rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-06
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-06
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2569/12
KIO 2569/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 23 listopada 2012 r. przez wykonawcę
Zakłady Mechaniczne TARNÓW S.A., ul. Kochanowskiego 30, 33-100 Tarnów w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Jednostka Wojskowa Nr 4226, ul.
Marsa 110, 04-470 Warszawa w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa kontenera
do zabudowy namiernika radiowego TCI” (znak D/241/09/2012)
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 23 listopada 2012 r. przez wykonawcę
Zakłady Mechaniczne TARNÓW S.A., ul. Kochanowskiego 30, 33-100 Tarnów w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Jednostka Wojskowa Nr 4226, ul.
Marsa 110, 04-470 Warszawa w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa kontenera
do zabudowy namiernika radiowego TCI” (znak D/241/09/2012)
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego – Zakłady Mechaniczne TARNÓW S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i nakazuje dokonanie powtórnie czynności
badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego, w tym nakazuje wezwanie
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa
dla osoby, która podpisała pismo z dnia 30.10.2012 r. (znak HK/160/2012), jak również
nakazuje dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględneiniem
wyniku nakazanej powyżej czynności
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zero groszy) obciąża Zamawiającego - Jednostka Wojskowa Nr 4226, ul. Marsa 110, 04-
470 Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakłady Mechaniczne
TARNÓW S.A., ul. Kochanowskiego 30, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od
odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego Jednostka Wojskowa Nr 4226, ul. Marsa 110, 04-470
Warszawa na rzecz Odwołującego Zakłady Mechaniczne TARNÓW S.A., ul.
Kochanowskiego 30, 33-100 Tarnów kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 6 grudnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2569/12
Zamawiający – Jednostka Wojskowa Nr 4226, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Dostawa kontenera do zabudowy namiernika radiowego TCI” (znak
D/241/09/2012).
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 11.09.2012 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji WE.
W dniu 15.09.2012 r. ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE
Nr 2012/S 178-292798.
W dniu 13.11.2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców m.in. o odrzuceniu
oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.
3 ustawy Pzp i w konsekwencji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
23.11.2012 r., w którego treści Odwołujący wskazał, iż zaskarża w całości czynność
zamawiającego Jednostki Wojskowej nr 4226 z dnia 13 listopada 2012 r., numer
postępowania D/241/09/2012 r. unieważniającą postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego.
I. Zaskarżonej czynności zarzucił naruszenie następujących przepisów:
a) art. 373 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94,
poz. 1037 ze zm., dalej: „k.s.h.“’) w zw. z art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm., dalej: „k.c.”) poprzez jego błędną wykładnię polegająca
na przyjęciu, że oświadczania wiedzy spółki objęte są treścią przepisu art. 373 § 1 k.s.h. w
sytuacji gdy przepis dotyczy oświadczeń woli w rozumieniu art. 60 k.c. oraz poprzez
postawienie znaku równości pomiędzy oświadczeniami woli a oświadczeniami wiedzy, oraz
poprzez uznanie, że do składania oświadczeń wiedzy spółki akcyjnej konieczne jest działania
członków Zarządu zgodnie z ustalonym sposobem reprezentacji;
b) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 2 punkt 4
ustawy u.p.z.p. poprzez brak wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczenia o
wymagane pełnomocnictwo w sytuacji gdy zanim zamawiający byłby uprawniony do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., winien wyczerpać obligatoryjny tryb
postępowania uregulowany w art. 26 ust. 3 p.z.p., ratio legis nakazuje ten tryb stosować dla
poprawiania przeoczeń wykonawców, które są możliwe do wyeliminowania;
c) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 w. zw. z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. polegające na jego
błędnym zastosowaniu poprzez uznanie istnienia podstaw do odrzucenia oferty w sytuacji
gdy wykonawca udzielił niezbędnych wyjaśnień elementów składowych wyceny, żądanych
pismem zamawiającego z dnia 29 października 2012 r. wniosek o wyjaśnienie elementów
ceny, numer postępowania: D/241/09/2012, oraz przez zaniechanie faktycznego ustalenia
czy wybrana oferta zawiera rażąco niską cenę oraz poprzez bezpodstawne zobowiązanie
odwołującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, podczas gdy cena oferty odwołującego nie dawała podstaw do
przypuszczeń, że jest to cena rażąco niska oraz poprzez odrzucenie oferty odwołującego z
powodu nie udzielenia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, podczas gdy odwołujący żądane przez zamawiającego wyjaśnienia złożył, a
treść tych wyjaśnień stała się zamawiającemu znana i była wystarczająca dla potwierdzenia,
że oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
d) art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. poprzez jego zastosowanie pomimo braku
podstaw do unieważnienie postępowania co skutkuje przeprowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i nierówne potraktowanie
Wykonawcy
e) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 93 ust. 1 u.p.z.p., przez unieważnienie postępowania niezgodnie z
przepisami tej ustawy, w szczególności wskutek zaniechania rzetelnej i kompleksowej oceny
wybranej oferty oraz wyjaśnień uzyskanych od wybranego wykonawcy w sprawie zgodności
treści oferty z treścią zamówienia, jak również zaoferowanej ceny realizacji dostawy oraz
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji.
II. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
Zamawiającego, powtórzenie czynności badania i oceny oferty Wykonawcy, dokonania
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
III. Wniósł również o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym
uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego określonych na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy.
1. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujący stan faktyczny:
Informacją o wynikach postępowania na podstawie art. 93 ust. 3 ustawy Pzp,
Zamawiający zawiadomił, że w postępowaniu na dostawcę namiernika radiowego TCI
unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 p.z.p. Ponadto Zamawiający
poinformował o odrzuceniu oferty Zakładów Mechanicznych „TARNÓW*' S.A. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w. zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.
W uzasadnieniu faktycznym podjętych czynności Zamawiający wskazał iż, pismem z
dnia 29 października 2012 r., numer RTD 579/12/41/30.10.2012 r., wezwał Wykonawcę na
podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p., do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. W zakreślonym przez Zamawiającego terminie Wykonawca złożył
wyjaśnienia podpisane przez Pana C…….. S………. - Dyrektora Handlowego. Dalej
zamawiający określił sposób reprezentacji Wykonawcy wskazany w Krajowym Rejestrze
Sądowym, zgodnie z którym w przypadku zarządu wieloosobowego do składania oświadczeń
w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego
członka łącznie z prokurentem. W przypadku zarządu jednoosobowego do składania
oświadczeń w imieniu spółki uprawniony jest jeden członek zarządu. Dalej Zamawiający
wskazał, że sposób reprezentacji nie określa rodzaju oświadczeń. zarówno wiedzy jak i woli,
do których składania w imieniu spółki uprawnieni są jedynie członkowie Zarządu. Następnie
zamawiający powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt. KIO
1567/12 w jego ocenie Wykonawca nie złożył wyjaśnień w zakresie elementów mających
wpływ na cenę oferty. Wyjaśnienia zostały bowiem podpisane niezgodnie z zasadami
reprezentacji ujawnionymi w KRS. Ujawniony w KRS sposób reprezentacji wykonawcy,
zgodnie z którym do składania oświadczeń woli i podpisywania w imieniu spółki wymagane
jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z
prokurentem, nie reguluje sposobu reprezentacji spółki w sposób odmienny niż przewiduje to
art. 373 § 1 k.s.h. Wskazany przepis stanowi o składaniu oświadczeń w imieniu spółki, a
zatem przyjąć należy, iż chodzi tu zarówno o oświadczenia woli, jak i wiedzy. Z kolei sposób
reprezentacji wykonawcy wskazuje na oświadczenia woli i podpisywanie w imieniu spółki,
przy czym zarówno jedna jak i druga czynność wymaga łącznego współdziałania dwóch
członków zarządu lub jednego członka zarządu z prokurentem. W oparciu o powyższe
Zamawiający uznał, że Wykonawca nie złożył wyjaśnień w zakresie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, zaś jego oferta podlega odrzuceniu.
2. W zakresie naruszenia art. 373 § 1 k.s.h. w zw. z art. 60 k.c. Odwołujący wskazał, iż
zgodnie z przepisem art. 373 § 1 k.s.h. jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób
reprezentowania spółki określa jej statut. Jeżeli statut nie zawiera żadnych postanowień w
tym przedmiocie, do składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie
dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem.
Zgodnie z akceptowanym przez doktrynę i orzecznictwo poglądem w przepisie tym
jest mowa o reprezentacji czynnej, która polega na składaniu oświadczeń woli w imieniu
spółki (por. Kidyba A., Komentarz aktualizowany do art. 301-633 ustawy z dnia 15 września
2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U.00.94.1037). Komentarz aktualizowany do art.373
Kodeksu spółek handlowych, LEX/el., 2012, t. 1). Zatem do oświadczeń woli, o których mowa
w art. 373 § 1 k.s.h. należy stosować przepis art. 60 k.c. w myśl którego z zastrzeżeniem
wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być
wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób
dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie
woli).
Oświadczenia woli należy odróżniać w szczególności od oświadczeń wiedzy (np. tzw.
uznanie niewłaściwe - art. 123 § 1 pkt 2 k.c., zawiadomienie o przelewie - art. 512, 515 k.c.,
zawiadomienie o wadzie - art. 563 k.c.), które nie są wyrazem woli powołania, zmiany lub
zakończenia stosunku cywilnoprawnego. Artykuł 60 k.c. nie znajduje bezpośredniego
zastosowania do tego rodzaju oświadczeń (wypowiedzi) podmiotów prawa cywilnego. W
judykaturze przyjmuje się, że przepisy art. 60 i n. k.c. dotyczące formy i treści oświadczeń
woli nie mają również zastosowania do oceny prawidłowości czynności procesowych (wyr.
SN z dnia 8 lutego 2007 r., I CSK 406/06, Lex nr 274237, tak też Kidyba A. (red.), Gawlik Z.,
Janiak A., Jedliński A., Kopaczyńska-Pieczniak K., Niezbecka E., Sokołowski T., Kodeks
cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna. Komentarz do art.60 Kodeksu cywilnego, LEX,
2012, t. 14).
Pojęcie oświadczenia wiedzy nie zostało dotychczas normatywnie zdefiniowane a
zatem jego prawnej charakterystyki należy poszukiwać w orzecznictwie i doktrynie. Stanowi
ono akt wiedzy o określonych faktach. Oświadczenia wiedzy wykazują podobieństwo do
zawiadomień, ich cechą wspólna jest to, że mają one charakter zdania w sensie logicznym,
które może być prawdziwe albo fałszywe. Na gruncie prawa zamówień publicznych
przykładem oświadczenia wiedzy są oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, wyjaśnienia wykonawcy z art. 90 p.z.p. oraz potwierdzenie otrzymania
informacji i innych postaci korespondencji z art. 27 ust. 2 p.z.p. Do zawiadomień należy
przykładowo zaliczyć zawiadomienie o wyborze oferty oraz zawiadomienie o wniesieniu
protestu.
W tym miejscu należy również zaznaczyć, że ugruntowane orzecznictwo Sądu
Najwyższego dopuszcza składanie oświadczeń woli w rozumieniu art. 60 k.c. przez inne
osoby zatrudnione w strukturach osoby prawnej. Przykładowo Sąd Najwyższy w wyroku z
dnia 8 maja 2003 r. (syng. akt II CKN 46/01, LEX nr 121714), stwierdził, iż „zatrudnienie w
strukturze osoby prawnej pracownika na określonym stanowisku (np. przedstawiciel
handlowy) wiąże się z udzielonym - w sposób wyraźny lub nawet tylko dorozumiany -
umocowaniem do dokonywania określonych czynności prawnych w imieniu pracodawcy. (...)
Za szczególny wypadek dorozumianego pełnomocnictwa uznać należy umocowanie płynące
z przydzielenia kompetencji wynikających ze struktury osoby prawnej dla osób zajmujących
się określonymi sprawcami w określonej jednostce strukturalnej tej osoby prawnej. Również
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2001 r. (syng. akt. I CKN 323/99, LEX nr
50057), potwierdza powyższe wskazując, iż zatrudnienie na stanowisku, z którym wiąże się
wystawianie faktur zawierających wezwanie ich płatników do zapłaty w określonym terminie,
jest równoznaczne z udzieleniem przez pracodawcę stałego pełnomocnictwa do
dokonywania tych czynności
Zdaniem Odwołującego skoro zatem odpuszczalne jest składanie oświadczeń woli w
imieniu osoby prawnej przez inne osoby niż członkowie Zarządu, to tym bardziej należy
uznać za dopuszczalne składanie w imieniu osoby prawnej oświadczeń wiedzy.
