rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-12
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-12
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2604/12
KIO 2604/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Jakub Banasiak
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 grudnia 2012 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2012 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Inżynierii
Komunalnej
ECOKOM
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Luboszycach, ul. Opolska 21 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lasowice Wielkie w Lasowicach Wielkich 99
przy udziale wykonawcy MPM Development Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Namysłowie, ul. Partyzantów 1, zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie
sygn. akt KIO 2604/12 po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2012 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Inżynierii
Komunalnej
ECOKOM
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Luboszycach, ul. Opolska 21 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lasowice Wielkie w Lasowicach Wielkich 99
przy udziale wykonawcy MPM Development Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Namysłowie, ul. Partyzantów 1, zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie
sygn. akt KIO 2604/12 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Inżynierii
Komunalnej ECOKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Luboszycach, ul. Opolska 21 i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000zł. 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynierii Komunalnej ECOKOM spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Luboszycach, ul. Opolska 21 tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt KIO 2604/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na budowę
kanalizacji sanitarnej dla wsi Chudoba i Wędrynia, Gmina Lasowice Wielkie zostało wszczęte
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 lipca 2012r. za numerem 2012-
270410.
W dniu 23 listopada 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. MPM Development Sp. z o.o., ul. Partyzantów 1, 46-100 Namysłów oraz
o odrzuceniu oferty wykonawcy Ecokom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Luboszycach, ul. Opolska 21 na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy. W uzasadnieniu swojej
decyzji zamawiający wskazał, że unieważnia wybór oferty tego wykonawcy z dnia 5
października 2012r., gdyż w dniu 17 sierpnia 2012r. błędnie ocenił dokument dotyczący
zobowiązania podmiotu trzeciego. Dokument ten został przedłożony w formie kserokopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem, a zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm.
– dalej ustawy) udowodnienie dysponowania zasobami podmiotu trzeciego powinno
następować w szczególności poprzez przedstawienie pisemnego zobowiązania takiego
podmiotu do oddania zasobów. Wymóg ustawowy znajduje odzwierciedlenie w opinii
prawnej UZP z dnia 17 lipca 2012r. oraz w orzecznictwie Izby sygn. akt KIO/UZP 447/11,
449/11. 822/11, 1106/11 i 1111/11. Z tego względu w ocenie zamawiającego wykonawca
Ecokom podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a jego ofertę uznaje
się za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy. Ponadto zamawiający wskazał, żer
upłynął okres związania ofertą i brak jest zabezpieczenia oferty wadium, co skutkuje
wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Zamawiający wskazał, że okres
związania ofertą Ecokom minął w dniu 8 października 2012r. W dniu 9 października 2012r.
do zamawiającego faksem (pisemnie w dniu 10 października 2012r.) wpłynęło oświadczenie
wykonawcy o przedłużeniu związania ofertą oraz w dniu 10 października 2012r. wpłynął
aneks nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium z dnia 9 października 2012r.
Oferta Ecokom w ocenie zamawiającego nie była zabezpieczona wadium w okresie od 8
października 2012r. do dnia wydania aneksu i do dnia wpływu tego aneksu do
zamawiającego. Ponadto wykonawca przestał być związany ofertą, gdyż oświadczenie o
przedłużeniu związania wpłynęło po upływie terminu związania.
W dniu 27 listopada 2012r. na czynność odrzucenia oferty odwołanie wyniósł Ecokom.
Odwołujący zarzucił tej czynności zamawiającego naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 i
24 ust. 2 pkt 2 PZP i wniósł o jej uchylenie.
W uzasadnieniu wskazał, że w dniu 5 października 2012r. zamawiający dokonał zgodnego z
ustawą oraz Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (siwz) wyboru najkorzystniejszej
oferty, złożonej przez odwołującego się. Zaskarżoną z kolei czynnością zamawiający
dokonał sprzecznej z ustawą, bo nieznanej ustawie, czynności, polegającej na
„unieważnieniu wyboru” tej właśnie najkorzystniejszej oferty. Ustawa, w ocenie
odwołującego, nie przewiduje instytucji unieważnienia wyboru oferty, a jedynie
unieważnienie postępowania. Już więc z samej tej przyczyny czynność zamawiającego
winna podlegać uchyleniu jako niedopuszczalna, bo na tym etapie postępowania nie mająca
żadnej podstawy prawnej. Nadmienił, iż kwestia wyboru oferty odwołującego się była już
przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KI0 2195/12, a to na skutek
odwołania wniesionego przez innego z wykonawców, kwestionującego wybór oferty
ECOKOM sp. z o.o., jednak odwołanie to nie zostało uwzględnione.
W ocenie odwołującego uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia odwołującego jest
wynikiem nie dość skrupulatnej i jednocześnie błędnej analizy treści posiadanych
dokumentów jak i wadliwej wykładni obowiązujących przepisów.
W odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy odwołujący podniósł, że
podstawa wykluczenia oparta jest na nieporozumieniu. Zamawiający przeoczył, iż stosownie
do obowiązującej w niniejszym postępowaniu Specyfikacji (punkt Xl.2 „Dokumenty, o których
mowa w rozdziale XI niniejszej specyfikacji, należy przedstawić w formie oryginału lub kopii
poświadczonych za zgodność z oryginałem przez osoby uprawnione do reprezentacji
Wykonawcy”. Oczywiście, przedmiotowe zobowiązanie odwołujący przedłożył w takiej
właśnie formie - kopii poświadczonej przez organ ECOKOM sp z o.o., czyli zarząd. Tak więc
jego zachowanie było zgodne z SIWZ.
W zakresie podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy odwołujący wskazał, że
przepis, na który powołuje się zamawiający stwierdza, że wykluczeniu podlega oferta
Wykonawcy, który:
a)
nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres
związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo
b)
nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą;
W przypadku odwołującego, jego zdaniem, żaden z powyższych przypadków nie zachodzi.
Odwołując wniósł wadium w postaci Gwarancji Ubezpieczeniowej zapłaty wadium wydanej
przez TUZ Ubezpieczenia. Nie zaszedł również przypadek opisany w art. 46 ust.3 PZP, gdyż
Zamawiający nigdy nie zażądał ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę.
Odwołującemu nigdy wadium nie zwrócono, ani też nie żądano od niego ponownego jego
wniesienia, co mogłoby stanowić podstawę wykluczenia jego oferty. Odwołujący nie był
także wzywany do przedłużenia terminu związania ofertą i wniesienia wadium na nowy
przedłużony okres. Jedynie w przypadku skierowania takiego wezwania przez
zamawiającego, w przypadku nie zastosowania do niego przez wykonawcę, może zająć
przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Dla wzmocnienia swego stanowiska
powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 marca 2012r. w sprawie KIO 459/12.
Podniósł, że nie był pytany o przedłużenie związania ofertą, ale z własnej inicjatywy przesłał
zamawiającemu stosowne oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą faksem 9
października 2012r., a następnie złożył mu je osobiście 10 października; wraz z
oświadczeniem złożył również wystawiony przez ubezpieczyciela Aneks nr 2 do Gwarancji
Ubezpieczeniowej, obejmujący okres od 10 sierpnia do 7 listopada 2012r.
Podkreślił, że zamawiający nigdy nie zwrócił wadium odwołującemu; jedynie pismem z 25
września b.r., skierowanym - co istotne - do TUZ Oddział Wrocław, przesłał mu (nie wiadomo
w jakim celu) gwarancję ubezpieczeniową. O ocenie odwołującego nie było podstawy do
odrzucenia oferty i wykluczenia odwołującego.
Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż jest wykonawcą, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 listopada 2012r.
uzupełnionego pełnomocnictwem z dnia 30 listopada 2012r. Oba pełnomocnictwa zostały
udzielone przez prezesa zarządu odwołującego upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 26 listopada 2012r. faksem.
