rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-04
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-04
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2589/12
KIO 2589/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2012 r.
przez wykonawcę: Zakłady Mięsne „BERGER” I……. i B…….. B…….. spółka jawna
z siedzibą w Rydułtowach
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2012 r.
przez wykonawcę: Zakłady Mięsne „BERGER” I……. i B…….. B…….. spółka jawna
z siedzibą w Rydułtowach
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Zakłady Mięsne „BERGER” I……..
i B………. B………… spółkę jawną z siedzibą w Rydułtowach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Zakłady Mięsne „BERGER” I………. i B……….. B………….. spółkę jawną
z siedzibą w Rydułtowach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego: Zakładów Mięsnych „BERGER” I………. i
B………… Berger spółki jawnej z siedzibą w Rydułtowach na rzecz
zamawiającego: Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. z siedzibą w Jastrzębiu
Zdroju kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 2589/12
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2589/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759;
zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na dostawy pn. Dostawę bonów (kuponów) żywieniowych uprawniających
do pozyskania produktów w celu przyrządzania posiłków profilaktycznych dla pracowników
JSW S.A. KWK „Borynia-Zofiówka” Ruch Borynia (oznaczenie sprawy 114/X/ZZ/12).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2012/S_224-369409 z 21 listopada 2012 r., z tym, że 16 listopada 2012 r.
Zamawiający przesłał ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.jsw.pl),
na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwanej również
dalej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 30.069.504 zł, co stanowi
równowartość 7.480.720,47 euro.
26 listopada 2012 r. (pismem z 23 listopada 2012 r.) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wniosły odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zakłady Mięsne „BERGER” I………. i B………
B………. spółka jawna z siedzibą w Rydułtowach (zachowując wymóg przekazania kopii
odwołania Zamawiającemu).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień
publicznych przez obrazę przepisów „PZP”, poprzez niezgodnymi z zasadami określonymi w
tej ustawie zapisami zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (…),
dotyczące postępowania, którego przedmiot został opisany w oparciu o rozp. Rady Ministrów
z dnia 28 maja 1996r. w s prawie profilaktycznych posiłków oraz napojów (Dz. U. z 1996r., Nr
60, poz. 279) (…), stojące nadto w sprzeczności z zapisami Ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993r. (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze
zm.). Odwołujący sprecyzował, że Zamawiający naruszył przepisy powyżej wskazanych
ustaw przez to, że:
1. Nie zapewnił zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz dopuścił się nieracjonalnego
i nieuzasadnionego różnicowania wykonawców.
2. Naruszył uzasadniony interes przedsiębiorcy przez wprowadzenie nieuzasadnionego,
Sygn. akt KIO 2589/12
dyskryminującego go kryterium oceny ofert (w odwołaniu wskazano na art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
3. Utrudnił dostęp do rynku w sposób nieuzasadniony preferując tylko niektórych oferentów
(w odwołaniu wskazano art. 3 ust. 2 i art. 15.1 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji)
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści pkt 16
rozdziału XIV, rozdziału XVIII i załącznika nr 1 do SIWZ w części określającej kryteria udziału
w przetargu oraz wyboru ofert zapisów różnicujących placówki handlowe pod względem ich
wielkości, gdyż to kryterium dla realizacji przetargu nie ma żadnego uzasadnienia.
Odwołujący podniósł, że ma interes prawny w dokonaniu wnioskowanej przez siebie
zmiany postanowień SIWZ, gdyż stanowią one niezgodne z prawem działanie
Zamawiającego, które może Odwołującemu uniemożliwić wykonanie zamówienia będącego
przedmiotem tego postępowania.
Odwołujący sprecyzował odwołanie przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających jego wniesienie.
Na wstępie Odwołujący zauważył, że rozstrzygającym kryterium wyboru oferty nie
będzie cena, choć kryterium to według SIWZ ma wagę 50%. Wynika to wprost z art. 15 ust. 4
pkt 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które to przepisy uniemożliwiają
emitowanie oraz realizację znaków legitymacyjnych powyżej lub poniżej ich nominalnej
wartości. Pozwala to przyjąć założenie, że cena ofert różnych wykonawców będzie
identyczna. Decydującym kryterium jest natomiast liczba punktów, w których pracownicy
Zamawiającego będą mogli wymienić bony na produkty umożliwiające przyrządzenie
posiłków profilaktycznych.
Odwołujący wskazał, że ogłoszony przetarg ma na celu realizację obowiązku
prawnego nałożonego na Zamawiającego na mocy przepisu art. 232 kodeksu pracy i
wydanego na tej podstawie rozporządzenia, w zakresie nieodpłatnego dostarczenia
pracownikom zatrudnionym w szczególnych warunkach posiłków profilaktycznych, względnie
ich zamiennika w postaci produktów spożywczych, umożliwiających ich przyrządzenie
we własnym zakresie. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że celem postępowania jest
wyłonienie
wykonawcy,
który
posiadaczom
bonów
żywieniowych
(pracownikom
Zamawiającego) zapewni zakup produktów spożywczych w sposób dla nich najbardziej
dogodny. Ten oczywisty wymóg będzie spełniony jedynie wówczas, gdy we wskazanych
w załączniku nr 1 do SIWZ miejscowościach, w których mieszka zdecydowana większość
pracowników Zamawiającego, będzie można dokonać zakupu produktów spożywczych
w możliwie największej liczbie placówek.
Sygn. akt KIO 2589/12
Zdaniem odwołującego zamieszczenie w SIWZ postanowień preferujących
wykonawcę dysponującego największą liczbą supermarketów przesądza wynik ogłoszonego
przetargu. Zamawiający preferuje w ten sposób oferentów działających w skali krajowej,
choć zadanie dotyczy realizacji zobowiązania w skali lokalnej, słusznie ograniczonej
terytorialnie do miejsca zamieszkania pracowników. Zamieszczone w SIWZ wzory sposobu
oceny ofert jednoznacznie wskazują na to, że o wyborze oferty jako najkorzystniejszej
decydować będzie wyłącznie największa liczba supermarketów. Pozostałe kryteria,
a mianowicie liczba placówek handlowych i gastronomicznych, nie będzie miała dla tej oceny
żadnego, nawet symbolicznego znaczenia. Zdaniem Odwołującego takie preferowanie
wykonawców dysponujących dużą liczbą supermarketów nie ma racjonalnego ani
rzeczowego uzasadnienia. W sklepach wielkopowierzchniowych asortyment towarów jest
zazwyczaj bardzo szeroki, a zakup oferowanych w nich produktów zaspokaja potrzeby
gospodarstw domowych niemal w pełnym zakresie. Odwołujący nie jest w stanie wykazać się
większą liczbą supermarketów zobowiązanych do realizacji jego bonów, aniżeli oferenci
działający w skali krajowej. Natomiast dla realizacji zadania odwołujący może dysponować
zdecydowanie większą liczbą placówek handlowych i gastronomicznych, wprawdzie
o mniejszej powierzchni, ale oferujących nabywcy asortyment produktów spożywczych
nierzadko przewyższający ofertę supermarketów. Zdaniem Odwołującego pozostawienie
kwestionowanych postanowień SIWZ w praktyce oznacza, że przetarg został rozstrzygnięty
na korzyść oferenta dysponującego lokalnym rynku mniejszą ilością placówek handlowych
lecz posiadającego w swojej ofercie supermarkety, w których sprzedaż produktów
żywnościowych stanowi znikomą część ich działalności. Tymczasem bony żywieniowe mają
zapewnić ich posiadaczom wyłączną możliwość zakupu produktów spożywczych do
przyrządzenia posiłku, w tym konkretnym przypadku jednostkowe nominały bonów wynoszą
13 i 14 zł.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający jest związany zakazem ustanawiania dla
realizacji zadania warunków nadmiernych i nieracjonalnych, eliminujących z postępowania
wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. W ocenie Odwołującego
Zamawiający narusza zasady uczciwej konkurencji także wówczas, gdy wprowadzone przez
niego ograniczenia bądź rozróżnienia nie są uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami.