Ponadto wbrew poglądowi Zamawiającego, skuteczności tego oświadczania nie
podważa fakt podpisania go nie przez osoby powołane do reprezentowania powódki jako
osoby prawnej, ale przez pracownika jej działu handlowego, do zakresu obowiązków którego
należało dokonywanie takich czynności. Zatrudnienie go przez powódkę na stanowisku, z
pełnieniem którego wiązało się określanie oferowanych kontrahentom cen oraz obsługa w
tym zakresie postępowań przetargowych, jest bowiem równoznaczne z udzieleniem mu
stałego pełnomocnictwa do dokonywania tych czynności. Należy zauważyć, że taka też jest
praktyka przedsiębiorców. Nieracjonalne, godzące w płynność obrotu byłoby wymaganie od
nich działania w tym zakresie przez osoby powołane do ich reprezentacji jako osób
prawnych, zwłaszcza gdy dotyczyłoby to przedsiębiorstw o znacznych rozmiarach, których
działalność wymaga ustalania setek o ile nie tysięcy ofert handlowych i ceny (tak SN w ww.
orzeczeniu z dnia 23.10.2001 r.). Przy innym założeniu jakiekolwiek czynności dokonywane
przez osobę prawną w ramach prowadzonej działalności, czy to mające charakter
oświadczeń woli czy oświadczeń wiedzy, musiałby być wykonywane każdorazowo przez
osoby upoważnione do ich reprezentacji. W skrajnych przypadkach prowadziłoby to do tego,
że każda korespondencja począwszy od wystawiania faktur a skończywszy na zwykłych
zamówieniach musiałaby być podpisywana przez uprawnionych członków Zarządu.
Tym samym oświadczania wiedzy nie wymagają złożenia przez osoby uprawnione do
reprezentacji zgodnie z KRS (por. też wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 2007-06-22, UZP/ZO/0-
720/07, w którym przyjęto: „Za nieuzasadnione należy przyjąć stanowisko Zamawiającego, iż
referencje stanowią oświadczenia woli, co powoduje wymóg złożenia ich przez osoby
uprawnione do reprezentacji zgodnie z KRS, albowiem referencje stanowią oświadczenia
wiedzy”, wyrok Zespołu Arbitrów' z dnia 2007-04-27, UZP/ZO/0-492/07 „oświadczenie wiedzy
może wydać każda osoby, która posiada stosowne informacje, a dokument taki, jako
dokument prywatny, podlega każdorazowej ocenie“. por. też wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
2007-08-10, UZP/ZO/0-977/07. dostępne: http://szukio.pl/).
Odnosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić zatem
należy, że złożenie oświadczenia wiedzy Wykonawcy stanowiącego odpowiedź na „wniosek
o wyjaśnienie elementów ceny” nie tylko było dopuszczalne przez pracownika Wykonawcy
merytorycznie odpowiedzialnego za cenę ale wręcz konieczne z uwagi na fakt posiadanej
wiedzy, kwalifikacji oraz zakres obowiązków. Tym samym pismo Zakładów Mechanicznych
„Tarnów” S.A. z dnia 30 października 2012 r. znak: HK/160/2012 podpisane przez Pana
C………… S…………. - Dyrektora Handlowego Wykonawcy, stanowiło prawidłowo złożone
oświadczenie wiedzy Wykonawcy.
Zamawiający stawiając znak równości pomiędzy oświadczeniami wiedzy oraz
oświadczeniami woli, o których mowa w art. 373 § 1 k.s.h. dopuścił się rażącego naruszenie
tego przepisu w zw. z art. 60 k.c.
Ponadto nawet gdyby postawić znak równości pomiędzy oświadczeniem woli a
oświadczeniem wiedzy, to zgodnie z przytoczonym wyżej orzecznictwem, złożenie takiego
oświadczenia dopuszczalne jest również przez pracownika spółki. Wskazać również należy,
że Zamawiający pismem z dnia 29 października 2012 r. wnosił o wyjaśnienie elementów
ceny a nie o złożenie oświadczenia woli co do jej wysokości. Z pewnością takowe
wyjaśnienie nie musiało być podpisane zgodnie ze sposobem reprezentacji z KRS.
3. W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
u.p.z.p. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający uznał, iż Wykonawca nie złożył wyjaśnień w
zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, dlatego jego oferta podlega
odrzuceniu. Za podstawę takiego rozstrzygnięcia Zamawiający przyjął art. 89 ust. 1 pkt 4
u.p.z.p. Jak wyżej wskazano Zamawiający uznał, iż wyjaśnienie Wykonawcy z dnia 30
października 2012 r. znak: HK/160/2012 nie spełnia wymogów formalnych z uwagi na brak
upoważnienia Pana C………. S…………. - Dyrektora Handlowego do wykonywania w imieniu
Wykonawcy czynności w ramach prowadzonego postępowania przetargowego.
Zakładając nawet prawidłowość ww. stanowiska Zamawiającego (czemu Wykonawca
zaprzecza o czym mowa w pkt. 2 niniejszego odwołania), to stwierdzić trzeba, że wykonawca
dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.p.z.p.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 u.p.z.p. zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Zgodnie z ugruntowanym w doktrynie i orzecznictwie stanowiskiem zanim
zamawiający byłby uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,
winien wyczerpać obligatoryjny tryb postępowania uregulowany w art. 26 ust. 3 p.z.p. Ratio
legis nakazuje ten tryb stosować dla poprawiania przeoczeń wykonawców, które są możliwe
do wyeliminowania. Każdorazowa decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z
udziału w postępowaniu musi być bowiem poprzedzona procedurą, o której mowa w art. 26
ust. 3 ustawy p.z.p., w przypadku zaktualizowania się przesłanek opisanych w tym przepisie
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lipca 2011 r., KIO 1317/11, LEX nr 863169,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2010 r.. KIO/UZP 2688/10, LEX nr
707596). Ponadto zaznaczyć należy, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych ma charakter obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie „wzywa”, a nie „może
wezwać” i obliguje zamawiającego do wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
28 grudnia 2010 r. KIO 2688/10, LEX Polonica nr 2447512) W trybie art. 26 ust. 3 mogą być
uzupełniane także dane dotyczące pełnomocnictwa, polegające na ich nieprzedłożeniu w
ogóle bądź przedłożeniu, ale z brakami. Pełnomocnictwo powinno wówczas zawierać datę z
chwili jego udzielenia (wystawienia). Data i pełnomocnictwo mają wówczas charakter
deklaratoryjny (por. Stefan Babiarz, Zbigniew Czarnik. Paweł Janda Prawo zamówień
publicznych komentarz, Komentarz do art. 26 Prawo zamówień publicznych, LEX Polonica
2011, t. 7).
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że nawet przy
założeniu, że Pan C……… S…………… - Dyrektor Handlowy musiał dysponować
specjalnym pełnomocnictwem do reprezentowania Wykonawcy w zakresie składania
oświadczeń wiedzy, to obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie Wykonawcy do
uzupełnienie złożonych przez niego wyjaśnień z dnia 30 października 2012 r. o stosowne
pełnomocnictwo. Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Wykonawcy w oparciu o art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. była stanowczo przedwczesna.
Tym samym Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty na tym etapie
postępowania. Takie działania Zamawiającego stanowią rażące naruszenie art. 26 ust. 3 w
zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.p.z.p.
4. W odniesieniu do naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 u.p.z.p. oraz art. 93
ust. 1 pkt 1 oraz art. 7 ust. 3 u.p.z.p. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, iż
powyżej wskazane uchybienia Zamawiającego doprowadziły do bezzasadnego zastosowania
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 u.p.z.p. poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. poprzez bezpodstawne unieważnienie
postępowania. Skutkiem czego było również ewidentne naruszenie zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Jak wskazał Odwołujący niezależnie od powyższego stwierdzić bowiem trzeba, że
Wykonawca spełnił wszystkie warunki wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ.
W dalszej części uzasadnienia podniósł, iż oferta Wykonawcy Zakłady Mechaniczne
„Tarnów'’ S.A. zawierała najniższa cenę, co zgodnie z treścią SIWZ Rozdział XIII pkt 2,
czyniło ją ofertą najkorzystniejszą. Wobec wątpliwość w zakresie zaproponowanej ceny
Wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia pismem z dnia 30 października 2010 r., znak:
HK/160/2012, potwierdzając fakt rzetelnego obliczenia ceny. Podejrzenia o rażąco niskiej
cenie zatem zostały w całości wyjaśnione.
Ponadto czynności Zamawiającego dokonane w dniu 13 listopada 2012 r. pozostają
nie tylko w sprzeczności z obowiązującymi przepisami ale również, ze stanem faktycznym
sprawy. W ocenie Odwołującego wielokrotnie bowiem w trakcie przeprowadzonych rozmów
telefonicznych informowano Wykonawcę, iż jego cena jest najniższa i najkorzystniejsza
wymaga jedynie wyjaśnienia a ogłoszenie komisji jest tylko kwestią czasu. Ponadto na
spotkaniu w dniu 9 października 2012 r. w siedzibie Zamawiającego JW. 4226 w Warszawie,
przekazano oryginał pisma z dnia 30 października 2010 r., znak: HK/160/2012. Zachowanie
Zamawiającego zatem potwierdzało fakt, iż oferta Zakładów Mechanicznych „Tarnów" S.A.
jest ofertą najkorzystniejszą i nie będzie podlegać odrzuceniu.
Dowód: zeznania świadka Tomasz K. oraz Mariusz R. wezwanie na adres ……….
oraz
świadka Sebastiana L. pracownika Zamawiającego - wezwanie na adres siedziby
Zamawiającego na ww. okoliczności
Niezależnie
od
przedstawionych
powyżej
okoliczności
potwierdzających
nieprawidłowości czynności Zamawiającego podjętych w toku przedmiotowego postępowania
przetargowego, Wykonawca oświadcza, iż Pan C………. S…………. - Dyrektor Handlowy
dysponuje i dysponował na dzień 30 października 2012 r. tj. na dzień składnia wyjaśnień
elementów składowych ceny, stosownym pełnomocnictwem, którego egzemplarz
przedstawiam w załączeniu.
Reasumując czynności zamawiającego unieważniająca przedmiotowe postępowanie
oraz czynność odrzucenia oferty Odwołującego, jako sprzeczne z obowiązującymi
przepisami powinny być unieważnione, postępowanie przetargowe powinno być
przeprowadzone ponownie, a w jego toku winna być wybrana oferta najkorzystniejsza.
Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba ustaliła, iż przedmiotem odwołania jest czynność polegająca na unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz czynność odrzucenia oferty
złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w ramach
przedmiotowego
postępowania
pomiędzy
Zamawiającym
a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, z ofertą złożoną w postępowaniu przez
Odwołującego, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania ze względu na jego
wniesienie przez podmiot nieuprawniony. Zamawiający swój wniosek wskazując na treść
pełnomocnictwa, na podstawie którego wniesiono odwołanie. Izba ustaliła, iż odwołanie
zostało podpisane przez pana Grzegorza J. – radcę prawnego na podstawie pełnomocnictwa
z dnia 24.08.2012 r. upoważniającego do reprezentowania przedsiębiorstwa Odwołującego
we wszystkich sprawach dotyczących jego działalności, w tym innymi organami wymiaru
sprawiedliwości podpisanego przez K………… J……….. oraz W………… G…………. –
członków Zarządu Spółki upoważnionych do jej łącznej reprezentacji. Izba postanowiła
oddalić wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania wskazując, iż z treści dołączonego
wraz z odwołaniem pełnomocnictwa wynika szeroki zakres uprawnień dla pełnomocnika, w
tym obejmujący wszelkie sprawy dotyczące działalności przedsiębiorstwa oraz reprezentację
spółki przed innymi organami wymiaru sprawiedliwości. W ocenie Izby czynność wniesienia
odwołania należy uznać za czynność związaną z działalnością przedsiębiorstwa
Odwołującego.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnosząc odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
która jest ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie, ma on szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, co przesądza o tym, iż doznał uszczerbku jego interes
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody. W niniejszym postępowaniu jedynym
kryterium oceny ofert jest cena – 100%, zaś Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną
wynoszącą 392.954,25 zł brutto. Drugi z wykonawców został wykluczony z postępowania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ wraz z załącznikami, oferty złożonej przez Odwołującego oraz
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielnie przedmiotowego zamówienia.
Izba oddaliła dowód w postaci zeznań świadków – pana Tomasza K., Mariusza R.
oraz świadka Sebastiana L. Odwołujący na rozprawie wyjaśnił, iż zawnioskowany w treści
odwołania dowód z przesłuchania świadków miał dotyczyć okoliczności, że odwołujący złożył
ofertę z najniższą ceną oraz faktu, iż zamawiający wiedział skąd wzięła się cena
zaoferowana przez odwołującego. Ponadto wskazał, iż dowód z zeznań świadków miał
również wskazywać na podstawy oraz elementy wyliczenia ceny. Jednakże odpowiadając na
rozprawie na pytanie wskazał, iż wyjaśnienia złożone pismem z dnia 30.10.2012 r. obejmują
powyższe informacje i są tożsame z tezą dowodową, zaś teza ta nie ma na celu wyjście poza
informacje zawarte w wyjaśnieniach.
