rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-27
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-27
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2702/12
KIO 2702/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2012 r. przez Odwołującego –
Polcom spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Skawinie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Instytut Ochrony Środowiska w Warszawie,
przy udziale wykonawcy – Bazy i Systemy Bankowe spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Bydgoszczy, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2012 r. przez Odwołującego –
Polcom spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Skawinie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Instytut Ochrony Środowiska w Warszawie,
przy udziale wykonawcy – Bazy i Systemy Bankowe spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Bydgoszczy, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Instytutowi Ochrony Środowiska
w Warszawie: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego,
powtórzenie
czynności
badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Instytut Ochrony Środowiska
w Warszawie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Polcom Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Skawinie, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Instytutu Ochrony Środowiska w Warszawie, na rzecz
Odwołującego – Polcom Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy,
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
KIO 2702/12
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „świadczenie usług kolokacyjnych w trybie outsourcingu
polegających na udostępnieniu lokalizacji wraz z niezbędną infrastrukturą teletechniczną,
informatyczną, wsparciem technicznym oraz pozostałych usług niezbędnych do prawidłowego
działania systemu Krajowej bazy o emisjach cieplarnianych oraz innych substancji dla potrzeb
Instytutu Ochrony Środowiska Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie"
z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
[tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.] wymaganych przy procedurze, kiedy
wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 22 października 2012 r. pod nr 410134/2012.
II. Wobec czynności odrzucenia oferty Odwołujący w dniu 7 grudnia 2012 r. złożył odwołanie,
zarzucając naruszenie:
−
−
−
−
art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 ustawy, poprzez jednoczesne wskazanie ich jako podstaw do
odrzucenia oferty, choć wskazywane przepisy stanowią samodzielne przesłanki do odrzucenia
oferty opierające się na innych stanach prawnych i faktycznych i łączne zastosowanie obu
przepisów powoduje naruszenie procedury ustawy, poprzez fakt, iż art. 90 ma zastosowanie do
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niska cenę do przedmiotu zamówienia, zaś art. 89 ust. 1
wskazuje na podstawy odrzucenia oferty wykonawcy jako katalogu zamkniętego już po
przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, a określenie tylko w podstawie prawnej
odrzucenia oferty ust. 1 uniemożliwia wykonawcy odniesienie się do zarzutów Zamawiającego
i do przyczyny odrzucenia oferty.
−
−
−
−
art. 89 ust. 1 ustawy, poprzez brak wskazania przesłanki uzasadniającej odrzucenie oferty
wykonawcy;
−
−
−
−
art. 90 ust. 3 ustawy, poprzez podanie przez zamawiającego jako podstawy odrzucenia
oferty nie złożenia przez wykonawcę wykazu osób, podczas gdy wykonawca złożył wykaz
osób, która to czynność wyklucza możliwość zastosowania tego trybu do odrzucenia oferty
wykonawcy,
−
−
−
− art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentów, które nie
były wymagane przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
−
−
−
− art. 7 ust. 1 i 3 ustawy,przez naruszenie zasad - uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w toku czynności badania ofert.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania wyboru
oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, iż:
- po złożeniu oferty przez wykonawcę, którego zdaniem wypełnia ona wszystkie założenia
SIWZ, Zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia braków
oferty polegających na „uzupełnieniu oferty poprzez dostarczenie listy certyfikatów związanych
z platformą VM Ware posiadanych przez osoby mające realizować zamówienie, a także
wskazanie które z tych osób posiadają certyfikat poziomu „ VMWare Certified Professional”.
Wykonawca złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, wskazując zgodnie
z treścią wezwania - listę certyfikatów związanych z platformą VMWare i wskazał osoby, które
te certyfikaty posiadają oraz wskazał osoby mające wykonywać zamówienie - jako wykaz osób.
Zamawiający pismem z dnia 4 grudnia 2012 r. odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art.
89 ust.1 i art. 90 ust. 3 - brak złożenia dokumentu pn. „wykaz osób”. W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał, że w załączonym do Oferty wykazie osób uczestniczących w realizacji
zamówienia nie wyszczególniono personelu z udokumentowaną znajomością zagadnień
związanych z konfiguracją i administracją platformą wirtualną VMware. Stwierdzono, że
dostarczono jedynie oświadczenie posiadania takich certyfikatów a nie certyfikaty. W ocenie
Zamawiającego ta część zamówienia była kluczową częścią infrastruktury technicznej Systemu
Krajowej bazy. Podniesiono również w uzasadnieniu, że w załączonym do oferty
harmonogramie backupów proponowana przez wykonawcę metoda przeprowadzania
backupów bazy danych (replikacja master-slave) nie jest adekwatna pod względem
niezawodnościowym i jakościowym.
- wskazanie art. 89 ust.1 jako podstawy do odrzucenia oferty jest niewystarczającym
wskazaniem podstawy prawnej w świetle ustawy prawo zamówień publicznych. Przepis
a szczególnie ust. 1 tego artykułu wskazuje wyliczenie enumeratywne przypadków, w których
zamawiający może dokonać odrzucenia oferty. Ustęp 1 art. 89 wskazuje 8 niezależnych
przesłanek umożliwiających zamawiającemu wykonanie czynności w postaci odrzucenia oferty
wykonawcy. Wykonawca w tak określonej podstawie prawnej przez Zamawiającego nie jest
w stanie określić się co do przyczyn, dla których jego oferta uległa odrzuceniu i na jakiej
podstawie.
- wskazanie art. 90 ust. 3 również jako postawy odrzucenia oferty jest nieprawidłowe, ponieważ
art. 90 ma zastosowanie do ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Art. 89 ust. 1 wskazuje na podstawy odrzucenia oferty wykonawcy jako
katalogu zamkniętego już po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, a określenie tylko
w podstawie prawnej odrzucenia oferty ust. 1 uniemożliwia wykonawcy odniesienie się do
zarzutów Zamawiającego i do przyczyny odrzucenia oferty. Niemniej analizując czynności
zamawiającego w toku postępowania a to wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 do
dostarczenia listy certyfikatów związanych z platformą VMware posiadanych przez osoby
mające realizować zamówienie, a także wskazanie które z wykazanych w ofercie osób
posiadają certyfikaty poziomy VMware Certificed Professional - uznać należy, że Zamawiający
wezwał Odwołującego do dostarczenia listy certyfikatów, a nie certyfikatów, co Odwołujący
uczynił.
- w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w pkt 7.1 rubryka 3 „wykaz osób” wykonawca
w celu wykazania przez niego spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
widnieje zapis Zamawiającego o treści „/.../ wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonywania zamówienia /.../”.
Powyżej wskazana argumentacja w sposób jednoznaczny wykazuje, że wykonawca wypełnił
obowiązek zgodnie z literalną treścią wezwania jak i samej SIWZ, a zatem zarzut wskazany
przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty w brzmieniu „nie złożono
dokumentu: wykaz osób” nie jest prawdziwą przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego.
- wskazany przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy reguluje procedurę postępowania
w przypadku uzasadnionego podejrzenia, iż wykonawca przedstawił w ofercie rażąco niską
cenę, zaś takiej procedury w toku postępowania o udzielenie zamówienia w ogóle nie
procedowano co potwierdza powołanie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 w wezwaniu
wykonawcy z dnia 26 listopada 2012, a nie jak wynika z zawiadomienia o odrzuceniu oferty art.
90 ust. 3 ustawy;
- z treści orzeczenia ZA UZP z 20 lutego 2006 r. UZP/ZO/0-424/06 wynika, że brakiem o którym
mowa w art. 26 ust. 3 nie mogą być dokumenty, których zamawiający nie żądał w SIWZ;
- pomimo podania jako podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego art. 90 ust. 3 ustawy,
Zamawiający wskazał w zawiadomieniu, iż „w załączonym do oferty harmonogramie backupów
proponowana przez wykonawcę metoda przeprowadzania backupów bazy danych (replikacja
master-slave) nie jest adekwatna pod względem niezawodnościowym oraz jakościowym”.
Zdaniem Odwołującego, powyższa argumentacja Zamawiającego w żadnej mierze nie
przystaje w tym zakresie do wskazywanych podstaw odrzucenia oferty na w/w podstawie.
Odwołujący odnosi się do tej części uzasadnienia albowiem w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający wskazuje trzecią, jeszcze inną podstawę odrzucenia
oferty - a to art. 89 ust.1 pkt 2 w/w ustawy.
- powiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty jest niezaskarżalne w tego typu procedurze
postępowania o udzielenie zamówienia i nie będąc przedmiotem zaskarżenia uniemożliwia
Odwołującemu złożenie odwołania od tej czynności Zamawiającego i ustosunkowania się to tej
kwestii, co należy traktować jako naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 - zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, w toku czynności badania ofert;
- proponowana przez wykonawcę metoda przeprowadzania backupów bazy danych (replikacja
master-slave) jest adekwatna pod względem niezawodnościowym oraz jakościowym.
W zaproponowanej architekturze replikacja baz danych wykonywana jest w trybie ciągłym (on-
line). Zmiany na bazie danych zapisywane są automatycznie na drugiej instancji bazy danych
(MySQL SLAVE). Zaproponowana architektura jest zgodna z zaleceniami producenta baz
danych MySQL. Dzięki temu rozwiązaniu produkcyjna baza danych (MySQL MASTER) nie jest
dodatkowo obciążana wykonywaniem operacji backupu. Jest to jedyne słuszne i dopuszczalne
rozwiązanie dla mocno obciążonych baz danych. Rozwiązanie to daje gwarancję wysokiej
dostępności, gdyż nie trzeba zatrzymywać bazy danych lub nadawać jej trybu ‘read only” w celu
wykonania konsystentnej kopii zapasowej bazy danych. Tego typu rozwiązanie jest
wykorzystywane do tworzenia kopii zapasowej jednej z największych platform blogowych
w Polsce (ponad 1,7 min blogów, ponad 2 TB danych w MySQL). W świetle powyższej
argumentacji, zarzut Zamawiającego dotyczący nieadekwatnej metody przeprowadzania
backupów jest bezzasadny. Z uwagi na fakt, iż Zamawiający wskazuje na ewentualną
zawodność i jakość przedstawionej w ofercie metody backupów, Odwołujący odnosząc się do
pkt 2.3.3 SIWZ (System backupowy) i jego warunków wskazał, że poszczególne wskazane
w nim warunki zostały spełnione i podał zaproponowane w ofercie rozwiązanie: „Wymaga się,
aby Wykonawca zapewnił stosowne oprogramowanie archiwizujące oraz sprzęt do
wykonywania i odtwarzania kopii zapasowej” - zaproponowany system to TIVOLI STORAGE
MANAGER oraz kopie migawkowe (snapshot) maszyn wirtualnych spełniające wszelkie
wymogi pod względem niezawodnościowym jak i jakościowym zgodnie z SIWZ, Szczegółowym
Opisem Przedmiotu Zamówienia; „Wymaga się, aby Wykonawca w ramach umowy wykonał
testy odtworzeniowe Systemu Krajowej Bazy we własnym Data Center” - wykonawca ramach
umowy wykona testy odtworzeniowe systemu zgodnie z SIWZ, Szczegółowym Opisem
Przedmiotu Zamówienia; „Wymaga się, aby Wykonawca zaproponował Zamawiającemu
harmonogram oraz metodę realizacji backupów zgodne z wymaganym SLA, w tym
kompletne Procedury Database and Aplication Backup i Disaster Recovery Plan opisujące
proces zapisu i awaryjnego odtworzenia Systemu na podstawie kopii zapasowej oraz
okresowe testy odtworzeniowe” - do oferty załączono harmonogram oraz propozycje metodę
backupów zgodnie z SIWZ, Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, wymaganym przez
Zamawiającego SLA, dołączono kompletne Procedury Database and Aplication Backup
i Disaster Recovery Plan opisujące wszelkie procesy zapisu i odtworzenia na podstawie kopii
zapasowej, również dotyczące testów odtworzeniowych. Podobnie co do wymagania: „Wymaga
się, aby Wykonawca zapewnił przechowywanie backupowych kopii zapasowych z danymi
Zamawiającego przez cały okres trwania Umowy, w takich warunkach, które będą
gwarantowały bezpieczeństwo i poufność Danych Zamawiającego, a zarazem zabezpieczą
dane przed zniszczeniem lub utratą na wypadek awarii lub katastrofy Data Center.” -
wykonawca
zapewni przechowywanie
backupowych
kopii
zapasowych
z
danymi
Zamawiającego przez cały okres trwania Umowy w warunkach gwarantujących bezpieczeństwo
i poufność Danych Zamawiającego, dane również zostaną zabezpieczone przed zniszczeniem
lub utratą na wypadek awarii lub katastrofy Data Center. W odniesieniu do wymagania:
„Wymaga się, aby system backupowy został zlokalizowany w innym budynku niż Data
Center (obowiązkowo w strefie chronionej), tak, aby na wypadek poważnej awarii lub
katastrofy Data Center, możliwe było szybkie odtworzenie pracy Systemu w innym miejscu.