W dniu 27 listopada 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 30 listopada 2012r. do Prezesa Izby wpłynęło pisemne zgłoszenie przystąpienia po
stronie zamawiającego wniesione przez wykonawcę MPM Development spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Namysłowie, ul. Partyzantów 1 – dalej
przystępujący. Przystępujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż uwzględnienie odwołania pozbawiłoby go możliwości uzyskania
zamówienia. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt.2
ustawy, gdyż zostało wniesione przez podmiot nie uprawniony oraz o oddalenie odwołania
ze względu na fakt, że zawarte w nim zarzuty są bezpodstawne i stanowią nadinterpretację
przepisów prawa ustawy. W uzasadnieniu wskazał. że
Z treści pełnomocnictwa dla pełnomocnika podpisującego odwołanie z dnia 26 listopada
2012r. wynika, że upoważnia ono wskazaną osobę do reprezentowania spółki ECOKOM „ w
sprawie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (...) Pełnomocnictwo niniejsze
upoważnia także do b) złożenia skargi na naruszenie prawa strony do rozpoznania sprawy w
postępowaniu sądowym bez nieuzasadnionej zwłoki, c) złożenie skargi kasacyjnej oraz
udziału w postępowaniu sądowym przed SN oraz NSA wywołanym wniesieniem skargi,
d) złożenia skargi o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia oraz
udziału w postępowaniu sądowym przed SN wywołanym wniesieniem skargi. " Z treści tego
pełnomocnictwa, w ocenie przystępującego, w żaden sposób nie można wywieść, że
Adwokat A……….. S………….., który podpisał przedmiotowe odwołanie był do tej czynność
upoważniony. Jak wynika z powyższego pełnomocnictwo to zawiera w swej treści
ograniczony katalog czynności, do dokonywania których Adwokat A……….. S………… był
upoważniony, co wskazuje, że pełnomocnictwo to ma charakter zamknięty. Udzielone
pełnomocnictwo w swej treści nie zawiera upoważnienia do składania środków ochrony
prawnej. Faktem jest, że pełnomocnictwo zawiera ogólne stwierdzenie dotyczące
upoważnienia Adwokata A………… S………… do reprezentowania ECOKOM sp. z.o.o. w
sprawie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to jednak czynność składania
środków ochrony prawnej, w tym w szczególności złożenie odwołania nie należy traktować
jako czynność podejmowaną w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
gdyż zgodnie z definicją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawartą w art.2
pkt 7a ustawy Pzp postępowanie to kończy czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, zatem
złożenie odwołania na tę czynność wymagałby odrębnego umocowania - w niniejszej
sprawie załączone do odwołania pełnomocnictwo nie uprawniało do reprezentacji wniesienia
odwołania, tylko upoważniało do dokonywania ściśle określonych w tym pełnomocnictwie
czynności i nie uprawniało do wniesienia odwołania. Stanowisko przystępującego poparł on
postanowieniem KIO z 17.11.2010 r. (Sygn. akt KIO/2414/10), wyrokiem KIO z dnia
17.01.2012 r. sygn. akt. KIO 35/12. Odwołujący w ostatnim orzeczeniu zwrócił także uwagę
na stanowisko Izby dotyczące braku podstawy prawnej do uzupełnienia braku formalnego w
postaci załączenia pełnomocnictwa nie wskazującego na umocowanie do wnoszenia
środków ochrony prawnej. Odnosząc się do zarzutów odwołania, przystępujący podniósł, że
Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia pisemności. Dlatego też posiłkując się przepisem art. 14
ustawy Pzp, koniecznym jest odniesienie się do przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) - Kodeks cywilny, dalej „KC". Z brzmienia art. 78 § 1 KC
wynika, iż do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Również w
orzecznictwie podkreśla się, że „minimalnym wymaganiem dla zachowania formy pisemnej
jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia"
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 sierpnia 2009 r., sygn. akt I PK 58/09). Mając na
względzie powyższe, wskazać należy, iż obowiązek pisemności zobowiązań podmiotów
trzecich należy interpretować i rozstrzygać w oparciu o przepisy KC. Z treści przywołanych
wyżej przepisów ustawy Pzp i KC jednoznacznie wynika, że ustawodawca zastrzegł dla
zobowiązania składanego przez podmiot trzeci w wykonaniu dyspozycji art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, formę pisemną. W związku z powyższym, gdy dowodem dysponowania
zasobami podmiotów trzecich wybranym przez wykonawcę, jest zobowiązanie podmiotu
trzeciego, musi ono przybrać formę pisemną i nie jest dopuszczalna inna forma , w tym kopia
dokumentu potwierdzona za zgodność z oryginałem. Potwierdzeniem tej interpretacji
językowej jest również interpretacja funkcjonalna przepisów ustawy Pzp. Nie może bowiem
zamawiający udzielić zamówienia publicznego wykonawcy, który sam nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu ani też nie uwiarygodni, w sposób dostateczny, że podmioty, na
których polega, prawnie skutecznie zobowiązały się oddać wykonawcy zasoby niezbędne do
realizacji zamówienia. Mając na względzie powyższe, za słuszne, zdaniem przystępującego,
należy uznać prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko,
zgodnie z którym zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów, złożone w
formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, nie spełniają
wymogu formy pisemnej, określonej w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. (zob. wyrok KIO
z dnia 18 marca 2011 r., KIO/UZP 447/11 KIO/UZP 449/11 KIO/UZP 452/11; wyrok KIO z
dnia 6 kwietnia 2011 r., KIO/UZP 636/11; wyrok KIO z dnia 5 maja 2011 r. KIO/UZP 822/11;
wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2011 r. KIO/UZP 1106/11 KIO/UZP 1111/11). A contrario -
jedynie złożenie oryginału dokumentu zawierającego podpis osoby pod treścią
oświadczenia, spełnia wymóg formy pisemnej zobowiązania, określonej w art. 26 ust. 2b
Pzp.
Dodatkowo przystępujący wskazał, iż § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817), zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie dokumentów", odnosi się
jednak tylko do dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu , które zostały w ww. rozporządzeniu wprost wskazane. Rozporządzenie w
sprawie dokumentów nie wymienia natomiast wśród dokumentów składanych na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu „pisemnych zobowiązań"
podmiotów udostępniających zasoby wykonawcom. Tym samym zastrzeżona w
rozporządzeniu o dokumentach możliwość przedłożenia stosownych dokumentów w formie
pisemnej lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, nie znajduje zastosowania w
odniesieniu do wymienionego wyłącznie w ustawie Pzp dokumentu w postaci zobowiązania
podmiotu trzeciego. Mając na względzie powyższe, wskazać należy, że § 6 ust. 1
rozporządzenia w sprawie dokumentów nie odnosi się do zobowiązania podmiotu trzeciego,
dla którego ustawa zastrzegła formę pisemną, zwłaszcza, że ustawa jest aktem prawnym
wyższego rzędu niż rozporządzenie. Oznacza to, iż wykonawcę wiąże nakaz odnoszący się
do formy, w jakiej ma być złożone zobowiązanie, wynikający z przepisu art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, a nie przepisy ww. rozporządzenia, które odnoszą się do formy innych
dokumentów. Ponadto przystępujący wskazał, że z zobowiązania tego wynika, że podmiot
trzeci udostępni swoją wiedzę i doświadczenie przy realizacji zadania w formie bieżącej
konsultacji technicznej i doradztwie. Podkreślił, że z przedłożonej oferty ECOKOM sp. z.o.o.
wynika samodzielne wykonanie zamówienia, co potwierdza oświadczenie złożone w punkcie
6 oferty oraz załącznik do siwz przedłożony na str.33 oferty, co tym samym świadczy, że
podmiot trzeci nie będzie brał udziału w fizycznym wykonaniu tego zamówienia. Dlatego też
należy stwierdzić, że jeżeli wykonawca ECOKOM sp. z.o.o. będzie wykonywał zamówienie
samodzielnie to w żaden sposób nie zamierza wykorzystać zasobów wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego, co tym samym powoduje sprzeczność w złożonych przez tego
wykonawcę oświadczeń (oświadczenie, że „roboty zostaną wykonane we własnym zakresie"
oraz, że „wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu firmy Wodociągi Wiejskie sp. z.o.o. z
Łomży,). Sprzeczność ta nie potwierdza jednoznaczności wykorzystania wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego przy realizacji przedmiotu zamówienia, co tym samym
powoduje że wykonawca ten nie posiada wiedzy i doświadczenia na poziomie wymaganym
przez Zamawiającego i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt.4 ustawy. Ten
stan, w ocenie przystępującego, potwierdza stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych na
stronie internetowej www.uzp.gov.pl Nadto zobowiązanie złożone dnia 23.08.2012 r. przez
Wodociągi Wiejskie z Łomży na skutek uzupełnienia nie posiada daty tj. nie można z niego
wywieść, że obowiązywało w dniu składania ofert tj. na dzień 10.08.2012 r. W związku z tym
przystępujący stwierdził, że odwołujący nie posiadał wiedzy i doświadczenia na poziomie
wymaganym przez zamawiającego na dzień składania ofert, do czego zobowiązuje art. 26
ust.3 ustawy. Prawidłowość czynności uzupełnienia oferty zależy od tego czy z treści
złożonego dokumentu wynika, iż warunek zastał spełniony na dzień upływu składania ofert-
wyrok KIO z 10.02.2011 r. sygn. akt. KIO 189/11. Asygnata na uzupełnionym zobowiązaniu o
treści „za zgodność z oryginałem" podpisana przez Prezesa Zarządu PIK ECOKOM sp. z.o.o
mgr inż. P……….. C…………. z datą 22.08.2012 r., stanowi o tym, że zobowiązanie
podmiotu trzeciego zostało udzielone już po terminie składania ofert. Dlatego przystępujący
uważa, że na dzień składania ofert wykonawca ten nie dysponował wiedzą i doświadczeniem
zgodnie z warunkiem zamawiającego, co tym samym powoduje, że wykonawca ten podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy. Ten fakt potwierdza orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 19 sierpnia 2010 r. sygn. akt. KIO/1694/10.
Co do zarzutu bezpodstawnego wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt.2 odwołującego
ze względu na brak zachowania ciągłości wadium przystępujący wskazał, że obowiązek
monitorowania, czy oferta jest zabezpieczona wadium, obciąża wykonawcę, dlatego
artykułowanie zarzutu iż zamawiający nie żądał ponownie wniesienia wadium jest
bezpodstawne. Zamawiający może jedynie zasygnalizować wykonawcom potrzebę
przedłużenia ważności wadiów albo wniesienia nowych, zwracając uwagę na konsekwencje
zaniechania tych czynności. Natomiast utrata ciągłości zabezpieczenia oferty wadium
oznacza, że oferta nie jest zabezpieczona wadium w całym okresie jej związania (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 26 stycznia 2010 r.; sygn. akt KIO/UZP 1780/09). Odwołujący,
zdaniem przystępującego, nie dochował obowiązku zachowania ciągłości wadium na co
wskazuje zamawiający w swoim uzasadnieniu faktycznym wykluczenia odwołującego z
postępowania.
Przystępujący stwierdził, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony (art.
189 ust.2 pkt.2 ustawy) a sformułowane zarzuty w odwołaniu są bezpodstawne i nie
zasługują na uwzględnienie.
Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji przystępującego. Do pisma dołączono kopie dowodów nadania zgłoszenia do
zamawiającego bezpośrednio na biuro podawcze w dniu 29 listopada 2012r., a do
odwołującego przesyłką Pocztex także w dniu 29 listopada 2012r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, oferty odwołującego się, wezwania zamawiającego
skierowanego do odwołującego z trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 17 sierpnia 2012r. wraz z
odpowiedzią odwołującego i załącznikiem, pisma zamawiającego do wykonawców z dnia 30
sierpnia 2012r. o przedłużenie terminu związania ofertą, pisma odwołującego o przedłużeniu
terminu związania ofertą z dnia 9 października 2012r. przesłanego faksem w dniu 9
października 2012r. i złożonego na biuro podawcze zamawiającego w dniu 10 października
2012r. aneksu nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium.