Wskazał, że dowody te mają znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ze względu na
podniesiony przez zamawiającego zarzut braku odniesienia się w ustawowym terminie do
wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny. Dowód z zeznań świadków miałby wskazywać na
okoliczności jakimi kierował się odwołujący. Precyzując na rozprawie tezę dowodową i
wykazując związek okoliczności mających być wykazanymi wnioskowanymi dowodami z
podniesionymi w odwołaniu zarzutami wskazał, iż dowody te miałyby wskazywać
okoliczność, iż wykonawca był informowany, że jego cena jest najkorzystniejsza i to, iż
ogłoszenie wyników przetargu jest tylko kwestią czasu oraz na okoliczność braku
zaskarżenia czynności zamawiającego z dnia 29.10.2012 r. tj. wniosek o wyjaśnienie
elementów ceny.
Izba postanowiła oddalić na podstawie art. 190 ust. 5 i 6 ustawy Pzp wniosek
Odwołującego o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków jako zgłoszony jedynie dla
zwłoki. Izba wskazuje ponadto, iż okoliczności mające zostać wykazane powyższymi
dowodami zostały już stwierdzone innymi dowodami (pismo z dnia 30.10.2012 r. –
wyjaśnienia w zakresie ceny rażąco niskiej) oraz nie wymagają one dowodu, gdyż zostały w
części przyznane w toku postępowania przez Zamawiającego (fakt, iż odwołujący złożył
ofertę z najniższą ceną). W pozostałym zakresie brak jest związku okoliczności objętych teza
dowodową z przedstawionymi w odwołaniu zarzutami.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest dostawa 5 sztuk
kontenerów do zabudowy namiernika radiowego TCI.
W ramach przedmiotowego postępowania oferty złożyło dwóch wykonawców.
Wykonawca CENTREX Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie z ceną ofertową 861.000,00 zł
brutto oraz wykonawca Zakłady Mechaniczne TARNÓW S.A. z siedzibą w Tarnowie z ceną
ofertową wynoszącą 392.954,25 zł brutto.
Izba wskazuje, iż pismem z dnia 29 października 2012 r., numer RTD
579/12/41/30.10.2012 r. Zamawiający, wezwał Wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny – wyznaczając Odwołującemu termin do dnia 02.11.2012 r.
W zakreślonym przez Zamawiającego terminie Odwołujący złożył w piśmie z dnia
30.10.2012 r. wyjaśnienia podpisane przez Pana C…………. S…………… - Dyrektora
Handlowego. W powyższych wyjaśnieniach Odwołujący przedstawił opis elementów
składowych kontenera wraz z technologią jego wykonania oraz kosztami związanymi z
poszczególnymi etapami realizacji zamówienia. Wskazał w powyższym piśmie, iż wyjaśnienia
te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 13.11.2012 r. zatytułowanym
„Informacja o wynikach postępowania” poinformował wykonawców m.in., iż unieważnił
postępowanie na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym dla
powyższej czynności wskazał, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Zamawiający wskazał ponadto, iż w postępowaniu złożono dwie oferty, z tym że oferta
wykonawcy CENTREX Spółka z o.o. została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w
związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W odniesieniu do Odwołującego Zamawiający podniósł,
iż jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
W dalszej części powyższego pisma Zamawiający przedstawił uzasadnienia
faktyczne wskazując na sposób reprezentacji Wykonawcy wskazany w Krajowym Rejestrze
Sądowym, zgodnie z którym w przypadku zarządu wieloosobowego do składania oświadczeń
w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego
członka łącznie z prokurentem. W przypadku zarządu jednoosobowego do składania
oświadczeń w imieniu spółki uprawniony jest jeden członek zarządu. Dalej Zamawiający
wskazał, że sposób reprezentacji nie określa rodzaju oświadczeń. zarówno wiedzy jak i woli,
do których składania w imieniu spółki uprawnieni są jedynie członkowie Zarządu. Następnie
zamawiający powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt. KIO
1567/12 w jego ocenie Wykonawca nie złożył wyjaśnień w zakresie elementów mających
wpływ na cenę oferty. Wyjaśnienia zostały bowiem podpisane niezgodnie z zasadami
reprezentacji ujawnionymi w KRS. Ujawniony w KRS sposób reprezentacji wykonawcy,
zgodnie z którym do składania oświadczeń woli i podpisywania w imieniu spółki wymagane
jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z
prokurentem, nie reguluje sposobu reprezentacji spółki w sposób odmienny niż przewiduje to
art. 373 § 1 k.s.h. Wskazany przepis stanowi o składaniu oświadczeń w imieniu spółki, a
zatem przyjąć należy, iż chodzi tu zarówno o oświadczenia woli, jak i wiedzy. Z kolei sposób
reprezentacji wykonawcy wskazuje na oświadczenia woli i podpisywanie w imieniu spółki,
przy czym zarówno jedna jak i druga czynność wymaga łącznego współdziałania dwóch
członków zarządu lub jednego członka zarządu z prokurentem. W oparciu o powyższe
Zamawiający uznał, że Wykonawca nie złożył wyjaśnień w zakresie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, zaś jego oferta podlega odrzuceniu.
Na powyższą czynność odwołujący w dniu 23.11.2012 r. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 373 § 1 ustawy Kodeks spółek handlowych w
związku z art. 60 ustawy Kodeks cywilny Izba wskazuje, iż powyższy zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba odnosząc się do, podniesionego na etapie rozprawy,
wniosku Zamawiającego postulującego pozostawienie powyższego zarzutu bez rozpoznania,
ze względu na fakt, iż przepisy art. 373 § 1 ustawy Kodeks spółek handlowych oraz art. 60
ustawy Kodeks cywilny na mocy art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą stanowić zarzutu, nie
uwzględniła powyższego wniosku. Po pierwsze należy wskazać, iż przedmiotem zarzutu
dookreślonym przez Odwołującego są czynności Zamawiającego, zaś powyższe przepisy
zostały wskazane jako normy prawne stanowiące wzorzec kontroli dla dokonanych przez
Zamawiającego czynności.
Należy bowiem wskazać, iż na mocy odesłania zawartego w art. 14 ustawy Pzp do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy
Pzp nie stanowią inaczej, zaś z art. 38 ustawy Kodeks cywilny wynika, że osoba prawna
działa przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i opartym na niej statucie. Użyte
w powyższym przepisie pojęcie „w ustawie” należy odnosić do każdego aktu prawnego rangi
ustawowej regulującego sposób reprezentacji poszczególnych podmiotów. Dla spółek
kapitałowych, w tym spółki akcyjnej, aktem tym jest Kodeks Spółek handlowych oraz ogólne
przepisy ustawy Kodeks cywilny odnoszące się do reprezentacji oraz prokury. Ustawa Pzp
nie zawiera szczególnych unormowań w przedmiocie reprezentacji spółek kapitałowych –
zatem w tym zakresie zastosowanie mają wprost przepisy ustawy Kodeks cywilny i ustawy
Kodeks spółek handlowych na mocy odesłania z art. 14 ustawy Pzp. Jeżeli zatem podstawą
czynności Odwołującego i w konsekwencji Zamawiającego, który wszakże z przepisów
Kodeksu spółek handlowych wyprowadził wniosek o bezskuteczności oświadczenia
złożonego przez Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny, mogą one sadowić przedmiot
zarzutów, gdyż stały się podstawą prawną czynności dokonanej przez podmiot zamawiający.
Przepisy te stają się wskutek tego częścią systemu zamówień publicznych i regulują wprost
czynności podejmowane przez wykonawcę będącego osobą prawną – w tym wypadku
akcyjną spółką kapitałową.
W tym miejscu Izba wskazuje na ogólną tezę wyrażoną w uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 13 lipca 2011 r. (sygn. akt III CZP 28/11), gdzie zostało wskazane, że:
„Należy przy tym pamiętać, co podkreśla się także w piśmiennictwie poświęconym technice
prawodawczej, że rola kodeksów sprawia, iż – mimo braku prawidłowego odesłania w
ustawie – ich przepisy i tak mają zastosowanie, wprost lub odpowiednio, jeżeli przepisy tej
ustawy należą do danej, skodyfikowanej gałęzi prawa”. Odnosząc się do powyższego
wskazać należy, iż ustawa Pzp reguluje specyficzny i wysoce sformalizowany proces
zmierzający do zawarcia umowy cywilnoprawnej, zaś sam ustawodawca takiego odesłania
dokonał w jej treści – a zatem nawet w przypadku braku takiego odesłania przepisy te
„wchodziłyby” niejako samoistnie do systemu prawa zamówień publicznych wypełniając lukę
regulacyjną w zakresie sposobu reprezentacji spółek kapitałowych. Każde inne podejście do
tego zagadnienia prowadziłoby do wniosku o istnieniu w ustawie Prawo zamówień
publicznych luki regulacyjnej. Należy wskazać również, iż zasady techniki prawodawczej nie
dopuszczają tworzenia „konkurencyjnych” norm prawnych jeżeli określona materia została
całościowo skodyfikowana w innych aktach normatywnych – regulujących daną gałąź prawa.
Nie jest również prawdą, jak wskazał na rozprawie Zamawiający, że Odwołujący nie
wskazał naruszenia przepisów ustawy Pzp powiązanych z wskazanymi przepisami ustawy
Kodeks spółek handlowych oraz ustawy Kodeks cywilny. W pkt 4 uzasadnienia odwołania
podniósł bowiem, iż „powyżej wskazane uchybienia Zamawiającego doprowadziły do
bezzasadnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 u.p.z.p. poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. poprzez bezpodstawne
unieważnienie postępowania”. Uznając, odrzucenie oferty Odwołującego i unieważnienie
postępowania, za czynności wynikowe to one stanowią zasadniczy zarzut, będący li tylko
konsekwencją zastosowania przez Zamawiającego uregulowań w zakresie reprezentacji
spółek kapitałowych. Taka teza daje się również wyprowadzić z uzasadnienia prawnego i
faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o
pozostawienie ich bez rozpoznania.
Odnosząc się do powyższych zarzutów Izba wskazuje, iż wyjaśnienia składane przez
wykonawcę w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp mają charakter oświadczenia wiedzy. Są
one bowiem elementem wtórnym w odniesieniu do oświadczenia woli, jakim jest oferta.
Odnoszą się one bowiem do sposobu skalkulowania wynagrodzenia, za które wykonawca
zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia. Za powyższym przemawia również treść
normy prawnej wyrażonej w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który wskazuje jakiego rodzaju
informacje mogą stanowić przedmiot wyjaśnień podlegający ocenie Zamawiającego. Są to
informacje zawierające wyjaśnienia w zakresie składników cenotwórczych, a więc odnoszą
się do określonych faktów mających wpływ na skalkulowania wynagrodzenia i tym samym
wyjaśnienia zawierające tego rodzaju elementy są oświadczeniami wiedzy.
Wskazana jako wzorzec kontroli norma wyrażona w art. 373 § 1 ustawy Kodeks
spółek handlowych wskazuje, że jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób reprezentowania
spółki określa jej statut. Jeżeli statut nie zawiera żadnych postanowień w tym przedmiocie, do
składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków
zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem.
W odniesieniu do powyższego przepisu wskazać należy, iż nie zawiera on
dookreślenia do jakiego rodzaju oświadczeń, składanych w imieniu spółki, odnosi się
regulując sposób reprezentacji spółki akcyjnej.
Należy również wskazać, iż dołączony waz z ofertą Odwołującego odpis aktualny z
rejestru KRS z dnia 12.10.2012 r. w Dziale 2 – Rubryce 1 – Organ uprawniony do
reprezentacji podmiotu w pkt 2 zatytułowanym „Sposób reprezentacji podmiotu”, który winien
być odzwierciedleniem treści statutu spółki akcyjnej, również nie dookreśla rodzaju
oświadczeń dla składania których reguluje sposób reprezentacji. Należy zatem wskazać, iż
powyższa regulacja, dla zarządu wieloosobowego, jest tożsama z regulacją zawartą w art.
373 § 1 ustawy Kodeks spółek handlowych. Tym samym, ze względu na brak wyraźnego
doprecyzowania, postanowienia statutu ujawnione w rejestrze KRS w zakresie sposobu
reprezentacji przedsiębiorstwa Odwołującego należy odnieść zarówno do oświadczeń woli,
jak również oświadczeń wiedzy.