Odwołujący podsumował, że Zamawiający w postanowieniach SIWZ wprowadził
kryteria jednoznacznie dyskryminujące małych przedsiębiorców dysponujących większą
liczba placówek lecz o mniejszej powierzchni sprzedaży. Nie służy to podstawowemu celowi
przetargu, którym jest umożliwienie pracownikom Zamawiającego zakupu produktów
spożywczych w sposób dla nich najbardziej dogodny, a więc w miejscu zamieszkania,
w możliwie największej liczbie placówek handlowych.
Sygn. akt KIO 2589/12
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł na piśmie lub ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
26 listopada 2012 r. Zamawiający zamieścił kopię odwołania na swojej stronie
internetowej. Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło żadne
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i przy braku w tym zakresie odmiennych wniosków na posiedzeniu, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał odwołanie, natomiast
Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron – zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którego
udzielenie może się ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania postanowienia
ogłoszenia i s.i.w.z. mogą narażać Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania
odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby liczyć w przypadku ich odmiennego
brzmienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., a także z protokołu
postępowania.
Izba wzięła również pod uwagę dowód przedstawiony przez Odwołującego
Sygn. akt KIO 2589/12
na rozprawie.
W zakresie objętym zarzutami odwołania, Izba ustaliła, co następuje:
Załącznik nr 1 do s.i.w.z. tzw. specyfikacja techniczna zawiera między innymi
następujące postanowienia uszczegóławiające opis przedmiotu zamówienia:
1. Bony (kupony) żywieniowe w formie papierowej o wartości nominalnej 13,00 zł i 14,00 zł
za sztukę, z możliwością zmiany wartości nominału w trakcie trwania zamówienia,
do realizacji w minimum 100 placówkach handlowych i gastronomicznych na terenie
powiatów: Jastrzębie Zdrój, Wodzisław Śląski, Rybnik, śory, Cieszyn, Racibórz, Pszczyna.
W tym w szczególności w każdej w poniżej wymienionych miejscowościach Wykonawca
winien wykazać minimum 5 placówek handlowych, 1 placówkę gastronomiczną oraz 1
supermarket realizujące bony (kupony) żywieniowe:
─ Jastrzębie Zdrój,
─ Pawłowice,
─ Wodzisław Śląski,
─ Rybnik,
─ śory,
─ Cieszyn,
─ Racibórz,
─ Pszczyna.
2. Poprzez placówkę handlową Zamawiający rozumie placówkę, której główną działalnością
jest sprzedaż detaliczna artykułów spożywczych w pomieszczeniach, których wnętrze jest
dostępne dla konsumentów.
3. Poprzez placówkę gastronomiczną Zamawiający rozumie placówkę, której przedmiotem
działalności jest przygotowanie oraz sprzedaż posiłków do spożycia na miejscu i na wynos w
pomieszczeniu zamkniętym, ogrzewanym, posiadającym miejsca siedzące.
4. Poprzez supermarket Zamawiający rozumie placówkę handlową o powierzchni
sprzedażowej powyżej 400 m
2
, prowadzącą sprzedaż w systemie samoobsługowym,
oferującą szeroki asortyment artykułów żywnościowych.
(…)
14. Do oferty należy dołączyć Wykaz placówek handlowych i gastronomicznych realizujących
bony (kupony) żywieniowe. Wykaz ten winien być aktualizowany co najmniej raz na kwartał i
po aktualizacji dostarczany Zamawiającemu. (…). Aktualizacje wykazu placówek nie mogą
zawierać mniejszej liczby placówek niż to wynika z załączonego do oferty Wykazu placówek
handlowych i gastronomicznych.
Sygn. akt KIO 2589/12
(…)
18. Bony (kupony) żywieniowe stanowiące przedmiot zamówienia umożliwią nabycie
wyłącznie produktów żywnościowych w celu przyrządzania posiłków profilaktycznych (posiłki,
artykuły spożywcze, napoje bezalkoholowe).
Powyższe postanowienia zostały również wprost przeniesione do odpowiednich
ustępów § 1 wzoru umowy, stanowiącej załącznik nr 9 do s.i.w.z.
W rozdziale XIV określono następujący sposób przygotowania ofert:
Zawartość oferty i sposób jej sporządzenia musi być zgodny ze wszystkimi postanowieniami
niniejszej SIWZ:
(…)
3. Pod pojęciem „Oferty” należy rozumieć druk „OFERTA”, sporządzony wg Załącznika nr 2
do SIWZ oraz oświadczenia, wszelkie załączniki i dokumenty składane przez Wykonawcę,
których wymaga Zamawiający.
(…)
16. Wykonawca dołączy do oferty wykazy supermarketów, placówek handlowych
i gastronomicznych realizujących bony (kupony) żywieniowe, wg wzorów stanowiących
Załączniki nr 3a, 3b i 3c do SIWZ. Przedmiotowe wykazy stanowić będą Załącznik nr 1
do umowy. Wykaz ten winien być aktualizowany co najmniej raz na kwartał i po aktualizacji
dostarczany Zamawiającemu. (…) Aktualizacje ww. wykazu nie mogą zawierać mniejszej
liczby supermarketów oraz placówek handlowych i gastronomicznych niż to wynika
z załączonych do oferty wykazów.
(…)
18. Oferta winna być przygotowana zgodnie z treścią formularzy stanowiących załączniki do
niniejszej SIWZ. Zamawiający dopuszcza złożenie oferty na formularzach sporządzonych
przez Wykonawcę, pod warunkiem, że ich treść, a także opis kolumn i wierszy odpowiadać
będą formularzom określonym przez Zamawiającego.
Rozdział XVII zawiera opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert. Poza
kryterium cenowym o wadze 50%, przewidziano w nim 3 analogiczne kryteria pozacenowe
dotyczące liczby miejsc realizacji bonów, po pierwsze – w supermarketach (waga 30%),
po drugie – w placówkach handlowych (waga 15%) i po trzecie – w placówkach
gastronomicznych (5%). Dla każdego z tych 3 kryteriów przewidziano analogiczny wzór,
zgodnie z którym maksymalną liczbę punktów otrzyma wykonawca, który zaoferował
największą liczbę miejsc realizacji danego typu, a pozostali wykonawcy otrzymają
Sygn. akt KIO 2589/12
proporcjonalnie mniej punktów. W każdym przypadku do wzoru ma być wprowadzana liczba
odpowiednio supermarketów albo placówek handlowych albo punktów gastronomicznych
realizujących bony wskazanych w załącznikach 2 i 3 do s.i.w.z. W pkt 6 formularza oferty
(stanowiącego załącznik nr 2 do s.i.w.z.) przewidziano miejsce na wpisanie łącznej liczby
supermarketów, łącznej liczby placówek handlowych i łącznej liczby punktów
gastronomicznych, zgodnie z załącznikami odpowiednio 3a, 3b i 3c do s.i.w.z.