Na podstawie powyższego Izba ustaliła, że w rozdziale X siwz zamawiający określił warunki
udziału w postępowania oraz sposób dokonywania oceny spełniania tych warunków, zaś w
ust. 2 tegoż rozdziału wskazał, że „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.”
W rozdziale XI siwz w pkt 1.4 zamawiający wskazał, że jeżeli wykonawca, wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały
udział w realizacji części zamówienia, zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia (na
podstawie art. 24 ust. 1 ustawy) – w zakresie wymaganym od wykonawcy
(wyszczególnionych od pkt 1.5.1 do 1.5.5). W ust. 2 rozdziału XI zamawiający wskazał, ze
dokumenty, o których mowa w rozdziale XI siwz, należy przedstawić w formie oryginału lub
kopii poświadczonych za zgodność z oryginałem przez osobę/y uprawnioną/e do
reprezentacji wykonawcy. W rozdziale XII zamawiający wskazał, ze żąda wniesienia wadium
w wysokości 50 000zł., a zgodnie z ust. 5 tegoż rozdziału w przypadku wniesienia wadium w
formie innej niż pieniądz – oryginał dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium
należało złożyć w oryginale [przed upływem terminu składania ofert w siedzibie
zamawiającego. Zgodnie z rozdziałem XIII termin związania ofertą wynosił 30 dni poczynając
od dnia wskazanego jako termin składania ofert. Termin składania ofert upłynął w dniu 10
sierpnia 2012r.
W ofercie odwołującego na str. 11 znajduje się wykaz robót, w którym odwołujący wskazał,
że polega na wiedzy i doświadczeniu firmy „Wodociągi Wiejskie sp. z o.o. w Łomży”, na str.
13 załączono zobowiązanie Wodociągów Wiejskich sp. z o.o. do udostępnienia zasobów w
postaci możliwości skorzystania z wiedzy i doświadczenia w postaci referencji na roboty
realizowane w latach 2011 – 2012 w gminie Baranów. Zobowiązanie to przedłożono w formie
kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez prezesa zarządu odwołującego.
W dniu 17 sierpnia 2012r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia uzupełnień na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy tj. do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego ze
wskazaniem informacji o formie zaangażowania w realizację części zamówienia
odpowiedniego zasobu. W akapicie 1 tego wezwania zamawiający powtórzył treść art. 26
ust. 2 b ustawy wskazując na obowiązek udowodnienia dysponowania niezbędnym zasobem
w tym poprzez przedstawienie pisemnego zobowiązania.
W dniu 22 sierpnia 2012r. faksem, w dniu 23 sierpnia 2012r. odwołujący przedłożył nowe
zobowiązanie Wodociągów Wiejskich sp. z o.o. uzupełnione o wskazanie na możliwość
skorzystania z zasobu poprzez w miarę potrzeb bieżącej konsultacji i doradztwie.
Zobowiązanie to przedłożono w formie kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez prezesa zarządu odwołującego.
W dniu 30 sierpnia 2012r. zamawiający wezwał wykonawców do wyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą o okres 30 dni tj. do 8 października 2012r. Wskazał,
że oświadczenie takie należy złożyć do 7 września 2012r. W dniu 6 września 2012r.
odwołujący złożył oświadczenie na piśmie i załączył aneks nr 1 z 4 września 2012r. do
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 1502/Wr/3339/2012, z którego wynikało, że
gwarancja wadialna jest ważna do 8 października 2012r.
W dniu 9 października 2012r. faksem odwołujący złożył oświadczenie o przedłużeniu okresu
związania ofertą do dnia 7 listopada 2012r. i o przedłużeniu gwarancji ubezpieczeniowej do
dnia 7 listopada 2012r. W dniu 10 października 2012r. złożono to oświadczenie na piśmie u
zamawiającego załączając jednocześnie aneks nr 2 z dnia 9 października 2012r. do
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium 1502/Wr/3339/2012, z którego wynika, że z
dniem 9 października 2012r. do gwarancji ubezpieczeniowej wprowadzono zmianę pkt. 6
któremu nadano brzmienie, że gwarancja jest ważna od dnia 10 sierpnia 2012r. do 7
listopada 2012r.
Izba zważyła, co następuje:
Zgłoszone przystąpienie spełnia wymagania określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba postanowiła oddalić wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 2 ustawy. Izba uznała, ze załączone wraz z odwołaniem pełnomocnictwo z
dnia 26 listopada 2012r. jest pełnomocnictwem rodzajowym. Określa rodzaj czynności
prawnych – czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wszczętego i prowadzonego przez Gminę Lasowice Wielkie. Zaś czynności te
mogą być z mocy art. 180 ust. 1 ustawy podstawą wniesienia odwołania. Oznacza to, że
skoro pełnomocnik był upoważniony przez swojego mocodawcę do reprezentowania go przy
czynnościach zamawiającego podejmowanych przez niego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia, a czynności te mogą być przedmiotem zaskarżenia odwołaniem, to
był również upoważniony do kwestionowania ich zgodności z prawem, a zatem wnoszenia
środków ochrony prawnej służących kontroli poprawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo rodzajowe nie może być mylone z
pełnomocnictwem do poszczególnych czynności. Wymóg posiadania pełnomocnictwa do
poszczególnych czynności wynika z przepisów prawa lub z woli stron, a pełnomocnictwo
rodzajowe wynika z rodzaju podejmowanej czynności prawnej. Czynnością powodującą
potrzebę posiadania pełnomocnictwa rodzajowego jest wyrażenie przez wykonawcę woli
udziału w postępowaniu przedkontraktowym o zamówienie publiczne, które to postępowanie
jest uznawane za czynność przekraczającą granice zwykłego zarządu. Zatem to z tego
powodu dla wniesienia odwołania potrzebne jest pełnomocnictwo rodzajowe, ale rodzaj
czynności który powoduje konieczność legitymowania się takim pełnomocnictwem wynika z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego względu złożone do odwołania
pełnomocnictwo dotyczące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w Gminie Lasowice Wielkie jest pełnomocnictwem rodzajowym czyniącym zadość art. 98 §2
kc stosowanym z mocy art. 14 ustawy. Nawet gdyby teoretycznie przyjąć, że rację ma
przystępujący, że pełnomocnictwo załączone do odwołania nie jest pełnomocnictwem
rodzajowym, to w ocenie Izby brak ten został skutecznie uzupełniony w dniu 30 listopada
2012r., gdyż odwołujący przedłożył dodatkowe pełnomocnictwo wskazujące na umocowanie
do wnoszenia wszelkich środków ochrony prawnej wymienionych w ustawie, w
szczególności odwołań i skarg do Prezesa KIO. Odnosząc się do argumentacji
przystępującego o braku podstawy prawnej do uzupełnienia wadliwego pełnomocnictwa Izba
wskazuje, że art. 187 ust. 3 ustawy jak i § 9 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, nie precyzują zamkniętego
katalogu braków formalnych, a zatem odwołanie zawierające braki formalne, które
uniemożliwiają nadanie odwołaniu prawidłowego toku, a których usuniecie jest możliwe, w
ocenie Izby podlegają uzupełnieniu.
Oznacza to, że również brak formalny w postaci błędnego pełnomocnictwa jest uzupełnialny.
Izba na kanwie przepisów postępowania o udzielenie zamówienia (art. 26 ust. 3 ustawy)
wypracowała jednolite stanowisko, że wykonawca składający błędny dokument nie może być
w gorszej sytuacji niż wykonawca, który takiego dokument w ogóle nie złożył. W ocenie Izby
ta zasada ma także zastosowanie w przypadku uzupełnienia wadliwie złożonych
pełnomocnictw. Instytucja uzupełniania braków formalnych ma służyć realizacji gwarancji
procesowych strony, tj. umożliwieniu merytorycznego rozpoznania sprawy odwoławczej.
Celem wprowadzenia normy art. 187 ust. 3 ustawy było odformalizowanie postępowania
odwoławczego i unikniecie sytuacji, w której strona, która popełniła nieprawidłowości
formalne traci zarówno prawo do rozprawy jak i ponosi koszty postępowania odwoławczego,
niezależnie od tego czy zarzuty podniesione przez nią w odwołaniu są zasadne czy też nie.
Z tego względu instytucja uzupełniania braków formalnych odwołania nie może być
interpretowana zawężająco stricte do braków wskazanych wprost w art. 187 ust.3 ustawy czy
§ 9 Regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Izba wskazuje, iż przepis art.
187 ust. 3 nie wyklucza uzupełnienia pełnomocnictwa, w sytuacji jego wadliwości. Przeciwnie
wskazuje tylko jeden z rodzajów wad formalnych pełnomocnictwa tj. jego brak. Natomiast w
przedmiotowej sprawie pełnomocnictwo było prawidłowo podpisane i nie wątpliwie było
pełnomocnictwem rodzajowym.
Pełnomocnictwo z dnia 26 listopada 2012r. spełnia wymagania, przewidziane dla
umocowania podmiotów w sprawach przekraczających zakres zwykłego zarządu.
Izba dodatkowo wskazuje na postanowienie Sądu Okręgowego w Gliwicach sygn. akt X GA
46/12, w którym Sąd Okręgowy zajął analogiczne stanowisko.
Dodatkowo za przyjęciem, że katalog braków uzupełnialnych to nie tylko brak
pełnomocnictwa oraz uiszczenia wpisu świadczy to, że w § 9 regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań wskazano na jeszcze inne braki jak: wskazanie czynności lub
zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
brak przedstawienia zarzutów, żądań co do sposobu rozstrzygnięcia, wskazania okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie
przytoczonych okoliczności, a także brak dowodu przesłania kopii odwołania
zamawiającemu,
czy
odpisu
z
KRS,
pełnomocnictwa
lub
innego
dokumentu
potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego. Katalog zatem jest
szeroki i niezamknięty, zatem w sytuacji, gdy brak nadaje się do usunięcia instytucja art. 187
ust. 3 ustawy znajdzie zastosowanie.