Wymaga się, aby wykonywanie kopii zapasowych odbywało się w następujących trybach:
w cyklu codziennym - kopia zapasowa przyrostowa systemu plików i baz danych MySQL dla
Systemu Krajowej Bazy w trybie ciągłym minimum co 3 godziny; kopia pełna bazy danych
i zawartości wybranych katalogów co 24 godziny; w cyklu tygodniowym - kopia zapasowa
pełna (pełne obrazy maszyn)” - do oferty załączono procedurę wykonywania kopii
zapasowych, pkt. 1.6 harmonogram wykonywania backupu, jest zgodny z SIWZ,
Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia;
- w przypadku kwestionowania powyższej argumentacji przez Zamawiającego Odwołujący
wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności wskazane w treści
odwołania dotyczące spełnienia przez ofertę wykonawcy warunków określonych w SIWZ.
III. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie z 13 grudnia 2012 r., Zamawiający
zapowiedział unieważnienie postępowania z uwagi na nieotrzymanie od instytucji nadrzędnej
środków na realizację zadania objętego postępowaniem; na posiedzeniu Zamawiający
oświadczył, iż nie unieważnił postępowania, mimo takiej zapowiedzi wyartykułowanej
w piśmie z 13 grudnia 2012 r., a decyzję w przedmiocie przyznania środków będzie posiadał
w styczniu 2013r.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Bazy i Systemy Bankowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy,
wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Sporną w sprawie jest podstawa odrzucenia oferty Odwołującego.
Zamawiający, w piśmie o odrzuceniu oferty podał następujące uzasadnienie
przedmiotowej decyzji:
„[…] na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień
Publicznych [Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.] w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na […]
Zamawiający był zobowiązany odrzucić Państwa ofertę z następującego powodu:
art. 90 ust. 3.
Nie złożono dokumentu: Wykaz osób
Uzasadnienie:
• w załączonym do Oferty wykazie osób uczestniczących w realizacji Zamówienia nie
wyszczególniono personelu z udokumentowaną znajomością zagadnień związanych
z konfiguracją i administracją platformą wirtualną VMware [przesłano jedynie
oświadczenie posiadania takich certyfikatów], będącą kluczową częścią infrastruktury
technicznej Systemu Krajowej bazy,
• w załączonym do Oferty harmonogramie backupów proponowana przez Wykonawcę
metoda przeprowadzenia backupów bazy danych [replikacja master-slave] nie jest
adekwatna pod względem niezawodnościowym oraz jakościowym”
Odwołujący w złożonej ofercie załączył informacje, tytułowane jako „Wykaz osób
uczestniczących w realizacji zamówienia” na temat czterech osób, zawierające dane
osobowe; wskazanie funkcji przewidzianej w zadaniu; charakter stosunku łączącego
wykonawcę z dana osobą; informacje dotyczące wykształcenia i doświadczenia
zawodowego. Odwołujący nie podał informacji dotyczących posiadanych przez te osoby
certyfikatów czy innych tego rodzaju danych.
Ponadto, Odwołujący zamieścił w ofercie opracowania, tytułowane jako „Procedury
obowiązujące w ramach realizacji zamówienia”; „Harmonogram wstępny”; „Harmonogram
Backupu”.
Zamawiający wzywał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów zamieszczonych
w ofercie:
− pismem z dnia 16 listopada 2012 r., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych następujących „braków w ofercie”: Procedura Monitorowania;
Procedura Administracji platforma VMware; Procedura Zarządzania Jakością;
Procedura Disaster Recovery Plan; Procedura Security Plan; Procedura Database
and Aplication Backup & Restore; propozycja sposobu oraz metody pomiaru
dostępności Systemu; Planu Ciągłości Działania Systemu; Polityki Bezpieczeństwa
Systemu.
Analogiczne wezwanie, dotyczące odpowiednio dwóch i czterech z wymienionych
dokumentów
wystosowane
zostało
do
pozostałych
dwóch
wykonawców
uczestniczących w postępowaniu.
− pismem z dnia 19 listopada 2012 r., w odpowiedzi na zapytanie Odwołującego,
Zamawiający podał, że wymienione w piśmie z 16 listopada 2012 r. dokumenty są
wymagane: „Zgodnie z punktem 3.2 opisu przedmiotu zamówienia: wymaga się, aby
Wykonawca opracował i wdrożył do realizacji projektu i stosował wszystkie poniższe
Procedury obsługi Systemu: Procedura Monitorowania; Procedura Administracji
platforma VMware; Procedura Dostępu do Data Center, Procedura Zarządzania
Jakością; Procedura Database and Aplication Backup & Restore; Procedura Disaster
Recovery Plan; Procedura Security Plan; Procedura Time Validation Plan, Procedura
Version Change Management. Wymaga się, aby wzory wszystkich powyższych
Procedur, a także wzór Raportu miesięcznego ze stanu realizacji i poziomu jakości
usług [stan realizacji Parametrów Jakości Usług SLA], Wykonawca załączył do
składanej Oferty”. Zamawiający wskazał, że w ofercie Odwołującego znajdują się
jedynie spisy treści ww. procedur, a nie ich wzory, co nie pozwala na ich analizę
i określenie profesjonalizmu i rzetelności Wykonawcy. Zamawiający podał, iż zgodnie
z pkt 3.6 opisu przedmiotu zamówienia, wymagano zaproponowania sposobu oraz
metody pomiaru dostępności Systemu zgodnych z wymaganiami Zamawiającego,
które pozwolą monitorować, rejestrować i raportować stan realizacji i poziom
Parametrów Jakości Usług [SLA], przy czym propozycję sposobu testowania
i pomiaru dostępności Systemu należy załączyć do składanej oferty. Zamawiający
powołał się również na pkt 3.7 opisu przedmiotu zamówienia, w myśl którego
„Wymaga się, aby Wykonawca załączył do składanej oferty, propozycję
harmonogramu realizacji projektu, uwzględniającego oczekiwania Zamawiającego, co
do terminu uruchomienia Systemu, a także Plan Ciągłości Działania na okres
przeniesienia Systemu do nowego Data Center”.
− pismem z dnia 26 listopada 2012 r., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych do uzupełnienia braków w ofercie opisanych następująco:
„Prosimy o uzupełnienie oferty poprzez dostarczenie listy certyfikatów związanych
z platformą VMware posiadanych przez osoby mające realizować Zamówienie,
a także wskazanie które z wskazanych w ofercie osób posiadają certyfikat poziomu
„VMware Certified Professional”.
W odpowiedzi Odwołujący uzupełnił dokumenty, składając m.in. charakterystyki czterech
osób wskazanych uprzednio w ofercie, dopełnione w odniesieniu do dwóch osób o informacje
o treści: „Posiada certyfikat związany z platformą VMware, na poziomie „VMware Certified
Professional”. Odwołujący złożył także opracowania, stosownie do wezwania Zamawiającego
z 16 listopada 2012 r., dopełnionego w dniu 19 listopada 2012 r.
W świetle opisanych czynności Zamawiającego oraz Odwołującego, w pierwszym
rzędzie dostrzeżenia wymaga brzmienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ],
opracowanej na użytek przedmiotowego postępowania. Postanowienia SIWZ nie zostały
zakwestionowane w odpowiednim czasie i trybie; w związku z tym, na etapie składania ofert
a także aktualnie – dokument ten wiążącym wszystkich uczestników postępowania.
Na gruncie tego dokumentu, decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego
należy uznać za bezpodstawną, zaś podniesione zarzuty – uzasadnionymi.
Nie uchybia tej ocenia fakt, że pierwszy z powodów podanych jako podstawa odrzucenia
oferty [nie podanie odpowiednich certyfikatów] winien być rozpatrywany w kategorii ewentualnej
podstawy do wykluczenia wykonawcy, nie zaś odrzucenia Jego oferty. Podobny skutek
wywołuje wskazanie nieprawidłowej podstawy prawnej decyzji Zamawiającego [art. 89 ust. 1,
art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych]. Powyższe nieprawidłowości pozostają
jednak bez wpływu na wynik postępowania – uzasadnienie faktyczne decyzji Zamawiającego
pozwoliło Odwołującemu odczytać motywy, jakimi kierował się Zamawiający, podjąć
prawidłowo ukierunkowaną polemikę w celu zwalczania decyzji Zamawiającego; w sposób
właściwy postawić zarzuty i prezentować stanowisko.
Podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, wskazane w piśmie Zamawiającego
z 4 grudnia 2012 r. nie znalazły potwierdzenia z następujących powodów:
1. Po pierwsze, w zakresie pierwszego powodu podanego jako podstawa odrzucenia oferty,
to jest nie wyszczególnienia personelu z udokumentowaną znajomością zagadnień
związanych z konfiguracją i administracją platformą wirtualną VMware [przesłanie jedynie
oświadczenia posiadania takich certyfikatów], podkreślenia wymaga, że w SIWZ
Zamawiający w żaden sposób nie skonkretyzował warunku w zakresie dysponowania
osobami, nie postawił także szczegółowych [a nawet jakichkolwiek] wymagań w stosunku do
osób, którymi powinien dysponować wykonawca, by prawidłowo wykonać zamówienie.
Zamawiający nie wskazał bowiem nie tylko cech, właściwości, walorów, wykształcenia,
doświadczenia, czy posiadania odpowiednich certyfikatów wobec osób, które wykonawca
miał przedstawić jako wskazane do realizacji zamówienia, ale nie podał także minimalnej
ilości takiego personelu. Warunek udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania
osobami został przez Zamawiającego postawiony w SIWZ jako powtórzenie ogólnej treści
przepisu. Zamawiający powyższy warunek opisał bowiem następująco: „o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki: osoby
zdolne do wykonania zamówienia. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na
zasadzie spełnia/nie spełnia” [pkt 6.2 SIWZ ppkt 4 tabeli]. W części traktującej
o dokumentach, jakie wykonawcy mają złożyć na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, Zamawiający podał jedynie, że w celu wykazania spełnienia przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu należy przedłożyć: „Wykaz osób. Wykaz
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrole jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
i wykształcenia, niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami” [pkt 7.1
SIWZ, ppkt 3 tabeli]. Zamawiający nie opracował również wzoru wykazu osób,
pozwalającego w sposób ustandaryzowany i jednolity zaprezentować wykonawcom
oczekiwane przez siebie informacje na temat wskazywanych osób, co mogłoby służyć pewną
pomocą w odgadnięciu intencji Zamawiającego. Na rozprawie Zamawiający podawał, że
o tym, jakie kwalifikacje są niezbędne dla wykonania zamówienia, w tym jakie certyfikaty
powinny posiadać osoby predestynowane do przedmiotowego zamówienia można było
wyczytać z SIWZ, w tym ze Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia [wzór nr 1 do
SIWZ] – jego punktu 1.1.1., gdzie mówi się, że szczegółowy zakres zamówienia obejmuje
„Udostępnienie powierzchni kolokacyjnej wraz z niezbędną infrastrukturą teletechniczną
i informatyczną, systemami bezpieczeństwa oraz wykwalifikowaną obsługą inżynieryjną
w Data Center spełniającym wymagania opisane w niniejszym dokumencie”, a także pkt
1.1.6. ppkt 3, wskazującego, że w zakres usług outsourcingu informatycznego wchodzi m.in.