Ustawa Kodeks spółek handlowych w art. 368 § 1 przyznaje zarządowi prawo
prowadzenia spraw spółki i reprezentowania spółki, a więc podejmowania w szerokim
zakresie czynności zarządczych, w tym przyjmowania oświadczeń woli i wiedzy,
dokonywania czynności faktycznych, przekazywania informacji, składania oświadczeń woli i
wiedzy w imieniu i na rzecz spółki. W doktrynie podnosi się, iż czynności w przedmiocie
zwołania Walnego Zgromadzenia i ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, które
mają charakter czynności stricte technicznych, a więc mających status oświadczeń wiedzy,
powinny być dokonane przez członków zarządu w liczbie i na zasadach reprezentacji
przewidzianej statutem lub zgodnie z art. 373 § 1 ustawy Kodeks spółek handlowych. Biorąc
pod uwagę powyższe nie sposób ograniczyć konieczności dokonywania w stosunkach
zewnętrznych w imieniu spółki czynności zgodnie z zasadą reprezentacji jedynie do
oświadczeń woli składanych przez spółkę.
Tym samym uznać należy, iż wszelki oświadczenia winny zostać złożone w imieniu
spółki przez osoby ujawnione w rejestrze lub właściwie umocowane przez te osoby.
Ograniczenie powyższego jedynie do oświadczeń woli nie znajduje wyraźnego potwierdzenia
w ustawie ani w statucie Odwołującego, którego odzwierciedleniem jest treść Działu 2
Rubryki 1 pkt 2 odpisu aktualnego KRS złożonego wraz z ofertą.
Specyfika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności jego
formalizm oraz daleko idące skutki związane ze skutecznością czynności przedsiębranych w
toku postępowania, wymuszają rygorystyczne odniesienie się do sposobu składania
wszelkiego rodzaju oświadczeń w imieniu podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego. Wszakże także z oświadczeniami wiedzy ustawa Pzp wiąże daleko
idące konsekwencje, jak choćby obowiązek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3. W tym miejscu Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego wyrażonego w
toku rozprawy, iż w procedurze o udzielenie zamówienia publicznego istnieją oświadczenia
wiedzy o na tyle doniosłym charakterze i znaczeniu, iż do ich dokonania koniecznym wydaje
się respektowanie zasad reprezentacji.
Wobec powyższego, w celu uniemożliwienia uchylenia się wykonawcy od skutków
takiego oświadczenia, konieczne staje się zrównanie tychże oświadczeń z oświadczeniami
woli – a zatem badanie, czy zostały one złożone zgodnie z zasadą reprezentacji właściwą dla
danego podmiotu. Tym samym składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oświadczenia wiedzy (co do doświadczenia, wiedzy, dysponowania
personelem) stają się częścią oświadczenia woli wykonawcy w odniesieniu do jego udziału w
postępowaniu i tym samym elementem jego woli, za który uznać należy sam fakt złożenia w
postępowaniu oferty celem uzyskania zamówienia na skutek zawarcia umowy
cywilnoprawnej.
Wszakże
w
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego nie dochodzi do rozdzielenia etapu wykazania i badania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz złożenia oświadczenia o zamiarze zawarcia umowy,
jak to ma miejsce w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego.
Mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy wskazać należy, iż w
przypadku nieprawidłowego wyliczenia wynagrodzenia i potwierdzenia się wątpliwości z art.
90 ust. 1 ustawy Pzp brak wyjaśnień lub przyznanie powyższych okoliczności stanowią de
facto rezygnację przez wykonawcę z udziału w postępowaniu, a więc stanowią emanację
jego woli a nie wiedzy.
Tym samym, podzielając stanowisko Zamawiającego, uznać należy za okoliczność
relewantną dla postępowania fakt podpisania pisma zawierającego wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny przez osobę nieuprawnioną do reprezentowania wykonawcy, tj. uznać za
istotne, kto takie oświadczenie składa w imieniu wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe
Izba uznała, iż brak jest podstaw do uwzględniania powyższych zarzutów, czego
konsekwencją jest uznanie, iż wyjaśnienia z dnia 30.10.2012 r. zostały podpisane przez
osobę nieuprawnioną.
Dla osoby, która podpisała powyższe pismo w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie przedłożono stosownego pełnomocnictwa, zaś osoba ta nie
została ujawniona w rejestrze KRS – jako uprawniona do reprezentowania wykonawcy.
II. Uwzględniając stanowisko Zamawiającego podniesione na rozprawie Izba oddaliła również
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż nie stanowił on
podstawy czynności podmiotu zamawiającego przedsiębranych w toku postępowania.
III. W zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 w związku z art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Izba uznała, iż zasługują one na uwzględnienie.
Izba wskazuje, iż z treści Odwołania wynika, iż powyższe zarzuty zostały podniesione
jako alternatywne i niejako z ostrożności – zmierzający do konwalidacji czynności dokonanej
przez Odwołującego w toku postępowania. Odwołujący założył bowiem, iż uznanie wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny za skuteczne może wynikać z przyjęcia, iż do ich złożenia nie
jest wymagane działania w imieniu spółki osób zgodnie z zasadami reprezentacji lub może
wynikać z konieczności uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby, która wyjaśnienia te
podpisała w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym na skutek
oddalenia zarzutów naruszenia art. 373 § 1 ustawy Kodeks spółek handlowych oraz art. 60
ustawy Kodeks cywilny rozpoznania wymaga zagadnienie, czy istnieje możliwość
uzupełnienia pełnomocnictwa na etapie składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Nie ulega bowiem wątpliwości, iż z treści normy prawnej uregulowanej w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wynika obowiązek podmiotu zamawiającego wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów, o których jest mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp lub
pełnomocnictw. Czynność ta winna być czynnością poprzedzającą czynność wykluczenia
wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty, o ile uzupełnienie dokumentów lub
pełnomocnictw jest możliwe z zastosowaniem instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp i mogą uchronić wykonawcę przed eliminacją z postępowania. W tym zakresie Izba
podzieliła stanowisko Odwołującego wyrażone w pkt 3 uzasadnienia odwołania.
W przedmiocie konieczności uzupełnienia pełnomocnictwa, w ocenie Izby, wskazać
należy, iż obowiązek ten może materializować się na każdym etapie postępowania, gdyż na
etapie składania ofert konieczne jest jedynie dołączenia pełnomocnictwa do podpisania
oferty, o ile czynność ta została dokonana przez pełnomocnika. Na kolejnych etapach
postępowania może, z przyczyn losowych lub organizacyjnych przedsiębiorcy, zaistnieć
konieczność złożenia przez pełnomocnika innych oświadczeń woli i wiedzy (złożenie
oświadczenia woli o przedłużeniu terminu związania ofertą, oświadczenie woli o braku zgody
na poprawienie omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czy tez wreszcie
złożenie oświadczenia wiedzy w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny). Analogiczne stanowisko, które Izba w niniejszym składzie w całości aprobuje, zostało
wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2012 r. o sygn. akt KIO
2754/11, w uzasadnieniu którego w ramach wykładni art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Izba
wskazała, że: „Argumentacja zamawiającego, że nie zachodził stan „niezłożenia
pełnomocnictwa” nie była
trafna. Zgodzić się należy z odwołującym, że omawiany przepis
znajduje zastosowanie do
całego postępowania o udzielenie zamówienia i nie ma przy tym
znaczenia, czy brak w
zakresie pełnomocnictwa występuje przy pierwszej, czy kolejnej
czynności podejmowanej
przez wykonawcę w postępowaniu. A zatem okoliczność, iż wraz z
ofertą zostało złożone pełnomocnictwo dla Pana Marcina W. do reprezentowania
odwołującego była bez znaczenia. Ponadto stanowisko zamawiającego w omawianym
zakresie było sprzeczne. Na rozprawie stwierdził bowiem, że nawet gdyby oferta została
podpisana przez zarząd i nie zawierała pełnomocnictwa, to w sytuacji złożenia oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą przez osobę nieujawnioną w KRS zamawiający
również uznałby, że dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie została wypełniona. A zatem to
nie fakt złożenia pełnomocnictwa dla Pana W. wraz z ofertą powstrzymał zamawiającego od
wykonania dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, lecz przekonanie, że przepis ten stosuje się
wyłącznie przy pierwszej czynności dokonywanej przez wykonawcę w postępowaniu, tj. przy
złożeniu oferty. W ocenie Izby stanowisko to było nieuprawnione. Zamawiający miał
obowiązek zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem stan „niezłożenia
pełnomocnictwa”, o którym mowa w tym przepisie zaktualizował się w dniu 31.10.2011 r., tj.
w dniu, w którym do zamawiającego dotarło oświadczenie o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą podpisane w imieniu odwołującego przez Pana Piotra
J.”.
Wobec powyższego konieczność przedłożenia stosownego pełnomocnictwa może
ulec materializacji i aktualizacji na etapie dokonania czynności szczególnej – wynikającej z
przebiegu czynności badania i oceny ofert.
Tym samym w konsekwencji na kolejnym etapie postępowania materializacji może
ulec obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp niezbędnego do uznania tej czynności za skuteczną.
Mając na względzie powyższe, w ocenie Izby, nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko
Zamawiającego zaprezentowane w toku rozprawy, iż już z samej treści powyższego przepisu
należy wywieść, iż odnosi się on jedynie do oświadczeń i dokumentów złożonych w ofertach
oraz wnioskach. W ocenie Izby ograniczenie instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp jedynie do pełnomocnictw składanych pierwotnie z ofertą nie znajduje potwierdzenia w
treści tego przepisu. Wszakże w odniesieniu do oświadczeń i dokumentów norma
uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp określa ich zakres przedmiotowy, jak również w
zdaniu drugim odnosi się do pewnych elementów związanych z ich temporalną
skutecznością to jednak w zakresie pełnomocnictw nie zawiera żadnych szczegółowych
uregulowań, co należy odczytywać w ten sposób, iż dotyczy wszelkich pełnomocnictw,
których złożenie okazało się konieczne na etapie postępowania. Odniesienie przez
Zamawiającego, w toku rozprawy, zdania drugiego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp również do
uzupełnianych pełnomocnictw nie znajduje żadnego uzasadnienia w powyższym przepisie,
gdyż odnosi się jedynie do oświadczeń i dokumentów składanych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz spełniania przez oferowane dostawy,
usługi i roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Składane w
postępowaniu pełnomocnictwa mają zupełnie inną rolę niż dookreślona powyżej.
Biorąc pod uwagę tą okoliczność Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w
związku z art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp potwierdził się i
Zamawiający winien wezwać Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby
składającej w imieniu Zakładów Mechanicznych TARNÓW S.A. oświadczenie w zakresie
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Aprobując stanowisko Zamawiającego podniesione w toku rozprawy Izba uznała, iż
dołączenie do odwołania pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała pismo z dnia
30.10.2012 r. (zawierające wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny), nie ma wpływu na
przebieg postępowania i w tym zakresie nakazała Zamawiającemu wezwanie Odwołującego
do jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
IV. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne zobowiązanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
elementów mających wpływ na wysokość ceny, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie
dawała podstaw do przypuszczeń, że jest to cena rażąco niska Izba uznała, iż nie zasługuje
on na uwzględnienie.
Izba wskazuje, iż sformułowanie zarzutu w powyższy sposób i uczynienie podstawą
jego podniesienia czynności wezwania pismem z dnia 29.11.2012 r. do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp powoduje, iż jest on zarzutem spóźnionym.
Należy również wskazać, iż biorąc pod uwagę etap postępowania przedmiotem
zarzutu winny być czynności przewidujące najdalej idące dla wykonawcy negatywne
konsekwencje, tj. konsekwencje uniemożliwiające wykonawcy uzyskanie zamówienia, o
czym łącznie stanowią dwie normy prawne – uregulowane w art. 179 ust. 1 oraz art. 192 ust.
2 ustawy Pzp. Wskazują one bowiem, iż prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej
i uzyskanie wyroku korzystnego dla Odwołującego należy wiązać z naruszeniem przez
podmiot zamawiający przepisów ustawy Pzp wypaczających wynik postępowania w sposób
niekorzystny dla wykonawcy w ten sposób, iż traci on wskutek wadliwych czynności
zamawiającego możliwość uzyskania zamówienia.
Tym samym powyższy zarzut nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę jako wniesiony z
uchybieniem terminu.
V. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 oraz art. 93
ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego
i w konsekwencji bezpodstawne unieważnienie postępowania Izba uznała, iż powyższe
zarzuty zasługują na uwzględnienie.
Mając na względzie uzasadnienie zawarte w pkt III Izba wskazuje, iż czynność
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp uznać należy
za przedwczesną, gdyż Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do uzupełnienia
pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała pismo zawierające wyjaśnienia złożone w
zakresie rażąco niskiej ceny.
