertę w ramach niniejszego postępowania zaciągali i do
potwierdzenia jego zgodności (zgodności przedmiotu oferty) z wymaganiami
zamawiającego.
W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, iż zamawiający w swoim dokumencie
przetargowym przyjął pierwszy z opisywanych wyżej wariantów konstruowania oferty
– nie wymagał w ofercie dokładnego opisania i dookreślenia, co jest jej przedmiotem,
ale wymagane, ofertowe zobowiązanie wykonawcy ukształtował li tylko przez
odniesienie do swojej SIWZ. Wykonawcy w ofercie zobowiązywali się więc tylko do
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Nic więcej w treści
oferty nie musiało się znaleźć.
Jak słusznie wskazał zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego,
treść oferty musi być zgodna z treścią specyfikacji, a zatem musi odpowiadać
wszystkim zawartym w niej wymogom merytorycznym, m.in. zawierać wszystkie,
prawidłowe pod względem treści dokumenty, dokumentować fakt spełniania
merytorycznych warunków zawartych w specyfikacji, czy też odnosić się do
zawartego w specyfikacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie podał niestety
żadnych tego typu wad oferty. Nie wskazał w jakim punkcie i zakresie treść oferty jest
niezgodna z wymaganiami SIWZ, jakich dokumentów potwierdzających spełnianie
merytorycznych warunków specyfikacji w niej brakuje lub w jaki sposób i w jakim
zakresie nie odnosi się ona do opisu przedmiotu zamówienia.
W treści oferty brak jest jakichkolwiek wskazań odnośnie wykonania reaktora
biologicznego jako obiektu budowlanego - kubaturowego na palcu budowy ani
zastrzeżenia, iż badania radiologiczne spawów nie zostaną wykonane. Nie ma w niej
również żadnych informacji na temat równoważności oferowanych urządzeń, czy też
w ogóle informacji o tym jakie urządzenia są oferowane.
Wskazane i opisane przez zamawiającego przyczyny odrzucenia oferty w istocie nie
odnoszą się do niezgodności treści złożonej oferty, ale usiłują wykazać niezgodność
pisma odwołującego z dnia 09.11.2012 r. z treścią SIWZ.
Jak już wyżej wskazano, nie ma innej treści oferty niż wyrażona na piśmie w sposób
zgodny z wymaganiami SIWZ. Pismem z dnia 08.11.2012 r. zamawiający w istocie
nie zwrócił się o wyjaśnienie treści oferty, która pozostawała jasna i zakresowo
zamknięta i dookreślona, a także zgodna z SIWZ, ale poprosił wykonawcę o
przedstawienie jego ewentualnych planów związanych z realizacją zamówienia.
Przez przedstawienie tego typu wyjaśnień wykonawca nie mógł natomiast zmienić
treści swojego zobowiązania wyrażonego w ofercie, które pozostaje w mocy i ciągle
obliguje go do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż w ofercie odwołującego nie występują
żadne ze wskazanych przez zamawiającego w informacji z dnia 04.12.2012 r.,
niezgodności z treścią SIWZ, które zakwestionowano w odwołaniu.
Izba oceniła dowody przedkładane przez strony, a następnie stwierdziła, że nie mają
one znaczenia dla zapadłego rozstrzygnięcia – Izba nie orzekła o okolicznościach
podnoszonych przez strony, które nie odnoszą się do treści złożonej oferty i tym
samym do jej zgodności bądź niezgodności z treścią SIWZ. W szczególności Izba nie
orzekła
o
zgodności
nieformalnych
planów
wykonawcy,
grzecznościowo
przedstawionych zamawiającemu, co do sposobu realizacji przedmiotowego
zamówienia – z wymaganiami zamawiającego (a zwłaszcza z interpretacjami
zamawiającego, co do wymaganego w SIWZ zakresu równoważności urządzeń
innych niż wskazane w projekcie, a także sposobu potwierdzania takiej
równoważności – w ofercie brak jakichkolwiek informacji o oferowaniu urządzeń
równoważnych i dowodzenia takiej równoważności). Przy tym kształcie wymaganego
zobowiązania ofertowego, ewentualne spory w tym zakresie, rozstrzygnięte zostaną
dopiero na etapie kontraktowania lub realizacji przedmiotowego zamówienia, o ile
strony swoje stanowiska podtrzymają i zechcą je egzekwować.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