Odwołujący nie wykazał istnienia przesłanek materialnoprawnych z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z tym przepisem ustawy wykonawcy przysługuje prawo do skorzystania ze środków
ochrony prawnej, jedynie w takiej sytuacji, gdy łącznie zajdą następujące przesłanki :
1. wykonawca posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
2. poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Izba uznała, że odwołujący wykazał jedynie przesłankę opisaną w pkt. 1 tj. wykazał, że
posiadał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w
przedmiotowym postępowaniu i oferta ta była korzystniejsza pod względem ceny od oferty
wybranej, tym samym, gdyby zamawiający nie wykluczył, go z postępowania, a jego oferty
nie odrzucił, odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. W ocenie Izby jednak
odwołujący nie wykazał zaistnienia drugiej z ustawowych przesłanek dopuszczalności
odwołania, tj. nie wykazał, ze poniósł lub że może ponieść szkodę w związku z naruszeniem
przez zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający słusznie zauważył, że odwołujący nie
zapewnił ciągłości terminu związania ofertą i ciągłości wadium stanowiącego gwarancję dla
zamawiającego zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Zamawiający zgodnie z art. 85
ust. 2 ustawy w dniu 30 sierpnia 2012r. wezwał wykonawców do przedłużenia terminu
związania ofertą o kolejne 30 dni tj. do dnia 8 października 2012r. Zgodnie z art. 85 ust. 2
ustawy zamawiający takiej czynności mógł dokonać wyłącznie jeden raz w toku
postępowania, natomiast wykonawcom ustawodawca przyznał prawo do samodzielnego
przedłużania terminu związania ofertą, bez ograniczenia ilości takich przedłużeń. Zgodnie z
art. 85 ust. 1 ustawy wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w siwz
w tym przypadku 30 dniowego liczonego z chwilą upływu terminu składania ofert. Zatem
pierwotny termin związania ofertą upływał 8 września 2012r. Po jego przedłużeniu przez
zamawiającego o kolejne 30 dni, termin ten upływał w dniu 8 października 2012r. Zatem z
upływem dnia 8 października 2012r. termin związania ofertą wygasał, chyba że wykonawca
samodzielnie go wydłużył. Odwołujący w dniu 8 października 2012r. nie dokonał czynności
wydłużenia terminu związania, takiej czynności dokonał dopiero faksem w dniu 9
października 2012r. o godz. 16:05. Tym samym u odwołującego wystąpił brak związania
ofertą od początku dnia 9 października 2012r., co oznacza, że jego oferta wygasła i
zamawiający nie miał już możliwości udzielenia mu zamówienia, ani zawarcia z nim umowy.
Tym samym odwołujący nie mógł ponieść szkody w związku z działaniem zamawiającego.
Oznacza to, że odwołujący nie wykazał zaistnienia drugiej z obligatoryjnych przesłanek
dopuszczalności odwołania. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy
przedłużenie terminu związania ofertą jest możliwe tylko z jednoczesnym przedłużeniem
okresu ważności wadium. W przedmiotowej sprawie również wadium nie było zabezpieczone
od upływu dnia 8 października 2012r., gdyż jak wynika z przedłożonego zamawiającemu w
dniu 10 października 2012r. aneksu nr 2 do gwarancji wadialnej odwołujący zawarł aneks do
gwarancji wadialnej w dniu 9 października 2012r. Zatem również z tego powodu odwołujący
nie mógł ponieść szkody w związku z działaniem zamawiającego. Odwołanie zatem
podlegało oddaleniu z powodu nie wykazania przesłanek materialnoprawnych z art. 179 ust.
1 ustawy.
Na marginesie jedynie Izba odniesie się do postawionych przez odwołującego zarzutów :
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez wykluczenie
odwołującego z postępowania z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Zarzut nie zasługiwałby na uwzględnienie. Odwołujący jako uzasadnienie swojego
uprawnienia do przedstawienia kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem powołuje się
na rozdział XI ust. 2 siwz. Jednakże z tego postanowienia siwz nie wynikają tezy twierdzone
przez odwołującego. Przede wszystkim wyraźnie z brzmienia tego postanowienia wynika, ze
odnosi się ono wyłącznie do dokumentów i oświadczeń wymaganych w ramach tego
rozdziału XI. Jedynymi dokumentami pochodzącymi od podmiotów udostępniających zasoby
wymienionymi w rozdziale XI są dokumenty określone w pkt. 1.4. rozdziału XI tj. dokumenty
potwierdzające brak podstaw wykluczenia. W rozdziale XI zamawiający nie określił dowodów
(ani ich formy), jakie wykonawcy mają przedstawić na potwierdzenie możliwości korzystania
z zasobów innego podmiotu przy realizacji zamówienia. Takie wymagania zawarł
zamawiający w rozdziale X w ust. 2 siwz i w tych postanowieniach wyraźnie wskazał, że jeśli
wykonawca decyduje się dowodzić korzystania z zasobów innych podmiotów za pomocą ich
zobowiązania, to ma być ono pisemne. Tym samym zamawiający oczekiwał przedłożenia
dokumentu zobowiązania w oryginale, gdyż wyłącznie walor formy pisemnej można
przypisać dokumentowi opatrzonemu własnoręcznym podpisem osoby składającej
oświadczenie woli (art. 78 § 1 kc w związku z art. 14 ustawy). Mając to na uwadze wprost z
postanowień siwz, jak również z wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.
3 ustawy wynika, że zamawiający oczekiwał oryginalnego zobowiązania. Takie zobowiązanie
nie zostało załączone ani do oferty, ani nie zostało przedłożone na wezwanie, tym samym
zamawiający prawidłowo przyjął, że odwołujący nie wykazał (nie udowodnił), że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, choćby za pomocą zasobów podmiotów trzecich. Z tego
względu zastosowanie przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy było prawidłowe i nie
naruszało ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy poprzez wykluczenie
odwołującego z postępowania z powodu braku ciągłości terminu związania ofertą i
zabezpieczenia wadialnego.
Zarzut nie zasługiwałby na uwzględnienie. Rację należy przyznać odwołującemu, że
przesłanki wykluczenia wykonawców muszą być wykładane ściśle i nie wolno do nich
stosować wykładni rozszerzającej. Art. 24 ustawy jest przepisem zawężającym krąg
podmiotów mogących biegać się o zamówienie publiczne, a tym samym ograniczającym
konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednym z celów ustawy
jest zwiększenie konkurencyjności czego jawnym przejawem jest zasada wyrażona w art. 7
ustawy, tym samym normy prawne powodujące ograniczenie realizacji tego celu muszą być
wykładane ostrożnie i w taki sposób, aby osiągnąć gwarancje wykonania zamówienia przez
zdolnego do tego wykonawcę bez zbędnej eliminacji podmiotów, które także są w stanie
zamówienie wykonać. Tym samym zamawiający przed zastosowanie art. 24 ustawy musi
mieć pewność, że rzeczywiście zaistniał przypadek regulowany tym artykułem. Art. 24 ust.2
pkt 2 ustawy nakazuje wykluczyć wykonawcę w czterech przypadkach :
1. nie wniesienia przez wykonawcę wadium do upływu terminu składania ofert – ten
przypadek w stosunku do odwołującego nie zachodzi, odwołujący składając ofertę
przed upływem terminu składania ofert zabezpieczył ją wadium w wymaganej przez
zamawiającego wysokości i na okres wymagany zgodnie z postanowieniami rozdziału
XII siwz.
2. nie wnieśli wadium na przedłużony okres związania ofertą – bezsporne jest, że
odwołujący samodzielnie przedłużył okres związania ofertą już po jego upływie tj. w
dniu 9 października 2012r., na okres od 9 października 2012r. do 7 listopada 2012r.
W dniu 9 października 2012r. nie dokonał jednak jednoczesnej czynności wniesienia
wadium na ten przedłużony okres. Art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy stanowi bowiem
wyraźnie, że dla oceny istnienia zabezpieczenia wadialnego istotne jest jego
wniesienie zamawiającemu. W przedmiotowej sprawie natomiast w dniu 9
października 2012r., gdyby przyjąć, że doszło do skutecznego przedłużenia terminu
związania ofertą, to nie doszło do wniesienia wadium na przedłużony okres. W dniu 9
października 2012r. odwołujący poinformował zamawiającego jedynie o tym, że
przedłuża okres wadium, ale nie wniósł go. Takie wniesienie nastąpiło dopiero w dniu
10 października 2012r. poprzez złożenie zamawiającemu aneksu nr 2 do gwarancji
wadialnej. Tym samym zamawiający prawidłowo uznał, że zachodzi przesłanka
wykluczenia odwołującego z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Nadto rozumowanie
odwołującego w zakresie treści rozdziału XIII ust. 4 siwz jest błędne. Wyłącznie
wniesienie odwołania zawiesza termin związania ofertą. Wniesieniem odwołania jest
jego złożenie w formie pisemnej lub elektronicznej opatrzonej w podpis cyfrowy do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (art. 180 ust. 4ustawy). W przedmiotowym
postępowaniu pierwsze odwołanie firmy PAGA- PRO zostało wniesione do Prezesa
Izby w dniu 10 października 2012r. Rację także należy przyznać przystępującemu, że
zawieszenie terminu związania ofertą nie ma wpływu na bieg terminu ważności
wadium.
3. Nie wnieśli wadium w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy – okoliczność
ta nie zachodziła w odniesieniu do odwołującego, gdyż w dacie 8 października 2012r.
był on wykonawcą wybranym, tym samym zamawiający nie zwracał mu wadium na
podstawie art. 46 ust. 1 ustawy, a w konsekwencji nie mógł żądać ponownego
wniesienia wadium w określonym przez siebie terminie,
4. Nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą – rację ma odwołujący,
że ten przypadek dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy zamawiający wnioskuje o
wydłużenie terminu związania ofertą, tylko bowiem w takim przypadku od wykonawcy
oczekiwana jest zgoda na przedłużenie tego terminu. O wyrażenie takiej zgody
zamawiający wystąpił w dniu 30 sierpnia 2012r. i wówczas odwołujący zgodę w dniu
7 września 2012r. mu udzielił. Natomiast kolejne oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertą były samodzielnymi oświadczeniami wykonawcy i z tego
względu nie mieściły się w dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Zamawiający nie zastosował zatem wykładni rozszerzającej art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, ale
prawidłowo ocenił zaistniała w postępowaniu sytuację faktyczną i nie naruszył art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie należało
więc obciążyć odwołującego.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
…………….