Biorąc również pod uwagę fakt, iż czynność unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp była skutkiem wadliwej (przedwczesnej) czynności
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp jest ona również czynnością wadliwą, tj. obarczoną wadą jako czynności
wynikowej sensu stricte.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie się wskazanych w odwołaniu
zarzutów naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 26 ust. 3, art. 90 ust. 3 oraz art. 7 ust.
1 ustawy Pzp powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego – Zakłady Mechaniczne TARNÓW S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i nakazuje dokonanie powtórnie czynności
badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego, w tym nakazuje wezwanie
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa
dla osoby, która podpisała pismo z dnia 30.10.2012 r. (znak HK/160/2012), jak również
nakazuje dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględneiniem
wyniku nakazanej powyżej czynności
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zero groszy) obciąża Zamawiającego - Jednostka Wojskowa Nr 4226, ul. Marsa 110, 04-
470 Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakłady Mechaniczne
TARNÓW S.A., ul. Kochanowskiego 30, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od
odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego Jednostka Wojskowa Nr 4226, ul. Marsa 110, 04-470
Warszawa na rzecz Odwołującego Zakłady Mechaniczne TARNÓW S.A., ul.
Kochanowskiego 30, 33-100 Tarnów kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 6 grudnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2569/12
Zamawiający – Jednostka Wojskowa Nr 4226, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Dostawa kontenera do zabudowy namiernika radiowego TCI” (znak
D/241/09/2012).
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 11.09.2012 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji WE.
W dniu 15.09.2012 r. ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE
Nr 2012/S 178-292798.
W dniu 13.11.2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców m.in. o odrzuceniu
oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.
3 ustawy Pzp i w konsekwencji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
23.11.2012 r., w którego treści Odwołujący wskazał, iż zaskarża w całości czynność
zamawiającego Jednostki Wojskowej nr 4226 z dnia 13 listopada 2012 r., numer
postępowania D/241/09/2012 r. unieważniającą postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego.
I. Zaskarżonej czynności zarzucił naruszenie następujących przepisów:
a) art. 373 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94,
poz. 1037 ze zm., dalej: „k.s.h.“’) w zw. z art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm., dalej: „k.c.”) poprzez jego błędną wykładnię polegająca
na przyjęciu, że oświadczania wiedzy spółki objęte są treścią przepisu art. 373 § 1 k.s.h. w
sytuacji gdy przepis dotyczy oświadczeń woli w rozumieniu art. 60 k.c. oraz poprzez
postawienie znaku równości pomiędzy oświadczeniami woli a oświadczeniami wiedzy, oraz
poprzez uznanie, że do składania oświadczeń wiedzy spółki akcyjnej konieczne jest działania
członków Zarządu zgodnie z ustalonym sposobem reprezentacji;
b) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 2 punkt 4
ustawy u.p.z.p. poprzez brak wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczenia o
wymagane pełnomocnictwo w sytuacji gdy zanim zamawiający byłby uprawniony do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., winien wyczerpać obligatoryjny tryb
postępowania uregulowany w art. 26 ust. 3 p.z.p., ratio legis nakazuje ten tryb stosować dla
poprawiania przeoczeń wykonawców, które są możliwe do wyeliminowania;
c) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 w. zw. z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. polegające na jego
błędnym zastosowaniu poprzez uznanie istnienia podstaw do odrzucenia oferty w sytuacji
gdy wykonawca udzielił niezbędnych wyjaśnień elementów składowych wyceny, żądanych
pismem zamawiającego z dnia 29 października 2012 r. wniosek o wyjaśnienie elementów
ceny, numer postępowania: D/241/09/2012, oraz przez zaniechanie faktycznego ustalenia
czy wybrana oferta zawiera rażąco niską cenę oraz poprzez bezpodstawne zobowiązanie
odwołującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, podczas gdy cena oferty odwołującego nie dawała podstaw do
przypuszczeń, że jest to cena rażąco niska oraz poprzez odrzucenie oferty odwołującego z
powodu nie udzielenia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, podczas gdy odwołujący żądane przez zamawiającego wyjaśnienia złożył, a
treść tych wyjaśnień stała się zamawiającemu znana i była wystarczająca dla potwierdzenia,
że oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
d) art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. poprzez jego zastosowanie pomimo braku
podstaw do unieważnienie postępowania co skutkuje przeprowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i nierówne potraktowanie
Wykonawcy
e) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 93 ust. 1 u.p.z.p., przez unieważnienie postępowania niezgodnie z
przepisami tej ustawy, w szczególności wskutek zaniechania rzetelnej i kompleksowej oceny
wybranej oferty oraz wyjaśnień uzyskanych od wybranego wykonawcy w sprawie zgodności
treści oferty z treścią zamówienia, jak również zaoferowanej ceny realizacji dostawy oraz
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji.
II. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
Zamawiającego, powtórzenie czynności badania i oceny oferty Wykonawcy, dokonania
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
III. Wniósł również o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym
uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego określonych na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy.
1. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujący stan faktyczny:
Informacją o wynikach postępowania na podstawie art. 93 ust. 3 ustawy Pzp,
Zamawiający zawiadomił, że w postępowaniu na dostawcę namiernika radiowego TCI
unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 p.z.p. Ponadto Zamawiający
poinformował o odrzuceniu oferty Zakładów Mechanicznych „TARNÓW*' S.A. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w. zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.
W uzasadnieniu faktycznym podjętych czynności Zamawiający wskazał iż, pismem z
dnia 29 października 2012 r., numer RTD 579/12/41/30.10.2012 r., wezwał Wykonawcę na
podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p., do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. W zakreślonym przez Zamawiającego terminie Wykonawca złożył
wyjaśnienia podpisane przez Pana C…….. S………. - Dyrektora Handlowego. Dalej
zamawiający określił sposób reprezentacji Wykonawcy wskazany w Krajowym Rejestrze
Sądowym, zgodnie z którym w przypadku zarządu wieloosobowego do składania oświadczeń
w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego
członka łącznie z prokurentem. W przypadku zarządu jednoosobowego do składania
oświadczeń w imieniu spółki uprawniony jest jeden członek zarządu. Dalej Zamawiający
wskazał, że sposób reprezentacji nie określa rodzaju oświadczeń. zarówno wiedzy jak i woli,
do których składania w imieniu spółki uprawnieni są jedynie członkowie Zarządu. Następnie
zamawiający powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt. KIO
1567/12 w jego ocenie Wykonawca nie złożył wyjaśnień w zakresie elementów mających
wpływ na cenę oferty. Wyjaśnienia zostały bowiem podpisane niezgodnie z zasadami
reprezentacji ujawnionymi w KRS. Ujawniony w KRS sposób reprezentacji wykonawcy,
zgodnie z którym do składania oświadczeń woli i podpisywania w imieniu spółki wymagane
jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z
prokurentem, nie reguluje sposobu reprezentacji spółki w sposób odmienny niż przewiduje to
art. 373 § 1 k.s.h. Wskazany przepis stanowi o składaniu oświadczeń w imieniu spółki, a
zatem przyjąć należy, iż chodzi tu zarówno o oświadczenia woli, jak i wiedzy. Z kolei sposób
reprezentacji wykonawcy wskazuje na oświadczenia woli i podpisywanie w imieniu spółki,
przy czym zarówno jedna jak i druga czynność wymaga łącznego współdziałania dwóch
członków zarządu lub jednego członka zarządu z prokurentem. W oparciu o powyższe
Zamawiający uznał, że Wykonawca nie złożył wyjaśnień w zakresie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, zaś jego oferta podlega odrzuceniu.
2. W zakresie naruszenia art. 373 § 1 k.s.h. w zw. z art. 60 k.c. Odwołujący wskazał, iż
zgodnie z przepisem art. 373 § 1 k.s.h. jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób
reprezentowania spółki określa jej statut. Jeżeli statut nie zawiera żadnych postanowień w
tym przedmiocie, do składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie
dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem.
Zgodnie z akceptowanym przez doktrynę i orzecznictwo poglądem w przepisie tym
jest mowa o reprezentacji czynnej, która polega na składaniu oświadczeń woli w imieniu
spółki (por. Kidyba A., Komentarz aktualizowany do art. 301-633 ustawy z dnia 15 września
2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U.00.94.1037). Komentarz aktualizowany do art.373
Kodeksu spółek handlowych, LEX/el., 2012, t. 1). Zatem do oświadczeń woli, o których mowa
w art. 373 § 1 k.s.h. należy stosować przepis art. 60 k.c. w myśl którego z zastrzeżeniem
wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być
wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób
dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie
woli).
Oświadczenia woli należy odróżniać w szczególności od oświadczeń wiedzy (np. tzw.
uznanie niewłaściwe - art. 123 § 1 pkt 2 k.c., zawiadomienie o przelewie - art. 512, 515 k.c.,
zawiadomienie o wadzie - art. 563 k.c.), które nie są wyrazem woli powołania, zmiany lub
zakończenia stosunku cywilnoprawnego. Artykuł 60 k.c. nie znajduje bezpośredniego
zastosowania do tego rodzaju oświadczeń (wypowiedzi) podmiotów prawa cywilnego. W
judykaturze przyjmuje się, że przepisy art. 60 i n. k.c. dotyczące formy i treści oświadczeń
woli nie mają również zastosowania do oceny prawidłowości czynności procesowych (wyr.
SN z dnia 8 lutego 2007 r., I CSK 406/06, Lex nr 274237, tak też Kidyba A. (red.), Gawlik Z.,
Janiak A., Jedliński A., Kopaczyńska-Pieczniak K., Niezbecka E., Sokołowski T., Kodeks
cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna. Komentarz do art.60 Kodeksu cywilnego, LEX,
2012, t. 14).
Pojęcie oświadczenia wiedzy nie zostało dotychczas normatywnie zdefiniowane a
zatem jego prawnej charakterystyki należy poszukiwać w orzecznictwie i doktrynie. Stanowi
ono akt wiedzy o określonych faktach. Oświadczenia wiedzy wykazują podobieństwo do
zawiadomień, ich cechą wspólna jest to, że mają one charakter zdania w sensie logicznym,
które może być prawdziwe albo fałszywe. Na gruncie prawa zamówień publicznych
przykładem oświadczenia wiedzy są oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, wyjaśnienia wykonawcy z art. 90 p.z.p. oraz potwierdzenie otrzymania
informacji i innych postaci korespondencji z art. 27 ust. 2 p.z.p. Do zawiadomień należy
przykładowo zaliczyć zawiadomienie o wyborze oferty oraz zawiadomienie o wniesieniu
protestu.
W tym miejscu należy również zaznaczyć, że ugruntowane orzecznictwo Sądu
Najwyższego dopuszcza składanie oświadczeń woli w rozumieniu art. 60 k.c. przez inne
osoby zatrudnione w strukturach osoby prawnej. Przykładowo Sąd Najwyższy w wyroku z
dnia 8 maja 2003 r. (syng. akt II CKN 46/01, LEX nr 121714), stwierdził, iż „zatrudnienie w
strukturze osoby prawnej pracownika na określonym stanowisku (np. przedstawiciel
handlowy) wiąże się z udzielonym - w sposób wyraźny lub nawet tylko dorozumiany -
umocowaniem do dokonywania określonych czynności prawnych w imieniu pracodawcy. (...)
Za szczególny wypadek dorozumianego pełnomocnictwa uznać należy umocowanie płynące
z przydzielenia kompetencji wynikających ze struktury osoby prawnej dla osób zajmujących
się określonymi sprawcami w określonej jednostce strukturalnej tej osoby prawnej. Również
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2001 r. (syng. akt. I CKN 323/99, LEX nr
50057), potwierdza powyższe wskazując, iż zatrudnienie na stanowisku, z którym wiąże się
wystawianie faktur zawierających wezwanie ich płatników do zapłaty w określonym terminie,
jest równoznaczne z udzieleniem przez pracodawcę stałego pełnomocnictwa do
dokonywania tych czynności
Zdaniem Odwołującego skoro zatem odpuszczalne jest składanie oświadczeń woli w
imieniu osoby prawnej przez inne osoby niż członkowie Zarządu, to tym bardziej należy
uznać za dopuszczalne składanie w imieniu osoby prawnej oświadczeń wiedzy.
