KIO 2647/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2012 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2012 roku przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „PHOENIX BUSINESS” Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej i DGP CLEAN PARTNER Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Legnicy w postępowaniu prowadzonym przez
Katowicki Holding Węglowy Spółkę Akcyjną w Katowicach
przy udziale wykonawcy PETROLIS Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Zwoleniu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Katowickiemu Holdingowi
Węglowemu Spółce Akcyjnej w Katowicach unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę PETROLIS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zwoleniu i dokonanie ponownej
oceny ofert

2. kosztami postępowania obciąża Katowicki Holding Węglowy Spółkę Akcyjną w
Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
„PHOENIX BUSINESS” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Rudzie Śląskiej i DGP CLEAN PARTNER Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Legnicy tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego – Katowickiego Holdingu Węglowego Spółki
Akcyjnej w Katowicach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: „PHOENIX BUSINESS” Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej i DGP CLEAN PARTNER Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Legnicy kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………..

Sygn. akt: KIO 2647/12

Uzasadnienie

Zamawiający – Katowicki Holding Węglowy SA w Katowicach – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy oleju napędowego do
Katowickiego Holdingu Węglowego SA w okresie od dnia zawarcia umowy do 31 grudnia
2012 roku.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.

W dniu 3 grudnia 2012 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia, Konsocjum: „PHOENIX BUSINESS” Sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej i DGP CLEAN
PARTNER Sp. z o.o. w Legnicy (dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie wobec czynności
zamawiającego, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 91
ust 1 ustawy przez zmianę ceny Wykonawcy Petrolis sp. z o.o., poprzez błędne przyjęcie, iż
podana w ofercie i przedstawiona w trakcie otwarcia ofert cena powstała w wyniku omyłki
rachunkowej lub omyłki nie powodującej istotnych zmian w treści oferty i nie została
odrzucona oraz poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy pomimo niezłożenia
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w SIWZ.

Odwołujący się wniósł o:
1.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez firmę PETROLIS Sp. z o.o. z siedzibą w Zwoleniu przy ulicy Władysława
Jagiełły 10a/204.
2.
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty firmy PETROLIS Sp. z o.o. z siedzibą w
Zwoleniu przy ulicy Władysława Jagiełły 10a/204.
3.
nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego i
udzielenie odwołującemu zamówienia.

4.
zasądzenie kosztów postępowania oraz zwrot kosztów zastępstwa prawnego
(uzasadnionych kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika) według norm
przepisanych
W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, że w punkcie 12.4 SIWZ zamawiający
określił sposób wyliczenia ceny oleju napędowego do oferty wskazując, iż cena jednostkowa
netto oleju napędowego [zł/m3] = cena jednostkowa hurtowa netto producenta na dzień
18.09.2012r. [zł/m3] pomniejszona o rabat lub powiększona o marżę handlową wykonawcy.
Cena hurtowa jednostkowa netto producenta przyjęta do kalkulacji w ofercie musi być
udokumentowana poprzez złożenie do ofert wydruku ze strony internetowej Producenta
przedmiotu zamówienia np. Grupa Lotos S.A (...), przedstawiającego cenę jednostkową
netto oleju napędowego wraz z podaniem strony internetowej, na której w/w cena jest
publikowana. Cena, o której mowa powyżej winna odnosić się do temperatury referencyjnej
15 stopni C i obowiązywać na dzień 18.09.2012 r.
Zamawiający, w wyniku przeprowadzonych badań oraz oceny nadesłanych ofert w
przedmiotowym postępowaniu przetargowym nie odrzucił oferty złożonej przez firmę
PETROLIS Sp. z o.o. z siedzibą w Zwoleniu, której treść nie odpowiadała treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz zawierała błędy w obliczeniu ceny, przez co naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz 91 ust 1 ustawy.
Odwołujący się podniósł, że w ofercie wykonawcy PETROLOIS Sp. z o.o.
a)
brak jest obligatoryjnego oświadczenia producenta oleju napędowego, o
którym mowa w Rozdziale II pkt 2.4. SIWZ, z którego winno wynikać że ww. wymieniony
oferent ma prawo posługiwać się dokumentami wyszczególnionymi w pkt. 2.3. lit. a) oraz lit.
b), co powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a zatem oferta winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
b)
podana przez oferenta cena jednostkowa hurtowa netto producenta w wysokości
4.511,00 zł/m3 jest ceną oleju napędowego z dnia 18 października 2012 roku, zamiast
obowiązującą w dniu 18 września 2012 roku w wysokości 4.516,00 zł/m3, o której mowa w
pkt 12 ppkt 12.4 Rozdziału I SIWZ, co stanowi istotną niezgodność złożonej oferty z treścią
SIWZ, a zatem oferta winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 ustawy
Zamawiający w formularzu Oferta oraz w Formularzu cenowym będącymi integralną
częścią oferty, poprawił zaoferowaną przez wykonawcę cenę jednostkową, o której mowa