„Pełna administracja platformą wirtualną VMware VSphere 5.x”. W ocenie Zamawiającego,
z tych postanowień ma wynikać, że wykonawcy obowiązani byli udokumentować posiadanie
odpowiednich kwalifikacji, przy czym certyfikat jest takim potwierdzeniem posiadania
kwalifikacji. Zamawiający doprecyzował przy tym, że chodzi o certyfikat kategorii „VMware
Certified Professional”, przy czym wykonawcy powinni byli podać poziom takiego certyfikatu.
Biorąc pod uwagę przytoczone postanowienia SIWZ dotyczące wymagań stawianych
wobec osób, jakimi powinien dysponować wykonawca, by dawać rękojmię wykonania
zamówienia, stwierdzenia wymaga, że Zamawiający w rzeczywistości nie skonkretyzował
swoich wymagań w powyższym zakresie.
Analiza treści SIWZ prowadzi do wniosku, że zamawiający nie odróżnia warunków
udziału w postępowaniu od opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Warunki udziału w postępowaniu, określone przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 ustawy mają
charakter wyłącznie blankietowy i ogólny. Z uwagi na przedmiot konkretnego postępowania,
jego rodzaj, wartość, innowacyjność nie jest możliwym określenie przez ustawodawcę z
góry, jakie warunki udziału musi spełniać wykonawcy, aby na gruncie danego postępowania
mógł być uznany za dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Doprecyzowaniu
ogólnych warunków udziału w postępowaniu wynikających z art. 22 ust. 1 ustawy służy
instytucja opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Zamawiający może w
ten sposób wskazać, jak na gruncie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
będzie rozumiał poszczególne warunki. Określenie opisu pozwala wykonawcy dokonać
oceny, czy spełnia on warunki dookreślone przez zamawiającego i może ubiegać się o
udzielenie zamówienia. Jak słusznie wskazuje się w piśmiennictwie, dopiero adaptacja przez
zamawiającego tych warunków do potrzeb danego zamówienia i opis sposobu oceny ich
spełniania nadaje im treść odpowiednią do tego, aby mogły stać się przedmiotem weryfikacji
z punktu widzenia zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.
[
por. Dzierżanowski
Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz, LEX 2010,
Komentarz do art. 22 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV.; tak również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 14 listopada 2012 r. w spr. KIO 2384/12].
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że dokonywanie opisu tj. konkretyzacji warunku z art.
22 ust. 1 ustawy nie jest obowiązkiem zamawiającego. To on bowiem decyduje, czy
w okolicznościach danej sprawy stawianie warunku jest niezbędne dla prawidłowego
wykonania zamówienia. Jeśli zaś opis nie zostanie dokonany, to zamawiający nie ma prawa
domagać się dokumentów potwierdzających spełnienie nieopisanego warunku udziału
w postępowaniu. Wszak z § 1 ust.1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) wynika
w sposób jednoznaczny, że możliwość żądania dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu istnieje tylko w stosunku do warunków, których opis
został zamieszczony w SIWZ.
Pomimo zamieszczenia przez Zamawiającego w SIWZ jednostki redakcyjnej
tytułowanej jako Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków, SIWZ nie obejmuje opisu żadnego warunku udziału w postępowaniu,
w tym warunku w zakresie dysponowania odpowiednimi osobami. Zamawiający ograniczył
się do przywołania treści art. 22 ust. 1 ustawy i powtórzenia ogólnej i blankietowej normy, że
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują odpowiednimi
osobami. Posiadanie jakich walorów osobistych, jakiego doświadczenia i wiedzy, w tym
posiadanie jakich certyfikatów - na gruncie analizowanego postępowania nie zostało jednak
skonkretyzowane. Nie stanowi takiej konkretyzacji sięgnięcie do Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia, w tym – jak argumentuje Zamawiający – wskazanie w nim, że
przedmiot zamówienia wymaga „wykwalifikowanej obsługi inżynieryjnej”, czy że w zakres
usług outsourcingu informatycznego wchodzi m.in. „Pełna administracja platformą wirtualną
VMware VSphere 5.x”. Także z tej charakterystyki zakresu zamówienia nie sposób w sposób
poważny wnioskować, jakie osoby mogą być uznane za ową „wykwalifikowaną obsługę
inżynieryjną”, a już na pewno nie sposób wywieść, że osoby powinny posiadać pewien
konkretny, uznany przez Zamawiającego za niezbędny, certyfikat. Nie stanowi argumentu
przemawiającego za uznaniem, że Zamawiający wymagał wykazania wobec osób
przedstawionych w wykazie posiadania odpowiedniego certyfikatu także postanowienie pkt
3.1.4. tiret 8 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z którym „Wymaga się,
aby wszystkie oferowane usługi wykonywane były przez odpowiednio wykwalifikowany
personel Wykonawcy
z
zachowaniem najwyższego standardu jakości,
zgodnie
z Parametrami Jakości Usług [SLA] strony określonymi w niniejszym dokumencie”. Inną
sprawą jest bowiem zakres obowiązków ciążących na wykonawcy w związku
z wykonywaniem zamówienia [jego zakres], inną zaś warunki udziału w postępowaniu, jakie
Zamawiający może postawić, by uzyskać przekonanie, że wykonawca da rękojmię
prawidłowej i niezakłóconej realizacji zamówienia. Jeśli Zamawiający uważał, że posiadanie
takiego certyfikatu przez odpowiednią ilość osób mających wykonywać zamówienie [nie
sposób tu pomijać, że Zamawiający nie wskazał nawet, ile osób wykonawca powinien
przedstawić do realizacji zamówienia] stanowi warunek prawidłowej realizacji zamówienia,
powinien był wyraźnie takie wymaganie wyartykułować, wskazując ile osób taki certyfikat
powinno posiadać, a przede wszystkim podać, jaki certyfikat [certyfikaty] w jego ocenie
czynią zadość wymaganiu. Nie zasługuje na akceptację praktyka, polegająca na postawieniu
ogólnego wymagania dysponowania osobami [„wykwalifikowaną obsługą inżynieryjną”]
a następnie oczekiwaniu, że wykonawca odgadnie, jakie doświadczenie, kwalifikacje
i certyfikaty mieszczą się w takim wymaganiu. W istocie, w takim wypadku ustalenie intencji
Zamawiającego pozostawione zostało domysłom i dedukcji wykonawców, nie znalazło zaś
nie tylko wyrazu w treści SIWZ i ogłoszenia, ale nawet w sposób pośredni nie nawiązuje do
wymagań, jakie Zamawiający ostatecznie uczynił podstawą decyzji o odrzuceniu oferty
[a wcześniej – przedmiotem wezwań do uzupełnienia dokumentów]. Dostrzeżenia przy tym
wymaga, że kwestia tak postawionych, blankietowych wymagań w zakresie warunków
udziału w postępowaniu była przedmiotem wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ,
zawierającego m.in. wyraźną uwagę, że żaden z warunków udziału w postępowaniu nie
został skonkretyzowany oraz prośbę wykonawcy o jednoznaczne określenie warunków
udziału w postępowaniu lub stwierdzenie, że Zamawiający nie opisuje żadnego warunku.
Pomimo takiego postulatu i wyraźnego zasygnalizowania, że treść SIWZ nie pozwala na
uznanie, że w postępowaniu zostały skonkretyzowane i opisane warunki udziału
w postępowaniu, Zamawiający pozostał przy tak nieokreślonym brzmieniu SIWZ i
ogłoszenia, a następnie dokonał oceny ofert w oparciu o kryteria niewyartykułowane w tych
dokumentach, ze skutkiem uznania oferty Odwołującego za niezgodną z SIWZ.
W konsekwencji, na gruncie analizowanej sprawy, wykonawca dopiero z wezwania
do uzupełnienia dokumentów uzyskiwał wiadomość, że wobec wykazywanych osób
Zamawiający oczekiwał wskazania posiadanych certyfikatów, w tym jakiej kategorii są to
certyfikaty. Dostrzeżenia jednak wymaga, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy nie może zastępować postanowień SIWZ, które powinny
stanowić dla wykonawcy jedyne i wyczerpujące źródło o wymaganiach stawianych
w postępowaniu.
W świetle powyższego, wobec nie zamieszczenia w treści SIWZ nie tylko
jednoznacznych, ale jakichkolwiek postanowień dotyczących posiadania przez osoby, które
wykonawca wskaże do wykonania zamówienia konkretnych uprawnień, doświadczenia,
kwalifikacji, umiejętności lub certyfikatów, decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego,
w
części
umotywowanej
niewyszczególnieniem
personelu
z udokumentowaną znajomością zagadnień związanych z konfiguracją i administracją
platformą wirtualną VMware [przesłaniem jedynie oświadczenia posiadania takich
certyfikatów], należało uznać za nieprawidłową. Tym samym, potwierdziły się stawiane w tej
mierze zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez żądanie uzupełnienia dokumentu
niewymaganego w postępowaniu, a także art. 89 ust. 1 ustawy, poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego.
2. Także drugi powód odrzucenia oferty Odwołującego, w świetle brzmienia SIWZ, nie może
zostać uznany za uzasadniony. Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego
poprzestał na ogólnym stwierdzeniu, iż w załączonym do oferty Odwołującego
harmonogramie backupów proponowana metoda przeprowadzenia backupów bazy danych
[replikacja master-slave] nie jest adekwatna pod względem niezawodnościowym oraz
jakościowym. Powyższe zdaje się nawiązywać do uznania oferty Odwołującego za niezgodną
z SIWZ. Na rozprawie Zamawiający argumentował, że w powyższym zakresie miał na
uwadze treść rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 29 kwietnia
2004 r. w sprawie dokumentacji przetwarzania danych osobowych oraz warunków
technicznych i organizacyjnych, jakim powinny odpowiadać urządzenia i systemy
informatyczne służące do przetwarzania danych osobowych [Dz. U. Nr 100, poz. 1024],
w tym treść pkt IV.3 załącznika A - Środki bezpieczeństwa na poziomie podstawowym;
z rozporządzenia wynika, że dotyczy ono przeniesienia na nowy serwer nie tylko bazy, ale
też wszystkich programów służących do przetwarzania danych, przy czym zaproponowany
przez Odwołującego system, miał bazować jedynie na backupie do replikacji master-slave.
W ocenie Zamawiającego, na stronie 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia
zawarto informację, że system przetwarza dane osobowe w rozumieniu ustawy o ochronie
danych osobowych z 29 sierpnia 1997r., a przytaczane rozporządzenie jest aktem
wykonawczym do tej ustawy.
Biorąc pod uwagę argumentację prezentowaną przez Zamawiającego, dostrzeżenia
wymaga że, istotnie, na wstępie załącznika nr 1 do SIWZ, stanowiącego Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia, Zamawiający zawarł następujące informacje:
„System informatyczny Zamawiającego przetwarza dane osobowe w rozumieniu ustawy
z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych.