Ponadto wbrew poglądowi Zamawiającego, skuteczności tego oświadczania nie
podważa fakt podpisania go nie przez osoby powołane do reprezentowania powódki jako
osoby prawnej, ale przez pracownika jej działu handlowego, do zakresu obowiązków którego
należało dokonywanie takich czynności. Zatrudnienie go przez powódkę na stanowisku, z
pełnieniem którego wiązało się określanie oferowanych kontrahentom cen oraz obsługa w
tym zakresie postępowań przetargowych, jest bowiem równoznaczne z udzieleniem mu
stałego pełnomocnictwa do dokonywania tych czynności. Należy zauważyć, że taka też jest
praktyka przedsiębiorców. Nieracjonalne, godzące w płynność obrotu byłoby wymaganie od
nich działania w tym zakresie przez osoby powołane do ich reprezentacji jako osób
prawnych, zwłaszcza gdy dotyczyłoby to przedsiębiorstw o znacznych rozmiarach, których
działalność wymaga ustalania setek o ile nie tysięcy ofert handlowych i ceny (tak SN w ww.
orzeczeniu z dnia 23.10.2001 r.). Przy innym założeniu jakiekolwiek czynności dokonywane
przez osobę prawną w ramach prowadzonej działalności, czy to mające charakter
oświadczeń woli czy oświadczeń wiedzy, musiałby być wykonywane każdorazowo przez
osoby upoważnione do ich reprezentacji. W skrajnych przypadkach prowadziłoby to do tego,
że każda korespondencja począwszy od wystawiania faktur a skończywszy na zwykłych
zamówieniach musiałaby być podpisywana przez uprawnionych członków Zarządu.
Tym samym oświadczania wiedzy nie wymagają złożenia przez osoby uprawnione do
reprezentacji zgodnie z KRS (por. też wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 2007-06-22, UZP/ZO/0-
720/07, w którym przyjęto: „Za nieuzasadnione należy przyjąć stanowisko Zamawiającego, iż
referencje stanowią oświadczenia woli, co powoduje wymóg złożenia ich przez osoby
uprawnione do reprezentacji zgodnie z KRS, albowiem referencje stanowią oświadczenia
wiedzy”, wyrok Zespołu Arbitrów' z dnia 2007-04-27, UZP/ZO/0-492/07 „oświadczenie wiedzy
może wydać każda osoby, która posiada stosowne informacje, a dokument taki, jako
dokument prywatny, podlega każdorazowej ocenie“. por. też wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
2007-08-10, UZP/ZO/0-977/07. dostępne: http://szukio.pl/).
Odnosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić zatem
należy, że złożenie oświadczenia wiedzy Wykonawcy stanowiącego odpowiedź na „wniosek
o wyjaśnienie elementów ceny” nie tylko było dopuszczalne przez pracownika Wykonawcy
merytorycznie odpowiedzialnego za cenę ale wręcz konieczne z uwagi na fakt posiadanej
wiedzy, kwalifikacji oraz zakres obowiązków. Tym samym pismo Zakładów Mechanicznych
„Tarnów” S.A. z dnia 30 października 2012 r. znak: HK/160/2012 podpisane przez Pana
C………… S…………. - Dyrektora Handlowego Wykonawcy, stanowiło prawidłowo złożone
oświadczenie wiedzy Wykonawcy.
Zamawiający stawiając znak równości pomiędzy oświadczeniami wiedzy oraz
oświadczeniami woli, o których mowa w art. 373 § 1 k.s.h. dopuścił się rażącego naruszenie
tego przepisu w zw. z art. 60 k.c.
Ponadto nawet gdyby postawić znak równości pomiędzy oświadczeniem woli a
oświadczeniem wiedzy, to zgodnie z przytoczonym wyżej orzecznictwem, złożenie takiego
oświadczenia dopuszczalne jest również przez pracownika spółki. Wskazać również należy,
że Zamawiający pismem z dnia 29 października 2012 r. wnosił o wyjaśnienie elementów
ceny a nie o złożenie oświadczenia woli co do jej wysokości. Z pewnością takowe
wyjaśnienie nie musiało być podpisane zgodnie ze sposobem reprezentacji z KRS.
3. W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
u.p.z.p. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający uznał, iż Wykonawca nie złożył wyjaśnień w
zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, dlatego jego oferta podlega
odrzuceniu. Za podstawę takiego rozstrzygnięcia Zamawiający przyjął art. 89 ust. 1 pkt 4
u.p.z.p. Jak wyżej wskazano Zamawiający uznał, iż wyjaśnienie Wykonawcy z dnia 30
października 2012 r. znak: HK/160/2012 nie spełnia wymogów formalnych z uwagi na brak
upoważnienia Pana C………. S…………. - Dyrektora Handlowego do wykonywania w imieniu
Wykonawcy czynności w ramach prowadzonego postępowania przetargowego.
Zakładając nawet prawidłowość ww. stanowiska Zamawiającego (czemu Wykonawca
zaprzecza o czym mowa w pkt. 2 niniejszego odwołania), to stwierdzić trzeba, że wykonawca
dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.p.z.p.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 u.p.z.p. zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Zgodnie z ugruntowanym w doktrynie i orzecznictwie stanowiskiem zanim
zamawiający byłby uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,
winien wyczerpać obligatoryjny tryb postępowania uregulowany w art. 26 ust. 3 p.z.p. Ratio
legis nakazuje ten tryb stosować dla poprawiania przeoczeń wykonawców, które są możliwe
do wyeliminowania. Każdorazowa decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z
udziału w postępowaniu musi być bowiem poprzedzona procedurą, o której mowa w art. 26
ust. 3 ustawy p.z.p., w przypadku zaktualizowania się przesłanek opisanych w tym przepisie
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lipca 2011 r., KIO 1317/11, LEX nr 863169,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2010 r.. KIO/UZP 2688/10, LEX nr
707596). Ponadto zaznaczyć należy, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych ma charakter obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie „wzywa”, a nie „może
wezwać” i obliguje zamawiającego do wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
28 grudnia 2010 r. KIO 2688/10, LEX Polonica nr 2447512) W trybie art. 26 ust. 3 mogą być
uzupełniane także dane dotyczące pełnomocnictwa, polegające na ich nieprzedłożeniu w
ogóle bądź przedłożeniu, ale z brakami. Pełnomocnictwo powinno wówczas zawierać datę z
chwili jego udzielenia (wystawienia). Data i pełnomocnictwo mają wówczas charakter
deklaratoryjny (por. Stefan Babiarz, Zbigniew Czarnik. Paweł Janda Prawo zamówień
publicznych komentarz, Komentarz do art. 26 Prawo zamówień publicznych, LEX Polonica
2011, t. 7).
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że nawet przy
założeniu, że Pan C……… S…………… - Dyrektor Handlowy musiał dysponować
specjalnym pełnomocnictwem do reprezentowania Wykonawcy w zakresie składania
oświadczeń wiedzy, to obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie Wykonawcy do
uzupełnienie złożonych przez niego wyjaśnień z dnia 30 października 2012 r. o stosowne
pełnomocnictwo. Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Wykonawcy w oparciu o art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. była stanowczo przedwczesna.
Tym samym Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty na tym etapie
postępowania. Takie działania Zamawiającego stanowią rażące naruszenie art. 26 ust. 3 w
zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.p.z.p.
4. W odniesieniu do naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 u.p.z.p. oraz art. 93
ust. 1 pkt 1 oraz art. 7 ust. 3 u.p.z.p. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, iż
powyżej wskazane uchybienia Zamawiającego doprowadziły do bezzasadnego zastosowania
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 u.p.z.p. poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. poprzez bezpodstawne unieważnienie
postępowania. Skutkiem czego było również ewidentne naruszenie zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Jak wskazał Odwołujący niezależnie od powyższego stwierdzić bowiem trzeba, że
Wykonawca spełnił wszystkie warunki wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ.
W dalszej części uzasadnienia podniósł, iż oferta Wykonawcy Zakłady Mechaniczne
„Tarnów'’ S.A. zawierała najniższa cenę, co zgodnie z treścią SIWZ Rozdział XIII pkt 2,
czyniło ją ofertą najkorzystniejszą. Wobec wątpliwość w zakresie zaproponowanej ceny
Wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia pismem z dnia 30 października 2010 r., znak:
HK/160/2012, potwierdzając fakt rzetelnego obliczenia ceny. Podejrzenia o rażąco niskiej
cenie zatem zostały w całości wyjaśnione.
Ponadto czynności Zamawiającego dokonane w dniu 13 listopada 2012 r. pozostają
nie tylko w sprzeczności z obowiązującymi przepisami ale również, ze stanem faktycznym
sprawy. W ocenie Odwołującego wielokrotnie bowiem w trakcie przeprowadzonych rozmów
telefonicznych informowano Wykonawcę, iż jego cena jest najniższa i najkorzystniejsza
wymaga jedynie wyjaśnienia a ogłoszenie komisji jest tylko kwestią czasu. Ponadto na
spotkaniu w dniu 9 października 2012 r. w siedzibie Zamawiającego JW. 4226 w Warszawie,
przekazano oryginał pisma z dnia 30 października 2010 r., znak: HK/160/2012. Zachowanie
Zamawiającego zatem potwierdzało fakt, iż oferta Zakładów Mechanicznych „Tarnów" S.A.
jest ofertą najkorzystniejszą i nie będzie podlegać odrzuceniu.
Dowód: zeznania świadka Tomasz K. oraz Mariusz R. wezwanie na adres ……….
oraz
świadka Sebastiana L. pracownika Zamawiającego - wezwanie na adres siedziby
Zamawiającego na ww. okoliczności
Niezależnie
od
przedstawionych
powyżej
okoliczności
potwierdzających
nieprawidłowości czynności Zamawiającego podjętych w toku przedmiotowego postępowania
przetargowego, Wykonawca oświadcza, iż Pan C………. S…………. - Dyrektor Handlowy
dysponuje i dysponował na dzień 30 października 2012 r. tj. na dzień składnia wyjaśnień
elementów składowych ceny, stosownym pełnomocnictwem, którego egzemplarz
przedstawiam w załączeniu.
Reasumując czynności zamawiającego unieważniająca przedmiotowe postępowanie
oraz czynność odrzucenia oferty Odwołującego, jako sprzeczne z obowiązującymi
przepisami powinny być unieważnione, postępowanie przetargowe powinno być
przeprowadzone ponownie, a w jego toku winna być wybrana oferta najkorzystniejsza.
Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba ustaliła, iż przedmiotem odwołania jest czynność polegająca na unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz czynność odrzucenia oferty
złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w ramach
przedmiotowego
postępowania
pomiędzy
Zamawiającym
a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, z ofertą złożoną w postępowaniu przez
Odwołującego, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania ze względu na jego
wniesienie przez podmiot nieuprawniony. Zamawiający swój wniosek wskazując na treść
pełnomocnictwa, na podstawie którego wniesiono odwołanie. Izba ustaliła, iż odwołanie
zostało podpisane przez pana Grzegorza J. – radcę prawnego na podstawie pełnomocnictwa
z dnia 24.08.2012 r. upoważniającego do reprezentowania przedsiębiorstwa Odwołującego
we wszystkich sprawach dotyczących jego działalności, w tym innymi organami wymiaru
sprawiedliwości podpisanego przez K………… J……….. oraz W………… G…………. –
członków Zarządu Spółki upoważnionych do jej łącznej reprezentacji. Izba postanowiła
oddalić wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania wskazując, iż z treści dołączonego
wraz z odwołaniem pełnomocnictwa wynika szeroki zakres uprawnień dla pełnomocnika, w
tym obejmujący wszelkie sprawy dotyczące działalności przedsiębiorstwa oraz reprezentację
spółki przed innymi organami wymiaru sprawiedliwości. W ocenie Izby czynność wniesienia
odwołania należy uznać za czynność związaną z działalnością przedsiębiorstwa
Odwołującego.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnosząc odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
która jest ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie, ma on szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, co przesądza o tym, iż doznał uszczerbku jego interes
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody. W niniejszym postępowaniu jedynym
kryterium oceny ofert jest cena – 100%, zaś Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną
wynoszącą 392.954,25 zł brutto. Drugi z wykonawców został wykluczony z postępowania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ wraz z załącznikami, oferty złożonej przez Odwołującego oraz
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielnie przedmiotowego zamówienia.
Izba oddaliła dowód w postaci zeznań świadków – pana Tomasza K., Mariusza R.
oraz świadka Sebastiana L. Odwołujący na rozprawie wyjaśnił, iż zawnioskowany w treści
odwołania dowód z przesłuchania świadków miał dotyczyć okoliczności, że odwołujący złożył
ofertę z najniższą ceną oraz faktu, iż zamawiający wiedział skąd wzięła się cena
zaoferowana przez odwołującego. Ponadto wskazał, iż dowód z zeznań świadków miał
również wskazywać na podstawy oraz elementy wyliczenia ceny. Jednakże odpowiadając na
rozprawie na pytanie wskazał, iż wyjaśnienia złożone pismem z dnia 30.10.2012 r. obejmują
powyższe informacje i są tożsame z tezą dowodową, zaś teza ta nie ma na celu wyjście poza
informacje zawarte w wyjaśnieniach.