W załącznikach
tych
Zamawiający
przygotował
wzory
wykazów
odpowiednio
supermarketów, punktów handlowych i punktów gastronomicznych znajdujących się
na terenie powiatów: Jastrzębie Zdrój, Wodzisław Śląski, Rybnik, śory, Cieszyn, Racibórz
i Pszczyna. W przypadku supermarketów i punktów handlowych w tabeli przewidziano
oprócz występującej także w przypadku punktów gastronomicznych rubryki na wpisanie
powiatu, rubrykę, w której należy podać branżę sklepu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zarzuty podniesione w odwołaniu i podlegające rozpatrzeniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby w odwołaniu podniesiono de facto jedynie zarzut dotyczący naruszenia
przez Zamawiającego wynikających z art. 7 ust. 1 pzp zasad – przez wprowadzenie
kryteriów oceny ofert odnośnie liczby punktów realizujących bony żywieniowe, które
w nieuzasadniony sposób preferują supermarkety. W odwołaniu wskazano wprawdzie także
na naruszenie przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.), stanowi to
jednak jedynie element argumentacji mającej przemawiać za nieprowadzeniem przez
Zamawiającego postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców. Po pierwsze – ustawa pzp
w art. 7 ust. 1 nie odsyła bezpośrednio do przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
tak jak czyni to np. w art. 8 ust. 3 czy w art. 89 ust. 1 pkt 3. Po drugie – ani powołanie się
na jeden element (naruszenie interesu innego przedsiębiorcy) klauzuli generalnej definiującej
czyn nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
ani nawet wskazanie na czyn opisany w art. 15 ust. 1 pkt 3 tej ustawy (w ten sposób
na rozprawie Odwołujący sprostował zacytowany powyżej zapis z odwołania) – nie stanowi
podania okoliczności wskazujących na popełnienie przez Zamawiającego czynu nieuczciwej
konkurencji w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W szczególności wątpliwe jest czy Zamawiającego można uznać
za przedsiębiorcę konkurującego z wykonawcami, jak również czy tych wykonawców
Sygn. akt KIO 2589/12
ubiegających się o udzielenie zamówienia można uznać za klientów Zamawiającego
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym niemniej wskazanie
na naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w kontekście podniesionych w odwołaniu okoliczności jest
wystarczające dla uznania, że w odwołaniu został sprecyzowany zarzut nadający się do
rozpatrzenia, to znaczy taki, który może skutkować uwzględnieniem odwołania w razie
potwierdzenia się jego zasadności.
Dalej Izba zważyła, że podniesiony w odwołaniu zarzut został skonkretyzowany
w stosunku do kryterium oceny ofert premiującego liczbę supermarketów realizujących bony
żywieniowe. Na podstawie treści odwołania można zatem przyjąć, że w ten sposób
zakwestionowane zostało nie tylko przyznanie temu kryterium wagi 30% lecz również samo
jego wyodrębnienie z kryterium liczby placówek handlowych realizujących kupony
żywieniowe. Natomiast odwołanie nie zawiera żadnego konkretnego odniesienia się do
zawartego w między innymi przy opisie kryteriów oceny ofert wymagania aby w 8
miejscowościach podanych w s.i.w.z. bony mogły być realizowane między innymi w co
najmniej jednym supermarkecie. Sprecyzowania takiego zarzutu nie stanowi oczywiście
sama ogólna formuła żądania, w którym Odwołujący domaga się zmian treści s.i.w.z.
w zakresie postanowień pkt 16 rozdziału XIV, rozdziału XVII i załącznika nr 1 dotyczących
kryteriów udziału w przetargu oraz wyboru ofert. Z tego względu Izba uznała podniesienie
na rozprawie przez Odwołującego, że wymagania zapewnienia realizacji bonów w co
najmniej jednym supermarkecie w przypadku miejscowości Pawłowice jest nieuzasadnione,
za nowy zarzut, który nie podlega rozpoznaniu w ramach rozstrzyganej sprawy. W istocie
zarzut taki zmierza do podważenia elementu opisu przedmiotu zamówienia, choć odwołanie
nie zawiera zarzutu dotyczącego naruszenia art. 29 ust. 2 pzp to jest dokonania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Tymczasem
zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu.
Odwołanie podlega oddaleniu, gdyż w okolicznościach rozstrzyganej sprawy
Odwołujący bezpodstawnie zarzucił Zamawiającemu nieuzasadnione wprowadzenie
kryterium oceny ofert premiującego możliwość realizacji bonów w supermarketach.
Niewątpliwie już samo odróżnienie tej kategorii placówek od pozostałych placówek
handlowych w ramach odrębnego kryterium – stanowi wyraz przedkładania przez
Zamawiającego samoobsługowych sklepów o powierzchni sprzedaży powyżej 400 m
2
nad
mniejsze sklepy spożywcze. Dodatkowo Zamawiający przyznał kryterium liczby
supermarketów realizujących bony wagę 30%, podczas gdy kryterium liczby placówek
handlowych realizującej bony ma wagę 15% (pozostałe 5% przyznano kryterium liczby
placówek gastronomicznych). W praktyce oznacza to, że według tych kryteriów
Sygn. akt KIO 2589/12
za najkorzystniejszą będzie mogła być uznana oferta, która zapewnia realizację bonów
w największej liczbie supermarketów, nawet jeżeli łączna liczba punktów akceptujących bony
będzie znacznie niższa niż w innych ofertach. Zdaniem Odwołującego stanowi to naruszenie
nie tylko art. 7 ust. 1 pzp ale jest niezgodne z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 28
maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów (Dz. U. Nr 60, poz. 279). Wbrew
twierdzeniom odwołania z rozporządzenia tego wynika jedynie, że jeżeli pracodawca nie ma
możliwości wydawania posiłków ze względu na rodzaj wykonywanej przez pracownika pracy
lub ze względów organizacyjnych, to wtedy musi zapewnić w czasie pracy korzystnie z takich
posiłków w punktach gastronomicznych lub przyrządzenie takich posiłków przez pracownika
we własnym zakresie z otrzymanych produktów (§ 2 ust. 2). Wspomniane rozporządzenie
w żaden sposób nie reguluje kwestii wydawania pracownikom znaków legitymacyjnych
umożliwiających nabycie produktów spożywczych w celu przygotowania we własnym
zakresie posiłków profilaktycznych lub umożliwiających spożycie takich posiłków w punktach
gastronomicznych. O ile zatem bez zastrzeżeń można podzielić ogólną tezę, że wydawane
przez pracodawcę bony powinny umożliwiać zaspokojenie tych potrzeb w sposób jak
najkorzystniejszy dla pracowników, o tyle nie zawsze musi to oznaczać uznanie
bezwzględnego priorytetu największej liczby placówek realizujących bony. Po pierwsze –
Zamawiający w s.i.w.z. zagwarantował dla pracowników minimum 100 placówek handlowych
i gastronomicznych realizujących bony na terenie 7 podanych powiatów, w tym co najmniej 5
placówek handlowych, 1 punkt gastronomiczny i 1 supermarket we wskazanych 8
miejscowościach. Odwołujący nie kwestionował adekwatności tego przedmiotowego
wymagania (dotyczącego przedmiotu zamówienia) z punktu widzenia miejsca zamieszkania
czy miejsca wykonywania pracy pracowników, którym zostaną wydane bony. Po drugie – jak
to dostrzeżono w odwołaniu, Zamawiający ograniczył do tego samego terenu możliwość
wykazywania ocenianej w ramach kryteriów liczby punktów akceptujących oferowane bony.