System Krajowej Bazy musi być zainstalowany na odpowiednio do tego celu przygotowanych
serwerach, które będą pracować w warunkach gwarantujących ciągłość działania
i bezpieczeństwo przetwarzanych danych”
Ponadto, w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, w pkt 3.1.4. tiret 5
Zamawiający postanowił: „Wymaga się, aby w ramach świadczonych usług, Wykonawca
wykonywał usługi backupu i archiwizacji danych, zgodnie z uzgodnioną Polityką
Bezpieczeństwa”.
W pkt 3.2. tiret 1 - 5 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający
wyspecyfikował dziewięć procedur, wymagając, by wykonawca załączył do oferty wzory tych
Procedur a także wzór Raportu miesięcznego ze stanu realizacji i poziomu jakości usług [stan
realizacji Parametrów Jakości Usług SLA], a także by Wykonawca opracował i wdrożył do
realizacji Projektu, kompleksowy Plan Ciągłości Działania Systemu oraz Politykę
Bezpieczeństwa
Systemu,
ze
szczególnym
uwzględnieniem
Polityki
backupowej.
Zamawiający postanowił, że do składanej oferty należy załączyć podstawowy zarys Planu
Ciągłości Działania Systemu, w tym sposób zapewnienia ciągłości działania Systemu
w okresie przenoszenia do oferowanego Data Center, a także podstawowy zarys Polityki
Bezpieczeństwa Systemu, w tym propozycję Polityki Backupowej.
W pkt 2.3.3. Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – System Backupowy
Zamawiający postawił m.in. wymaganie dotyczące wykonywania kopii zapasowych, by
wykonywane były one w cyklu codziennym: kopia zapasowa przyrostowa systemu plików
i baz danych MySQL dla Systemu Krajowej Bazy Danych w trybie ciągłym minimum co
3 godziny, a kopia pełna bazy danych i zawartości wybranych katalogów co 24 godziny; oraz
w cyklu tygodniowym – kopia zapasowa pełna [pełne obrazy maszyn].
Podkreślenia wymaga, że na gruncie przedmiotowego postępowania nie jest tak, że
Zamawiający w sposób kategoryczny, czytelny dla odbiorców postawił wymaganie, aby
proces backupów był wykonywany w konkretny sposób, z zastosowaniem konkretnych
technologii czy procesów. Nie jest bowiem wystarczającym dla nakładania na wykonawców
obowiązku zaprezentowania w ofercie konkretnego rozwiązania czyniącego zadość
oczekiwaniom Zamawiającego [co istotne – oczekiwaniom wyraźnie nie wyartykułowanym
w treści SIWZ] ogólne stwierdzenie na wstępie Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia, zgodnie z którym System informatyczny Zamawiającego przetwarza dane
osobowe w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych,
a System Krajowej Bazy musi być zainstalowany na odpowiednio do tego celu
przygotowanych serwerach, które będą pracować w warunkach gwarantujących ciągłość
działania i bezpieczeństwo przetwarzanych danych. Obowiązek złożenia dokumentu
stanowiącego podstawowy zarys Polityki Bezpieczeństwa Systemu, w tym propozycji Polityki
Backupowej nie oznacza postawienia wymagania zaprezentowania szczegółowego sposobu
wykonywania backupów. Zamawiający, wymagając złożenia na etapie oferty podstawowego
zarysu tych dokumentów, nie zawarł specjalnych wytycznych co do ich zakresu,
szczegółowości. Zamawiający nie wykazał, że zaprezentowane przez Odwołującego
w uzupełnionym dokumencie rozwiązanie dotyczące wykonania backupów, w tym wskazanie,
że kopie zapasowe wykonywane będą w oparciu o system TIVOLI STORAGE MANAGER
oraz kopie migawkowe [snapshot], w tym zastosowanie drugiej instancji bazy MySQL
i replikacji master – slave pomiędzy instancjami bazy danych, nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący zawarł bowiem w uzupełnionej części oferty, w pkt 1.6 Procedury Database and
Aplication Backup & Restore Harmonogram wykonywania backupu, w którym podał, że kopie
zapasowe będą wykonywane w cyklu codziennym – kopia zapasowa przyrostowa systemu
plików i baz danych mySQL dla Systemu Krajowej Bazy w trybie ciągłym minimum co
3 godziny a kopia pełna bazy danych i zawartości wybranych katalogów co 24 godziny oraz
w cyklu tygodniowym – kopia zapasowa pełna [pełne obrazy maszyn]. Wniosek
Zamawiającego, zgodnie z którym oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, to jest,
że zaproponowana metoda wykonywania backupów bazy danych [replikacja master – slave]
nie jest adekwatna pod względem niezawodnościowym oraz jakościowym należy uznać za
niepotwierdzony. Na rozprawie Zamawiający argumentował w powyższym zakresie, że
oferowane rozwiązanie nie spełnia postulatu w zakresie wykonywania pełnej kopii
obejmującej również programy, a zapewnia jedynie kopię bazy danych, czemu ma stać na
przeszkodzie wymóg ujęty w pkt IV.2 załącznika A. Środki bezpieczeństwa na poziomie
podstawowym do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 29 kwietnia
2004 r. w sprawie dokumentacji przetwarzania danych osobowych oraz warunków
technicznych i organizacyjnych, jakim powinny odpowiadać urządzenia i systemy
informatyczne służące do przetwarzania danych osobowych, zgodnie z którym, dane
osobowe przetwarzane w systemie informatycznym zabezpiecza się przez wykonywanie
kopii zapasowych zbiorów danych oraz programów służących do przetwarzania danych.
Wymóg tego rodzaju Zamawiający zawarł w SIWZ w Szczegółowym Opisie Przedmiotu
Zamówienia – System Backupowy wymagając wykonania w cyklu tygodniowym kopii
zapasowej pełnej [pełne obrazy maszyn].
Nie sposób jednak, na podstawie uzupełnionego na wezwanie Zamawiającego
dokumentu wnioskować ponad wszelką wątpliwość o niezgodności treści oferty z SIWZ.
Zamawiający bowiem na podstawie ogólnego opisu rozwiązania (traktowanego –
zgodnie z wytycznymi zawartymi w SIWZ, tj. Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia
– jako podstawowy zarys Polityki Bezpieczeństwa Systemu, w tym propozycję Polityki
Backupowej], w którym z jednej strony zawarto metodę wykonywania backupów, z drugiej
zaś oświadczenie, że kopia zapasowa pełna [pełne obrazy maszyn] będzie wykonywana
w cyklu tygodniowym, wywiódł wniosek o nieadekwatności niezawodnościowej i jakościowej
oferowanego rozwiązania. Wniosek ten jednak, w oparciu o treść uzupełnionego dokumentu,
wobec niezawarcia w SIWZ wytycznych co do szczegółowości oraz sposobu
zaprezentowania oferowanego rozwiązania jest zbyt daleko idącym.
Jeśli Zamawiający, w oparciu o treść uzupełnionej przez Odwołującego Procedury
Database and Aplication Backup & Restore posiada wątpliwości co do treści oferty –
podlegają one przesądzeniu na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Zamawiający sporny
dokument uzyskał wzywając Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy, wskazując jako rygor wykluczenie tego wykonawcy [wzywając zresztą również
pozostałych dwóch wykonawców do uzupełnienia części z wymienionych dokumentów].
Powyższe wskazuje, że Zamawiający zdawał się traktować przedmiotowe dokumenty
[wymagane w Szczegółowym opisie Przedmiotu Zamówienia Procedury] jako dokumenty
potwierdzające, że oferowane usługi spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego,
o których to dokumentach mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Ostatecznie jednak zawartość
merytoryczna jednego ze wskazanych dokumentów skutkowała uznaniem przez
Zamawiającego niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ, co zdaje się wynikać z podstawy
faktycznej decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty. Jakkolwiek Zamawiający w SIWZ nie
nadał jednoznacznego znaczenia tym dokumentom, w szczególności nie postanowił
wyraźnie, czy stanowią one nie podlegający negocjacjom i uzupełnieniu element treści oferty
[art. 87 ust. 1 ustawy], czy też tzw. dokument przedmiotowy, mający potwierdzać, że
oferowane usługi spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego, który może być
uzupełniany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy [art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy], to charakter
wskazanych dokumentów wskazuje, że stanowią one element oferty. Nie zostały one
wymienione w pkt 7 SIWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz innych
wymaganych dokumentów; ponadto w pkt 11.11 SIWZ mówi się, co stanowi zawartość oferty
– wypełniony formularz oferty oraz pozostałe dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt 7
SIWZ. Dokumenty, o których obowiązku złożenia wraz z ofertą traktuje Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia nie zostały wymienione w pkt 11.11 SIWZ ani w inny sposób
scharakteryzowane, niemniej obowiązek ich złożenia został wyartykułowany w treści tego
załącznika [nie sposób jednak pomijać, że co najmniej pożądane było wskazanie w SIWZ,
w części mówiącej o wymaganych dokumentach obowiązku ich złożenia, a także nadanie
znaczenia tym dokumentom]. Odrzucenie oferty, co uczynił Zamawiający w stosunku do
oferty Odwołującego, w oparciu o treść jednego z tych dokumentów, powinno mieć miejsce
dopiero po uzyskaniu całkowitej pewności, że oferta nie odpowiada treści SIWZ. Takiej
pewności nie sposób uzyskać na podstawie treści uzupełnionej na wezwanie Zamawiającego
Procedury Database and Aplication Backup & Restore. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że
uzupełnienie wskazanych Procedur w istocie dopiero skutkowało zaprezentowaniem
oferowanego rozwiązania; wcześniej na ofertę Odwołującego składał się jedynie formularz
ofertowy oraz dokumenty i oświadczenia wymagane na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia a także ogólna charakterystyka
Procedur i ich spisy treści, wraz z harmonogramem wstępnym realizacji zadania. Dokumenty
te powinny być zatem rozważane w pierwszym rzędzie przez pryzmat treści art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Uznanie oferty Odwołującego [uzupełnionych na
wezwanie Zamawiającego Procedur] za nieodpowiadającą treści SIWZ, wobec brzmienia
tego dokumentu, należy uznać za nieuzasadnione, naruszające przepis art. 89 ust. 1 ustawy.
Wskazane wyżej naruszenia przepisów mają wpływ na wynik postępowania, bowiem
skutkowały odrzuceniem oferty wykonawcy, co do którego, w świetle brzmienia SIWZ, nie
zachodziły podstawy. Powyższe skutkowało uwzględnieniem odwołania i nakazaniem
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wreszcie powtórzenia czynności badania i oceny
ofert. Nie nakazywano, pomimo takiego wniosku w odwołaniu, dokonania wyboru oferty
Odwołującego. Decyzja w tym przedmiocie uzależniona jest bowiem od dalszych czynności
Zamawiającego, których wyniku na obecnym etapie nie sposób przesądzać.
Z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust.
4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238]. Nie uznano
wniosku o koszty postępowania Odwołującego, w części dotyczącej przyznania
wynagrodzenia pełnomocnika „w wysokości norm przepisanych, z uwagi na to, że
ustawodawca w przepisach dotyczących postępowania odwoławczego [rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania] nie przyjął, tak
jak miałoby to miejsce na gruncie kpc [art. 109 kpc, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia
15 lutego 2002r., w spr. II CK 134/02] zasad przyznawania kosztów na podstawie
oświadczenia, a wymaga udokumentowania poniesienia odpowiednich, uzasadnionych
kosztów rachunkiem składanym do akt sprawy. Pojęcie rachunku definiują przepisy art.