Wskazał, że dowody te mają znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ze względu na
podniesiony przez zamawiającego zarzut braku odniesienia się w ustawowym terminie do
wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny. Dowód z zeznań świadków miałby wskazywać na
okoliczności jakimi kierował się odwołujący. Precyzując na rozprawie tezę dowodową i
wykazując związek okoliczności mających być wykazanymi wnioskowanymi dowodami z
podniesionymi w odwołaniu zarzutami wskazał, iż dowody te miałyby wskazywać
okoliczność, iż wykonawca był informowany, że jego cena jest najkorzystniejsza i to, iż
ogłoszenie wyników przetargu jest tylko kwestią czasu oraz na okoliczność braku
zaskarżenia czynności zamawiającego z dnia 29.10.2012 r. tj. wniosek o wyjaśnienie
elementów ceny.
Izba postanowiła oddalić na podstawie art. 190 ust. 5 i 6 ustawy Pzp wniosek
Odwołującego o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków jako zgłoszony jedynie dla
zwłoki. Izba wskazuje ponadto, iż okoliczności mające zostać wykazane powyższymi
dowodami zostały już stwierdzone innymi dowodami (pismo z dnia 30.10.2012 r. –
wyjaśnienia w zakresie ceny rażąco niskiej) oraz nie wymagają one dowodu, gdyż zostały w
części przyznane w toku postępowania przez Zamawiającego (fakt, iż odwołujący złożył
ofertę z najniższą ceną). W pozostałym zakresie brak jest związku okoliczności objętych teza
dowodową z przedstawionymi w odwołaniu zarzutami.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest dostawa 5 sztuk
kontenerów do zabudowy namiernika radiowego TCI.
W ramach przedmiotowego postępowania oferty złożyło dwóch wykonawców.
Wykonawca CENTREX Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie z ceną ofertową 861.000,00 zł
brutto oraz wykonawca Zakłady Mechaniczne TARNÓW S.A. z siedzibą w Tarnowie z ceną
ofertową wynoszącą 392.954,25 zł brutto.
Izba wskazuje, iż pismem z dnia 29 października 2012 r., numer RTD
579/12/41/30.10.2012 r. Zamawiający, wezwał Wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny – wyznaczając Odwołującemu termin do dnia 02.11.2012 r.
W zakreślonym przez Zamawiającego terminie Odwołujący złożył w piśmie z dnia
30.10.2012 r. wyjaśnienia podpisane przez Pana C…………. S…………… - Dyrektora
Handlowego. W powyższych wyjaśnieniach Odwołujący przedstawił opis elementów
składowych kontenera wraz z technologią jego wykonania oraz kosztami związanymi z
poszczególnymi etapami realizacji zamówienia. Wskazał w powyższym piśmie, iż wyjaśnienia
te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 13.11.2012 r. zatytułowanym
„Informacja o wynikach postępowania” poinformował wykonawców m.in., iż unieważnił
postępowanie na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym dla
powyższej czynności wskazał, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Zamawiający wskazał ponadto, iż w postępowaniu złożono dwie oferty, z tym że oferta
wykonawcy CENTREX Spółka z o.o. została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w
związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W odniesieniu do Odwołującego Zamawiający podniósł,
iż jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
W dalszej części powyższego pisma Zamawiający przedstawił uzasadnienia
faktyczne wskazując na sposób reprezentacji Wykonawcy wskazany w Krajowym Rejestrze
Sądowym, zgodnie z którym w przypadku zarządu wieloosobowego do składania oświadczeń
w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego
członka łącznie z prokurentem. W przypadku zarządu jednoosobowego do składania
oświadczeń w imieniu spółki uprawniony jest jeden członek zarządu. Dalej Zamawiający
wskazał, że sposób reprezentacji nie określa rodzaju oświadczeń. zarówno wiedzy jak i woli,
do których składania w imieniu spółki uprawnieni są jedynie członkowie Zarządu. Następnie
zamawiający powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt. KIO
1567/12 w jego ocenie Wykonawca nie złożył wyjaśnień w zakresie elementów mających
wpływ na cenę oferty. Wyjaśnienia zostały bowiem podpisane niezgodnie z zasadami
reprezentacji ujawnionymi w KRS. Ujawniony w KRS sposób reprezentacji wykonawcy,
zgodnie z którym do składania oświadczeń woli i podpisywania w imieniu spółki wymagane
jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z
prokurentem, nie reguluje sposobu reprezentacji spółki w sposób odmienny niż przewiduje to
art. 373 § 1 k.s.h. Wskazany przepis stanowi o składaniu oświadczeń w imieniu spółki, a
zatem przyjąć należy, iż chodzi tu zarówno o oświadczenia woli, jak i wiedzy. Z kolei sposób
reprezentacji wykonawcy wskazuje na oświadczenia woli i podpisywanie w imieniu spółki,
przy czym zarówno jedna jak i druga czynność wymaga łącznego współdziałania dwóch
członków zarządu lub jednego członka zarządu z prokurentem. W oparciu o powyższe
Zamawiający uznał, że Wykonawca nie złożył wyjaśnień w zakresie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, zaś jego oferta podlega odrzuceniu.
Na powyższą czynność odwołujący w dniu 23.11.2012 r. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 373 § 1 ustawy Kodeks spółek handlowych w
związku z art. 60 ustawy Kodeks cywilny Izba wskazuje, iż powyższy zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba odnosząc się do, podniesionego na etapie rozprawy,
wniosku Zamawiającego postulującego pozostawienie powyższego zarzutu bez rozpoznania,
ze względu na fakt, iż przepisy art. 373 § 1 ustawy Kodeks spółek handlowych oraz art. 60
ustawy Kodeks cywilny na mocy art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą stanowić zarzutu, nie
uwzględniła powyższego wniosku. Po pierwsze należy wskazać, iż przedmiotem zarzutu
dookreślonym przez Odwołującego są czynności Zamawiającego, zaś powyższe przepisy
zostały wskazane jako normy prawne stanowiące wzorzec kontroli dla dokonanych przez
Zamawiającego czynności.
Należy bowiem wskazać, iż na mocy odesłania zawartego w art. 14 ustawy Pzp do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy
Pzp nie stanowią inaczej, zaś z art. 38 ustawy Kodeks cywilny wynika, że osoba prawna
działa przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i opartym na niej statucie. Użyte
w powyższym przepisie pojęcie „w ustawie” należy odnosić do każdego aktu prawnego rangi
ustawowej regulującego sposób reprezentacji poszczególnych podmiotów. Dla spółek
kapitałowych, w tym spółki akcyjnej, aktem tym jest Kodeks Spółek handlowych oraz ogólne
przepisy ustawy Kodeks cywilny odnoszące się do reprezentacji oraz prokury. Ustawa Pzp
nie zawiera szczególnych unormowań w przedmiocie reprezentacji spółek kapitałowych –
zatem w tym zakresie zastosowanie mają wprost przepisy ustawy Kodeks cywilny i ustawy
Kodeks spółek handlowych na mocy odesłania z art. 14 ustawy Pzp. Jeżeli zatem podstawą
czynności Odwołującego i w konsekwencji Zamawiającego, który wszakże z przepisów
Kodeksu spółek handlowych wyprowadził wniosek o bezskuteczności oświadczenia
złożonego przez Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny, mogą one sadowić przedmiot
zarzutów, gdyż stały się podstawą prawną czynności dokonanej przez podmiot zamawiający.
Przepisy te stają się wskutek tego częścią systemu zamówień publicznych i regulują wprost
czynności podejmowane przez wykonawcę będącego osobą prawną – w tym wypadku
akcyjną spółką kapitałową.
W tym miejscu Izba wskazuje na ogólną tezę wyrażoną w uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 13 lipca 2011 r. (sygn. akt III CZP 28/11), gdzie zostało wskazane, że:
„Należy przy tym pamiętać, co podkreśla się także w piśmiennictwie poświęconym technice
prawodawczej, że rola kodeksów sprawia, iż – mimo braku prawidłowego odesłania w
ustawie – ich przepisy i tak mają zastosowanie, wprost lub odpowiednio, jeżeli przepisy tej
ustawy należą do danej, skodyfikowanej gałęzi prawa”. Odnosząc się do powyższego
wskazać należy, iż ustawa Pzp reguluje specyficzny i wysoce sformalizowany proces
zmierzający do zawarcia umowy cywilnoprawnej, zaś sam ustawodawca takiego odesłania
dokonał w jej treści – a zatem nawet w przypadku braku takiego odesłania przepisy te
„wchodziłyby” niejako samoistnie do systemu prawa zamówień publicznych wypełniając lukę
regulacyjną w zakresie sposobu reprezentacji spółek kapitałowych. Każde inne podejście do
tego zagadnienia prowadziłoby do wniosku o istnieniu w ustawie Prawo zamówień
publicznych luki regulacyjnej. Należy wskazać również, iż zasady techniki prawodawczej nie
dopuszczają tworzenia „konkurencyjnych” norm prawnych jeżeli określona materia została
całościowo skodyfikowana w innych aktach normatywnych – regulujących daną gałąź prawa.
Nie jest również prawdą, jak wskazał na rozprawie Zamawiający, że Odwołujący nie
wskazał naruszenia przepisów ustawy Pzp powiązanych z wskazanymi przepisami ustawy
Kodeks spółek handlowych oraz ustawy Kodeks cywilny. W pkt 4 uzasadnienia odwołania
podniósł bowiem, iż „powyżej wskazane uchybienia Zamawiającego doprowadziły do
bezzasadnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 u.p.z.p. poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. poprzez bezpodstawne
unieważnienie postępowania”. Uznając, odrzucenie oferty Odwołującego i unieważnienie
postępowania, za czynności wynikowe to one stanowią zasadniczy zarzut, będący li tylko
konsekwencją zastosowania przez Zamawiającego uregulowań w zakresie reprezentacji
spółek kapitałowych. Taka teza daje się również wyprowadzić z uzasadnienia prawnego i
faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o
pozostawienie ich bez rozpoznania.
Odnosząc się do powyższych zarzutów Izba wskazuje, iż wyjaśnienia składane przez
wykonawcę w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp mają charakter oświadczenia wiedzy. Są
one bowiem elementem wtórnym w odniesieniu do oświadczenia woli, jakim jest oferta.
Odnoszą się one bowiem do sposobu skalkulowania wynagrodzenia, za które wykonawca
zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia. Za powyższym przemawia również treść
normy prawnej wyrażonej w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który wskazuje jakiego rodzaju
informacje mogą stanowić przedmiot wyjaśnień podlegający ocenie Zamawiającego. Są to
informacje zawierające wyjaśnienia w zakresie składników cenotwórczych, a więc odnoszą
się do określonych faktów mających wpływ na skalkulowania wynagrodzenia i tym samym
wyjaśnienia zawierające tego rodzaju elementy są oświadczeniami wiedzy.
Wskazana jako wzorzec kontroli norma wyrażona w art. 373 § 1 ustawy Kodeks
spółek handlowych wskazuje, że jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób reprezentowania
spółki określa jej statut. Jeżeli statut nie zawiera żadnych postanowień w tym przedmiocie, do
składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków
zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem.
W odniesieniu do powyższego przepisu wskazać należy, iż nie zawiera on
dookreślenia do jakiego rodzaju oświadczeń, składanych w imieniu spółki, odnosi się
regulując sposób reprezentacji spółki akcyjnej.
Należy również wskazać, iż dołączony waz z ofertą Odwołującego odpis aktualny z
rejestru KRS z dnia 12.10.2012 r. w Dziale 2 – Rubryce 1 – Organ uprawniony do
reprezentacji podmiotu w pkt 2 zatytułowanym „Sposób reprezentacji podmiotu”, który winien
być odzwierciedleniem treści statutu spółki akcyjnej, również nie dookreśla rodzaju
oświadczeń dla składania których reguluje sposób reprezentacji. Należy zatem wskazać, iż
powyższa regulacja, dla zarządu wieloosobowego, jest tożsama z regulacją zawartą w art.
373 § 1 ustawy Kodeks spółek handlowych. Tym samym, ze względu na brak wyraźnego
doprecyzowania, postanowienia statutu ujawnione w rejestrze KRS w zakresie sposobu
reprezentacji przedsiębiorstwa Odwołującego należy odnieść zarówno do oświadczeń woli,
jak również oświadczeń wiedzy.