Wynika to co najmniej ze sformułowania załączników 3a, 3b i 3c do s.i.w.z. (stanowiących
wykazy dotyczące terenu 7 wymienionych z nazwy powiatów), które co do treści mają
charakter wiążący dla wykonawców (wynika to z pkt 16 w zw. z pkt 18 rozdziału XIV s.i.w.z.)
Bezprzedmiotowy jest zatem zarzut odwołania preferowania wykonawców działających
w skali kraju bez uwzględnienia lokalnego charakteru zamówienia będącego przedmiotem
postępowania. Po trzecie – o ile trudno obiektywnie przesądzić o wyższości zwykłego sklepu
spożywczego nad supermarketem lub odwrotnie, o tyle w odwołaniu bezpodstawnie
zarzucono, że w przypadku tego ostatniego sprzedaż produktów spożywczych stanowi
znikomą część działalności. Pomijając nawet potoczne rozumienie terminu supermarket jako
odnoszącego się do dużego samoobsługowego sklepu oferującego przede wszystkim
artykuły spożywcze, istotne jest, że według definicji zawartej w pkt I.4 załącznika nr 1
Sygn. akt KIO 2589/12
do s.i.w.z. wymaganą cechą supermarketu jest dostępność szerokiego asortymentu
artykułów spożywczych. Odwołujący nie był przy tym konsekwentny, gdyż na rozprawie
zaczął podnosić, że dla przygotowania posiłków profilaktycznych wystarczająca jest
dostępność podstawowych produktów spożywczych, a zatem nie jest niezbędny szerszy
asortyment występujący przeważenie w większych sklepach. W ocenie Izby z wskazania w
§ 2 ust. 1 rozporządzenia zawartości procentowej węglowodanów, tłuszczów i białek oraz
wartości kalorycznej, to jest wartości odżywczej posiłków profilaktycznych, nie wynika stopień
ich wyrafinowania, ani tym bardziej wyznaczenie jakiegoś minimalnego zakresu artykułów
spożywczych niezbędnych do ich przygotowania.
Przede wszystkim jednak już w odwołaniu dostrzeżono znaczenie uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego, które mogą uzasadniać wprowadzanie w s.i.w.z. postanowień
ograniczających konkurencję do mniejszego kręgu wykonawców. Odwołujący podnosił
na rozprawie utrudnienia jakie napotyka zapewnienie możliwości realizacji bonów
żywieniowych w lokalnych supermarketach należących do ogólnopolskich sieci handlowych,
z którymi negocjacje są trudne. Wyłącznie w tej płaszczyźnie można zrozumieć stwierdzenia
zawarte w odwołaniu o preferowaniu oferentów działających w skali kraju, jako odnoszące
się do emitentów znaków legitymacyjnych działających w skali kraju, którym łatwiej jest
wynegocjować korzystne warunki z ogólnopolskimi sieciami sklepów. Izba nie ma podstaw
aby nie dać wiary Odwołującemu, że z takimi trudnościami – jako mały przedsiębiorca –
rzeczywiście ma do czynienia. Nie oznacza to jednak, że interes Odwołującego
w ukształtowaniu kryteriów oceny ofert w sposób wyłączający preferowanie realizacji bonów
w supermarketach, może przeważyć nad uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Izba
zważyła, że w rozstrzyganej sprawie Zamawiający udowodnił, że kryteria oceny ofert nie
zostały ustalone w celu utrudnienia dostępu do zamówienia określonej kategorii
wykonawców lecz są podyktowane konkretnymi zobiektywizowanymi uwarunkowaniami
występującymi po stronie Zamawiającego. Na rozprawie zostało przedstawione pismo z 28
września 2012 r. o następującej treści: W związku z kończącą się umową na dostawę bonów
żywieniowych uprawniających do pozyskania produktów w celu przyrządzania posiłków
profilaktycznych informujemy, że członkowie naszych organizacji bardzo wysoko oceniają
możliwość realizacji bonów w dotychczasowy sposób, tj. umożliwiający pozyskanie
produktów przede wszystkim w super i hipermarketach.Mając na uwadze liczne prośby
załogi wnioskujemy, aby przy opracowaniu wymagań ofertowych uwzględnić możliwość
realizacji bonów na dotychczasowych zasadach, ponieważ umożliwia to duży wybór oraz
konkurencyjne ceny oferowanych produktów. Pismo zostało złożone w imieniu
następujących 6. organizacji związkowych zrzeszających pracowników, którzy mają być
beneficjentami bonów: Zakładowej Organizacji Związkowej NSZZ „Solidarność” KWK
Sygn. akt KIO 2589/12
„Borynia” JSW S.A., Związku Zawodowego „Solidarność Pracowników Jastrzębskiej Spółki
Węglowej S.A. z siedzibą przy KWK Borynia”, Związku Zawodowego Górników JSW S.A.
„Borynia”, Organizacji Podstawowej ZZRG w Polsce przy KWK „Borynia-Zofiówka” – Ruch
Borynia, Związku Zawodowego Maszynistów Wyciągowych Kopalń w Polsce przy KWK
„Borynia” w Jastrzębiu Zdroju i Ponadzakładowej Organizacji Związkowej Związku
Zawodowego „Borynia” JSW S.A. KWK „Borynia”. O ile z § 5 przywoływanego
rozporządzenia wynika obligatoryjność uzgodnienia ze związkami zawodowymi warunków
uzasadniających samo wprowadzenie zastępczej formy realizacji posiłków profilaktycznych,
o tyle trudno przecenić znaczenie zdania tych organizacji z punktu widzenia tego, co jest
najkorzystniejsze dla pracowników, którzy mają otrzymać znaki legitymacyjne umożliwiające
zakup produktów spożywczych służących przygotowaniu takich posiłków we własnym
zakresie. Odwołujący bezpodstawnie zarzucił Zamawiającemu, że ustalając kryteria oceny
ofert nie kierował się uzasadnionymi potrzebami związanymi z przedmiotem zamówienia.
Zamawiający w toku przygotowania postępowania, na co wskazuje data złożonego pisma,
ustalił jakie są potrzeby i oczekiwania pracowników w związku z bonami żywieniowymi
i adekwatnie do nich ustalił kryteria oceny ofert. Nie można zatem podzielić stanowiska
Odwołującego, że w ten sposób doszło do przygotowania postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Okoliczność, że Odwołującemu będzie trudniej dostosować się do takich kryteriów niż
niektórym innym potencjalnym wykonawcom, nie może być samoistną podstawą
do skutecznego zakwestionowania uprawnienia Zamawiającego do ukształtowania kryteriów
oceny ofert z uwzględnieniem jego specyficznych potrzeb.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł,
potwierdzone złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem.