87 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa [tekst jedn. DZ. U. z 2005r. Nr 8
Poz. 60 z późn. zm.] oraz Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r.
w sprawie naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu
informacji, które muszą być zawarte w rachunkach [Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn.
zm]. Skoro takiego rachunku nie złożono – wynagrodzenie pełnomocnika nie mogło zostać
zasądzone.
Przewodniczący:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Instytutowi Ochrony Środowiska
w Warszawie: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego,
powtórzenie
czynności
badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Instytut Ochrony Środowiska
w Warszawie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Polcom Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Skawinie, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Instytutu Ochrony Środowiska w Warszawie, na rzecz
Odwołującego – Polcom Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy,
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
KIO 2702/12
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „świadczenie usług kolokacyjnych w trybie outsourcingu
polegających na udostępnieniu lokalizacji wraz z niezbędną infrastrukturą teletechniczną,
informatyczną, wsparciem technicznym oraz pozostałych usług niezbędnych do prawidłowego
działania systemu Krajowej bazy o emisjach cieplarnianych oraz innych substancji dla potrzeb
Instytutu Ochrony Środowiska Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie"
z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
[tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.] wymaganych przy procedurze, kiedy
wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 22 października 2012 r. pod nr 410134/2012.
II. Wobec czynności odrzucenia oferty Odwołujący w dniu 7 grudnia 2012 r. złożył odwołanie,
zarzucając naruszenie:
−
−
−
−
art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 ustawy, poprzez jednoczesne wskazanie ich jako podstaw do
odrzucenia oferty, choć wskazywane przepisy stanowią samodzielne przesłanki do odrzucenia
oferty opierające się na innych stanach prawnych i faktycznych i łączne zastosowanie obu
przepisów powoduje naruszenie procedury ustawy, poprzez fakt, iż art. 90 ma zastosowanie do
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niska cenę do przedmiotu zamówienia, zaś art. 89 ust. 1
wskazuje na podstawy odrzucenia oferty wykonawcy jako katalogu zamkniętego już po
przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, a określenie tylko w podstawie prawnej
odrzucenia oferty ust. 1 uniemożliwia wykonawcy odniesienie się do zarzutów Zamawiającego
i do przyczyny odrzucenia oferty.
−
−
−
−
art. 89 ust. 1 ustawy, poprzez brak wskazania przesłanki uzasadniającej odrzucenie oferty
wykonawcy;
−
−
−
−
art. 90 ust. 3 ustawy, poprzez podanie przez zamawiającego jako podstawy odrzucenia
oferty nie złożenia przez wykonawcę wykazu osób, podczas gdy wykonawca złożył wykaz
osób, która to czynność wyklucza możliwość zastosowania tego trybu do odrzucenia oferty
wykonawcy,
−
−
−
− art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentów, które nie
były wymagane przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
−
−
−
− art. 7 ust. 1 i 3 ustawy,przez naruszenie zasad - uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w toku czynności badania ofert.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania wyboru
oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, iż:
- po złożeniu oferty przez wykonawcę, którego zdaniem wypełnia ona wszystkie założenia
SIWZ, Zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia braków
oferty polegających na „uzupełnieniu oferty poprzez dostarczenie listy certyfikatów związanych
z platformą VM Ware posiadanych przez osoby mające realizować zamówienie, a także
wskazanie które z tych osób posiadają certyfikat poziomu „ VMWare Certified Professional”.
Wykonawca złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, wskazując zgodnie
z treścią wezwania - listę certyfikatów związanych z platformą VMWare i wskazał osoby, które
te certyfikaty posiadają oraz wskazał osoby mające wykonywać zamówienie - jako wykaz osób.
Zamawiający pismem z dnia 4 grudnia 2012 r. odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art.
89 ust.1 i art. 90 ust. 3 - brak złożenia dokumentu pn. „wykaz osób”. W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał, że w załączonym do Oferty wykazie osób uczestniczących w realizacji
zamówienia nie wyszczególniono personelu z udokumentowaną znajomością zagadnień
związanych z konfiguracją i administracją platformą wirtualną VMware. Stwierdzono, że
dostarczono jedynie oświadczenie posiadania takich certyfikatów a nie certyfikaty. W ocenie
Zamawiającego ta część zamówienia była kluczową częścią infrastruktury technicznej Systemu
Krajowej bazy. Podniesiono również w uzasadnieniu, że w załączonym do oferty
harmonogramie backupów proponowana przez wykonawcę metoda przeprowadzania
backupów bazy danych (replikacja master-slave) nie jest adekwatna pod względem
niezawodnościowym i jakościowym.
- wskazanie art. 89 ust.1 jako podstawy do odrzucenia oferty jest niewystarczającym
wskazaniem podstawy prawnej w świetle ustawy prawo zamówień publicznych. Przepis
a szczególnie ust. 1 tego artykułu wskazuje wyliczenie enumeratywne przypadków, w których
zamawiający może dokonać odrzucenia oferty. Ustęp 1 art. 89 wskazuje 8 niezależnych
przesłanek umożliwiających zamawiającemu wykonanie czynności w postaci odrzucenia oferty
wykonawcy. Wykonawca w tak określonej podstawie prawnej przez Zamawiającego nie jest
w stanie określić się co do przyczyn, dla których jego oferta uległa odrzuceniu i na jakiej
podstawie.
- wskazanie art. 90 ust. 3 również jako postawy odrzucenia oferty jest nieprawidłowe, ponieważ
art. 90 ma zastosowanie do ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Art. 89 ust. 1 wskazuje na podstawy odrzucenia oferty wykonawcy jako
katalogu zamkniętego już po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, a określenie tylko
w podstawie prawnej odrzucenia oferty ust. 1 uniemożliwia wykonawcy odniesienie się do
zarzutów Zamawiającego i do przyczyny odrzucenia oferty. Niemniej analizując czynności
zamawiającego w toku postępowania a to wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 do
dostarczenia listy certyfikatów związanych z platformą VMware posiadanych przez osoby
mające realizować zamówienie, a także wskazanie które z wykazanych w ofercie osób
posiadają certyfikaty poziomy VMware Certificed Professional - uznać należy, że Zamawiający
wezwał Odwołującego do dostarczenia listy certyfikatów, a nie certyfikatów, co Odwołujący
uczynił.
- w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w pkt 7.1 rubryka 3 „wykaz osób” wykonawca
w celu wykazania przez niego spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
widnieje zapis Zamawiającego o treści „/.../ wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonywania zamówienia /.../”.
Powyżej wskazana argumentacja w sposób jednoznaczny wykazuje, że wykonawca wypełnił
obowiązek zgodnie z literalną treścią wezwania jak i samej SIWZ, a zatem zarzut wskazany
przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty w brzmieniu „nie złożono
dokumentu: wykaz osób” nie jest prawdziwą przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego.
- wskazany przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy reguluje procedurę postępowania
w przypadku uzasadnionego podejrzenia, iż wykonawca przedstawił w ofercie rażąco niską
cenę, zaś takiej procedury w toku postępowania o udzielenie zamówienia w ogóle nie
procedowano co potwierdza powołanie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 w wezwaniu
wykonawcy z dnia 26 listopada 2012, a nie jak wynika z zawiadomienia o odrzuceniu oferty art.
90 ust. 3 ustawy;
- z treści orzeczenia ZA UZP z 20 lutego 2006 r. UZP/ZO/0-424/06 wynika, że brakiem o którym
mowa w art. 26 ust. 3 nie mogą być dokumenty, których zamawiający nie żądał w SIWZ;
- pomimo podania jako podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego art. 90 ust. 3 ustawy,
Zamawiający wskazał w zawiadomieniu, iż „w załączonym do oferty harmonogramie backupów
proponowana przez wykonawcę metoda przeprowadzania backupów bazy danych (replikacja
master-slave) nie jest adekwatna pod względem niezawodnościowym oraz jakościowym”.
Zdaniem Odwołującego, powyższa argumentacja Zamawiającego w żadnej mierze nie
przystaje w tym zakresie do wskazywanych podstaw odrzucenia oferty na w/w podstawie.
Odwołujący odnosi się do tej części uzasadnienia albowiem w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający wskazuje trzecią, jeszcze inną podstawę odrzucenia
oferty - a to art. 89 ust.1 pkt 2 w/w ustawy.
- powiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty jest niezaskarżalne w tego typu procedurze
postępowania o udzielenie zamówienia i nie będąc przedmiotem zaskarżenia uniemożliwia
Odwołującemu złożenie odwołania od tej czynności Zamawiającego i ustosunkowania się to tej
kwestii, co należy traktować jako naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 - zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, w toku czynności badania ofert;
- proponowana przez wykonawcę metoda przeprowadzania backupów bazy danych (replikacja
master-slave) jest adekwatna pod względem niezawodnościowym oraz jakościowym.
W zaproponowanej architekturze replikacja baz danych wykonywana jest w trybie ciągłym (on-
line). Zmiany na bazie danych zapisywane są automatycznie na drugiej instancji bazy danych
(MySQL SLAVE). Zaproponowana architektura jest zgodna z zaleceniami producenta baz
danych MySQL. Dzięki temu rozwiązaniu produkcyjna baza danych (MySQL MASTER) nie jest
dodatkowo obciążana wykonywaniem operacji backupu. Jest to jedyne słuszne i dopuszczalne
rozwiązanie dla mocno obciążonych baz danych. Rozwiązanie to daje gwarancję wysokiej
dostępności, gdyż nie trzeba zatrzymywać bazy danych lub nadawać jej trybu ‘read only” w celu
wykonania konsystentnej kopii zapasowej bazy danych. Tego typu rozwiązanie jest
wykorzystywane do tworzenia kopii zapasowej jednej z największych platform blogowych
w Polsce (ponad 1,7 min blogów, ponad 2 TB danych w MySQL). W świetle powyższej
argumentacji, zarzut Zamawiającego dotyczący nieadekwatnej metody przeprowadzania
backupów jest bezzasadny. Z uwagi na fakt, iż Zamawiający wskazuje na ewentualną
zawodność i jakość przedstawionej w ofercie metody backupów, Odwołujący odnosząc się do
pkt 2.3.3 SIWZ (System backupowy) i jego warunków wskazał, że poszczególne wskazane
w nim warunki zostały spełnione i podał zaproponowane w ofercie rozwiązanie: „Wymaga się,
aby Wykonawca zapewnił stosowne oprogramowanie archiwizujące oraz sprzęt do
wykonywania i odtwarzania kopii zapasowej” - zaproponowany system to TIVOLI STORAGE
MANAGER oraz kopie migawkowe (snapshot) maszyn wirtualnych spełniające wszelkie
wymogi pod względem niezawodnościowym jak i jakościowym zgodnie z SIWZ, Szczegółowym
Opisem Przedmiotu Zamówienia; „Wymaga się, aby Wykonawca w ramach umowy wykonał
testy odtworzeniowe Systemu Krajowej Bazy we własnym Data Center” - wykonawca ramach
umowy wykona testy odtworzeniowe systemu zgodnie z SIWZ, Szczegółowym Opisem
Przedmiotu Zamówienia; „Wymaga się, aby Wykonawca zaproponował Zamawiającemu
harmonogram oraz metodę realizacji backupów zgodne z wymaganym SLA, w tym
kompletne Procedury Database and Aplication Backup i Disaster Recovery Plan opisujące
proces zapisu i awaryjnego odtworzenia Systemu na podstawie kopii zapasowej oraz
okresowe testy odtworzeniowe” - do oferty załączono harmonogram oraz propozycje metodę
backupów zgodnie z SIWZ, Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, wymaganym przez
Zamawiającego SLA, dołączono kompletne Procedury Database and Aplication Backup
i Disaster Recovery Plan opisujące wszelkie procesy zapisu i odtworzenia na podstawie kopii
zapasowej, również dotyczące testów odtworzeniowych. Podobnie co do wymagania: „Wymaga
się, aby Wykonawca zapewnił przechowywanie backupowych kopii zapasowych z danymi
Zamawiającego przez cały okres trwania Umowy, w takich warunkach, które będą
gwarantowały bezpieczeństwo i poufność Danych Zamawiającego, a zarazem zabezpieczą
dane przed zniszczeniem lub utratą na wypadek awarii lub katastrofy Data Center.” -
wykonawca
zapewni przechowywanie
backupowych
kopii
zapasowych
z
danymi
Zamawiającego przez cały okres trwania Umowy w warunkach gwarantujących bezpieczeństwo
i poufność Danych Zamawiającego, dane również zostaną zabezpieczone przed zniszczeniem
lub utratą na wypadek awarii lub katastrofy Data Center. W odniesieniu do wymagania:
„Wymaga się, aby system backupowy został zlokalizowany w innym budynku niż Data
Center (obowiązkowo w strefie chronionej), tak, aby na wypadek poważnej awarii lub
katastrofy Data Center, możliwe było szybkie odtworzenie pracy Systemu w innym miejscu.