powyżej, na cenę obowiązującą w dniu 18.09.2012 roku oraz dokonał ponownego
przeliczenia oferty, składając tym samym w imieniu wykonawcy nową, inną ofertę,
O nieprawidłowościach stwierdzonych podczas wglądu do oferty firmy PETROLIS Sp.
z o.o. niezwłocznie odwołujący poinformował pisemnie zamawiającego.
Pomimo zarzutów odwołującego, że treść przedmiotowej oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również faktu, że zamawiający dokonując w
formularzu Oferta oraz w Formularzu cenowym poprawek powodujących istotne zmiany w
treści oferty firmy PETROLIS Sp. z o.o. naruszył przepisy Prawa zamówień publicznych
procedura przetargowa została zakończona, a zamawiający do realizacji zamówienia wybrał
wyżej wymienionego oferenta, który zaoferował ostateczną cenę za całość wykonania
zamówienia (po dokonanych poprawkach przez Zamawiającego) w wysokości 9.482.618,33
złotych netto.
W ocenie odwołującego się niezłożenie w ofercie obligatoryjnego oświadczenia
producenta oleju napędowego, o którym mowa w Rozdziale II pkt 2.4. SIWZ, z którego winno
wynikać że Petrolis Sp. z o.o. ma prawo posługiwać się dokumentami wyszczególnionymi w
pkt. 2.3. lit. a oraz lit. b, powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a zatem oferta winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy.

Ponadto, dokonanie przez zamawiającego poprawek w złożonej przez firmę
PETROLIS Sp. z o.o. ofercie stanowiło nieuzasadnioną ingerencję zamawiającego w
oświadczeniu woli oferenta wyrażoną w sposób jednoznaczny w formularzu „Oferta”
stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ, w którym oznajmił między innymi, że:
„ cena jednostkowa netto oleju napędowego przyjęta do oferty została wyliczona zgodnie z
pkt 12 ppkt 12.4. Rozdziału I”
„oferujemy rabat ... do ceny hurtowej jednostkowej netto Producenta ... oleju napędowego z
dnia 18.09.2012r. podanej na stronie internetowej ...”
- „zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i uznajemy się za
związanych określonymi w niej postanowieniami.

Błąd w obliczeniu ceny zawarty w ofercie Petrolis sp z o.o. nie może być traktowany
jako oczywista omyłka rachunkowa, a więc nie może być poprawiony na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc
się do zarzutu dotyczącego braku oświadczenia o możliwości posługiwania się kartą
charakterystyki stwierdził, że wymagane oświadczenie zawarte jest w treści umowy łączącej
wykonawcę ze spółką Grupy Lotos – Lotos Paliwa Sp. z o.o., czyli producentem oleju
oferowanego przez wykonawcę. Zamawiający nie udostępnił przedmiotowej umowy
wykonawcom z uwagi na fakt, że wykonawca PETROLIS zastrzegł, że nie może ona być
udostępniania z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. Zapis umowny wskazuje, że
wykonawcy, jako dystrybutorowi produktów Grupy Lotos SA, przekazane zostały karty
charakterystyki wszystkich produktów objętych umową, co jasno dowodzi istnienia prawa do
posługiwania się nimi przez tego wykonawcę.
Co do deklaracji zgodności zamawiający stwierdził, iż jej wystawcą jest wykonawca
PETROLIS, a zatem nie miał on obowiązku dołączania jej do oferty.
W zakresie zarzutu dotyczącego wskazania przez wykonawcę PETROLIS ceny z
innej daty niż wskazana przez zamawiającego, zamawiający podkreślił, iż w jego ocenie jest
to inna omyłka, polegająca na niezgodności oferty z SIWZ, a jej poprawienie nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji możliwym było jej poprawienie na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
PETROLIS Sp. z o.o. w Zwoleniu.