…………….
1. Oddala odwołanie
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Inżynierii
Komunalnej ECOKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Luboszycach, ul. Opolska 21 i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000zł. 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynierii Komunalnej ECOKOM spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Luboszycach, ul. Opolska 21 tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt KIO 2604/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na budowę
kanalizacji sanitarnej dla wsi Chudoba i Wędrynia, Gmina Lasowice Wielkie zostało wszczęte
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 lipca 2012r. za numerem 2012-
270410.
W dniu 23 listopada 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. MPM Development Sp. z o.o., ul. Partyzantów 1, 46-100 Namysłów oraz
o odrzuceniu oferty wykonawcy Ecokom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Luboszycach, ul. Opolska 21 na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy. W uzasadnieniu swojej
decyzji zamawiający wskazał, że unieważnia wybór oferty tego wykonawcy z dnia 5
października 2012r., gdyż w dniu 17 sierpnia 2012r. błędnie ocenił dokument dotyczący
zobowiązania podmiotu trzeciego. Dokument ten został przedłożony w formie kserokopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem, a zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm.
– dalej ustawy) udowodnienie dysponowania zasobami podmiotu trzeciego powinno
następować w szczególności poprzez przedstawienie pisemnego zobowiązania takiego
podmiotu do oddania zasobów. Wymóg ustawowy znajduje odzwierciedlenie w opinii
prawnej UZP z dnia 17 lipca 2012r. oraz w orzecznictwie Izby sygn. akt KIO/UZP 447/11,
449/11. 822/11, 1106/11 i 1111/11. Z tego względu w ocenie zamawiającego wykonawca
Ecokom podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a jego ofertę uznaje
się za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy. Ponadto zamawiający wskazał, żer
upłynął okres związania ofertą i brak jest zabezpieczenia oferty wadium, co skutkuje
wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Zamawiający wskazał, że okres
związania ofertą Ecokom minął w dniu 8 października 2012r. W dniu 9 października 2012r.
do zamawiającego faksem (pisemnie w dniu 10 października 2012r.) wpłynęło oświadczenie
wykonawcy o przedłużeniu związania ofertą oraz w dniu 10 października 2012r. wpłynął
aneks nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium z dnia 9 października 2012r.
Oferta Ecokom w ocenie zamawiającego nie była zabezpieczona wadium w okresie od 8
października 2012r. do dnia wydania aneksu i do dnia wpływu tego aneksu do
zamawiającego. Ponadto wykonawca przestał być związany ofertą, gdyż oświadczenie o
przedłużeniu związania wpłynęło po upływie terminu związania.
W dniu 27 listopada 2012r. na czynność odrzucenia oferty odwołanie wyniósł Ecokom.
Odwołujący zarzucił tej czynności zamawiającego naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 i
24 ust. 2 pkt 2 PZP i wniósł o jej uchylenie.
W uzasadnieniu wskazał, że w dniu 5 października 2012r. zamawiający dokonał zgodnego z
ustawą oraz Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (siwz) wyboru najkorzystniejszej
oferty, złożonej przez odwołującego się. Zaskarżoną z kolei czynnością zamawiający
dokonał sprzecznej z ustawą, bo nieznanej ustawie, czynności, polegającej na
„unieważnieniu wyboru” tej właśnie najkorzystniejszej oferty. Ustawa, w ocenie
odwołującego, nie przewiduje instytucji unieważnienia wyboru oferty, a jedynie
unieważnienie postępowania. Już więc z samej tej przyczyny czynność zamawiającego
winna podlegać uchyleniu jako niedopuszczalna, bo na tym etapie postępowania nie mająca
żadnej podstawy prawnej. Nadmienił, iż kwestia wyboru oferty odwołującego się była już
przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KI0 2195/12, a to na skutek
odwołania wniesionego przez innego z wykonawców, kwestionującego wybór oferty
ECOKOM sp. z o.o., jednak odwołanie to nie zostało uwzględnione.
W ocenie odwołującego uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia odwołującego jest
wynikiem nie dość skrupulatnej i jednocześnie błędnej analizy treści posiadanych
dokumentów jak i wadliwej wykładni obowiązujących przepisów.
W odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy odwołujący podniósł, że
podstawa wykluczenia oparta jest na nieporozumieniu. Zamawiający przeoczył, iż stosownie
do obowiązującej w niniejszym postępowaniu Specyfikacji (punkt Xl.2 „Dokumenty, o których
mowa w rozdziale XI niniejszej specyfikacji, należy przedstawić w formie oryginału lub kopii
poświadczonych za zgodność z oryginałem przez osoby uprawnione do reprezentacji
Wykonawcy”. Oczywiście, przedmiotowe zobowiązanie odwołujący przedłożył w takiej
właśnie formie - kopii poświadczonej przez organ ECOKOM sp z o.o., czyli zarząd. Tak więc
jego zachowanie było zgodne z SIWZ.
W zakresie podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy odwołujący wskazał, że
przepis, na który powołuje się zamawiający stwierdza, że wykluczeniu podlega oferta
Wykonawcy, który:
a)
nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres
związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo
b)
nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą;
W przypadku odwołującego, jego zdaniem, żaden z powyższych przypadków nie zachodzi.
Odwołując wniósł wadium w postaci Gwarancji Ubezpieczeniowej zapłaty wadium wydanej
przez TUZ Ubezpieczenia. Nie zaszedł również przypadek opisany w art. 46 ust.3 PZP, gdyż
Zamawiający nigdy nie zażądał ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę.
Odwołującemu nigdy wadium nie zwrócono, ani też nie żądano od niego ponownego jego
wniesienia, co mogłoby stanowić podstawę wykluczenia jego oferty. Odwołujący nie był
także wzywany do przedłużenia terminu związania ofertą i wniesienia wadium na nowy
przedłużony okres. Jedynie w przypadku skierowania takiego wezwania przez
zamawiającego, w przypadku nie zastosowania do niego przez wykonawcę, może zająć
przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Dla wzmocnienia swego stanowiska
powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 marca 2012r. w sprawie KIO 459/12.
Podniósł, że nie był pytany o przedłużenie związania ofertą, ale z własnej inicjatywy przesłał
zamawiającemu stosowne oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą faksem 9
października 2012r., a następnie złożył mu je osobiście 10 października; wraz z
oświadczeniem złożył również wystawiony przez ubezpieczyciela Aneks nr 2 do Gwarancji
Ubezpieczeniowej, obejmujący okres od 10 sierpnia do 7 listopada 2012r.
Podkreślił, że zamawiający nigdy nie zwrócił wadium odwołującemu; jedynie pismem z 25
września b.r., skierowanym - co istotne - do TUZ Oddział Wrocław, przesłał mu (nie wiadomo
w jakim celu) gwarancję ubezpieczeniową. O ocenie odwołującego nie było podstawy do
odrzucenia oferty i wykluczenia odwołującego.
Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż jest wykonawcą, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 listopada 2012r.
uzupełnionego pełnomocnictwem z dnia 30 listopada 2012r. Oba pełnomocnictwa zostały
udzielone przez prezesa zarządu odwołującego upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 26 listopada 2012r. faksem.