Przewodniczący: ………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Zakłady Mięsne „BERGER” I……..
i B………. B………… spółkę jawną z siedzibą w Rydułtowach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Zakłady Mięsne „BERGER” I………. i B……….. B………….. spółkę jawną
z siedzibą w Rydułtowach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego: Zakładów Mięsnych „BERGER” I………. i
B………… Berger spółki jawnej z siedzibą w Rydułtowach na rzecz
zamawiającego: Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. z siedzibą w Jastrzębiu
Zdroju kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 2589/12
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2589/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759;
zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na dostawy pn. Dostawę bonów (kuponów) żywieniowych uprawniających
do pozyskania produktów w celu przyrządzania posiłków profilaktycznych dla pracowników
JSW S.A. KWK „Borynia-Zofiówka” Ruch Borynia (oznaczenie sprawy 114/X/ZZ/12).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2012/S_224-369409 z 21 listopada 2012 r., z tym, że 16 listopada 2012 r.
Zamawiający przesłał ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.jsw.pl),
na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwanej również
dalej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 30.069.504 zł, co stanowi
równowartość 7.480.720,47 euro.
26 listopada 2012 r. (pismem z 23 listopada 2012 r.) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wniosły odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zakłady Mięsne „BERGER” I………. i B………
B………. spółka jawna z siedzibą w Rydułtowach (zachowując wymóg przekazania kopii
odwołania Zamawiającemu).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień
publicznych przez obrazę przepisów „PZP”, poprzez niezgodnymi z zasadami określonymi w
tej ustawie zapisami zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (…),
dotyczące postępowania, którego przedmiot został opisany w oparciu o rozp. Rady Ministrów
z dnia 28 maja 1996r. w s prawie profilaktycznych posiłków oraz napojów (Dz. U. z 1996r., Nr
60, poz. 279) (…), stojące nadto w sprzeczności z zapisami Ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993r. (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze
zm.). Odwołujący sprecyzował, że Zamawiający naruszył przepisy powyżej wskazanych
ustaw przez to, że:
1. Nie zapewnił zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz dopuścił się nieracjonalnego
i nieuzasadnionego różnicowania wykonawców.
2. Naruszył uzasadniony interes przedsiębiorcy przez wprowadzenie nieuzasadnionego,
Sygn. akt KIO 2589/12
dyskryminującego go kryterium oceny ofert (w odwołaniu wskazano na art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
3. Utrudnił dostęp do rynku w sposób nieuzasadniony preferując tylko niektórych oferentów
(w odwołaniu wskazano art. 3 ust. 2 i art. 15.1 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji)
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści pkt 16
rozdziału XIV, rozdziału XVIII i załącznika nr 1 do SIWZ w części określającej kryteria udziału
w przetargu oraz wyboru ofert zapisów różnicujących placówki handlowe pod względem ich
wielkości, gdyż to kryterium dla realizacji przetargu nie ma żadnego uzasadnienia.
Odwołujący podniósł, że ma interes prawny w dokonaniu wnioskowanej przez siebie
zmiany postanowień SIWZ, gdyż stanowią one niezgodne z prawem działanie
Zamawiającego, które może Odwołującemu uniemożliwić wykonanie zamówienia będącego
przedmiotem tego postępowania.
Odwołujący sprecyzował odwołanie przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających jego wniesienie.
Na wstępie Odwołujący zauważył, że rozstrzygającym kryterium wyboru oferty nie
będzie cena, choć kryterium to według SIWZ ma wagę 50%. Wynika to wprost z art. 15 ust. 4
pkt 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które to przepisy uniemożliwiają
emitowanie oraz realizację znaków legitymacyjnych powyżej lub poniżej ich nominalnej
wartości. Pozwala to przyjąć założenie, że cena ofert różnych wykonawców będzie
identyczna. Decydującym kryterium jest natomiast liczba punktów, w których pracownicy
Zamawiającego będą mogli wymienić bony na produkty umożliwiające przyrządzenie
posiłków profilaktycznych.
Odwołujący wskazał, że ogłoszony przetarg ma na celu realizację obowiązku
prawnego nałożonego na Zamawiającego na mocy przepisu art. 232 kodeksu pracy i
wydanego na tej podstawie rozporządzenia, w zakresie nieodpłatnego dostarczenia
pracownikom zatrudnionym w szczególnych warunkach posiłków profilaktycznych, względnie
ich zamiennika w postaci produktów spożywczych, umożliwiających ich przyrządzenie
we własnym zakresie. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że celem postępowania jest
wyłonienie
wykonawcy,
który
posiadaczom
bonów
żywieniowych
(pracownikom
Zamawiającego) zapewni zakup produktów spożywczych w sposób dla nich najbardziej
dogodny. Ten oczywisty wymóg będzie spełniony jedynie wówczas, gdy we wskazanych
w załączniku nr 1 do SIWZ miejscowościach, w których mieszka zdecydowana większość
pracowników Zamawiającego, będzie można dokonać zakupu produktów spożywczych
w możliwie największej liczbie placówek.
Sygn. akt KIO 2589/12
Zdaniem odwołującego zamieszczenie w SIWZ postanowień preferujących
wykonawcę dysponującego największą liczbą supermarketów przesądza wynik ogłoszonego
przetargu. Zamawiający preferuje w ten sposób oferentów działających w skali krajowej,
choć zadanie dotyczy realizacji zobowiązania w skali lokalnej, słusznie ograniczonej
terytorialnie do miejsca zamieszkania pracowników. Zamieszczone w SIWZ wzory sposobu
oceny ofert jednoznacznie wskazują na to, że o wyborze oferty jako najkorzystniejszej
decydować będzie wyłącznie największa liczba supermarketów. Pozostałe kryteria,
a mianowicie liczba placówek handlowych i gastronomicznych, nie będzie miała dla tej oceny
żadnego, nawet symbolicznego znaczenia. Zdaniem Odwołującego takie preferowanie
wykonawców dysponujących dużą liczbą supermarketów nie ma racjonalnego ani
rzeczowego uzasadnienia. W sklepach wielkopowierzchniowych asortyment towarów jest
zazwyczaj bardzo szeroki, a zakup oferowanych w nich produktów zaspokaja potrzeby
gospodarstw domowych niemal w pełnym zakresie. Odwołujący nie jest w stanie wykazać się
większą liczbą supermarketów zobowiązanych do realizacji jego bonów, aniżeli oferenci
działający w skali krajowej. Natomiast dla realizacji zadania odwołujący może dysponować
zdecydowanie większą liczbą placówek handlowych i gastronomicznych, wprawdzie
o mniejszej powierzchni, ale oferujących nabywcy asortyment produktów spożywczych
nierzadko przewyższający ofertę supermarketów. Zdaniem Odwołującego pozostawienie
kwestionowanych postanowień SIWZ w praktyce oznacza, że przetarg został rozstrzygnięty
na korzyść oferenta dysponującego lokalnym rynku mniejszą ilością placówek handlowych
lecz posiadającego w swojej ofercie supermarkety, w których sprzedaż produktów
żywnościowych stanowi znikomą część ich działalności. Tymczasem bony żywieniowe mają
zapewnić ich posiadaczom wyłączną możliwość zakupu produktów spożywczych do
przyrządzenia posiłku, w tym konkretnym przypadku jednostkowe nominały bonów wynoszą
13 i 14 zł.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający jest związany zakazem ustanawiania dla
realizacji zadania warunków nadmiernych i nieracjonalnych, eliminujących z postępowania
wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. W ocenie Odwołującego
Zamawiający narusza zasady uczciwej konkurencji także wówczas, gdy wprowadzone przez
niego ograniczenia bądź rozróżnienia nie są uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami.