Wymaga się, aby wykonywanie kopii zapasowych odbywało się w następujących trybach:
w cyklu codziennym - kopia zapasowa przyrostowa systemu plików i baz danych MySQL dla
Systemu Krajowej Bazy w trybie ciągłym minimum co 3 godziny; kopia pełna bazy danych
i zawartości wybranych katalogów co 24 godziny; w cyklu tygodniowym - kopia zapasowa
pełna (pełne obrazy maszyn)” - do oferty załączono procedurę wykonywania kopii
zapasowych, pkt. 1.6 harmonogram wykonywania backupu, jest zgodny z SIWZ,
Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia;
- w przypadku kwestionowania powyższej argumentacji przez Zamawiającego Odwołujący
wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności wskazane w treści
odwołania dotyczące spełnienia przez ofertę wykonawcy warunków określonych w SIWZ.
III. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie z 13 grudnia 2012 r., Zamawiający
zapowiedział unieważnienie postępowania z uwagi na nieotrzymanie od instytucji nadrzędnej
środków na realizację zadania objętego postępowaniem; na posiedzeniu Zamawiający
oświadczył, iż nie unieważnił postępowania, mimo takiej zapowiedzi wyartykułowanej
w piśmie z 13 grudnia 2012 r., a decyzję w przedmiocie przyznania środków będzie posiadał
w styczniu 2013r.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Bazy i Systemy Bankowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy,
wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Sporną w sprawie jest podstawa odrzucenia oferty Odwołującego.
Zamawiający, w piśmie o odrzuceniu oferty podał następujące uzasadnienie
przedmiotowej decyzji:
„[…] na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień
Publicznych [Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.] w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na […]
Zamawiający był zobowiązany odrzucić Państwa ofertę z następującego powodu:
art. 90 ust. 3.
Nie złożono dokumentu: Wykaz osób
Uzasadnienie:
• w załączonym do Oferty wykazie osób uczestniczących w realizacji Zamówienia nie
wyszczególniono personelu z udokumentowaną znajomością zagadnień związanych
z konfiguracją i administracją platformą wirtualną VMware [przesłano jedynie
oświadczenie posiadania takich certyfikatów], będącą kluczową częścią infrastruktury
technicznej Systemu Krajowej bazy,
• w załączonym do Oferty harmonogramie backupów proponowana przez Wykonawcę
metoda przeprowadzenia backupów bazy danych [replikacja master-slave] nie jest
adekwatna pod względem niezawodnościowym oraz jakościowym”
Odwołujący w złożonej ofercie załączył informacje, tytułowane jako „Wykaz osób
uczestniczących w realizacji zamówienia” na temat czterech osób, zawierające dane
osobowe; wskazanie funkcji przewidzianej w zadaniu; charakter stosunku łączącego
wykonawcę z dana osobą; informacje dotyczące wykształcenia i doświadczenia
zawodowego. Odwołujący nie podał informacji dotyczących posiadanych przez te osoby
certyfikatów czy innych tego rodzaju danych.
Ponadto, Odwołujący zamieścił w ofercie opracowania, tytułowane jako „Procedury
obowiązujące w ramach realizacji zamówienia”; „Harmonogram wstępny”; „Harmonogram
Backupu”.
Zamawiający wzywał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów zamieszczonych
w ofercie:
− pismem z dnia 16 listopada 2012 r., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych następujących „braków w ofercie”: Procedura Monitorowania;
Procedura Administracji platforma VMware; Procedura Zarządzania Jakością;
Procedura Disaster Recovery Plan; Procedura Security Plan; Procedura Database
and Aplication Backup & Restore; propozycja sposobu oraz metody pomiaru
dostępności Systemu; Planu Ciągłości Działania Systemu; Polityki Bezpieczeństwa
Systemu.
Analogiczne wezwanie, dotyczące odpowiednio dwóch i czterech z wymienionych
dokumentów
wystosowane
zostało
do
pozostałych
dwóch
wykonawców
uczestniczących w postępowaniu.
− pismem z dnia 19 listopada 2012 r., w odpowiedzi na zapytanie Odwołującego,
Zamawiający podał, że wymienione w piśmie z 16 listopada 2012 r. dokumenty są
wymagane: „Zgodnie z punktem 3.2 opisu przedmiotu zamówienia: wymaga się, aby
Wykonawca opracował i wdrożył do realizacji projektu i stosował wszystkie poniższe
Procedury obsługi Systemu: Procedura Monitorowania; Procedura Administracji
platforma VMware; Procedura Dostępu do Data Center, Procedura Zarządzania
Jakością; Procedura Database and Aplication Backup & Restore; Procedura Disaster
Recovery Plan; Procedura Security Plan; Procedura Time Validation Plan, Procedura
Version Change Management. Wymaga się, aby wzory wszystkich powyższych
Procedur, a także wzór Raportu miesięcznego ze stanu realizacji i poziomu jakości
usług [stan realizacji Parametrów Jakości Usług SLA], Wykonawca załączył do
składanej Oferty”. Zamawiający wskazał, że w ofercie Odwołującego znajdują się
jedynie spisy treści ww. procedur, a nie ich wzory, co nie pozwala na ich analizę
i określenie profesjonalizmu i rzetelności Wykonawcy. Zamawiający podał, iż zgodnie
z pkt 3.6 opisu przedmiotu zamówienia, wymagano zaproponowania sposobu oraz
metody pomiaru dostępności Systemu zgodnych z wymaganiami Zamawiającego,
które pozwolą monitorować, rejestrować i raportować stan realizacji i poziom
Parametrów Jakości Usług [SLA], przy czym propozycję sposobu testowania
i pomiaru dostępności Systemu należy załączyć do składanej oferty. Zamawiający
powołał się również na pkt 3.7 opisu przedmiotu zamówienia, w myśl którego
„Wymaga się, aby Wykonawca załączył do składanej oferty, propozycję
harmonogramu realizacji projektu, uwzględniającego oczekiwania Zamawiającego, co
do terminu uruchomienia Systemu, a także Plan Ciągłości Działania na okres
przeniesienia Systemu do nowego Data Center”.
− pismem z dnia 26 listopada 2012 r., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych do uzupełnienia braków w ofercie opisanych następująco:
„Prosimy o uzupełnienie oferty poprzez dostarczenie listy certyfikatów związanych
z platformą VMware posiadanych przez osoby mające realizować Zamówienie,
a także wskazanie które z wskazanych w ofercie osób posiadają certyfikat poziomu
„VMware Certified Professional”.
W odpowiedzi Odwołujący uzupełnił dokumenty, składając m.in. charakterystyki czterech
osób wskazanych uprzednio w ofercie, dopełnione w odniesieniu do dwóch osób o informacje
o treści: „Posiada certyfikat związany z platformą VMware, na poziomie „VMware Certified
Professional”. Odwołujący złożył także opracowania, stosownie do wezwania Zamawiającego
z 16 listopada 2012 r., dopełnionego w dniu 19 listopada 2012 r.
W świetle opisanych czynności Zamawiającego oraz Odwołującego, w pierwszym
rzędzie dostrzeżenia wymaga brzmienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ],
opracowanej na użytek przedmiotowego postępowania. Postanowienia SIWZ nie zostały
zakwestionowane w odpowiednim czasie i trybie; w związku z tym, na etapie składania ofert
a także aktualnie – dokument ten wiążącym wszystkich uczestników postępowania.
Na gruncie tego dokumentu, decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego
należy uznać za bezpodstawną, zaś podniesione zarzuty – uzasadnionymi.
Nie uchybia tej ocenia fakt, że pierwszy z powodów podanych jako podstawa odrzucenia
oferty [nie podanie odpowiednich certyfikatów] winien być rozpatrywany w kategorii ewentualnej
podstawy do wykluczenia wykonawcy, nie zaś odrzucenia Jego oferty. Podobny skutek
wywołuje wskazanie nieprawidłowej podstawy prawnej decyzji Zamawiającego [art. 89 ust. 1,
art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych]. Powyższe nieprawidłowości pozostają
jednak bez wpływu na wynik postępowania – uzasadnienie faktyczne decyzji Zamawiającego
pozwoliło Odwołującemu odczytać motywy, jakimi kierował się Zamawiający, podjąć
prawidłowo ukierunkowaną polemikę w celu zwalczania decyzji Zamawiającego; w sposób
właściwy postawić zarzuty i prezentować stanowisko.
Podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, wskazane w piśmie Zamawiającego
z 4 grudnia 2012 r. nie znalazły potwierdzenia z następujących powodów:
1. Po pierwsze, w zakresie pierwszego powodu podanego jako podstawa odrzucenia oferty,
to jest nie wyszczególnienia personelu z udokumentowaną znajomością zagadnień
związanych z konfiguracją i administracją platformą wirtualną VMware [przesłanie jedynie
oświadczenia posiadania takich certyfikatów], podkreślenia wymaga, że w SIWZ
Zamawiający w żaden sposób nie skonkretyzował warunku w zakresie dysponowania
osobami, nie postawił także szczegółowych [a nawet jakichkolwiek] wymagań w stosunku do
osób, którymi powinien dysponować wykonawca, by prawidłowo wykonać zamówienie.
Zamawiający nie wskazał bowiem nie tylko cech, właściwości, walorów, wykształcenia,
doświadczenia, czy posiadania odpowiednich certyfikatów wobec osób, które wykonawca
miał przedstawić jako wskazane do realizacji zamówienia, ale nie podał także minimalnej
ilości takiego personelu. Warunek udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania
osobami został przez Zamawiającego postawiony w SIWZ jako powtórzenie ogólnej treści
przepisu. Zamawiający powyższy warunek opisał bowiem następująco: „o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki: osoby
zdolne do wykonania zamówienia. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na
zasadzie spełnia/nie spełnia” [pkt 6.2 SIWZ ppkt 4 tabeli]. W części traktującej
o dokumentach, jakie wykonawcy mają złożyć na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, Zamawiający podał jedynie, że w celu wykazania spełnienia przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu należy przedłożyć: „Wykaz osób. Wykaz
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrole jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
i wykształcenia, niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami” [pkt 7.1
SIWZ, ppkt 3 tabeli]. Zamawiający nie opracował również wzoru wykazu osób,
pozwalającego w sposób ustandaryzowany i jednolity zaprezentować wykonawcom
oczekiwane przez siebie informacje na temat wskazywanych osób, co mogłoby służyć pewną
pomocą w odgadnięciu intencji Zamawiającego. Na rozprawie Zamawiający podawał, że
o tym, jakie kwalifikacje są niezbędne dla wykonania zamówienia, w tym jakie certyfikaty
powinny posiadać osoby predestynowane do przedmiotowego zamówienia można było
wyczytać z SIWZ, w tym ze Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia [wzór nr 1 do
SIWZ] – jego punktu 1.1.1., gdzie mówi się, że szczegółowy zakres zamówienia obejmuje
„Udostępnienie powierzchni kolokacyjnej wraz z niezbędną infrastrukturą teletechniczną
i informatyczną, systemami bezpieczeństwa oraz wykwalifikowaną obsługą inżynieryjną
w Data Center spełniającym wymagania opisane w niniejszym dokumencie”, a także pkt
1.1.6. ppkt 3, wskazującego, że w zakres usług outsourcingu informatycznego wchodzi m.in.