W dniu 27 listopada 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 30 listopada 2012r. do Prezesa Izby wpłynęło pisemne zgłoszenie przystąpienia po
stronie zamawiającego wniesione przez wykonawcę MPM Development spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Namysłowie, ul. Partyzantów 1 – dalej
przystępujący. Przystępujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż uwzględnienie odwołania pozbawiłoby go możliwości uzyskania
zamówienia. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt.2
ustawy, gdyż zostało wniesione przez podmiot nie uprawniony oraz o oddalenie odwołania
ze względu na fakt, że zawarte w nim zarzuty są bezpodstawne i stanowią nadinterpretację
przepisów prawa ustawy. W uzasadnieniu wskazał. że
Z treści pełnomocnictwa dla pełnomocnika podpisującego odwołanie z dnia 26 listopada
2012r. wynika, że upoważnia ono wskazaną osobę do reprezentowania spółki ECOKOM „ w
sprawie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (...) Pełnomocnictwo niniejsze
upoważnia także do b) złożenia skargi na naruszenie prawa strony do rozpoznania sprawy w
postępowaniu sądowym bez nieuzasadnionej zwłoki, c) złożenie skargi kasacyjnej oraz
udziału w postępowaniu sądowym przed SN oraz NSA wywołanym wniesieniem skargi,
d) złożenia skargi o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia oraz
udziału w postępowaniu sądowym przed SN wywołanym wniesieniem skargi. " Z treści tego
pełnomocnictwa, w ocenie przystępującego, w żaden sposób nie można wywieść, że
Adwokat A……….. S………….., który podpisał przedmiotowe odwołanie był do tej czynność
upoważniony. Jak wynika z powyższego pełnomocnictwo to zawiera w swej treści
ograniczony katalog czynności, do dokonywania których Adwokat A……….. S………… był
upoważniony, co wskazuje, że pełnomocnictwo to ma charakter zamknięty. Udzielone
pełnomocnictwo w swej treści nie zawiera upoważnienia do składania środków ochrony
prawnej. Faktem jest, że pełnomocnictwo zawiera ogólne stwierdzenie dotyczące
upoważnienia Adwokata A………… S………… do reprezentowania ECOKOM sp. z.o.o. w
sprawie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to jednak czynność składania
środków ochrony prawnej, w tym w szczególności złożenie odwołania nie należy traktować
jako czynność podejmowaną w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
gdyż zgodnie z definicją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawartą w art.2
pkt 7a ustawy Pzp postępowanie to kończy czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, zatem
złożenie odwołania na tę czynność wymagałby odrębnego umocowania - w niniejszej
sprawie załączone do odwołania pełnomocnictwo nie uprawniało do reprezentacji wniesienia
odwołania, tylko upoważniało do dokonywania ściśle określonych w tym pełnomocnictwie
czynności i nie uprawniało do wniesienia odwołania. Stanowisko przystępującego poparł on
postanowieniem KIO z 17.11.2010 r. (Sygn. akt KIO/2414/10), wyrokiem KIO z dnia
17.01.2012 r. sygn. akt. KIO 35/12. Odwołujący w ostatnim orzeczeniu zwrócił także uwagę
na stanowisko Izby dotyczące braku podstawy prawnej do uzupełnienia braku formalnego w
postaci załączenia pełnomocnictwa nie wskazującego na umocowanie do wnoszenia
środków ochrony prawnej. Odnosząc się do zarzutów odwołania, przystępujący podniósł, że
Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia pisemności. Dlatego też posiłkując się przepisem art. 14
ustawy Pzp, koniecznym jest odniesienie się do przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) - Kodeks cywilny, dalej „KC". Z brzmienia art. 78 § 1 KC
wynika, iż do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Również w
orzecznictwie podkreśla się, że „minimalnym wymaganiem dla zachowania formy pisemnej
jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia"
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 sierpnia 2009 r., sygn. akt I PK 58/09). Mając na
względzie powyższe, wskazać należy, iż obowiązek pisemności zobowiązań podmiotów
trzecich należy interpretować i rozstrzygać w oparciu o przepisy KC. Z treści przywołanych
wyżej przepisów ustawy Pzp i KC jednoznacznie wynika, że ustawodawca zastrzegł dla
zobowiązania składanego przez podmiot trzeci w wykonaniu dyspozycji art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, formę pisemną. W związku z powyższym, gdy dowodem dysponowania
zasobami podmiotów trzecich wybranym przez wykonawcę, jest zobowiązanie podmiotu
trzeciego, musi ono przybrać formę pisemną i nie jest dopuszczalna inna forma , w tym kopia
dokumentu potwierdzona za zgodność z oryginałem. Potwierdzeniem tej interpretacji
językowej jest również interpretacja funkcjonalna przepisów ustawy Pzp. Nie może bowiem
zamawiający udzielić zamówienia publicznego wykonawcy, który sam nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu ani też nie uwiarygodni, w sposób dostateczny, że podmioty, na
których polega, prawnie skutecznie zobowiązały się oddać wykonawcy zasoby niezbędne do
realizacji zamówienia. Mając na względzie powyższe, za słuszne, zdaniem przystępującego,
należy uznać prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko,
zgodnie z którym zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów, złożone w
formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, nie spełniają
wymogu formy pisemnej, określonej w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. (zob. wyrok KIO
z dnia 18 marca 2011 r., KIO/UZP 447/11 KIO/UZP 449/11 KIO/UZP 452/11; wyrok KIO z
dnia 6 kwietnia 2011 r., KIO/UZP 636/11; wyrok KIO z dnia 5 maja 2011 r. KIO/UZP 822/11;
wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2011 r. KIO/UZP 1106/11 KIO/UZP 1111/11). A contrario -
jedynie złożenie oryginału dokumentu zawierającego podpis osoby pod treścią
oświadczenia, spełnia wymóg formy pisemnej zobowiązania, określonej w art. 26 ust. 2b
Pzp.
Dodatkowo przystępujący wskazał, iż § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817), zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie dokumentów", odnosi się
jednak tylko do dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu , które zostały w ww. rozporządzeniu wprost wskazane. Rozporządzenie w
sprawie dokumentów nie wymienia natomiast wśród dokumentów składanych na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu „pisemnych zobowiązań"
podmiotów udostępniających zasoby wykonawcom. Tym samym zastrzeżona w
rozporządzeniu o dokumentach możliwość przedłożenia stosownych dokumentów w formie
pisemnej lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, nie znajduje zastosowania w
odniesieniu do wymienionego wyłącznie w ustawie Pzp dokumentu w postaci zobowiązania
podmiotu trzeciego. Mając na względzie powyższe, wskazać należy, że § 6 ust. 1
rozporządzenia w sprawie dokumentów nie odnosi się do zobowiązania podmiotu trzeciego,
dla którego ustawa zastrzegła formę pisemną, zwłaszcza, że ustawa jest aktem prawnym
wyższego rzędu niż rozporządzenie. Oznacza to, iż wykonawcę wiąże nakaz odnoszący się
do formy, w jakiej ma być złożone zobowiązanie, wynikający z przepisu art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, a nie przepisy ww. rozporządzenia, które odnoszą się do formy innych
dokumentów. Ponadto przystępujący wskazał, że z zobowiązania tego wynika, że podmiot
trzeci udostępni swoją wiedzę i doświadczenie przy realizacji zadania w formie bieżącej
konsultacji technicznej i doradztwie. Podkreślił, że z przedłożonej oferty ECOKOM sp. z.o.o.
wynika samodzielne wykonanie zamówienia, co potwierdza oświadczenie złożone w punkcie
6 oferty oraz załącznik do siwz przedłożony na str.33 oferty, co tym samym świadczy, że
podmiot trzeci nie będzie brał udziału w fizycznym wykonaniu tego zamówienia. Dlatego też
należy stwierdzić, że jeżeli wykonawca ECOKOM sp. z.o.o. będzie wykonywał zamówienie
samodzielnie to w żaden sposób nie zamierza wykorzystać zasobów wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego, co tym samym powoduje sprzeczność w złożonych przez tego
wykonawcę oświadczeń (oświadczenie, że „roboty zostaną wykonane we własnym zakresie"
oraz, że „wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu firmy Wodociągi Wiejskie sp. z.o.o. z
Łomży,). Sprzeczność ta nie potwierdza jednoznaczności wykorzystania wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego przy realizacji przedmiotu zamówienia, co tym samym
powoduje że wykonawca ten nie posiada wiedzy i doświadczenia na poziomie wymaganym
przez Zamawiającego i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt.4 ustawy. Ten
stan, w ocenie przystępującego, potwierdza stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych na
stronie internetowej www.uzp.gov.pl Nadto zobowiązanie złożone dnia 23.08.2012 r. przez
Wodociągi Wiejskie z Łomży na skutek uzupełnienia nie posiada daty tj. nie można z niego
wywieść, że obowiązywało w dniu składania ofert tj. na dzień 10.08.2012 r. W związku z tym
przystępujący stwierdził, że odwołujący nie posiadał wiedzy i doświadczenia na poziomie
wymaganym przez zamawiającego na dzień składania ofert, do czego zobowiązuje art. 26
ust.3 ustawy. Prawidłowość czynności uzupełnienia oferty zależy od tego czy z treści
złożonego dokumentu wynika, iż warunek zastał spełniony na dzień upływu składania ofert-
wyrok KIO z 10.02.2011 r. sygn. akt. KIO 189/11. Asygnata na uzupełnionym zobowiązaniu o
treści „za zgodność z oryginałem" podpisana przez Prezesa Zarządu PIK ECOKOM sp. z.o.o
mgr inż. P……….. C…………. z datą 22.08.2012 r., stanowi o tym, że zobowiązanie
podmiotu trzeciego zostało udzielone już po terminie składania ofert. Dlatego przystępujący
uważa, że na dzień składania ofert wykonawca ten nie dysponował wiedzą i doświadczeniem
zgodnie z warunkiem zamawiającego, co tym samym powoduje, że wykonawca ten podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy. Ten fakt potwierdza orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 19 sierpnia 2010 r. sygn. akt. KIO/1694/10.
Co do zarzutu bezpodstawnego wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt.2 odwołującego
ze względu na brak zachowania ciągłości wadium przystępujący wskazał, że obowiązek
monitorowania, czy oferta jest zabezpieczona wadium, obciąża wykonawcę, dlatego
artykułowanie zarzutu iż zamawiający nie żądał ponownie wniesienia wadium jest
bezpodstawne. Zamawiający może jedynie zasygnalizować wykonawcom potrzebę
przedłużenia ważności wadiów albo wniesienia nowych, zwracając uwagę na konsekwencje
zaniechania tych czynności. Natomiast utrata ciągłości zabezpieczenia oferty wadium
oznacza, że oferta nie jest zabezpieczona wadium w całym okresie jej związania (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 26 stycznia 2010 r.; sygn. akt KIO/UZP 1780/09). Odwołujący,
zdaniem przystępującego, nie dochował obowiązku zachowania ciągłości wadium na co
wskazuje zamawiający w swoim uzasadnieniu faktycznym wykluczenia odwołującego z
postępowania.
Przystępujący stwierdził, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony (art.
189 ust.2 pkt.2 ustawy) a sformułowane zarzuty w odwołaniu są bezpodstawne i nie
zasługują na uwzględnienie.
Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji przystępującego. Do pisma dołączono kopie dowodów nadania zgłoszenia do
zamawiającego bezpośrednio na biuro podawcze w dniu 29 listopada 2012r., a do
odwołującego przesyłką Pocztex także w dniu 29 listopada 2012r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, oferty odwołującego się, wezwania zamawiającego
skierowanego do odwołującego z trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 17 sierpnia 2012r. wraz z
odpowiedzią odwołującego i załącznikiem, pisma zamawiającego do wykonawców z dnia 30
sierpnia 2012r. o przedłużenie terminu związania ofertą, pisma odwołującego o przedłużeniu
terminu związania ofertą z dnia 9 października 2012r. przesłanego faksem w dniu 9
października 2012r. i złożonego na biuro podawcze zamawiającego w dniu 10 października
2012r. aneksu nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium.
Na podstawie powyższego Izba ustaliła, że w rozdziale X siwz zamawiający określił warunki
udziału w postępowania oraz sposób dokonywania oceny spełniania tych warunków, zaś w
ust. 2 tegoż rozdziału wskazał, że „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.”