Izba stwierdziła, że stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu jest zgodny z
ustaleniami dokonanymi przez Izbę. Ponadto nie jest on pomiędzy stronami sporny.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący się jest uprawniony do
wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że w pełni zgadza się i przyjmuje jako swoje argumenty zawarte w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2009 roku (sygn. akt: KIO/UZP
1380/09). Orzekający w tej sprawie skład stwierdził wówczas, iż jeżeli wykonawca dokonał
błędnego założenia, tj. uwzględnił w obliczeniu ceny ofertowej hurtową cenę 1 m³ oleju
napędowego z innego dnia niż wskazany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to
jest to zarówno sprzecznością z SIWZ, jak i błędem w obliczeniu ceny, który nie ma
charakteru omyłki Jak wskazała Izba w rzeczonym wyroku „Z uwagi na błędne założenie,
tzn. przyjęcie innego miernika niż wynikało to w sposób niebudzący jakichkolwiek
wątpliwości z Rozdz. XII SIWZ: „hurtowa cena brutto za 1 m
3
oleju napędowego stosowana
przez PKN ORLEN obowiązująca w dniu ogłoszenia o zamówieniu” należy uznać, że treść
oferty ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. jest niezgodna z treścią SIWZ. Błąd tkwi w błędnym
oświadczeniu woli przyjętym w założeniu przy sposobie ustalania ceny ofertowej”.
Izba stwierdza, iż bezwzględną przyczyną odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jest każdy inny błąd w obliczeniu ceny niż oczywista

omyłka
rachunkowa podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2. Błędem takim w
szczególności będzie zastosowanie niewłaściwych jednostek miary, niewłaściwych ilości
zakresu czynności, które trzeba wykonać w trakcie realizacji zamówienia, czy – jak w
omawianym przypadku – przyjęcie nieprawidłowej, niezgodnej z SIWZ podstawy do
obliczenia zaoferowanej ceny. Błąd w rozumieniu omawianego przepisu jest więc błędem co
do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a nie wadliwie od strony „technicznej"
wykonaną czynnością obliczenia ceny.
Błąd w cenie przystępującego nie może być zakwalifikowany jako oczywista omyłka
rachunkowa. Z omyłką rachunkową mamy do czynienia w przypadku, gdy wykonawca pomyli
się w obliczeniach, uzyskując nieprawidłowy wynik arytmetyczny. Omyłka rachunkowa nie
dotyczy przypadku, gdy wykonawca do dokonania obliczenia przyjął nieprawidłowe dane.
W ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku nie można poprawić błędu
przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy zwrócić uwagę, że

taka poprawka jest możliwa tylko wówczas, gdy treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zatem występuje przesłanka odrzucenia
oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ustawodawca nie przewidział
możliwości poprawienia oferty w sytuacji, gdy podlega ona odrzuceniu z innych przyczyn,
wskazanych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. W szczególności nie można poprawić oferty, gdy
zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, a zatem, w przypadku regulowanym przez art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy. Tym samym Izba uznała, że zamawiający poprawił ofertę przystępującego z
naruszeniem dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego pomimo niezłożenia oświadczenia producenta oleju o uprawnieniu
wykonawcy do posługiwania się dokumentami wyszczególnionymi w pkt. 2.3 lit. a i b SIWZ.
W przypadku potwierdzenia się słuszności zarzutu zamawiający obowiązany byłby do
wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakującego dokumentu. Tymczasem z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wynika, że nie wzywa się wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, jeżeli mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Ponieważ Izba nakazała
zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego, rozpoznawanie zarzutu związanego z
brakiem dokumentu należy uznać za bezprzedmiotowe.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego się o przyznanie na jego rzecz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych. Stosownie do art. 192 ust. 10 in
principio ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
roku Nr 113, poz. 759 ze zm.) strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku. O tym, czym są koszty postępowania odwoławczego rozstrzyga §
3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. I tak – w myśl wzmiankowanego przepisu – do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron
postępowania w wysokości określonej na podstawie przedłożonych rachunków, obejmujące
w szczególności koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy
(posiedzenie lub posiedzenia) Izby oraz wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe
niż kwota 3 600 zł.

Z powyższego wynika, iż warunkiem przyznania zwycięskiej stronie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika jest złożenie do akt sprawy rachunków określających ich
wysokość. Ze złożonego rachunku wynika bowiem kwota, jaką strona poniosła z tego tytułu i
tylko taką kwotę Izba może zasądzić na jej rzecz.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: