rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-11-30
rok: 2012
data dokumentu: 2012-11-30
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2562/12
KIO 2562/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2012 r. przez
wykonawcę WIKA Sp. z o.o., 44 – 100 Gliwice, ul. Toszecka 17 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A., 41 – 506 Chorzów, ul.
Inwalidzka 5,
przy udziale wykonawcy P……… S…………… Agencja Handlowo-Usługowa TRANZAX,
85 – 168 Bydgoszcz, ul. Ujejskiego 30 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2012 r. przez
wykonawcę WIKA Sp. z o.o., 44 – 100 Gliwice, ul. Toszecka 17 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A., 41 – 506 Chorzów, ul.
Inwalidzka 5,
przy udziale wykonawcy P……… S…………… Agencja Handlowo-Usługowa TRANZAX,
85 – 168 Bydgoszcz, ul. Ujejskiego 30 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę - WIKA Sp. z o.o., 44 – 100 Gliwice, ul.
Toszecka 17, i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WIKA Sp.
z o.o., 44 – 100 Gliwice, ul. Toszecka 17 tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy WIKA Sp. z o.o., 44 – 100 Gliwice, ul. Toszecka 17 na
rzecz zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A., 41 – 506 Chorzów, ul. Inwalidzka 5
kwotę 3 597zł. 75 gr. (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych
siedemdziesiąt pięć groszy) z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2562/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę - WIKA sp. z o.o. z Gliwic ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr
113, poz. 759 ze zm.) (ustawa Pzp) od czynności Zamawiającego - Tramwaje
Śląskie S.A. Chorzów w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w
trybie przetargu pisemnego pn.: „Dostawa części i podzespołów podwozia wagonu
105N” w zakresie części 12. Zdaniem wykonawcy czynności zamawiającego podjęte
w tym postępowaniu naruszają przepisy ustawy Pzp, a mianowicie art. 24 ust. 2 pkt.
3 i 4 oraz ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 5, oraz art. 7 ust. 1 i ust. 2, a także art. 26 ust. 3
wskazanej ustawy Pzp. Wskazując na powyższe naruszenia wniósł o:
1) unieważnienie czynności zamawiającego - wyboru najkorzystniejszej oferty dla części 12
zamówienia;
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia badania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
dla części 12 zamówienia oraz
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
Stwierdził również, że (…) Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu
odwołania albowiem dla części 12 zamówienia oferta Odwołującego w przypadku
wykluczenia
z
postępowania
„TRANZAX”
P……..
S…………
będzie
najkorzystniejszą. W uzasadnieniu wykonawca wskazał, że w dniu 14 listopada 2012
roku
Zamawiający
powiadomił
uczestnika
przedmiotowego
postępowania
prowadzonego w trybie przetargu pisemnego pn.: „Dostawa części i podzespołów
podwozia wagonu 105 N” o wyborze oferty firmy TRANZAX P……. S……….. z
Bydgoszczy [dalej TRANZAX], jako najkorzystniejszej dla części nr 12, na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dokonując wyboru oferty tego wykonawcy Zamawiający naruszył przepisy ustawy,
albowiem wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a jego oferta nie spełnia
warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz). Z
uwagi na powyższe okoliczności, wybrany wykonawca powinien być wykluczony z
postępowania, a jego oferta odrzucona. W zakresie zarzutu złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania stwierdził w szczególności, że wykonawca TRANZAX, składając ofertę
na dostawę części i podzespołów podwozia wagonu 105N dla części 12, zaoferował
łożyska polskiej marki VTL, oświadczając niezgodnie z prawdą, iż jest ich
producentem i w związku z czym nie dołączył certyfikatu autoryzowanego
dystrybutora. Przedmiotowe oświadczenie zawarte w pismach oferenta z dnia
31.10.2012 r. i 09.11.2012 r. jest niezgodne ze stanem faktycznym, albowiem
wykonawca nie jest producentem łożysk. W tym przypadku stwierdził, że (…)
Przedsiębiorca podejmuje działalność gospodarczą po złożeniu wniosku o wpis do
Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w której określa jej
przedmiot. Wykonawca P.….. S……. wpisany do ewidencji w dniu 1 października
1991 roku prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Agencja Handlowo -
Usługowa „TRANZAX” P…….. S………, która nie obejmuje produkcji. Załączone
przez „TRANZAX” P……. S………. do oferty prawo ochronne na znak towarowy
potwierdza jedynie prawo tego oferenta do znaku towarowego „VTL”, a nie
okoliczność, że jest on producentem łożysk oznaczonych tym znakiem”. Zwrócił
także uwagę, że z pisma z dnia 31.10. 2012 r. wynika, że oferowane łożyska są
polskiej produkcji, a ich produkcja odbywa się na podstawie umowy licencyjnej.
Zatem (…) Skoro oferent jest producentem łożysk i przysługuje mu prawo ochronne
do znaku, to nie bardzo wiadomo, kto komu i w jakim celu udzielił licencji. Z kolei (…)
z pisma z dnia 09.11.2012r. wynika, że łożyska są produkowane są przez oferenta i
pochodzą bezpośrednio z jego fabryk (tzn. z ilu fabryk, skoro miejsce prowadzenia
działalności gospodarczej, zgodnie z wpisem do ewidencji jest tylko jedno (w
Bydgoszczy, przy ul. Ujejskiego 30)”. Zdaniem wnoszącego odwołanie (…),
ponieważ z wpisu P……… S……….. do Ewidencji Działalności Gospodarczej
wynika, że nie prowadzi on jakiejkolwiek działalności gospodarczej w zakresie
produkcji, w szczególności nie prowadzi produkcji łożysk, to nie może On
wyprodukować
łożysk
stanowiących
przedmiot
zamówienia
w
niniejszym
postępowaniu”. Zdaniem Odwołującego (…) Pośrednio okoliczność powyższa wynika
również z załączonego do oferty Katalogu (wymagany przez S1WZ). Katalog ten nie
zawiera bowiem informacji takich jak dane konstrukcyjne, a w tym np. sposób
oznaczenia łożysk. Oznaczenia dodatkowe stosowane przy opisie łożyska mogą
różnić się miedzy poszczególnymi producentami. Dlatego też informacje te
umieszczane są w części opisowej katalogów producentów. Ma to na celu
uszczegółowienie i zabezpieczenie się przed zastosowaniem nieprawidłowego
łożyska. Nie wiadomo zatem jakie dokładnie łożyska zostały w przedmiotowym
zamówieniu zaoferowane i, co ważniejsze, jakie będą do zamawiającego
dostarczone. W konkluzji wykonawca stwierdził, że wykonawca wybrany (…) złożył
niezgodne z prawdą informacje mające wpływ na wybór oferty, a przez to naruszył
przepisy ustawy. W zakresie tego zarzutu wskazał na art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy
Pzp, który stanowi, (…) że zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik postępowania. Czynność wykluczenia na podstawie przywołanego przepisu
może być dokonana w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia
nieprawdziwych informacji oraz wpływu informacji na wynik postępowania. Wpływ
może mieć charakter bezpośredni (verba legis „mające wpływ”), gdy wprost rzutuje
na wynik postępowania - wybór najkorzystniejszej oferty lub pośredni (verba legis
„mogące mieć wpływ”), gdy na danym etapie postępowania wybór oferty jeszcze nie
nastąpił, lecz informacje mają znaczenie dla możliwości uzyskania zamówienia przez
danego wykonawcę. Informacja są nieprawdziwe kiedy prezentują stan inny, niż w
rzeczywistości. Niezgodność powinna mieć charakter obiektywny w danych
okolicznościach faktycznych i prawnych”. Stwierdził również, że (…) Złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania nie stanowi błędu
w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy (wyrok KIO z 14.4.2011 r., sygn. akt KIO 706/11).