Odwołujący podsumował, że Zamawiający w postanowieniach SIWZ wprowadził
kryteria jednoznacznie dyskryminujące małych przedsiębiorców dysponujących większą
liczba placówek lecz o mniejszej powierzchni sprzedaży. Nie służy to podstawowemu celowi
przetargu, którym jest umożliwienie pracownikom Zamawiającego zakupu produktów
spożywczych w sposób dla nich najbardziej dogodny, a więc w miejscu zamieszkania,
w możliwie największej liczbie placówek handlowych.
Sygn. akt KIO 2589/12
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł na piśmie lub ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
26 listopada 2012 r. Zamawiający zamieścił kopię odwołania na swojej stronie
internetowej. Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło żadne
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i przy braku w tym zakresie odmiennych wniosków na posiedzeniu, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał odwołanie, natomiast
Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron – zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którego
udzielenie może się ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania postanowienia
ogłoszenia i s.i.w.z. mogą narażać Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania
odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby liczyć w przypadku ich odmiennego
brzmienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., a także z protokołu
postępowania.
Izba wzięła również pod uwagę dowód przedstawiony przez Odwołującego
Sygn. akt KIO 2589/12
na rozprawie.
W zakresie objętym zarzutami odwołania, Izba ustaliła, co następuje:
Załącznik nr 1 do s.i.w.z. tzw. specyfikacja techniczna zawiera między innymi
następujące postanowienia uszczegóławiające opis przedmiotu zamówienia:
1. Bony (kupony) żywieniowe w formie papierowej o wartości nominalnej 13,00 zł i 14,00 zł
za sztukę, z możliwością zmiany wartości nominału w trakcie trwania zamówienia,
do realizacji w minimum 100 placówkach handlowych i gastronomicznych na terenie
powiatów: Jastrzębie Zdrój, Wodzisław Śląski, Rybnik, śory, Cieszyn, Racibórz, Pszczyna.
W tym w szczególności w każdej w poniżej wymienionych miejscowościach Wykonawca
winien wykazać minimum 5 placówek handlowych, 1 placówkę gastronomiczną oraz 1
supermarket realizujące bony (kupony) żywieniowe:
─ Jastrzębie Zdrój,
─ Pawłowice,
─ Wodzisław Śląski,
─ Rybnik,
─ śory,
─ Cieszyn,
─ Racibórz,
─ Pszczyna.
2. Poprzez placówkę handlową Zamawiający rozumie placówkę, której główną działalnością
jest sprzedaż detaliczna artykułów spożywczych w pomieszczeniach, których wnętrze jest
dostępne dla konsumentów.
3. Poprzez placówkę gastronomiczną Zamawiający rozumie placówkę, której przedmiotem
działalności jest przygotowanie oraz sprzedaż posiłków do spożycia na miejscu i na wynos w
pomieszczeniu zamkniętym, ogrzewanym, posiadającym miejsca siedzące.
4. Poprzez supermarket Zamawiający rozumie placówkę handlową o powierzchni
sprzedażowej powyżej 400 m
2
, prowadzącą sprzedaż w systemie samoobsługowym,
oferującą szeroki asortyment artykułów żywnościowych.
(…)
14. Do oferty należy dołączyć Wykaz placówek handlowych i gastronomicznych realizujących
bony (kupony) żywieniowe. Wykaz ten winien być aktualizowany co najmniej raz na kwartał i
po aktualizacji dostarczany Zamawiającemu. (…). Aktualizacje wykazu placówek nie mogą
zawierać mniejszej liczby placówek niż to wynika z załączonego do oferty Wykazu placówek
handlowych i gastronomicznych.
Sygn. akt KIO 2589/12
(…)
18. Bony (kupony) żywieniowe stanowiące przedmiot zamówienia umożliwią nabycie
wyłącznie produktów żywnościowych w celu przyrządzania posiłków profilaktycznych (posiłki,
artykuły spożywcze, napoje bezalkoholowe).
Powyższe postanowienia zostały również wprost przeniesione do odpowiednich
ustępów § 1 wzoru umowy, stanowiącej załącznik nr 9 do s.i.w.z.
W rozdziale XIV określono następujący sposób przygotowania ofert:
Zawartość oferty i sposób jej sporządzenia musi być zgodny ze wszystkimi postanowieniami
niniejszej SIWZ:
(…)
3. Pod pojęciem „Oferty” należy rozumieć druk „OFERTA”, sporządzony wg Załącznika nr 2
do SIWZ oraz oświadczenia, wszelkie załączniki i dokumenty składane przez Wykonawcę,
których wymaga Zamawiający.
(…)
16. Wykonawca dołączy do oferty wykazy supermarketów, placówek handlowych
i gastronomicznych realizujących bony (kupony) żywieniowe, wg wzorów stanowiących
Załączniki nr 3a, 3b i 3c do SIWZ. Przedmiotowe wykazy stanowić będą Załącznik nr 1
do umowy. Wykaz ten winien być aktualizowany co najmniej raz na kwartał i po aktualizacji
dostarczany Zamawiającemu. (…) Aktualizacje ww. wykazu nie mogą zawierać mniejszej
liczby supermarketów oraz placówek handlowych i gastronomicznych niż to wynika
z załączonych do oferty wykazów.
(…)
18. Oferta winna być przygotowana zgodnie z treścią formularzy stanowiących załączniki do
niniejszej SIWZ. Zamawiający dopuszcza złożenie oferty na formularzach sporządzonych
przez Wykonawcę, pod warunkiem, że ich treść, a także opis kolumn i wierszy odpowiadać
będą formularzom określonym przez Zamawiającego.
Rozdział XVII zawiera opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert. Poza
kryterium cenowym o wadze 50%, przewidziano w nim 3 analogiczne kryteria pozacenowe
dotyczące liczby miejsc realizacji bonów, po pierwsze – w supermarketach (waga 30%),
po drugie – w placówkach handlowych (waga 15%) i po trzecie – w placówkach
gastronomicznych (5%). Dla każdego z tych 3 kryteriów przewidziano analogiczny wzór,
zgodnie z którym maksymalną liczbę punktów otrzyma wykonawca, który zaoferował
największą liczbę miejsc realizacji danego typu, a pozostali wykonawcy otrzymają
Sygn. akt KIO 2589/12
proporcjonalnie mniej punktów. W każdym przypadku do wzoru ma być wprowadzana liczba
odpowiednio supermarketów albo placówek handlowych albo punktów gastronomicznych
realizujących bony wskazanych w załącznikach 2 i 3 do s.i.w.z. W pkt 6 formularza oferty
(stanowiącego załącznik nr 2 do s.i.w.z.) przewidziano miejsce na wpisanie łącznej liczby
supermarketów, łącznej liczby placówek handlowych i łącznej liczby punktów
gastronomicznych, zgodnie z załącznikami odpowiednio 3a, 3b i 3c do s.i.w.z.