„Pełna administracja platformą wirtualną VMware VSphere 5.x”. W ocenie Zamawiającego,
z tych postanowień ma wynikać, że wykonawcy obowiązani byli udokumentować posiadanie
odpowiednich kwalifikacji, przy czym certyfikat jest takim potwierdzeniem posiadania
kwalifikacji. Zamawiający doprecyzował przy tym, że chodzi o certyfikat kategorii „VMware
Certified Professional”, przy czym wykonawcy powinni byli podać poziom takiego certyfikatu.
Biorąc pod uwagę przytoczone postanowienia SIWZ dotyczące wymagań stawianych
wobec osób, jakimi powinien dysponować wykonawca, by dawać rękojmię wykonania
zamówienia, stwierdzenia wymaga, że Zamawiający w rzeczywistości nie skonkretyzował
swoich wymagań w powyższym zakresie.
Analiza treści SIWZ prowadzi do wniosku, że zamawiający nie odróżnia warunków
udziału w postępowaniu od opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Warunki udziału w postępowaniu, określone przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 ustawy mają
charakter wyłącznie blankietowy i ogólny. Z uwagi na przedmiot konkretnego postępowania,
jego rodzaj, wartość, innowacyjność nie jest możliwym określenie przez ustawodawcę z
góry, jakie warunki udziału musi spełniać wykonawcy, aby na gruncie danego postępowania
mógł być uznany za dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Doprecyzowaniu
ogólnych warunków udziału w postępowaniu wynikających z art. 22 ust. 1 ustawy służy
instytucja opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Zamawiający może w
ten sposób wskazać, jak na gruncie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
będzie rozumiał poszczególne warunki. Określenie opisu pozwala wykonawcy dokonać
oceny, czy spełnia on warunki dookreślone przez zamawiającego i może ubiegać się o
udzielenie zamówienia. Jak słusznie wskazuje się w piśmiennictwie, dopiero adaptacja przez
zamawiającego tych warunków do potrzeb danego zamówienia i opis sposobu oceny ich
spełniania nadaje im treść odpowiednią do tego, aby mogły stać się przedmiotem weryfikacji
z punktu widzenia zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.
[
por. Dzierżanowski
Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz, LEX 2010,
Komentarz do art. 22 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV.; tak również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 14 listopada 2012 r. w spr. KIO 2384/12].
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że dokonywanie opisu tj. konkretyzacji warunku z art.
22 ust. 1 ustawy nie jest obowiązkiem zamawiającego. To on bowiem decyduje, czy
w okolicznościach danej sprawy stawianie warunku jest niezbędne dla prawidłowego
wykonania zamówienia. Jeśli zaś opis nie zostanie dokonany, to zamawiający nie ma prawa
domagać się dokumentów potwierdzających spełnienie nieopisanego warunku udziału
w postępowaniu. Wszak z § 1 ust.1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) wynika
w sposób jednoznaczny, że możliwość żądania dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu istnieje tylko w stosunku do warunków, których opis
został zamieszczony w SIWZ.
Pomimo zamieszczenia przez Zamawiającego w SIWZ jednostki redakcyjnej
tytułowanej jako Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków, SIWZ nie obejmuje opisu żadnego warunku udziału w postępowaniu,
w tym warunku w zakresie dysponowania odpowiednimi osobami. Zamawiający ograniczył
się do przywołania treści art. 22 ust. 1 ustawy i powtórzenia ogólnej i blankietowej normy, że
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują odpowiednimi
osobami. Posiadanie jakich walorów osobistych, jakiego doświadczenia i wiedzy, w tym
posiadanie jakich certyfikatów - na gruncie analizowanego postępowania nie zostało jednak
skonkretyzowane. Nie stanowi takiej konkretyzacji sięgnięcie do Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia, w tym – jak argumentuje Zamawiający – wskazanie w nim, że
przedmiot zamówienia wymaga „wykwalifikowanej obsługi inżynieryjnej”, czy że w zakres
usług outsourcingu informatycznego wchodzi m.in. „Pełna administracja platformą wirtualną
VMware VSphere 5.x”. Także z tej charakterystyki zakresu zamówienia nie sposób w sposób
poważny wnioskować, jakie osoby mogą być uznane za ową „wykwalifikowaną obsługę
inżynieryjną”, a już na pewno nie sposób wywieść, że osoby powinny posiadać pewien
konkretny, uznany przez Zamawiającego za niezbędny, certyfikat. Nie stanowi argumentu
przemawiającego za uznaniem, że Zamawiający wymagał wykazania wobec osób
przedstawionych w wykazie posiadania odpowiedniego certyfikatu także postanowienie pkt
3.1.4. tiret 8 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z którym „Wymaga się,
aby wszystkie oferowane usługi wykonywane były przez odpowiednio wykwalifikowany
personel Wykonawcy
z
zachowaniem najwyższego standardu jakości,
zgodnie
z Parametrami Jakości Usług [SLA] strony określonymi w niniejszym dokumencie”. Inną
sprawą jest bowiem zakres obowiązków ciążących na wykonawcy w związku
z wykonywaniem zamówienia [jego zakres], inną zaś warunki udziału w postępowaniu, jakie
Zamawiający może postawić, by uzyskać przekonanie, że wykonawca da rękojmię
prawidłowej i niezakłóconej realizacji zamówienia. Jeśli Zamawiający uważał, że posiadanie
takiego certyfikatu przez odpowiednią ilość osób mających wykonywać zamówienie [nie
sposób tu pomijać, że Zamawiający nie wskazał nawet, ile osób wykonawca powinien
przedstawić do realizacji zamówienia] stanowi warunek prawidłowej realizacji zamówienia,
powinien był wyraźnie takie wymaganie wyartykułować, wskazując ile osób taki certyfikat
powinno posiadać, a przede wszystkim podać, jaki certyfikat [certyfikaty] w jego ocenie
czynią zadość wymaganiu. Nie zasługuje na akceptację praktyka, polegająca na postawieniu
ogólnego wymagania dysponowania osobami [„wykwalifikowaną obsługą inżynieryjną”]
a następnie oczekiwaniu, że wykonawca odgadnie, jakie doświadczenie, kwalifikacje
i certyfikaty mieszczą się w takim wymaganiu. W istocie, w takim wypadku ustalenie intencji
Zamawiającego pozostawione zostało domysłom i dedukcji wykonawców, nie znalazło zaś
nie tylko wyrazu w treści SIWZ i ogłoszenia, ale nawet w sposób pośredni nie nawiązuje do
wymagań, jakie Zamawiający ostatecznie uczynił podstawą decyzji o odrzuceniu oferty
[a wcześniej – przedmiotem wezwań do uzupełnienia dokumentów]. Dostrzeżenia przy tym
wymaga, że kwestia tak postawionych, blankietowych wymagań w zakresie warunków
udziału w postępowaniu była przedmiotem wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ,
zawierającego m.in. wyraźną uwagę, że żaden z warunków udziału w postępowaniu nie
został skonkretyzowany oraz prośbę wykonawcy o jednoznaczne określenie warunków
udziału w postępowaniu lub stwierdzenie, że Zamawiający nie opisuje żadnego warunku.
Pomimo takiego postulatu i wyraźnego zasygnalizowania, że treść SIWZ nie pozwala na
uznanie, że w postępowaniu zostały skonkretyzowane i opisane warunki udziału
w postępowaniu, Zamawiający pozostał przy tak nieokreślonym brzmieniu SIWZ i
ogłoszenia, a następnie dokonał oceny ofert w oparciu o kryteria niewyartykułowane w tych
dokumentach, ze skutkiem uznania oferty Odwołującego za niezgodną z SIWZ.
W konsekwencji, na gruncie analizowanej sprawy, wykonawca dopiero z wezwania
do uzupełnienia dokumentów uzyskiwał wiadomość, że wobec wykazywanych osób
Zamawiający oczekiwał wskazania posiadanych certyfikatów, w tym jakiej kategorii są to
certyfikaty. Dostrzeżenia jednak wymaga, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy nie może zastępować postanowień SIWZ, które powinny
stanowić dla wykonawcy jedyne i wyczerpujące źródło o wymaganiach stawianych
w postępowaniu.
W świetle powyższego, wobec nie zamieszczenia w treści SIWZ nie tylko
jednoznacznych, ale jakichkolwiek postanowień dotyczących posiadania przez osoby, które
wykonawca wskaże do wykonania zamówienia konkretnych uprawnień, doświadczenia,
kwalifikacji, umiejętności lub certyfikatów, decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego,
w
części
umotywowanej
niewyszczególnieniem
personelu
z udokumentowaną znajomością zagadnień związanych z konfiguracją i administracją
platformą wirtualną VMware [przesłaniem jedynie oświadczenia posiadania takich
certyfikatów], należało uznać za nieprawidłową. Tym samym, potwierdziły się stawiane w tej
mierze zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez żądanie uzupełnienia dokumentu
niewymaganego w postępowaniu, a także art. 89 ust. 1 ustawy, poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego.
2. Także drugi powód odrzucenia oferty Odwołującego, w świetle brzmienia SIWZ, nie może
zostać uznany za uzasadniony. Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego
poprzestał na ogólnym stwierdzeniu, iż w załączonym do oferty Odwołującego
harmonogramie backupów proponowana metoda przeprowadzenia backupów bazy danych
[replikacja master-slave] nie jest adekwatna pod względem niezawodnościowym oraz
jakościowym. Powyższe zdaje się nawiązywać do uznania oferty Odwołującego za niezgodną
z SIWZ. Na rozprawie Zamawiający argumentował, że w powyższym zakresie miał na
uwadze treść rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 29 kwietnia
2004 r. w sprawie dokumentacji przetwarzania danych osobowych oraz warunków
technicznych i organizacyjnych, jakim powinny odpowiadać urządzenia i systemy
informatyczne służące do przetwarzania danych osobowych [Dz. U. Nr 100, poz. 1024],
w tym treść pkt IV.3 załącznika A - Środki bezpieczeństwa na poziomie podstawowym;
z rozporządzenia wynika, że dotyczy ono przeniesienia na nowy serwer nie tylko bazy, ale
też wszystkich programów służących do przetwarzania danych, przy czym zaproponowany
przez Odwołującego system, miał bazować jedynie na backupie do replikacji master-slave.
W ocenie Zamawiającego, na stronie 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia
zawarto informację, że system przetwarza dane osobowe w rozumieniu ustawy o ochronie
danych osobowych z 29 sierpnia 1997r., a przytaczane rozporządzenie jest aktem
wykonawczym do tej ustawy.
Biorąc pod uwagę argumentację prezentowaną przez Zamawiającego, dostrzeżenia
wymaga że, istotnie, na wstępie załącznika nr 1 do SIWZ, stanowiącego Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia, Zamawiający zawarł następujące informacje:
„System informatyczny Zamawiającego przetwarza dane osobowe w rozumieniu ustawy
z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych.
System Krajowej Bazy musi być zainstalowany na odpowiednio do tego celu przygotowanych
serwerach, które będą pracować w warunkach gwarantujących ciągłość działania
i bezpieczeństwo przetwarzanych danych”
Ponadto, w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, w pkt 3.1.4. tiret 5
Zamawiający postanowił: „Wymaga się, aby w ramach świadczonych usług, Wykonawca
wykonywał usługi backupu i archiwizacji danych, zgodnie z uzgodnioną Polityką
Bezpieczeństwa”.
W pkt 3.2. tiret 1 - 5 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający
wyspecyfikował dziewięć procedur, wymagając, by wykonawca załączył do oferty wzory tych
Procedur a także wzór Raportu miesięcznego ze stanu realizacji i poziomu jakości usług [stan
realizacji Parametrów Jakości Usług SLA], a także by Wykonawca opracował i wdrożył do
realizacji Projektu, kompleksowy Plan Ciągłości Działania Systemu oraz Politykę
Bezpieczeństwa
Systemu,
ze
szczególnym
uwzględnieniem
Polityki
backupowej.
Zamawiający postanowił, że do składanej oferty należy załączyć podstawowy zarys Planu
Ciągłości Działania Systemu, w tym sposób zapewnienia ciągłości działania Systemu
w okresie przenoszenia do oferowanego Data Center, a także podstawowy zarys Polityki
Bezpieczeństwa Systemu, w tym propozycję Polityki Backupowej.
W pkt 2.3.3. Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – System Backupowy
Zamawiający postawił m.in. wymaganie dotyczące wykonywania kopii zapasowych, by
wykonywane były one w cyklu codziennym: kopia zapasowa przyrostowa systemu plików
i baz danych MySQL dla Systemu Krajowej Bazy Danych w trybie ciągłym minimum co
3 godziny, a kopia pełna bazy danych i zawartości wybranych katalogów co 24 godziny; oraz
w cyklu tygodniowym – kopia zapasowa pełna [pełne obrazy maszyn].
Podkreślenia wymaga, że na gruncie przedmiotowego postępowania nie jest tak, że
Zamawiający w sposób kategoryczny, czytelny dla odbiorców postawił wymaganie, aby
proces backupów był wykonywany w konkretny sposób, z zastosowaniem konkretnych
technologii czy procesów. Nie jest bowiem wystarczającym dla nakładania na wykonawców
obowiązku zaprezentowania w ofercie konkretnego rozwiązania czyniącego zadość
oczekiwaniom Zamawiającego [co istotne – oczekiwaniom wyraźnie nie wyartykułowanym
w treści SIWZ] ogólne stwierdzenie na wstępie Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia, zgodnie z którym System informatyczny Zamawiającego przetwarza dane
osobowe w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych,
a System Krajowej Bazy musi być zainstalowany na odpowiednio do tego celu
przygotowanych serwerach, które będą pracować w warunkach gwarantujących ciągłość
działania i bezpieczeństwo przetwarzanych danych. Obowiązek złożenia dokumentu
stanowiącego podstawowy zarys Polityki Bezpieczeństwa Systemu, w tym propozycji Polityki
Backupowej nie oznacza postawienia wymagania zaprezentowania szczegółowego sposobu
wykonywania backupów. Zamawiający, wymagając złożenia na etapie oferty podstawowego
zarysu tych dokumentów, nie zawarł specjalnych wytycznych co do ich zakresu,
szczegółowości. Zamawiający nie wykazał, że zaprezentowane przez Odwołującego
w uzupełnionym dokumencie rozwiązanie dotyczące wykonania backupów, w tym wskazanie,
że kopie zapasowe wykonywane będą w oparciu o system TIVOLI STORAGE MANAGER
oraz kopie migawkowe [snapshot], w tym zastosowanie drugiej instancji bazy MySQL
i replikacji master – slave pomiędzy instancjami bazy danych, nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący zawarł bowiem w uzupełnionej części oferty, w pkt 1.6 Procedury Database and
Aplication Backup & Restore Harmonogram wykonywania backupu, w którym podał, że kopie
zapasowe będą wykonywane w cyklu codziennym – kopia zapasowa przyrostowa systemu
plików i baz danych mySQL dla Systemu Krajowej Bazy w trybie ciągłym minimum co
3 godziny a kopia pełna bazy danych i zawartości wybranych katalogów co 24 godziny oraz
w cyklu tygodniowym – kopia zapasowa pełna [pełne obrazy maszyn]. Wniosek
Zamawiającego, zgodnie z którym oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, to jest,
że zaproponowana metoda wykonywania backupów bazy danych [replikacja master – slave]
nie jest adekwatna pod względem niezawodnościowym oraz jakościowym należy uznać za
niepotwierdzony. Na rozprawie Zamawiający argumentował w powyższym zakresie, że
oferowane rozwiązanie nie spełnia postulatu w zakresie wykonywania pełnej kopii
obejmującej również programy, a zapewnia jedynie kopię bazy danych, czemu ma stać na
przeszkodzie wymóg ujęty w pkt IV.2 załącznika A. Środki bezpieczeństwa na poziomie
podstawowym do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 29 kwietnia
2004 r. w sprawie dokumentacji przetwarzania danych osobowych oraz warunków
technicznych i organizacyjnych, jakim powinny odpowiadać urządzenia i systemy
informatyczne służące do przetwarzania danych osobowych, zgodnie z którym, dane
osobowe przetwarzane w systemie informatycznym zabezpiecza się przez wykonywanie
kopii zapasowych zbiorów danych oraz programów służących do przetwarzania danych.
Wymóg tego rodzaju Zamawiający zawarł w SIWZ w Szczegółowym Opisie Przedmiotu
Zamówienia – System Backupowy wymagając wykonania w cyklu tygodniowym kopii
zapasowej pełnej [pełne obrazy maszyn].
Nie sposób jednak, na podstawie uzupełnionego na wezwanie Zamawiającego
dokumentu wnioskować ponad wszelką wątpliwość o niezgodności treści oferty z SIWZ.
Zamawiający bowiem na podstawie ogólnego opisu rozwiązania (traktowanego –
zgodnie z wytycznymi zawartymi w SIWZ, tj. Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia
– jako podstawowy zarys Polityki Bezpieczeństwa Systemu, w tym propozycję Polityki
Backupowej], w którym z jednej strony zawarto metodę wykonywania backupów, z drugiej
zaś oświadczenie, że kopia zapasowa pełna [pełne obrazy maszyn] będzie wykonywana
w cyklu tygodniowym, wywiódł wniosek o nieadekwatności niezawodnościowej i jakościowej
oferowanego rozwiązania. Wniosek ten jednak, w oparciu o treść uzupełnionego dokumentu,
wobec niezawarcia w SIWZ wytycznych co do szczegółowości oraz sposobu
zaprezentowania oferowanego rozwiązania jest zbyt daleko idącym.
Jeśli Zamawiający, w oparciu o treść uzupełnionej przez Odwołującego Procedury
Database and Aplication Backup & Restore posiada wątpliwości co do treści oferty –
podlegają one przesądzeniu na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Zamawiający sporny
dokument uzyskał wzywając Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy, wskazując jako rygor wykluczenie tego wykonawcy [wzywając zresztą również
pozostałych dwóch wykonawców do uzupełnienia części z wymienionych dokumentów].
Powyższe wskazuje, że Zamawiający zdawał się traktować przedmiotowe dokumenty
[wymagane w Szczegółowym opisie Przedmiotu Zamówienia Procedury] jako dokumenty
potwierdzające, że oferowane usługi spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego,
o których to dokumentach mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Ostatecznie jednak zawartość
merytoryczna jednego ze wskazanych dokumentów skutkowała uznaniem przez
Zamawiającego niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ, co zdaje się wynikać z podstawy
faktycznej decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty. Jakkolwiek Zamawiający w SIWZ nie
nadał jednoznacznego znaczenia tym dokumentom, w szczególności nie postanowił
wyraźnie, czy stanowią one nie podlegający negocjacjom i uzupełnieniu element treści oferty
[art. 87 ust. 1 ustawy], czy też tzw. dokument przedmiotowy, mający potwierdzać, że
oferowane usługi spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego, który może być
uzupełniany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy [art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy], to charakter
wskazanych dokumentów wskazuje, że stanowią one element oferty. Nie zostały one
wymienione w pkt 7 SIWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz innych
wymaganych dokumentów; ponadto w pkt 11.11 SIWZ mówi się, co stanowi zawartość oferty
– wypełniony formularz oferty oraz pozostałe dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt 7
SIWZ. Dokumenty, o których obowiązku złożenia wraz z ofertą traktuje Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia nie zostały wymienione w pkt 11.11 SIWZ ani w inny sposób
scharakteryzowane, niemniej obowiązek ich złożenia został wyartykułowany w treści tego
załącznika [nie sposób jednak pomijać, że co najmniej pożądane było wskazanie w SIWZ,
w części mówiącej o wymaganych dokumentach obowiązku ich złożenia, a także nadanie
znaczenia tym dokumentom]. Odrzucenie oferty, co uczynił Zamawiający w stosunku do
oferty Odwołującego, w oparciu o treść jednego z tych dokumentów, powinno mieć miejsce
dopiero po uzyskaniu całkowitej pewności, że oferta nie odpowiada treści SIWZ. Takiej
pewności nie sposób uzyskać na podstawie treści uzupełnionej na wezwanie Zamawiającego
Procedury Database and Aplication Backup & Restore. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że
uzupełnienie wskazanych Procedur w istocie dopiero skutkowało zaprezentowaniem
oferowanego rozwiązania; wcześniej na ofertę Odwołującego składał się jedynie formularz
ofertowy oraz dokumenty i oświadczenia wymagane na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia a także ogólna charakterystyka
Procedur i ich spisy treści, wraz z harmonogramem wstępnym realizacji zadania. Dokumenty
te powinny być zatem rozważane w pierwszym rzędzie przez pryzmat treści art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Uznanie oferty Odwołującego [uzupełnionych na
wezwanie Zamawiającego Procedur] za nieodpowiadającą treści SIWZ, wobec brzmienia
tego dokumentu, należy uznać za nieuzasadnione, naruszające przepis art. 89 ust. 1 ustawy.
Wskazane wyżej naruszenia przepisów mają wpływ na wynik postępowania, bowiem
skutkowały odrzuceniem oferty wykonawcy, co do którego, w świetle brzmienia SIWZ, nie
zachodziły podstawy. Powyższe skutkowało uwzględnieniem odwołania i nakazaniem
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wreszcie powtórzenia czynności badania i oceny
ofert. Nie nakazywano, pomimo takiego wniosku w odwołaniu, dokonania wyboru oferty
Odwołującego. Decyzja w tym przedmiocie uzależniona jest bowiem od dalszych czynności
Zamawiającego, których wyniku na obecnym etapie nie sposób przesądzać.
Z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust.
4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238]. Nie uznano
wniosku o koszty postępowania Odwołującego, w części dotyczącej przyznania
wynagrodzenia pełnomocnika „w wysokości norm przepisanych, z uwagi na to, że
ustawodawca w przepisach dotyczących postępowania odwoławczego [rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania] nie przyjął, tak
jak miałoby to miejsce na gruncie kpc [art. 109 kpc, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia
15 lutego 2002r., w spr. II CK 134/02] zasad przyznawania kosztów na podstawie
oświadczenia, a wymaga udokumentowania poniesienia odpowiednich, uzasadnionych
kosztów rachunkiem składanym do akt sprawy. Pojęcie rachunku definiują przepisy art.
87 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa [tekst jedn. DZ. U. z 2005r. Nr 8
Poz. 60 z późn. zm.] oraz Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r.
w sprawie naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu
informacji, które muszą być zawarte w rachunkach [Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn.
zm]. Skoro takiego rachunku nie złożono – wynagrodzenie pełnomocnika nie mogło zostać
zasądzone.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