W zakresie zarzutu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
wskazał na rozdział XI Opisu Sposobu Przygotowania Ofert specyfikacji zgodnie z
którym (…) ofertą jest oryginał wypełnionego formularza oferty dla wybranej części
zamówienia z wymaganymi oświadczeniami i dokumentami, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Wykonawca był
zobowiązany zgodnie z ust. 3.2.6.1. opisu dołączyć do oferty katalogi producentów
łożysk wraz ze stosownym certyfikatem autoryzowanego dystrybutora”. Dalej podał,
że (…) Mimo wezwania Wykonawca nie dołączył certyfikatu, a jednocześnie wskazał
niezgodnie z prawdą na to, iż jest producentem”. Podkreślił jednocześnie, że (…)
Wykonawca w procedurze ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego
powinien dołożyć należytej staranności, aby wykazać, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wszelkie zaniechania w
tym zakresie niosą dla wykonawcy negatywne konsekwencje. Wskazał także, że (…)
Zgodnie z art. 7 Ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców. Czynności związane z przygotowaniem oraz
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby
zapewniające bezstronność i obiektywizm. Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustaw. Udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wymaga zachowania przez wykonawców
należytej staranności na każdym etapie postępowania, w szczególności przy
przygotowywaniu oferty i wymaganych zgodnie z art. 25 ust. 1 oświadczeń i
dokumentów. Należyta staranność wymagana od profesjonalnego uczestnika rynku
zamówień publicznych obejmuje konieczność oceny i weryfikacji informacji
podawanych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
niezależnie od tego, czy pochodzą od samego wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie zamówienia, czy od innych osób i podmiotów na które wykonawca się
powołuje. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 statuuje bezwzględny obowiązek
zamawiającego wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania oraz niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ratio legis powołanego przepisu
Ustawy jest eliminacja z postępowania wykonawców, którzy oświadczyli nieprawdę w
celu uzyskania zamówienia, a tym samym zabezpieczenie słusznego interesu
zamawiających. Przepisy Ustawy nie zawierają, żadnej przesłanki umożliwiającej
uchylenie się Wykonawcy od skutków nieprawdziwego oświadczenia. Z literalnej
interpretacji wynika, że zamawiający jest zobowiązany do dokonania wykluczenia
bez badania, czy złożenie informacji nieprawdziwych nosi znamiona winy
wykonawcy. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę złożoną przez wykonawcę
wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą z mocy prawa”. W związku z
powyższym - zdaniem Odwołującego - są podstawy do odrzucenia oferty
wykonawcy „TRANZAX” P………. S……….. z Bydgoszczy.
Przystępujący wykonawca – „TRANZAX” P……. S…….., zgłaszający
przystąpienie po stronie Zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania podnosząc,
że nie złożył nieprawdziwych informacji, a jego oferta potwierdza warunki
wymagane w niniejszym postępowaniu. W szczególności podał, że (…) Definicja
„producenta" oraz „dystrybutora" nie jest jednolita w prawie polskim oraz w prawie
UE. Zgodnie z definicją zawartą w ustawie z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym
bezpieczeństwie produktów (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2003 r.), producentem jest cyt.
„przedsiębiorca prowadzący w Unii Europejskiej lub na terytorium państw
członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy
o Europejskim Obszarze Gospodarczym działalność polegającą na wytwarzaniu
produktu albo każdą inną osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na
produkcie bądź do niego dołączając swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź
inne odróżniające oznaczenie, a także osobę, która naprawia lub regeneruje produkt,
"(vide: art. 3 pkt 2 lit. a ww. ustawy - za dyrektywą UE nr 92/59/EWG o ogólnym
bezpieczeństwie produktu). Z powyższej definicji wynika wprost i jest szeroko
stosowane w realiach obecnej gospodarki, że za producenta uważa się nie tylko ten
podmiot, który bezpośrednio wytwarza dany produkt (klasyczna, wąska postać
„produkcji"), ale również ten, który występuje jako wytwórca, podczas gdy sam
proces produkcji jest realizowany w części, a nawet w całości przez osobę trzecią,
działającą na jego zlecenie (outsourcing produkcji). Składane Zamawiającemu
oświadczenia Przystępującego dotyczyły właśnie tej drugiej formy „produkcji", która
nie wymaga od Przystępującego posiadania własnej fabryki łożysk. Wystarczające
pozostaje tu, że Przystępujący jest właścicielem znaku towarowego VTL i podzleca
produkcję łożysk określonych typów, oznaczonych tym znakiem, na podstawie
stosownych umów licencyjnych (które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
TRANZAX w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji),
oraz zgodnie z wymogami technologicznymi i zachowaniem norm jakościowych
TRANZAX. Opisany model produkcji należy odróżnić od dystrybucji, gdyż
Przystępujący nie dokonuje u swoich kooperantów zakupu łożysk, ale kupuje ich
pracę - usługę polegającą na wykonaniu partii zleconego towaru, wg specyfikacji
dostarczonej przez Przystępującego. Staje się w ten sposób właścicielem łożysk w
sposób pierwotny, tj. już z chwilą ich wytworzenia, a nie wtórny, z chwilą ich zakupu”.
Podkreślił również, (…) że o polskim pochodzeniu marki VTL decyduje w
szczególności fakt, że podmiotem uprawnionym (właścicielem znaku VTL) jest
Przystępujący, jako przedsiębiorca polski, a jej rejestracja została dokonana w
Polsce. Oznacza to zgodnie z art. 153 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo
własności przemysłowej, że Przystępujący uzyskał prawo wyłącznego używania
znaku towarowego VTL w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze
Rzeczypospolitej Polskiej. Kwestionowanie polskości marki VTL jest w tej sytuacji
niezrozumiałe. W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że złożone przez
Przystępującego oświadczenia o statusie producenta są prawdziwe”. Co do
zarzutu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w całości
powołał argumentację, o której mowa powyżej, (…) z której wynika, że posiada on
status polskiego producenta łożysk marki VTL. Jako producent, Przystępujący
organizuje własny system sprzedaży, posługując się Katalogiem łożysk VTL, który
został dostarczony Zamawiającemu z kartami asortymentu łożysk wymaganych
przez Zamawiającego (SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia dla Części 12). Katalog
ten został załączony do pisma Przystępującego z dnia 31.10.2012 r. i dostarczony
Zamawiającemu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z
dnia 29.10.2012 r. sygn. DF/FZ/3266/12. Stwierdził również, że (…) Katalog ten nie
odpowiada standardom stosowanym przez innych producentów, jest również
nietrafiony. Postanowienia SIWZ nie precyzowały żadnych wymagań co do
zawartości katalogów, wskazując w pkt 3.2.6.1. Rozdziału XI SIWZ, że warunkiem
złożenia oferty jest wyłącznie złożenie przez wykonawców (dotyczy Części 12)
następujących dokumentów: „Katalogi producentów łożysk wraz ze stosownym
certyfikatem autoryzowanego dystrybutora.". Jeśli Katalog taki został przez
Przystępującego dostarczony, to weryfikacja jego zawartości może nastąpić jedynie
poprzez pryzmat dalszych warunków zamówienia określonych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia. Wynika z nich (vide pkt 2 tiret 1), że cyt. „Parametry dotyczące nośności
dynamicznej nie mogą być gorsze niż katalogowych producentów według których
podano oznaczenia łożysk.". Przystępujący wskazuje w tym miejscu, że dostarczony
przez niego Katalog zawiera pozycje (parametry) pn. nośność dynamiczna i
statyczna (określona w kN), co umożliwiało zweryfikowanie przez Zamawiającego
spełnienia tego warunku dostawy na potrzeby oceny i porównania ofert”. W konkluzji
podkreślił, że (…) oferowane przez niego łożyska marki VTL spełniają wszelkie
obowiązujące normy jakościowe, warunki techniczne i wytyczne obowiązujące dla
tego rodzaju materiałów (łożysk) - zgodnie z wymogami pkt 3 Opisu Przedmiotu
Zamówienia dla Części 12, o czym świadczą otrzymywane przez Przystępującego
referencje od zamawiających. Są produkowane wyłącznie przez kooperantów
posługujących się normami jakościowymi obowiązującymi w Polsce i całej UE, w tym
ISO 9001-2000”. Zatem (…) wymóg dostarczenia certyfikatu autoryzowanego
dystrybutora nie mógł w sposób oczywisty dotyczyć Przystępującego, gdyż ten
występuje w charakterze producenta oferowanych łożysk”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie również wniósł o oddalenie
odwołania w całości. W szczególności zwrócił uwagę – tak jak Przystępujący
wykonawca - na istotną różnicę pomiędzy działaniem danego podmiotu w ramach
obrotu rynkowego jako producenta oraz jako dystrybutora, ze szczególnym
uwzględnieniem drugiego ze wskazanych pojęć. Według treści oferty złożonej w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Wykonawcę Tranzax oraz
udzielonych następnie Zamawiającemu wyjaśnień w toku badania i oceny ofert,
Wykonawca Tranzax wyjaśnił, że jest producentem oferowanych do dostawy łożysk
sygnowanych znakiem towarowym „VTL", w związku z czym wskazał na niemożność
przedłożenia przez niego żądanego przez Zamawiającego w pkt. 3.2.6.1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia sporządzonej w niniejszym postępowaniu („SIWZ") -
„stosownego certyfikatu autoryzowanego dystrybutora". Podał także, że (…) zgodnie
z koncepcją cywilistyczną umowy dystrybucyjnej jej stronami są dystrybutor
(nabywca) i dostawca (producent) zaś jej przedmiotem - obrót rzeczami ruchomymi
dostarczonymi przez producenta (dostawcę) celem ich dalszej odsprzedaży przez
pośrednika prowadzącego przedsiębiorstwo dystrybucyjne na własny rachunek i we
własnym imieniu. Odsprzedając towary nabyte od dostawcy, dystrybutor, jak każdy
pośrednik, pozyskuje na jego rzecz klientów. Dystrybutor wykonuje niektóre usługi
związane z realizacją umowy sprzedaży (np. odbioru dostawy, wystawienia
dokumentów przewozowych, karty gwarancyjnej, itp.) oraz świadczy autoryzowane
usługi serwisowe w ramach obsługi gwarancyjnej, ale przede wszystkim realizuje
własną koncepcję gospodarczą, odsprzedając na swój rachunek towary zakupione u
dostawcy (...), a prowadzona przez niego działalność dystrybucyjna, choć
nastawiona na zysk własny, pełni, przy okazji, funkcję służebną wobec producenta,
wspomagając realizację jego indywidualnych aspiracji ekonomicznych. Istotą
zobowiązania dystrybutora jest więc pośrednictwo przy sprzedaży towarów a cechą
indywidualizującą porozumienie dystrybucyjne jest jego cel ~ zakup towaru od
dostawcy dokonywany z zamiarem jego dalszej odsprzedaży. Cel ten stanowi istotny
element umowy dystrybucyjnej. Podkreślił dalej, że (…) opierając się w
szczególności na informacjach i wyjaśnieniach złożonych przez Wykonawcę Tranzax
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należałoby przyjąć, że
Wykonawca Tranzax nie pełni w łańcuchu dostawy produktów objętych tym
zamówieniem - roli dystrybutora w znaczeniu, które wynika z powyższego,
cywilistycznego założenia umowy dystrybucyjnej. Nadto zaś istotne znaczenie będzie
mieć dla oceny powyższej kwestii fakt, że Wykonawca Tranzax do treści oferty
złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (str. 56) - załączył,
wydane przez Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej -świadectwo ochronne nr
243063 - dotyczące prawa ochronnego na znak towarowy „VTL", którym, według
oświadczeń wykonawcy Tranzax złożonych w (oku postępowania (pisma z dnia 31
października 2012 r. -niesygnowane oraz sygnowane znakiem TX/PS/J2/1S1)
znakowane są dostarczane przez niego łożyska. Dysponowanie powyższym tytułem
prawnym, osadzonym w przepisach ustawy Prawo własności przemysłowej z dnia 30
czerwca 2000 r. (t. j.: Dz.U. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.) - stanowi bowiem jeden z
istotnych elementów przy definiowaniu pojęcia „producenta" - co ważne - odmiennie
niż „dystrybutora" - w ustawodawstwie polskim. Jednym z przykładów na powyższe
może być brzmienie przepisu art. 5 pkt 20) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o
systemie oceny zgodności (Dz. U. 2002 Nr 366 poz. 1360 z późn. Zm.}, który
definiuje pojęcie „producenta". Przez pojęcie „producenta" należy mianowicie
rozumieć „osobę fizyczną lub prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą
osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której ten wyrób
zaprojektowano lub wytworzono, w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do
użytku pod własną nazwą lub znakiem" - z uwagi na wcześniej prowadzony wywód
(fakt dysponowania przez Wykonawcę Tranzax wskazanym wyżej prawem
ochronnym na znak towarowy) - ostatni element cytowanej definicji winien
być szczególnie podkreślony. Tymczasem pkt 23) powołanego art. 5 Ustawy odnosi
się do dystrybutorów
dystrybutorem mianowicie jest osoba fizyczna lub prawna
albo jednostka organizacyjna nieposiadającą osobowości prawnej, która dostarcza
lub udostępnia wyrób po jego wprowadzeniu do obrotu (na marginesie:
„wprowadzeniem do obrotu" jest „udostępnienie przez producenta, jego
upoważnionego przedstawiciela lub importera, nieodpłatnie albo za opłatą, po raz
pierwszy na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa
członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - strony
umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym wyrobu w celu jego używania lub
dystrybucji" - art. 5 pkt 2) Ustawy o systemie oceny zgodności). Łączna więc lektura
powyższych przepisów prawa, w zastawieniu z przytoczoną na wstępie cywilistyczną
charakterystyką umowy dystrybucji pozwala stwierdzić, że role producenta (pojęcie
„sensu largo") oraz dystrybutora - w obrocie mają charakter odmienny. W
konsekwencji zaś, jeżeli Wykonawca Tranzax przyjął na siebie rolę producenta
łożysk objętych zamówieniem publicznym - nie może on jednocześnie pełnić roli ich
dystrybutora w powszechnie przyjętym rozumieniu relacji, na których opiera się
umowa dystrybucyjna. Konsekwencją przyjęcia powyższego założenia jest faktyczna
(uzasadniona)
niemożność
przedłożenia
przez
Wykonawcę
„certyfikatu
autoryzowanego dystrybutora", wskazanego przez Zamawiającego w pkt 3.2.6.1
SIWZ, skoro, według wyjaśnień Wykonawcy Tranzax - dokonuje on sprzedaży
oferowanych łożysk sygnowanych
znakiem towarowym „VTL" - niejako
bezpośrednio, a więc nie w ramach struktury umowy dystrybucyjnej (nie jako
dystrybutor), zaś produkcję realizuje w oparciu o zawarte przez Wykonawcę Tranzax
umowy licencyjne ~ dokumentem więc takim nie może (i nie musi) się legitymować”.