W załącznikach
tych
Zamawiający
przygotował
wzory
wykazów
odpowiednio
supermarketów, punktów handlowych i punktów gastronomicznych znajdujących się
na terenie powiatów: Jastrzębie Zdrój, Wodzisław Śląski, Rybnik, śory, Cieszyn, Racibórz
i Pszczyna. W przypadku supermarketów i punktów handlowych w tabeli przewidziano
oprócz występującej także w przypadku punktów gastronomicznych rubryki na wpisanie
powiatu, rubrykę, w której należy podać branżę sklepu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zarzuty podniesione w odwołaniu i podlegające rozpatrzeniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby w odwołaniu podniesiono de facto jedynie zarzut dotyczący naruszenia
przez Zamawiającego wynikających z art. 7 ust. 1 pzp zasad – przez wprowadzenie
kryteriów oceny ofert odnośnie liczby punktów realizujących bony żywieniowe, które
w nieuzasadniony sposób preferują supermarkety. W odwołaniu wskazano wprawdzie także
na naruszenie przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.), stanowi to
jednak jedynie element argumentacji mającej przemawiać za nieprowadzeniem przez
Zamawiającego postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców. Po pierwsze – ustawa pzp
w art. 7 ust. 1 nie odsyła bezpośrednio do przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
tak jak czyni to np. w art. 8 ust. 3 czy w art. 89 ust. 1 pkt 3. Po drugie – ani powołanie się
na jeden element (naruszenie interesu innego przedsiębiorcy) klauzuli generalnej definiującej
czyn nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
ani nawet wskazanie na czyn opisany w art. 15 ust. 1 pkt 3 tej ustawy (w ten sposób
na rozprawie Odwołujący sprostował zacytowany powyżej zapis z odwołania) – nie stanowi
podania okoliczności wskazujących na popełnienie przez Zamawiającego czynu nieuczciwej
konkurencji w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W szczególności wątpliwe jest czy Zamawiającego można uznać
za przedsiębiorcę konkurującego z wykonawcami, jak również czy tych wykonawców
Sygn. akt KIO 2589/12
ubiegających się o udzielenie zamówienia można uznać za klientów Zamawiającego
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym niemniej wskazanie
na naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w kontekście podniesionych w odwołaniu okoliczności jest
wystarczające dla uznania, że w odwołaniu został sprecyzowany zarzut nadający się do
rozpatrzenia, to znaczy taki, który może skutkować uwzględnieniem odwołania w razie
potwierdzenia się jego zasadności.
Dalej Izba zważyła, że podniesiony w odwołaniu zarzut został skonkretyzowany
w stosunku do kryterium oceny ofert premiującego liczbę supermarketów realizujących bony
żywieniowe. Na podstawie treści odwołania można zatem przyjąć, że w ten sposób
zakwestionowane zostało nie tylko przyznanie temu kryterium wagi 30% lecz również samo
jego wyodrębnienie z kryterium liczby placówek handlowych realizujących kupony
żywieniowe. Natomiast odwołanie nie zawiera żadnego konkretnego odniesienia się do
zawartego w między innymi przy opisie kryteriów oceny ofert wymagania aby w 8
miejscowościach podanych w s.i.w.z. bony mogły być realizowane między innymi w co
najmniej jednym supermarkecie. Sprecyzowania takiego zarzutu nie stanowi oczywiście
sama ogólna formuła żądania, w którym Odwołujący domaga się zmian treści s.i.w.z.
w zakresie postanowień pkt 16 rozdziału XIV, rozdziału XVII i załącznika nr 1 dotyczących
kryteriów udziału w przetargu oraz wyboru ofert. Z tego względu Izba uznała podniesienie
na rozprawie przez Odwołującego, że wymagania zapewnienia realizacji bonów w co
najmniej jednym supermarkecie w przypadku miejscowości Pawłowice jest nieuzasadnione,
za nowy zarzut, który nie podlega rozpoznaniu w ramach rozstrzyganej sprawy. W istocie
zarzut taki zmierza do podważenia elementu opisu przedmiotu zamówienia, choć odwołanie
nie zawiera zarzutu dotyczącego naruszenia art. 29 ust. 2 pzp to jest dokonania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Tymczasem
zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu.
Odwołanie podlega oddaleniu, gdyż w okolicznościach rozstrzyganej sprawy
Odwołujący bezpodstawnie zarzucił Zamawiającemu nieuzasadnione wprowadzenie
kryterium oceny ofert premiującego możliwość realizacji bonów w supermarketach.
Niewątpliwie już samo odróżnienie tej kategorii placówek od pozostałych placówek
handlowych w ramach odrębnego kryterium – stanowi wyraz przedkładania przez
Zamawiającego samoobsługowych sklepów o powierzchni sprzedaży powyżej 400 m
2
nad
mniejsze sklepy spożywcze. Dodatkowo Zamawiający przyznał kryterium liczby
supermarketów realizujących bony wagę 30%, podczas gdy kryterium liczby placówek
handlowych realizującej bony ma wagę 15% (pozostałe 5% przyznano kryterium liczby
placówek gastronomicznych). W praktyce oznacza to, że według tych kryteriów
Sygn. akt KIO 2589/12
za najkorzystniejszą będzie mogła być uznana oferta, która zapewnia realizację bonów
w największej liczbie supermarketów, nawet jeżeli łączna liczba punktów akceptujących bony
będzie znacznie niższa niż w innych ofertach. Zdaniem Odwołującego stanowi to naruszenie
nie tylko art. 7 ust. 1 pzp ale jest niezgodne z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 28
maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów (Dz. U. Nr 60, poz. 279). Wbrew
twierdzeniom odwołania z rozporządzenia tego wynika jedynie, że jeżeli pracodawca nie ma
możliwości wydawania posiłków ze względu na rodzaj wykonywanej przez pracownika pracy
lub ze względów organizacyjnych, to wtedy musi zapewnić w czasie pracy korzystnie z takich
posiłków w punktach gastronomicznych lub przyrządzenie takich posiłków przez pracownika
we własnym zakresie z otrzymanych produktów (§ 2 ust. 2). Wspomniane rozporządzenie
w żaden sposób nie reguluje kwestii wydawania pracownikom znaków legitymacyjnych
umożliwiających nabycie produktów spożywczych w celu przygotowania we własnym
zakresie posiłków profilaktycznych lub umożliwiających spożycie takich posiłków w punktach
gastronomicznych. O ile zatem bez zastrzeżeń można podzielić ogólną tezę, że wydawane
przez pracodawcę bony powinny umożliwiać zaspokojenie tych potrzeb w sposób jak
najkorzystniejszy dla pracowników, o tyle nie zawsze musi to oznaczać uznanie
bezwzględnego priorytetu największej liczby placówek realizujących bony. Po pierwsze –
Zamawiający w s.i.w.z. zagwarantował dla pracowników minimum 100 placówek handlowych
i gastronomicznych realizujących bony na terenie 7 podanych powiatów, w tym co najmniej 5
placówek handlowych, 1 punkt gastronomiczny i 1 supermarket we wskazanych 8
miejscowościach. Odwołujący nie kwestionował adekwatności tego przedmiotowego
wymagania (dotyczącego przedmiotu zamówienia) z punktu widzenia miejsca zamieszkania
czy miejsca wykonywania pracy pracowników, którym zostaną wydane bony. Po drugie – jak
to dostrzeżono w odwołaniu, Zamawiający ograniczył do tego samego terenu możliwość
wykazywania ocenianej w ramach kryteriów liczby punktów akceptujących oferowane bony.
Wynika to co najmniej ze sformułowania załączników 3a, 3b i 3c do s.i.w.z. (stanowiących
wykazy dotyczące terenu 7 wymienionych z nazwy powiatów), które co do treści mają
charakter wiążący dla wykonawców (wynika to z pkt 16 w zw. z pkt 18 rozdziału XIV s.i.w.z.)
Bezprzedmiotowy jest zatem zarzut odwołania preferowania wykonawców działających
w skali kraju bez uwzględnienia lokalnego charakteru zamówienia będącego przedmiotem
postępowania. Po trzecie – o ile trudno obiektywnie przesądzić o wyższości zwykłego sklepu
spożywczego nad supermarketem lub odwrotnie, o tyle w odwołaniu bezpodstawnie
zarzucono, że w przypadku tego ostatniego sprzedaż produktów spożywczych stanowi
znikomą część działalności. Pomijając nawet potoczne rozumienie terminu supermarket jako
odnoszącego się do dużego samoobsługowego sklepu oferującego przede wszystkim
artykuły spożywcze, istotne jest, że według definicji zawartej w pkt I.4 załącznika nr 1
Sygn. akt KIO 2589/12
do s.i.w.z. wymaganą cechą supermarketu jest dostępność szerokiego asortymentu
artykułów spożywczych. Odwołujący nie był przy tym konsekwentny, gdyż na rozprawie
zaczął podnosić, że dla przygotowania posiłków profilaktycznych wystarczająca jest
dostępność podstawowych produktów spożywczych, a zatem nie jest niezbędny szerszy
asortyment występujący przeważenie w większych sklepach. W ocenie Izby z wskazania w
§ 2 ust. 1 rozporządzenia zawartości procentowej węglowodanów, tłuszczów i białek oraz
wartości kalorycznej, to jest wartości odżywczej posiłków profilaktycznych, nie wynika stopień
ich wyrafinowania, ani tym bardziej wyznaczenie jakiegoś minimalnego zakresu artykułów
spożywczych niezbędnych do ich przygotowania.
Przede wszystkim jednak już w odwołaniu dostrzeżono znaczenie uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego, które mogą uzasadniać wprowadzanie w s.i.w.z. postanowień
ograniczających konkurencję do mniejszego kręgu wykonawców. Odwołujący podnosił
na rozprawie utrudnienia jakie napotyka zapewnienie możliwości realizacji bonów
żywieniowych w lokalnych supermarketach należących do ogólnopolskich sieci handlowych,
z którymi negocjacje są trudne. Wyłącznie w tej płaszczyźnie można zrozumieć stwierdzenia
zawarte w odwołaniu o preferowaniu oferentów działających w skali kraju, jako odnoszące
się do emitentów znaków legitymacyjnych działających w skali kraju, którym łatwiej jest
wynegocjować korzystne warunki z ogólnopolskimi sieciami sklepów. Izba nie ma podstaw
aby nie dać wiary Odwołującemu, że z takimi trudnościami – jako mały przedsiębiorca –
rzeczywiście ma do czynienia. Nie oznacza to jednak, że interes Odwołującego
w ukształtowaniu kryteriów oceny ofert w sposób wyłączający preferowanie realizacji bonów
w supermarketach, może przeważyć nad uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Izba
zważyła, że w rozstrzyganej sprawie Zamawiający udowodnił, że kryteria oceny ofert nie
zostały ustalone w celu utrudnienia dostępu do zamówienia określonej kategorii
wykonawców lecz są podyktowane konkretnymi zobiektywizowanymi uwarunkowaniami
występującymi po stronie Zamawiającego. Na rozprawie zostało przedstawione pismo z 28
września 2012 r. o następującej treści: W związku z kończącą się umową na dostawę bonów
żywieniowych uprawniających do pozyskania produktów w celu przyrządzania posiłków
profilaktycznych informujemy, że członkowie naszych organizacji bardzo wysoko oceniają
możliwość realizacji bonów w dotychczasowy sposób, tj. umożliwiający pozyskanie
produktów przede wszystkim w super i hipermarketach.Mając na uwadze liczne prośby
załogi wnioskujemy, aby przy opracowaniu wymagań ofertowych uwzględnić możliwość
realizacji bonów na dotychczasowych zasadach, ponieważ umożliwia to duży wybór oraz
konkurencyjne ceny oferowanych produktów. Pismo zostało złożone w imieniu
następujących 6. organizacji związkowych zrzeszających pracowników, którzy mają być
beneficjentami bonów: Zakładowej Organizacji Związkowej NSZZ „Solidarność” KWK
Sygn. akt KIO 2589/12
„Borynia” JSW S.A., Związku Zawodowego „Solidarność Pracowników Jastrzębskiej Spółki
Węglowej S.A. z siedzibą przy KWK Borynia”, Związku Zawodowego Górników JSW S.A.
„Borynia”, Organizacji Podstawowej ZZRG w Polsce przy KWK „Borynia-Zofiówka” – Ruch
Borynia, Związku Zawodowego Maszynistów Wyciągowych Kopalń w Polsce przy KWK
„Borynia” w Jastrzębiu Zdroju i Ponadzakładowej Organizacji Związkowej Związku
Zawodowego „Borynia” JSW S.A. KWK „Borynia”. O ile z § 5 przywoływanego
rozporządzenia wynika obligatoryjność uzgodnienia ze związkami zawodowymi warunków
uzasadniających samo wprowadzenie zastępczej formy realizacji posiłków profilaktycznych,
o tyle trudno przecenić znaczenie zdania tych organizacji z punktu widzenia tego, co jest
najkorzystniejsze dla pracowników, którzy mają otrzymać znaki legitymacyjne umożliwiające
zakup produktów spożywczych służących przygotowaniu takich posiłków we własnym
zakresie. Odwołujący bezpodstawnie zarzucił Zamawiającemu, że ustalając kryteria oceny
ofert nie kierował się uzasadnionymi potrzebami związanymi z przedmiotem zamówienia.
Zamawiający w toku przygotowania postępowania, na co wskazuje data złożonego pisma,
ustalił jakie są potrzeby i oczekiwania pracowników w związku z bonami żywieniowymi
i adekwatnie do nich ustalił kryteria oceny ofert. Nie można zatem podzielić stanowiska
Odwołującego, że w ten sposób doszło do przygotowania postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Okoliczność, że Odwołującemu będzie trudniej dostosować się do takich kryteriów niż
niektórym innym potencjalnym wykonawcom, nie może być samoistną podstawą
do skutecznego zakwestionowania uprawnienia Zamawiającego do ukształtowania kryteriów
oceny ofert z uwzględnieniem jego specyficznych potrzeb.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł,
potwierdzone złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