W rozdziale XI siwz w pkt 1.4 zamawiający wskazał, że jeżeli wykonawca, wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały
udział w realizacji części zamówienia, zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia (na
podstawie art. 24 ust. 1 ustawy) – w zakresie wymaganym od wykonawcy
(wyszczególnionych od pkt 1.5.1 do 1.5.5). W ust. 2 rozdziału XI zamawiający wskazał, ze
dokumenty, o których mowa w rozdziale XI siwz, należy przedstawić w formie oryginału lub
kopii poświadczonych za zgodność z oryginałem przez osobę/y uprawnioną/e do
reprezentacji wykonawcy. W rozdziale XII zamawiający wskazał, ze żąda wniesienia wadium
w wysokości 50 000zł., a zgodnie z ust. 5 tegoż rozdziału w przypadku wniesienia wadium w
formie innej niż pieniądz – oryginał dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium
należało złożyć w oryginale [przed upływem terminu składania ofert w siedzibie
zamawiającego. Zgodnie z rozdziałem XIII termin związania ofertą wynosił 30 dni poczynając
od dnia wskazanego jako termin składania ofert. Termin składania ofert upłynął w dniu 10
sierpnia 2012r.
W ofercie odwołującego na str. 11 znajduje się wykaz robót, w którym odwołujący wskazał,
że polega na wiedzy i doświadczeniu firmy „Wodociągi Wiejskie sp. z o.o. w Łomży”, na str.
13 załączono zobowiązanie Wodociągów Wiejskich sp. z o.o. do udostępnienia zasobów w
postaci możliwości skorzystania z wiedzy i doświadczenia w postaci referencji na roboty
realizowane w latach 2011 – 2012 w gminie Baranów. Zobowiązanie to przedłożono w formie
kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez prezesa zarządu odwołującego.
W dniu 17 sierpnia 2012r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia uzupełnień na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy tj. do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego ze
wskazaniem informacji o formie zaangażowania w realizację części zamówienia
odpowiedniego zasobu. W akapicie 1 tego wezwania zamawiający powtórzył treść art. 26
ust. 2 b ustawy wskazując na obowiązek udowodnienia dysponowania niezbędnym zasobem
w tym poprzez przedstawienie pisemnego zobowiązania.
W dniu 22 sierpnia 2012r. faksem, w dniu 23 sierpnia 2012r. odwołujący przedłożył nowe
zobowiązanie Wodociągów Wiejskich sp. z o.o. uzupełnione o wskazanie na możliwość
skorzystania z zasobu poprzez w miarę potrzeb bieżącej konsultacji i doradztwie.
Zobowiązanie to przedłożono w formie kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez prezesa zarządu odwołującego.
W dniu 30 sierpnia 2012r. zamawiający wezwał wykonawców do wyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą o okres 30 dni tj. do 8 października 2012r. Wskazał,
że oświadczenie takie należy złożyć do 7 września 2012r. W dniu 6 września 2012r.
odwołujący złożył oświadczenie na piśmie i załączył aneks nr 1 z 4 września 2012r. do
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 1502/Wr/3339/2012, z którego wynikało, że
gwarancja wadialna jest ważna do 8 października 2012r.
W dniu 9 października 2012r. faksem odwołujący złożył oświadczenie o przedłużeniu okresu
związania ofertą do dnia 7 listopada 2012r. i o przedłużeniu gwarancji ubezpieczeniowej do
dnia 7 listopada 2012r. W dniu 10 października 2012r. złożono to oświadczenie na piśmie u
zamawiającego załączając jednocześnie aneks nr 2 z dnia 9 października 2012r. do
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium 1502/Wr/3339/2012, z którego wynika, że z
dniem 9 października 2012r. do gwarancji ubezpieczeniowej wprowadzono zmianę pkt. 6
któremu nadano brzmienie, że gwarancja jest ważna od dnia 10 sierpnia 2012r. do 7
listopada 2012r.
Izba zważyła, co następuje:
Zgłoszone przystąpienie spełnia wymagania określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba postanowiła oddalić wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 2 ustawy. Izba uznała, ze załączone wraz z odwołaniem pełnomocnictwo z
dnia 26 listopada 2012r. jest pełnomocnictwem rodzajowym. Określa rodzaj czynności
prawnych – czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wszczętego i prowadzonego przez Gminę Lasowice Wielkie. Zaś czynności te
mogą być z mocy art. 180 ust. 1 ustawy podstawą wniesienia odwołania. Oznacza to, że
skoro pełnomocnik był upoważniony przez swojego mocodawcę do reprezentowania go przy
czynnościach zamawiającego podejmowanych przez niego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia, a czynności te mogą być przedmiotem zaskarżenia odwołaniem, to
był również upoważniony do kwestionowania ich zgodności z prawem, a zatem wnoszenia
środków ochrony prawnej służących kontroli poprawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo rodzajowe nie może być mylone z
pełnomocnictwem do poszczególnych czynności. Wymóg posiadania pełnomocnictwa do
poszczególnych czynności wynika z przepisów prawa lub z woli stron, a pełnomocnictwo
rodzajowe wynika z rodzaju podejmowanej czynności prawnej. Czynnością powodującą
potrzebę posiadania pełnomocnictwa rodzajowego jest wyrażenie przez wykonawcę woli
udziału w postępowaniu przedkontraktowym o zamówienie publiczne, które to postępowanie
jest uznawane za czynność przekraczającą granice zwykłego zarządu. Zatem to z tego
powodu dla wniesienia odwołania potrzebne jest pełnomocnictwo rodzajowe, ale rodzaj
czynności który powoduje konieczność legitymowania się takim pełnomocnictwem wynika z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego względu złożone do odwołania
pełnomocnictwo dotyczące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w Gminie Lasowice Wielkie jest pełnomocnictwem rodzajowym czyniącym zadość art. 98 §2
kc stosowanym z mocy art. 14 ustawy. Nawet gdyby teoretycznie przyjąć, że rację ma
przystępujący, że pełnomocnictwo załączone do odwołania nie jest pełnomocnictwem
rodzajowym, to w ocenie Izby brak ten został skutecznie uzupełniony w dniu 30 listopada
2012r., gdyż odwołujący przedłożył dodatkowe pełnomocnictwo wskazujące na umocowanie
do wnoszenia wszelkich środków ochrony prawnej wymienionych w ustawie, w
szczególności odwołań i skarg do Prezesa KIO. Odnosząc się do argumentacji
przystępującego o braku podstawy prawnej do uzupełnienia wadliwego pełnomocnictwa Izba
wskazuje, że art. 187 ust. 3 ustawy jak i § 9 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, nie precyzują zamkniętego
katalogu braków formalnych, a zatem odwołanie zawierające braki formalne, które
uniemożliwiają nadanie odwołaniu prawidłowego toku, a których usuniecie jest możliwe, w
ocenie Izby podlegają uzupełnieniu.
Oznacza to, że również brak formalny w postaci błędnego pełnomocnictwa jest uzupełnialny.
Izba na kanwie przepisów postępowania o udzielenie zamówienia (art. 26 ust. 3 ustawy)
wypracowała jednolite stanowisko, że wykonawca składający błędny dokument nie może być
w gorszej sytuacji niż wykonawca, który takiego dokument w ogóle nie złożył. W ocenie Izby
ta zasada ma także zastosowanie w przypadku uzupełnienia wadliwie złożonych
pełnomocnictw. Instytucja uzupełniania braków formalnych ma służyć realizacji gwarancji
procesowych strony, tj. umożliwieniu merytorycznego rozpoznania sprawy odwoławczej.
Celem wprowadzenia normy art. 187 ust. 3 ustawy było odformalizowanie postępowania
odwoławczego i unikniecie sytuacji, w której strona, która popełniła nieprawidłowości
formalne traci zarówno prawo do rozprawy jak i ponosi koszty postępowania odwoławczego,
niezależnie od tego czy zarzuty podniesione przez nią w odwołaniu są zasadne czy też nie.
Z tego względu instytucja uzupełniania braków formalnych odwołania nie może być
interpretowana zawężająco stricte do braków wskazanych wprost w art. 187 ust.3 ustawy czy
§ 9 Regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Izba wskazuje, iż przepis art.
187 ust. 3 nie wyklucza uzupełnienia pełnomocnictwa, w sytuacji jego wadliwości. Przeciwnie
wskazuje tylko jeden z rodzajów wad formalnych pełnomocnictwa tj. jego brak. Natomiast w
przedmiotowej sprawie pełnomocnictwo było prawidłowo podpisane i nie wątpliwie było
pełnomocnictwem rodzajowym.
Pełnomocnictwo z dnia 26 listopada 2012r. spełnia wymagania, przewidziane dla
umocowania podmiotów w sprawach przekraczających zakres zwykłego zarządu.
Izba dodatkowo wskazuje na postanowienie Sądu Okręgowego w Gliwicach sygn. akt X GA
46/12, w którym Sąd Okręgowy zajął analogiczne stanowisko.
Dodatkowo za przyjęciem, że katalog braków uzupełnialnych to nie tylko brak
pełnomocnictwa oraz uiszczenia wpisu świadczy to, że w § 9 regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań wskazano na jeszcze inne braki jak: wskazanie czynności lub
zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
brak przedstawienia zarzutów, żądań co do sposobu rozstrzygnięcia, wskazania okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie
przytoczonych okoliczności, a także brak dowodu przesłania kopii odwołania
zamawiającemu,
czy
odpisu
z
KRS,
pełnomocnictwa
lub
innego
dokumentu
potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego. Katalog zatem jest
szeroki i niezamknięty, zatem w sytuacji, gdy brak nadaje się do usunięcia instytucja art. 187
ust. 3 ustawy znajdzie zastosowanie.