Dalej wskazał, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp (…) - jest
zasadniczo oparty na jednej okoliczności - mianowicie fakcie, że z treści
przedłożonego przez Wykonawcę Tranzax wraz z ofertą zaświadczenia do
Centralnej Ewidencji i Informacji Gospodarczej RP („CEIDG") nie wynika wprost, że
w zakres prowadzonej przez niego działalności gospodarczej wchodzi produkcja
łożysk objętych przedmiotem zamówienia w części 12, zaś wskazano tylko, że
Wykonawca Tranzax zajmuje się m. in. sprzedażą hurtową podanych w treści
zaświadczenia - części. Powyższa argumentacja Odwołującego jest w całości
pozbawiona zasadności - nie znajduje bowiem uzasadnienia ani w obowiązujących
przepisach prawa, ani w aktualnym orzecznictwie”. Zamawiający zwrócił także
uwagę, że (…) zgodnie z brzmieniem przepisu art. 6 ust. 1 Ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej z dnia 2 lipca 2004 r. (t. j.: Dz. U. Nr 220, poz. 1447)
(„Ustawa SDG") „Podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności
gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem
warunków określonych przepisami prawa.'" - przepis ten stanowi o dwóch
fundamentalnych zasadach ustrojowych obowiązujących w zakresie działalności
gospodarczej: zasadzie wolności gospodarczej oraz zasadzie równości wobec prawa
podmiotów wykonujących taką działalność. Wynikają one z Konstytucji RP. Artykuł 6
można zatem traktować jako ustawowe potwierdzenie wspomnianych zasad
konstytucyjnych.” Jednocześnie ustawowe ograniczenia (w znaczeniu - szczególne
warunki, jeżeli chodzi o prowadzenie działalności gospodarczej danego rodzaju) -
zostały wprowadzone Ustawą SDG dla następujących rodzajów działalności
gospodarczej: takiej, dla której wymagane jest uzyskanie przez przedsiębiorcę
koncesji (zgodnie z art. 46 i nast. Ustawy SDG); która wymaga udzielenia
przedsiębiorcy zezwolenia lub licencji (art. 75 i nasi. Ustawy SDG) lub która
obejmuje działalność regulowaną (definicja działalności regulowanej została ujęta
w art. 5 pkt 5) Ustawy SDG - jest to „działalność gospodarczą której
wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych
przepisami prawa", zaś szczegółowy tryb postępowania uwzględniono w
przepisach art. 64 i nast. Ustawy SDG. W przypadku działalności koncesjonowanej,
objętej licencją lub zezwoleniem, ustawodawca w Ustawie SDG wskazał w sposób
enumeratywny, jakie rodzaje działalności winny być reglamentowane i kontrolowane
w powyższy sposób, jeżeli chodzi zaś o działalność regulowaną - uczynił odesłanie
do właściwych w tym względzie przepisów prawa. Podkreślił, że (…) czynności
polegające na produkcji łożysk tramwajowych nie zostały wskazane w Ustawie SDG
jako ten typ działalności, który wymagałby wdrożenia przez podmiot chcący
prowadzić działalność gospodarczą w tym zakresie - jednej ze szczególnych
procedur objętych tą Ustawą. Tylko bowiem w takim zakresie można byłoby dopuścić
ewentualną analizę treści zaświadczenia o wpisie do CEIDG, jak również
występowanie, w stosunku do danego przedsiębiorcy, okoliczności pozytywnych
dozwalających mu na prowadzenie działalności danego rodzaju. A’ contrario więc -
jeżeli podejmowanie danej działalności gospodarczej nie dotyczy działalności
„szczególnej" w powyższym znaczeniu - następuje w tym zakresie powrót do zasady
ogólnej - ujętej w powołanym art. 6 Ustawy SDG. W związku z powyższym nie
można zasadnie twierdzić, że przedsiębiorca niepodlegający powyższym rygorom
szczególnym Ustawy SDG, a więc prowadzący działalność gospodarczą w oparciu o
zasadę ogólną swobody jej wykonywania - nie może wykonywać działalności
gospodarczej innej niż ta wskazana w CEIDG (uprzednio - w Ewidencji Działalności
Gospodarczej). Taka interpretacja byłaby bowiem sprzeczna z przepisami powołanej
Ustawy”.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając odwołanie, Izba uwzględniała przede wszystkim dyrektywę
wynikającą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zgodnie z którą, Izba orzeka wyłącznie w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Tak jak ustaliła Izba w odwołaniu
podniesiono zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy „TRANZAX” P……
S………… z Bydgoszczy [dalej także „TRANZAX”] z naruszeniem art. 24 ust.2 pkt 3 i
pkt 4 ustawy Pzp. W zakresie pierwszego z zarzutów Odwołujący stwierdził, że
wykonawca „TRANZAX” złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, gdyż wykonawca ten - składając
ofertę na dostawę części i podzespołów podwozia wagonu 105N dla części 12,
oferując łożyska polskiej marki VTL - oświadczył niezgodnie z prawdą, iż jest ich
producentem i w związku z tym nie dołączył certyfikatu autoryzowanego
dystrybutora. Jako dowód powołał treść wpisu przedsiębiorcy P……… S……….. do
Ewidencji Działalności Gospodarczej z którego nie wynika, że prowadzi on
jakąkolwiek działalność gospodarczą w zakresie produkcji, w szczególności nie
produkuje łożysk, i tym samym nie może wyprodukować łożysk stanowiących
przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu. Stwierdził także, że (…)
Pośrednio okoliczność powyższa wynika również z załączonego do oferty Katalogu
(wymagany przez SIWZ). Katalog ten nie zawiera bowiem informacji takich jak dane
konstrukcyjne, bo na przykład nie zawiera informacji o sposobie oznaczania łożysk,
które to oznaczenia stosowane przy opisie łożyska mogą różnić się miedzy
poszczególnymi producentami i dlatego informacje te umieszczane są w części
opisowej katalogów producentów. Co do drugiego zarzutu podał w odwołaniu, że
mimo wezwania wykonawca TRANZAX nie dołączył do oferty stosownego certyfikatu
autoryzowanego dystrybutora, do czego był zobowiązany zgodnie z rozdziałem XI
ust. 3.2.6.1. specyfikacji. Konsekwencją powyższego jest naruszenie w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego także ust. 4 art. 24 oraz art. 89
ust. 1 pkt. 2 i 5 ustawy Pzp, co w konsekwencji skutkuje także – zdaniem
Odwołującego - naruszeniem art. 7 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 26 ust. 3 wskazanej
ustawy Pzp.
Wobec tych ustaleń, Izba – wobec treści art. 192 ust.7 ustawy Pzp - bez
rozpoznania pozostawiła podnoszony w toku rozprawy zarzut, że specyfikacja w
rozdziale XI ust. 3.2.6.1. nie pozwalała producentom na samodzielne ubieganie się w
niniejszym postępowaniu o zamówienie publiczne. Na marginesie Izba zwraca
uwagę, że interpretacja przyjęta przez Zamawiającego tego postanowienia jest
zgodna z podstawowym celem postępowania o zamówienie publiczne. Zasadniczym
bowiem celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór
najkorzystniejszej oferty w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp i tym samym
udzielenie zamówienia publicznego każdemu z wykonawców, który ma możliwość
zrealizowania danego zamówienia i jednocześnie, uwzględniając stosowne przepisy
ustawy Pzp nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta nie podlega
odrzuceniu. Inne rozumienie tego warunku prowadziłoby zdaniem Izby do
nieuprawnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, co skutkowałoby w
konsekwencji do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, o której stanowi art. 7
ust.1 ustawy Pzp. Izba zwraca także uwagę na brak zapytań wykonawców, co do
tego spornego postanowienia.
Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu, Izba po rozważeniu
ustalonego stanu faktycznego, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, doszła
do przekonania, że żaden z zarzutów wskazanych w odwołaniu nie zasługuje na
uwzględnienie.
Rozpatrując zarzuty dotyczące naruszenia art. 24 ust.2 pkt 3 i pkt 4 ustawy
Pzp, Izba miała na uwadze, że dla oceny oferty składanej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego - tak jak podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie
- kluczowymi dokumentami są Ogłoszenie o zamówieniu i specyfikacja istotnych
warunków zamówienia, określające wymagania zamawiającego oraz oferta
wykonawcy, określająca jego zobowiązania. Tak jak wskazywał sam Odwołujący,
specyfikacja nie definiowała pojęcia producenta, ani pojęcia dystrybutora. Nie
odsyłała także do przepisów kodeksu cywilnego, w tym art. 449 (1) Kc, na które w
toku rozprawy powoływał się Odwołujący i tym samym w okolicznościach niniejszej
sprawy brak jest podstaw ograniczania definicji pojęcia „producenta” wyłącznie do
art. 449
Kc, tym bardziej, że przepis ten odnosi się do producenta wytwarzającego
produkt niebezpieczny, za który nie można uznać - w przekonaniu Izby - łożysk
objętych przedmiotem zamówienia. W tym przypadku KIO podziela pogląd
Zamawiającego i Przystępującego wykonawcy TRANZAX, że odnoszenie definicji
producenta oraz dystrybutora do ustaw takich jak Prawo własności przemysłowej,
oraz o ogólnym bezpieczeństwie produktów - jest jak najbardziej uprawnione. Izba
stwierdza także, że zakres wpisu do ewidencji działalności gospodarczej nie
rozstrzyga o prawie podmiotu do prowadzenia działalności gospodarczej. Ponadto
takim wpisem do rejestru uprawniony organ nie rozstrzyga o prawie danego
podmiotu do prowadzenia działalności i tym samym brak odpowiedniego wpisu nie
może stanowić przeszkody na skuteczne – o ile taka działalność jest faktycznie
wykonywana – powoływanie się przez wykonawcę na taką działalność. Tak ja
podnosi się w orzecznictwie oznaczenie przedmiotu działalności ma wyłącznie
charakter informacyjno-statystyczny i brak takiego oznaczenia nie jest ustawowym
warunkiem prowadzenia działalności gospodarczej w danej dziedzinie. Tym samym
wymóg dostarczenia certyfikatu autoryzowanego dystrybutora nie mógł w sposób
oczywisty dotyczyć wykonawcy TRANZAX, gdyż ten – zdaniem Izby wykazał, że
występuje w charakterze producenta oferowanych łożysk. Izba stwierdziła również,
że postanowienia specyfikacji nie precyzowały żadnych wymagań, co do zawartości
katalogów, wskazując tylko w pkt 3.2.6.1. Rozdziału XI, że warunek dotyczy złożenia
w ofercie przez wykonawców (dotyczy Części 12) m.in. (…) Katalogu producentów
łożysk wraz ze stosownym certyfikatem autoryzowanego dystrybutora”. Taki katalog
został przez wykonawcę TRANZAX dostarczony, a weryfikacja jego zawartości
mogła nastąpić wyłącznie poprzez pryzmat dalszych warunków zamówienia
określonych w opisie przedmiotu zamówienia.
W konkluzji Izba stwierdza, że wykonawca „TRANZAX” P…….. S……… z
Bydgoszczy wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a zatem nie
zachodziła podstawa do jego wykluczenia z postępowania określona art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp i tym bardziej brak było podstaw do wykluczenia wykonawcy w
oparciu o przesłankę określoną art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym
podnoszone zarzuty, co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 5 ustawy Pzp, oraz art. 7
ust. 1 i ust. 2, a także art. 26 ust. 3 wskazanej ustawy Pzp są niezasadne.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………..
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę - WIKA Sp. z o.o., 44 – 100 Gliwice, ul.
Toszecka 17, i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WIKA Sp.
z o.o., 44 – 100 Gliwice, ul. Toszecka 17 tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy WIKA Sp. z o.o., 44 – 100 Gliwice, ul. Toszecka 17 na
rzecz zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A., 41 – 506 Chorzów, ul. Inwalidzka 5
kwotę 3 597zł. 75 gr. (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych
siedemdziesiąt pięć groszy) z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2562/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę - WIKA sp. z o.o. z Gliwic ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr
113, poz. 759 ze zm.) (ustawa Pzp) od czynności Zamawiającego - Tramwaje
Śląskie S.A. Chorzów w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w
trybie przetargu pisemnego pn.: „Dostawa części i podzespołów podwozia wagonu
105N” w zakresie części 12. Zdaniem wykonawcy czynności zamawiającego podjęte
w tym postępowaniu naruszają przepisy ustawy Pzp, a mianowicie art. 24 ust. 2 pkt.
3 i 4 oraz ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 5, oraz art. 7 ust. 1 i ust. 2, a także art. 26 ust. 3
wskazanej ustawy Pzp. Wskazując na powyższe naruszenia wniósł o:
1) unieważnienie czynności zamawiającego - wyboru najkorzystniejszej oferty dla części 12
zamówienia;
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia badania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
dla części 12 zamówienia oraz
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
Stwierdził również, że (…) Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu
odwołania albowiem dla części 12 zamówienia oferta Odwołującego w przypadku
wykluczenia
z
postępowania
„TRANZAX”
P……..
S…………
będzie
najkorzystniejszą. W uzasadnieniu wykonawca wskazał, że w dniu 14 listopada 2012
roku
Zamawiający
powiadomił
uczestnika
przedmiotowego
postępowania
prowadzonego w trybie przetargu pisemnego pn.: „Dostawa części i podzespołów
podwozia wagonu 105 N” o wyborze oferty firmy TRANZAX P……. S……….. z
Bydgoszczy [dalej TRANZAX], jako najkorzystniejszej dla części nr 12, na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dokonując wyboru oferty tego wykonawcy Zamawiający naruszył przepisy ustawy,
albowiem wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a jego oferta nie spełnia
warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz). Z
uwagi na powyższe okoliczności, wybrany wykonawca powinien być wykluczony z
postępowania, a jego oferta odrzucona. W zakresie zarzutu złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania stwierdził w szczególności, że wykonawca TRANZAX, składając ofertę
na dostawę części i podzespołów podwozia wagonu 105N dla części 12, zaoferował
łożyska polskiej marki VTL, oświadczając niezgodnie z prawdą, iż jest ich
producentem i w związku z czym nie dołączył certyfikatu autoryzowanego
dystrybutora. Przedmiotowe oświadczenie zawarte w pismach oferenta z dnia
31.10.2012 r. i 09.11.2012 r. jest niezgodne ze stanem faktycznym, albowiem
wykonawca nie jest producentem łożysk. W tym przypadku stwierdził, że (…)
Przedsiębiorca podejmuje działalność gospodarczą po złożeniu wniosku o wpis do
Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w której określa jej
przedmiot. Wykonawca P.….. S……. wpisany do ewidencji w dniu 1 października
1991 roku prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Agencja Handlowo -
Usługowa „TRANZAX” P…….. S………, która nie obejmuje produkcji. Załączone
przez „TRANZAX” P……. S………. do oferty prawo ochronne na znak towarowy
potwierdza jedynie prawo tego oferenta do znaku towarowego „VTL”, a nie
okoliczność, że jest on producentem łożysk oznaczonych tym znakiem”. Zwrócił
także uwagę, że z pisma z dnia 31.10. 2012 r. wynika, że oferowane łożyska są
polskiej produkcji, a ich produkcja odbywa się na podstawie umowy licencyjnej.
Zatem (…) Skoro oferent jest producentem łożysk i przysługuje mu prawo ochronne
do znaku, to nie bardzo wiadomo, kto komu i w jakim celu udzielił licencji. Z kolei (…)
z pisma z dnia 09.11.2012r. wynika, że łożyska są produkowane są przez oferenta i
pochodzą bezpośrednio z jego fabryk (tzn. z ilu fabryk, skoro miejsce prowadzenia
działalności gospodarczej, zgodnie z wpisem do ewidencji jest tylko jedno (w
Bydgoszczy, przy ul. Ujejskiego 30)”. Zdaniem wnoszącego odwołanie (…),
ponieważ z wpisu P……… S……….. do Ewidencji Działalności Gospodarczej
wynika, że nie prowadzi on jakiejkolwiek działalności gospodarczej w zakresie
produkcji, w szczególności nie prowadzi produkcji łożysk, to nie może On
wyprodukować
łożysk
stanowiących
przedmiot
zamówienia
w
niniejszym
postępowaniu”. Zdaniem Odwołującego (…) Pośrednio okoliczność powyższa wynika
również z załączonego do oferty Katalogu (wymagany przez S1WZ). Katalog ten nie
zawiera bowiem informacji takich jak dane konstrukcyjne, a w tym np. sposób
oznaczenia łożysk. Oznaczenia dodatkowe stosowane przy opisie łożyska mogą
różnić się miedzy poszczególnymi producentami. Dlatego też informacje te
umieszczane są w części opisowej katalogów producentów. Ma to na celu
uszczegółowienie i zabezpieczenie się przed zastosowaniem nieprawidłowego
łożyska. Nie wiadomo zatem jakie dokładnie łożyska zostały w przedmiotowym
zamówieniu zaoferowane i, co ważniejsze, jakie będą do zamawiającego
dostarczone. W konkluzji wykonawca stwierdził, że wykonawca wybrany (…) złożył
niezgodne z prawdą informacje mające wpływ na wybór oferty, a przez to naruszył
przepisy ustawy. W zakresie tego zarzutu wskazał na art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy
Pzp, który stanowi, (…) że zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik postępowania. Czynność wykluczenia na podstawie przywołanego przepisu
może być dokonana w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia
nieprawdziwych informacji oraz wpływu informacji na wynik postępowania. Wpływ
może mieć charakter bezpośredni (verba legis „mające wpływ”), gdy wprost rzutuje
na wynik postępowania - wybór najkorzystniejszej oferty lub pośredni (verba legis
„mogące mieć wpływ”), gdy na danym etapie postępowania wybór oferty jeszcze nie
nastąpił, lecz informacje mają znaczenie dla możliwości uzyskania zamówienia przez
danego wykonawcę. Informacja są nieprawdziwe kiedy prezentują stan inny, niż w
rzeczywistości. Niezgodność powinna mieć charakter obiektywny w danych
okolicznościach faktycznych i prawnych”. Stwierdził również, że (…) Złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania nie stanowi błędu
w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy (wyrok KIO z 14.4.2011 r., sygn. akt KIO 706/11).
W zakresie zarzutu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
wskazał na rozdział XI Opisu Sposobu Przygotowania Ofert specyfikacji zgodnie z
którym (…) ofertą jest oryginał wypełnionego formularza oferty dla wybranej części
zamówienia z wymaganymi oświadczeniami i dokumentami, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Wykonawca był
zobowiązany zgodnie z ust. 3.2.6.1. opisu dołączyć do oferty katalogi producentów
łożysk wraz ze stosownym certyfikatem autoryzowanego dystrybutora”. Dalej podał,
że (…) Mimo wezwania Wykonawca nie dołączył certyfikatu, a jednocześnie wskazał
niezgodnie z prawdą na to, iż jest producentem”. Podkreślił jednocześnie, że (…)
Wykonawca w procedurze ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego
powinien dołożyć należytej staranności, aby wykazać, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wszelkie zaniechania w
tym zakresie niosą dla wykonawcy negatywne konsekwencje. Wskazał także, że (…)
Zgodnie z art. 7 Ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców. Czynności związane z przygotowaniem oraz
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby
zapewniające bezstronność i obiektywizm. Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustaw. Udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wymaga zachowania przez wykonawców
należytej staranności na każdym etapie postępowania, w szczególności przy
przygotowywaniu oferty i wymaganych zgodnie z art. 25 ust. 1 oświadczeń i
dokumentów. Należyta staranność wymagana od profesjonalnego uczestnika rynku
zamówień publicznych obejmuje konieczność oceny i weryfikacji informacji
podawanych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
niezależnie od tego, czy pochodzą od samego wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie zamówienia, czy od innych osób i podmiotów na które wykonawca się
powołuje. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 statuuje bezwzględny obowiązek
zamawiającego wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania oraz niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ratio legis powołanego przepisu
Ustawy jest eliminacja z postępowania wykonawców, którzy oświadczyli nieprawdę w
celu uzyskania zamówienia, a tym samym zabezpieczenie słusznego interesu
zamawiających. Przepisy Ustawy nie zawierają, żadnej przesłanki umożliwiającej
uchylenie się Wykonawcy od skutków nieprawdziwego oświadczenia. Z literalnej
interpretacji wynika, że zamawiający jest zobowiązany do dokonania wykluczenia
bez badania, czy złożenie informacji nieprawdziwych nosi znamiona winy
wykonawcy. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę złożoną przez wykonawcę
wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą z mocy prawa”. W związku z
powyższym - zdaniem Odwołującego - są podstawy do odrzucenia oferty
wykonawcy „TRANZAX” P………. S……….. z Bydgoszczy.
Przystępujący wykonawca – „TRANZAX” P……. S…….., zgłaszający
przystąpienie po stronie Zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania podnosząc,
że nie złożył nieprawdziwych informacji, a jego oferta potwierdza warunki
wymagane w niniejszym postępowaniu. W szczególności podał, że (…) Definicja
„producenta" oraz „dystrybutora" nie jest jednolita w prawie polskim oraz w prawie
UE. Zgodnie z definicją zawartą w ustawie z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym
bezpieczeństwie produktów (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2003 r.), producentem jest cyt.
„przedsiębiorca prowadzący w Unii Europejskiej lub na terytorium państw
członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy
o Europejskim Obszarze Gospodarczym działalność polegającą na wytwarzaniu
produktu albo każdą inną osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na
produkcie bądź do niego dołączając swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź
inne odróżniające oznaczenie, a także osobę, która naprawia lub regeneruje produkt,
"(vide: art. 3 pkt 2 lit. a ww. ustawy - za dyrektywą UE nr 92/59/EWG o ogólnym
bezpieczeństwie produktu). Z powyższej definicji wynika wprost i jest szeroko
stosowane w realiach obecnej gospodarki, że za producenta uważa się nie tylko ten
podmiot, który bezpośrednio wytwarza dany produkt (klasyczna, wąska postać
„produkcji"), ale również ten, który występuje jako wytwórca, podczas gdy sam
proces produkcji jest realizowany w części, a nawet w całości przez osobę trzecią,
działającą na jego zlecenie (outsourcing produkcji). Składane Zamawiającemu
oświadczenia Przystępującego dotyczyły właśnie tej drugiej formy „produkcji", która
nie wymaga od Przystępującego posiadania własnej fabryki łożysk. Wystarczające
pozostaje tu, że Przystępujący jest właścicielem znaku towarowego VTL i podzleca
produkcję łożysk określonych typów, oznaczonych tym znakiem, na podstawie
stosownych umów licencyjnych (które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
TRANZAX w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji),
oraz zgodnie z wymogami technologicznymi i zachowaniem norm jakościowych
TRANZAX. Opisany model produkcji należy odróżnić od dystrybucji, gdyż
Przystępujący nie dokonuje u swoich kooperantów zakupu łożysk, ale kupuje ich
pracę - usługę polegającą na wykonaniu partii zleconego towaru, wg specyfikacji
dostarczonej przez Przystępującego. Staje się w ten sposób właścicielem łożysk w
sposób pierwotny, tj. już z chwilą ich wytworzenia, a nie wtórny, z chwilą ich zakupu”.
Podkreślił również, (…) że o polskim pochodzeniu marki VTL decyduje w
szczególności fakt, że podmiotem uprawnionym (właścicielem znaku VTL) jest
Przystępujący, jako przedsiębiorca polski, a jej rejestracja została dokonana w
Polsce. Oznacza to zgodnie z art. 153 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo
własności przemysłowej, że Przystępujący uzyskał prawo wyłącznego używania
znaku towarowego VTL w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze
Rzeczypospolitej Polskiej. Kwestionowanie polskości marki VTL jest w tej sytuacji
niezrozumiałe. W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że złożone przez
Przystępującego oświadczenia o statusie producenta są prawdziwe”. Co do
zarzutu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w całości
powołał argumentację, o której mowa powyżej, (…) z której wynika, że posiada on
status polskiego producenta łożysk marki VTL. Jako producent, Przystępujący
organizuje własny system sprzedaży, posługując się Katalogiem łożysk VTL, który
został dostarczony Zamawiającemu z kartami asortymentu łożysk wymaganych
przez Zamawiającego (SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia dla Części 12). Katalog
ten został załączony do pisma Przystępującego z dnia 31.10.2012 r. i dostarczony
Zamawiającemu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z
dnia 29.10.2012 r. sygn. DF/FZ/3266/12. Stwierdził również, że (…) Katalog ten nie
odpowiada standardom stosowanym przez innych producentów, jest również
nietrafiony. Postanowienia SIWZ nie precyzowały żadnych wymagań co do
zawartości katalogów, wskazując w pkt 3.2.6.1. Rozdziału XI SIWZ, że warunkiem
złożenia oferty jest wyłącznie złożenie przez wykonawców (dotyczy Części 12)
następujących dokumentów: „Katalogi producentów łożysk wraz ze stosownym
certyfikatem autoryzowanego dystrybutora.". Jeśli Katalog taki został przez
Przystępującego dostarczony, to weryfikacja jego zawartości może nastąpić jedynie
poprzez pryzmat dalszych warunków zamówienia określonych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia. Wynika z nich (vide pkt 2 tiret 1), że cyt. „Parametry dotyczące nośności
dynamicznej nie mogą być gorsze niż katalogowych producentów według których
podano oznaczenia łożysk.". Przystępujący wskazuje w tym miejscu, że dostarczony
przez niego Katalog zawiera pozycje (parametry) pn. nośność dynamiczna i
statyczna (określona w kN), co umożliwiało zweryfikowanie przez Zamawiającego
spełnienia tego warunku dostawy na potrzeby oceny i porównania ofert”. W konkluzji
podkreślił, że (…) oferowane przez niego łożyska marki VTL spełniają wszelkie
obowiązujące normy jakościowe, warunki techniczne i wytyczne obowiązujące dla
tego rodzaju materiałów (łożysk) - zgodnie z wymogami pkt 3 Opisu Przedmiotu
Zamówienia dla Części 12, o czym świadczą otrzymywane przez Przystępującego
referencje od zamawiających. Są produkowane wyłącznie przez kooperantów
posługujących się normami jakościowymi obowiązującymi w Polsce i całej UE, w tym
ISO 9001-2000”. Zatem (…) wymóg dostarczenia certyfikatu autoryzowanego
dystrybutora nie mógł w sposób oczywisty dotyczyć Przystępującego, gdyż ten
występuje w charakterze producenta oferowanych łożysk”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie również wniósł o oddalenie
odwołania w całości. W szczególności zwrócił uwagę – tak jak Przystępujący
wykonawca - na istotną różnicę pomiędzy działaniem danego podmiotu w ramach
obrotu rynkowego jako producenta oraz jako dystrybutora, ze szczególnym
uwzględnieniem drugiego ze wskazanych pojęć. Według treści oferty złożonej w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Wykonawcę Tranzax oraz
udzielonych następnie Zamawiającemu wyjaśnień w toku badania i oceny ofert,
Wykonawca Tranzax wyjaśnił, że jest producentem oferowanych do dostawy łożysk
sygnowanych znakiem towarowym „VTL", w związku z czym wskazał na niemożność
przedłożenia przez niego żądanego przez Zamawiającego w pkt. 3.2.6.1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia sporządzonej w niniejszym postępowaniu („SIWZ") -
„stosownego certyfikatu autoryzowanego dystrybutora". Podał także, że (…) zgodnie
z koncepcją cywilistyczną umowy dystrybucyjnej jej stronami są dystrybutor
(nabywca) i dostawca (producent) zaś jej przedmiotem - obrót rzeczami ruchomymi
dostarczonymi przez producenta (dostawcę) celem ich dalszej odsprzedaży przez
pośrednika prowadzącego przedsiębiorstwo dystrybucyjne na własny rachunek i we
własnym imieniu. Odsprzedając towary nabyte od dostawcy, dystrybutor, jak każdy
pośrednik, pozyskuje na jego rzecz klientów. Dystrybutor wykonuje niektóre usługi
związane z realizacją umowy sprzedaży (np. odbioru dostawy, wystawienia
dokumentów przewozowych, karty gwarancyjnej, itp.) oraz świadczy autoryzowane
usługi serwisowe w ramach obsługi gwarancyjnej, ale przede wszystkim realizuje
własną koncepcję gospodarczą, odsprzedając na swój rachunek towary zakupione u
dostawcy (...), a prowadzona przez niego działalność dystrybucyjna, choć
nastawiona na zysk własny, pełni, przy okazji, funkcję służebną wobec producenta,
wspomagając realizację jego indywidualnych aspiracji ekonomicznych. Istotą
zobowiązania dystrybutora jest więc pośrednictwo przy sprzedaży towarów a cechą
indywidualizującą porozumienie dystrybucyjne jest jego cel ~ zakup towaru od
dostawcy dokonywany z zamiarem jego dalszej odsprzedaży. Cel ten stanowi istotny
element umowy dystrybucyjnej. Podkreślił dalej, że (…) opierając się w
szczególności na informacjach i wyjaśnieniach złożonych przez Wykonawcę Tranzax
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należałoby przyjąć, że
Wykonawca Tranzax nie pełni w łańcuchu dostawy produktów objętych tym
zamówieniem - roli dystrybutora w znaczeniu, które wynika z powyższego,
cywilistycznego założenia umowy dystrybucyjnej. Nadto zaś istotne znaczenie będzie
mieć dla oceny powyższej kwestii fakt, że Wykonawca Tranzax do treści oferty
złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (str. 56) - załączył,
wydane przez Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej -świadectwo ochronne nr
243063 - dotyczące prawa ochronnego na znak towarowy „VTL", którym, według
oświadczeń wykonawcy Tranzax złożonych w (oku postępowania (pisma z dnia 31
października 2012 r. -niesygnowane oraz sygnowane znakiem TX/PS/J2/1S1)
znakowane są dostarczane przez niego łożyska. Dysponowanie powyższym tytułem
prawnym, osadzonym w przepisach ustawy Prawo własności przemysłowej z dnia 30
czerwca 2000 r. (t. j.: Dz.U. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.) - stanowi bowiem jeden z
istotnych elementów przy definiowaniu pojęcia „producenta" - co ważne - odmiennie
niż „dystrybutora" - w ustawodawstwie polskim. Jednym z przykładów na powyższe
może być brzmienie przepisu art. 5 pkt 20) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o
systemie oceny zgodności (Dz. U. 2002 Nr 366 poz. 1360 z późn. Zm.}, który
definiuje pojęcie „producenta". Przez pojęcie „producenta" należy mianowicie
rozumieć „osobę fizyczną lub prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą
osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której ten wyrób
zaprojektowano lub wytworzono, w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do
użytku pod własną nazwą lub znakiem" - z uwagi na wcześniej prowadzony wywód
(fakt dysponowania przez Wykonawcę Tranzax wskazanym wyżej prawem
ochronnym na znak towarowy) - ostatni element cytowanej definicji winien
być szczególnie podkreślony. Tymczasem pkt 23) powołanego art. 5 Ustawy odnosi
się do dystrybutorów
dystrybutorem mianowicie jest osoba fizyczna lub prawna
albo jednostka organizacyjna nieposiadającą osobowości prawnej, która dostarcza
lub udostępnia wyrób po jego wprowadzeniu do obrotu (na marginesie:
„wprowadzeniem do obrotu" jest „udostępnienie przez producenta, jego
upoważnionego przedstawiciela lub importera, nieodpłatnie albo za opłatą, po raz
pierwszy na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa
członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - strony
umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym wyrobu w celu jego używania lub
dystrybucji" - art. 5 pkt 2) Ustawy o systemie oceny zgodności). Łączna więc lektura
powyższych przepisów prawa, w zastawieniu z przytoczoną na wstępie cywilistyczną
charakterystyką umowy dystrybucji pozwala stwierdzić, że role producenta (pojęcie
„sensu largo") oraz dystrybutora - w obrocie mają charakter odmienny. W
konsekwencji zaś, jeżeli Wykonawca Tranzax przyjął na siebie rolę producenta
łożysk objętych zamówieniem publicznym - nie może on jednocześnie pełnić roli ich
dystrybutora w powszechnie przyjętym rozumieniu relacji, na których opiera się
umowa dystrybucyjna. Konsekwencją przyjęcia powyższego założenia jest faktyczna
(uzasadniona)
niemożność
przedłożenia
przez
Wykonawcę
„certyfikatu
autoryzowanego dystrybutora", wskazanego przez Zamawiającego w pkt 3.2.6.1
SIWZ, skoro, według wyjaśnień Wykonawcy Tranzax - dokonuje on sprzedaży
oferowanych łożysk sygnowanych
znakiem towarowym „VTL" - niejako
bezpośrednio, a więc nie w ramach struktury umowy dystrybucyjnej (nie jako
dystrybutor), zaś produkcję realizuje w oparciu o zawarte przez Wykonawcę Tranzax
umowy licencyjne ~ dokumentem więc takim nie może (i nie musi) się legitymować”.