Ustawa Kodeks spółek handlowych w art. 368 § 1 przyznaje zarządowi prawo
prowadzenia spraw spółki i reprezentowania spółki, a więc podejmowania w szerokim
zakresie czynności zarządczych, w tym przyjmowania oświadczeń woli i wiedzy,
dokonywania czynności faktycznych, przekazywania informacji, składania oświadczeń woli i
wiedzy w imieniu i na rzecz spółki. W doktrynie podnosi się, iż czynności w przedmiocie
zwołania Walnego Zgromadzenia i ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, które
mają charakter czynności stricte technicznych, a więc mających status oświadczeń wiedzy,
powinny być dokonane przez członków zarządu w liczbie i na zasadach reprezentacji
przewidzianej statutem lub zgodnie z art. 373 § 1 ustawy Kodeks spółek handlowych. Biorąc
pod uwagę powyższe nie sposób ograniczyć konieczności dokonywania w stosunkach
zewnętrznych w imieniu spółki czynności zgodnie z zasadą reprezentacji jedynie do
oświadczeń woli składanych przez spółkę.
Tym samym uznać należy, iż wszelki oświadczenia winny zostać złożone w imieniu
spółki przez osoby ujawnione w rejestrze lub właściwie umocowane przez te osoby.
Ograniczenie powyższego jedynie do oświadczeń woli nie znajduje wyraźnego potwierdzenia
w ustawie ani w statucie Odwołującego, którego odzwierciedleniem jest treść Działu 2
Rubryki 1 pkt 2 odpisu aktualnego KRS złożonego wraz z ofertą.
Specyfika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności jego
formalizm oraz daleko idące skutki związane ze skutecznością czynności przedsiębranych w
toku postępowania, wymuszają rygorystyczne odniesienie się do sposobu składania
wszelkiego rodzaju oświadczeń w imieniu podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego. Wszakże także z oświadczeniami wiedzy ustawa Pzp wiąże daleko
idące konsekwencje, jak choćby obowiązek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3. W tym miejscu Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego wyrażonego w
toku rozprawy, iż w procedurze o udzielenie zamówienia publicznego istnieją oświadczenia
wiedzy o na tyle doniosłym charakterze i znaczeniu, iż do ich dokonania koniecznym wydaje
się respektowanie zasad reprezentacji.
Wobec powyższego, w celu uniemożliwienia uchylenia się wykonawcy od skutków
takiego oświadczenia, konieczne staje się zrównanie tychże oświadczeń z oświadczeniami
woli – a zatem badanie, czy zostały one złożone zgodnie z zasadą reprezentacji właściwą dla
danego podmiotu. Tym samym składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oświadczenia wiedzy (co do doświadczenia, wiedzy, dysponowania
personelem) stają się częścią oświadczenia woli wykonawcy w odniesieniu do jego udziału w
postępowaniu i tym samym elementem jego woli, za który uznać należy sam fakt złożenia w
postępowaniu oferty celem uzyskania zamówienia na skutek zawarcia umowy
cywilnoprawnej.
Wszakże
w
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego nie dochodzi do rozdzielenia etapu wykazania i badania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz złożenia oświadczenia o zamiarze zawarcia umowy,
jak to ma miejsce w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego.
Mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy wskazać należy, iż w
przypadku nieprawidłowego wyliczenia wynagrodzenia i potwierdzenia się wątpliwości z art.
90 ust. 1 ustawy Pzp brak wyjaśnień lub przyznanie powyższych okoliczności stanowią de
facto rezygnację przez wykonawcę z udziału w postępowaniu, a więc stanowią emanację
jego woli a nie wiedzy.
Tym samym, podzielając stanowisko Zamawiającego, uznać należy za okoliczność
relewantną dla postępowania fakt podpisania pisma zawierającego wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny przez osobę nieuprawnioną do reprezentowania wykonawcy, tj. uznać za
istotne, kto takie oświadczenie składa w imieniu wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe
Izba uznała, iż brak jest podstaw do uwzględniania powyższych zarzutów, czego
konsekwencją jest uznanie, iż wyjaśnienia z dnia 30.10.2012 r. zostały podpisane przez
osobę nieuprawnioną.
Dla osoby, która podpisała powyższe pismo w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie przedłożono stosownego pełnomocnictwa, zaś osoba ta nie
została ujawniona w rejestrze KRS – jako uprawniona do reprezentowania wykonawcy.
II. Uwzględniając stanowisko Zamawiającego podniesione na rozprawie Izba oddaliła również
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż nie stanowił on
podstawy czynności podmiotu zamawiającego przedsiębranych w toku postępowania.
III. W zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 w związku z art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Izba uznała, iż zasługują one na uwzględnienie.
Izba wskazuje, iż z treści Odwołania wynika, iż powyższe zarzuty zostały podniesione
jako alternatywne i niejako z ostrożności – zmierzający do konwalidacji czynności dokonanej
przez Odwołującego w toku postępowania. Odwołujący założył bowiem, iż uznanie wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny za skuteczne może wynikać z przyjęcia, iż do ich złożenia nie
jest wymagane działania w imieniu spółki osób zgodnie z zasadami reprezentacji lub może
wynikać z konieczności uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby, która wyjaśnienia te
podpisała w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym na skutek
oddalenia zarzutów naruszenia art. 373 § 1 ustawy Kodeks spółek handlowych oraz art. 60
ustawy Kodeks cywilny rozpoznania wymaga zagadnienie, czy istnieje możliwość
uzupełnienia pełnomocnictwa na etapie składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Nie ulega bowiem wątpliwości, iż z treści normy prawnej uregulowanej w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wynika obowiązek podmiotu zamawiającego wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów, o których jest mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp lub
pełnomocnictw. Czynność ta winna być czynnością poprzedzającą czynność wykluczenia
wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty, o ile uzupełnienie dokumentów lub
pełnomocnictw jest możliwe z zastosowaniem instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp i mogą uchronić wykonawcę przed eliminacją z postępowania. W tym zakresie Izba
podzieliła stanowisko Odwołującego wyrażone w pkt 3 uzasadnienia odwołania.
W przedmiocie konieczności uzupełnienia pełnomocnictwa, w ocenie Izby, wskazać
należy, iż obowiązek ten może materializować się na każdym etapie postępowania, gdyż na
etapie składania ofert konieczne jest jedynie dołączenia pełnomocnictwa do podpisania
oferty, o ile czynność ta została dokonana przez pełnomocnika. Na kolejnych etapach
postępowania może, z przyczyn losowych lub organizacyjnych przedsiębiorcy, zaistnieć
konieczność złożenia przez pełnomocnika innych oświadczeń woli i wiedzy (złożenie
oświadczenia woli o przedłużeniu terminu związania ofertą, oświadczenie woli o braku zgody
na poprawienie omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czy tez wreszcie
złożenie oświadczenia wiedzy w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny). Analogiczne stanowisko, które Izba w niniejszym składzie w całości aprobuje, zostało
wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2012 r. o sygn. akt KIO
2754/11, w uzasadnieniu którego w ramach wykładni art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Izba
wskazała, że: „Argumentacja zamawiającego, że nie zachodził stan „niezłożenia
pełnomocnictwa” nie była
trafna. Zgodzić się należy z odwołującym, że omawiany przepis
znajduje zastosowanie do
całego postępowania o udzielenie zamówienia i nie ma przy tym
znaczenia, czy brak w
zakresie pełnomocnictwa występuje przy pierwszej, czy kolejnej
czynności podejmowanej
przez wykonawcę w postępowaniu. A zatem okoliczność, iż wraz z
ofertą zostało złożone pełnomocnictwo dla Pana Marcina W. do reprezentowania
odwołującego była bez znaczenia. Ponadto stanowisko zamawiającego w omawianym
zakresie było sprzeczne. Na rozprawie stwierdził bowiem, że nawet gdyby oferta została
podpisana przez zarząd i nie zawierała pełnomocnictwa, to w sytuacji złożenia oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą przez osobę nieujawnioną w KRS zamawiający
również uznałby, że dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie została wypełniona. A zatem to
nie fakt złożenia pełnomocnictwa dla Pana W. wraz z ofertą powstrzymał zamawiającego od
wykonania dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, lecz przekonanie, że przepis ten stosuje się
wyłącznie przy pierwszej czynności dokonywanej przez wykonawcę w postępowaniu, tj. przy
złożeniu oferty. W ocenie Izby stanowisko to było nieuprawnione. Zamawiający miał
obowiązek zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem stan „niezłożenia
pełnomocnictwa”, o którym mowa w tym przepisie zaktualizował się w dniu 31.10.2011 r., tj.
w dniu, w którym do zamawiającego dotarło oświadczenie o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą podpisane w imieniu odwołującego przez Pana Piotra
J.”.
Wobec powyższego konieczność przedłożenia stosownego pełnomocnictwa może
ulec materializacji i aktualizacji na etapie dokonania czynności szczególnej – wynikającej z
przebiegu czynności badania i oceny ofert.
Tym samym w konsekwencji na kolejnym etapie postępowania materializacji może
ulec obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp niezbędnego do uznania tej czynności za skuteczną.
Mając na względzie powyższe, w ocenie Izby, nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko
Zamawiającego zaprezentowane w toku rozprawy, iż już z samej treści powyższego przepisu
należy wywieść, iż odnosi się on jedynie do oświadczeń i dokumentów złożonych w ofertach
oraz wnioskach. W ocenie Izby ograniczenie instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp jedynie do pełnomocnictw składanych pierwotnie z ofertą nie znajduje potwierdzenia w
treści tego przepisu. Wszakże w odniesieniu do oświadczeń i dokumentów norma
uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp określa ich zakres przedmiotowy, jak również w
zdaniu drugim odnosi się do pewnych elementów związanych z ich temporalną
skutecznością to jednak w zakresie pełnomocnictw nie zawiera żadnych szczegółowych
uregulowań, co należy odczytywać w ten sposób, iż dotyczy wszelkich pełnomocnictw,
których złożenie okazało się konieczne na etapie postępowania. Odniesienie przez
Zamawiającego, w toku rozprawy, zdania drugiego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp również do
uzupełnianych pełnomocnictw nie znajduje żadnego uzasadnienia w powyższym przepisie,
gdyż odnosi się jedynie do oświadczeń i dokumentów składanych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz spełniania przez oferowane dostawy,
usługi i roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Składane w
postępowaniu pełnomocnictwa mają zupełnie inną rolę niż dookreślona powyżej.
Biorąc pod uwagę tą okoliczność Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w
związku z art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp potwierdził się i
Zamawiający winien wezwać Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby
składającej w imieniu Zakładów Mechanicznych TARNÓW S.A. oświadczenie w zakresie
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Aprobując stanowisko Zamawiającego podniesione w toku rozprawy Izba uznała, iż
dołączenie do odwołania pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała pismo z dnia
30.10.2012 r. (zawierające wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny), nie ma wpływu na
przebieg postępowania i w tym zakresie nakazała Zamawiającemu wezwanie Odwołującego
do jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
IV. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne zobowiązanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
elementów mających wpływ na wysokość ceny, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie
dawała podstaw do przypuszczeń, że jest to cena rażąco niska Izba uznała, iż nie zasługuje
on na uwzględnienie.
Izba wskazuje, iż sformułowanie zarzutu w powyższy sposób i uczynienie podstawą
jego podniesienia czynności wezwania pismem z dnia 29.11.2012 r. do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp powoduje, iż jest on zarzutem spóźnionym.
Należy również wskazać, iż biorąc pod uwagę etap postępowania przedmiotem
zarzutu winny być czynności przewidujące najdalej idące dla wykonawcy negatywne
konsekwencje, tj. konsekwencje uniemożliwiające wykonawcy uzyskanie zamówienia, o
czym łącznie stanowią dwie normy prawne – uregulowane w art. 179 ust. 1 oraz art. 192 ust.
2 ustawy Pzp. Wskazują one bowiem, iż prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej
i uzyskanie wyroku korzystnego dla Odwołującego należy wiązać z naruszeniem przez
podmiot zamawiający przepisów ustawy Pzp wypaczających wynik postępowania w sposób
niekorzystny dla wykonawcy w ten sposób, iż traci on wskutek wadliwych czynności
zamawiającego możliwość uzyskania zamówienia.
Tym samym powyższy zarzut nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę jako wniesiony z
uchybieniem terminu.
V. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 oraz art. 93
ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego
i w konsekwencji bezpodstawne unieważnienie postępowania Izba uznała, iż powyższe
zarzuty zasługują na uwzględnienie.
Mając na względzie uzasadnienie zawarte w pkt III Izba wskazuje, iż czynność
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp uznać należy
za przedwczesną, gdyż Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do uzupełnienia
pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała pismo zawierające wyjaśnienia złożone w
zakresie rażąco niskiej ceny.
Biorąc również pod uwagę fakt, iż czynność unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp była skutkiem wadliwej (przedwczesnej) czynności
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp jest ona również czynnością wadliwą, tj. obarczoną wadą jako czynności
wynikowej sensu stricte.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie się wskazanych w odwołaniu
zarzutów naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 26 ust. 3, art. 90 ust. 3 oraz art. 7 ust.
1 ustawy Pzp powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