Odwołujący nie wykazał istnienia przesłanek materialnoprawnych z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z tym przepisem ustawy wykonawcy przysługuje prawo do skorzystania ze środków
ochrony prawnej, jedynie w takiej sytuacji, gdy łącznie zajdą następujące przesłanki :
1. wykonawca posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
2. poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Izba uznała, że odwołujący wykazał jedynie przesłankę opisaną w pkt. 1 tj. wykazał, że
posiadał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w
przedmiotowym postępowaniu i oferta ta była korzystniejsza pod względem ceny od oferty
wybranej, tym samym, gdyby zamawiający nie wykluczył, go z postępowania, a jego oferty
nie odrzucił, odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. W ocenie Izby jednak
odwołujący nie wykazał zaistnienia drugiej z ustawowych przesłanek dopuszczalności
odwołania, tj. nie wykazał, ze poniósł lub że może ponieść szkodę w związku z naruszeniem
przez zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający słusznie zauważył, że odwołujący nie
zapewnił ciągłości terminu związania ofertą i ciągłości wadium stanowiącego gwarancję dla
zamawiającego zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Zamawiający zgodnie z art. 85
ust. 2 ustawy w dniu 30 sierpnia 2012r. wezwał wykonawców do przedłużenia terminu
związania ofertą o kolejne 30 dni tj. do dnia 8 października 2012r. Zgodnie z art. 85 ust. 2
ustawy zamawiający takiej czynności mógł dokonać wyłącznie jeden raz w toku
postępowania, natomiast wykonawcom ustawodawca przyznał prawo do samodzielnego
przedłużania terminu związania ofertą, bez ograniczenia ilości takich przedłużeń. Zgodnie z
art. 85 ust. 1 ustawy wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w siwz
w tym przypadku 30 dniowego liczonego z chwilą upływu terminu składania ofert. Zatem
pierwotny termin związania ofertą upływał 8 września 2012r. Po jego przedłużeniu przez
zamawiającego o kolejne 30 dni, termin ten upływał w dniu 8 października 2012r. Zatem z
upływem dnia 8 października 2012r. termin związania ofertą wygasał, chyba że wykonawca
samodzielnie go wydłużył. Odwołujący w dniu 8 października 2012r. nie dokonał czynności
wydłużenia terminu związania, takiej czynności dokonał dopiero faksem w dniu 9
października 2012r. o godz. 16:05. Tym samym u odwołującego wystąpił brak związania
ofertą od początku dnia 9 października 2012r., co oznacza, że jego oferta wygasła i
zamawiający nie miał już możliwości udzielenia mu zamówienia, ani zawarcia z nim umowy.
Tym samym odwołujący nie mógł ponieść szkody w związku z działaniem zamawiającego.
Oznacza to, że odwołujący nie wykazał zaistnienia drugiej z obligatoryjnych przesłanek
dopuszczalności odwołania. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy
przedłużenie terminu związania ofertą jest możliwe tylko z jednoczesnym przedłużeniem
okresu ważności wadium. W przedmiotowej sprawie również wadium nie było zabezpieczone
od upływu dnia 8 października 2012r., gdyż jak wynika z przedłożonego zamawiającemu w
dniu 10 października 2012r. aneksu nr 2 do gwarancji wadialnej odwołujący zawarł aneks do
gwarancji wadialnej w dniu 9 października 2012r. Zatem również z tego powodu odwołujący
nie mógł ponieść szkody w związku z działaniem zamawiającego. Odwołanie zatem
podlegało oddaleniu z powodu nie wykazania przesłanek materialnoprawnych z art. 179 ust.
1 ustawy.
Na marginesie jedynie Izba odniesie się do postawionych przez odwołującego zarzutów :
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez wykluczenie
odwołującego z postępowania z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Zarzut nie zasługiwałby na uwzględnienie. Odwołujący jako uzasadnienie swojego
uprawnienia do przedstawienia kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem powołuje się
na rozdział XI ust. 2 siwz. Jednakże z tego postanowienia siwz nie wynikają tezy twierdzone
przez odwołującego. Przede wszystkim wyraźnie z brzmienia tego postanowienia wynika, ze
odnosi się ono wyłącznie do dokumentów i oświadczeń wymaganych w ramach tego
rozdziału XI. Jedynymi dokumentami pochodzącymi od podmiotów udostępniających zasoby
wymienionymi w rozdziale XI są dokumenty określone w pkt. 1.4. rozdziału XI tj. dokumenty
potwierdzające brak podstaw wykluczenia. W rozdziale XI zamawiający nie określił dowodów
(ani ich formy), jakie wykonawcy mają przedstawić na potwierdzenie możliwości korzystania
z zasobów innego podmiotu przy realizacji zamówienia. Takie wymagania zawarł
zamawiający w rozdziale X w ust. 2 siwz i w tych postanowieniach wyraźnie wskazał, że jeśli
wykonawca decyduje się dowodzić korzystania z zasobów innych podmiotów za pomocą ich
zobowiązania, to ma być ono pisemne. Tym samym zamawiający oczekiwał przedłożenia
dokumentu zobowiązania w oryginale, gdyż wyłącznie walor formy pisemnej można
przypisać dokumentowi opatrzonemu własnoręcznym podpisem osoby składającej
oświadczenie woli (art. 78 § 1 kc w związku z art. 14 ustawy). Mając to na uwadze wprost z
postanowień siwz, jak również z wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.
3 ustawy wynika, że zamawiający oczekiwał oryginalnego zobowiązania. Takie zobowiązanie
nie zostało załączone ani do oferty, ani nie zostało przedłożone na wezwanie, tym samym
zamawiający prawidłowo przyjął, że odwołujący nie wykazał (nie udowodnił), że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, choćby za pomocą zasobów podmiotów trzecich. Z tego
względu zastosowanie przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy było prawidłowe i nie
naruszało ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy poprzez wykluczenie
odwołującego z postępowania z powodu braku ciągłości terminu związania ofertą i
zabezpieczenia wadialnego.
Zarzut nie zasługiwałby na uwzględnienie. Rację należy przyznać odwołującemu, że
przesłanki wykluczenia wykonawców muszą być wykładane ściśle i nie wolno do nich
stosować wykładni rozszerzającej. Art. 24 ustawy jest przepisem zawężającym krąg
podmiotów mogących biegać się o zamówienie publiczne, a tym samym ograniczającym
konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednym z celów ustawy
jest zwiększenie konkurencyjności czego jawnym przejawem jest zasada wyrażona w art. 7
ustawy, tym samym normy prawne powodujące ograniczenie realizacji tego celu muszą być
wykładane ostrożnie i w taki sposób, aby osiągnąć gwarancje wykonania zamówienia przez
zdolnego do tego wykonawcę bez zbędnej eliminacji podmiotów, które także są w stanie
zamówienie wykonać. Tym samym zamawiający przed zastosowanie art. 24 ustawy musi
mieć pewność, że rzeczywiście zaistniał przypadek regulowany tym artykułem. Art. 24 ust.2
pkt 2 ustawy nakazuje wykluczyć wykonawcę w czterech przypadkach :
1. nie wniesienia przez wykonawcę wadium do upływu terminu składania ofert – ten
przypadek w stosunku do odwołującego nie zachodzi, odwołujący składając ofertę
przed upływem terminu składania ofert zabezpieczył ją wadium w wymaganej przez
zamawiającego wysokości i na okres wymagany zgodnie z postanowieniami rozdziału
XII siwz.
2. nie wnieśli wadium na przedłużony okres związania ofertą – bezsporne jest, że
odwołujący samodzielnie przedłużył okres związania ofertą już po jego upływie tj. w
dniu 9 października 2012r., na okres od 9 października 2012r. do 7 listopada 2012r.
W dniu 9 października 2012r. nie dokonał jednak jednoczesnej czynności wniesienia
wadium na ten przedłużony okres. Art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy stanowi bowiem
wyraźnie, że dla oceny istnienia zabezpieczenia wadialnego istotne jest jego
wniesienie zamawiającemu. W przedmiotowej sprawie natomiast w dniu 9
października 2012r., gdyby przyjąć, że doszło do skutecznego przedłużenia terminu
związania ofertą, to nie doszło do wniesienia wadium na przedłużony okres. W dniu 9
października 2012r. odwołujący poinformował zamawiającego jedynie o tym, że
przedłuża okres wadium, ale nie wniósł go. Takie wniesienie nastąpiło dopiero w dniu
10 października 2012r. poprzez złożenie zamawiającemu aneksu nr 2 do gwarancji
wadialnej. Tym samym zamawiający prawidłowo uznał, że zachodzi przesłanka
wykluczenia odwołującego z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Nadto rozumowanie
odwołującego w zakresie treści rozdziału XIII ust. 4 siwz jest błędne. Wyłącznie
wniesienie odwołania zawiesza termin związania ofertą. Wniesieniem odwołania jest
jego złożenie w formie pisemnej lub elektronicznej opatrzonej w podpis cyfrowy do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (art. 180 ust. 4ustawy). W przedmiotowym
postępowaniu pierwsze odwołanie firmy PAGA- PRO zostało wniesione do Prezesa
Izby w dniu 10 października 2012r. Rację także należy przyznać przystępującemu, że
zawieszenie terminu związania ofertą nie ma wpływu na bieg terminu ważności
wadium.
3. Nie wnieśli wadium w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy – okoliczność
ta nie zachodziła w odniesieniu do odwołującego, gdyż w dacie 8 października 2012r.
był on wykonawcą wybranym, tym samym zamawiający nie zwracał mu wadium na
podstawie art. 46 ust. 1 ustawy, a w konsekwencji nie mógł żądać ponownego
wniesienia wadium w określonym przez siebie terminie,
4. Nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą – rację ma odwołujący,
że ten przypadek dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy zamawiający wnioskuje o
wydłużenie terminu związania ofertą, tylko bowiem w takim przypadku od wykonawcy
oczekiwana jest zgoda na przedłużenie tego terminu. O wyrażenie takiej zgody
zamawiający wystąpił w dniu 30 sierpnia 2012r. i wówczas odwołujący zgodę w dniu
7 września 2012r. mu udzielił. Natomiast kolejne oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertą były samodzielnymi oświadczeniami wykonawcy i z tego
względu nie mieściły się w dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Zamawiający nie zastosował zatem wykładni rozszerzającej art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, ale
prawidłowo ocenił zaistniała w postępowaniu sytuację faktyczną i nie naruszył art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie należało
więc obciążyć odwołującego.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
…………….
…………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