Dalej wskazał, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp (…) - jest
zasadniczo oparty na jednej okoliczności - mianowicie fakcie, że z treści
przedłożonego przez Wykonawcę Tranzax wraz z ofertą zaświadczenia do
Centralnej Ewidencji i Informacji Gospodarczej RP („CEIDG") nie wynika wprost, że
w zakres prowadzonej przez niego działalności gospodarczej wchodzi produkcja
łożysk objętych przedmiotem zamówienia w części 12, zaś wskazano tylko, że
Wykonawca Tranzax zajmuje się m. in. sprzedażą hurtową podanych w treści
zaświadczenia - części. Powyższa argumentacja Odwołującego jest w całości
pozbawiona zasadności - nie znajduje bowiem uzasadnienia ani w obowiązujących
przepisach prawa, ani w aktualnym orzecznictwie”. Zamawiający zwrócił także
uwagę, że (…) zgodnie z brzmieniem przepisu art. 6 ust. 1 Ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej z dnia 2 lipca 2004 r. (t. j.: Dz. U. Nr 220, poz. 1447)
(„Ustawa SDG") „Podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności
gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem
warunków określonych przepisami prawa.'" - przepis ten stanowi o dwóch
fundamentalnych zasadach ustrojowych obowiązujących w zakresie działalności
gospodarczej: zasadzie wolności gospodarczej oraz zasadzie równości wobec prawa
podmiotów wykonujących taką działalność. Wynikają one z Konstytucji RP. Artykuł 6
można zatem traktować jako ustawowe potwierdzenie wspomnianych zasad
konstytucyjnych.” Jednocześnie ustawowe ograniczenia (w znaczeniu - szczególne
warunki, jeżeli chodzi o prowadzenie działalności gospodarczej danego rodzaju) -
zostały wprowadzone Ustawą SDG dla następujących rodzajów działalności
gospodarczej: takiej, dla której wymagane jest uzyskanie przez przedsiębiorcę
koncesji (zgodnie z art. 46 i nast. Ustawy SDG); która wymaga udzielenia
przedsiębiorcy zezwolenia lub licencji (art. 75 i nasi. Ustawy SDG) lub która
obejmuje działalność regulowaną (definicja działalności regulowanej została ujęta
w art. 5 pkt 5) Ustawy SDG - jest to „działalność gospodarczą której
wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych
przepisami prawa", zaś szczegółowy tryb postępowania uwzględniono w
przepisach art. 64 i nast. Ustawy SDG. W przypadku działalności koncesjonowanej,
objętej licencją lub zezwoleniem, ustawodawca w Ustawie SDG wskazał w sposób
enumeratywny, jakie rodzaje działalności winny być reglamentowane i kontrolowane
w powyższy sposób, jeżeli chodzi zaś o działalność regulowaną - uczynił odesłanie
do właściwych w tym względzie przepisów prawa. Podkreślił, że (…) czynności
polegające na produkcji łożysk tramwajowych nie zostały wskazane w Ustawie SDG
jako ten typ działalności, który wymagałby wdrożenia przez podmiot chcący
prowadzić działalność gospodarczą w tym zakresie - jednej ze szczególnych
procedur objętych tą Ustawą. Tylko bowiem w takim zakresie można byłoby dopuścić
ewentualną analizę treści zaświadczenia o wpisie do CEIDG, jak również
występowanie, w stosunku do danego przedsiębiorcy, okoliczności pozytywnych
dozwalających mu na prowadzenie działalności danego rodzaju. A’ contrario więc -
jeżeli podejmowanie danej działalności gospodarczej nie dotyczy działalności
„szczególnej" w powyższym znaczeniu - następuje w tym zakresie powrót do zasady
ogólnej - ujętej w powołanym art. 6 Ustawy SDG. W związku z powyższym nie
można zasadnie twierdzić, że przedsiębiorca niepodlegający powyższym rygorom
szczególnym Ustawy SDG, a więc prowadzący działalność gospodarczą w oparciu o
zasadę ogólną swobody jej wykonywania - nie może wykonywać działalności
gospodarczej innej niż ta wskazana w CEIDG (uprzednio - w Ewidencji Działalności
Gospodarczej). Taka interpretacja byłaby bowiem sprzeczna z przepisami powołanej
Ustawy”.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając odwołanie, Izba uwzględniała przede wszystkim dyrektywę
wynikającą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zgodnie z którą, Izba orzeka wyłącznie w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Tak jak ustaliła Izba w odwołaniu
podniesiono zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy „TRANZAX” P……
S………… z Bydgoszczy [dalej także „TRANZAX”] z naruszeniem art. 24 ust.2 pkt 3 i
pkt 4 ustawy Pzp. W zakresie pierwszego z zarzutów Odwołujący stwierdził, że
wykonawca „TRANZAX” złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, gdyż wykonawca ten - składając
ofertę na dostawę części i podzespołów podwozia wagonu 105N dla części 12,
oferując łożyska polskiej marki VTL - oświadczył niezgodnie z prawdą, iż jest ich
producentem i w związku z tym nie dołączył certyfikatu autoryzowanego
dystrybutora. Jako dowód powołał treść wpisu przedsiębiorcy P……… S……….. do
Ewidencji Działalności Gospodarczej z którego nie wynika, że prowadzi on
jakąkolwiek działalność gospodarczą w zakresie produkcji, w szczególności nie
produkuje łożysk, i tym samym nie może wyprodukować łożysk stanowiących
przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu. Stwierdził także, że (…)
Pośrednio okoliczność powyższa wynika również z załączonego do oferty Katalogu
(wymagany przez SIWZ). Katalog ten nie zawiera bowiem informacji takich jak dane
konstrukcyjne, bo na przykład nie zawiera informacji o sposobie oznaczania łożysk,
które to oznaczenia stosowane przy opisie łożyska mogą różnić się miedzy
poszczególnymi producentami i dlatego informacje te umieszczane są w części
opisowej katalogów producentów. Co do drugiego zarzutu podał w odwołaniu, że
mimo wezwania wykonawca TRANZAX nie dołączył do oferty stosownego certyfikatu
autoryzowanego dystrybutora, do czego był zobowiązany zgodnie z rozdziałem XI
ust. 3.2.6.1. specyfikacji. Konsekwencją powyższego jest naruszenie w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego także ust. 4 art. 24 oraz art. 89
ust. 1 pkt. 2 i 5 ustawy Pzp, co w konsekwencji skutkuje także – zdaniem
Odwołującego - naruszeniem art. 7 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 26 ust. 3 wskazanej
ustawy Pzp.
Wobec tych ustaleń, Izba – wobec treści art. 192 ust.7 ustawy Pzp - bez
rozpoznania pozostawiła podnoszony w toku rozprawy zarzut, że specyfikacja w
rozdziale XI ust. 3.2.6.1. nie pozwalała producentom na samodzielne ubieganie się w
niniejszym postępowaniu o zamówienie publiczne. Na marginesie Izba zwraca
uwagę, że interpretacja przyjęta przez Zamawiającego tego postanowienia jest
zgodna z podstawowym celem postępowania o zamówienie publiczne. Zasadniczym
bowiem celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór
najkorzystniejszej oferty w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp i tym samym
udzielenie zamówienia publicznego każdemu z wykonawców, który ma możliwość
zrealizowania danego zamówienia i jednocześnie, uwzględniając stosowne przepisy
ustawy Pzp nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta nie podlega
odrzuceniu. Inne rozumienie tego warunku prowadziłoby zdaniem Izby do
nieuprawnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, co skutkowałoby w
konsekwencji do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, o której stanowi art. 7
ust.1 ustawy Pzp. Izba zwraca także uwagę na brak zapytań wykonawców, co do
tego spornego postanowienia.
Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu, Izba po rozważeniu
ustalonego stanu faktycznego, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, doszła
do przekonania, że żaden z zarzutów wskazanych w odwołaniu nie zasługuje na
uwzględnienie.
Rozpatrując zarzuty dotyczące naruszenia art. 24 ust.2 pkt 3 i pkt 4 ustawy
Pzp, Izba miała na uwadze, że dla oceny oferty składanej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego - tak jak podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie
- kluczowymi dokumentami są Ogłoszenie o zamówieniu i specyfikacja istotnych
warunków zamówienia, określające wymagania zamawiającego oraz oferta
wykonawcy, określająca jego zobowiązania. Tak jak wskazywał sam Odwołujący,
specyfikacja nie definiowała pojęcia producenta, ani pojęcia dystrybutora. Nie
odsyłała także do przepisów kodeksu cywilnego, w tym art. 449 (1) Kc, na które w
toku rozprawy powoływał się Odwołujący i tym samym w okolicznościach niniejszej
sprawy brak jest podstaw ograniczania definicji pojęcia „producenta” wyłącznie do
art. 449
Kc, tym bardziej, że przepis ten odnosi się do producenta wytwarzającego
produkt niebezpieczny, za który nie można uznać - w przekonaniu Izby - łożysk
objętych przedmiotem zamówienia. W tym przypadku KIO podziela pogląd
Zamawiającego i Przystępującego wykonawcy TRANZAX, że odnoszenie definicji
producenta oraz dystrybutora do ustaw takich jak Prawo własności przemysłowej,
oraz o ogólnym bezpieczeństwie produktów - jest jak najbardziej uprawnione. Izba
stwierdza także, że zakres wpisu do ewidencji działalności gospodarczej nie
rozstrzyga o prawie podmiotu do prowadzenia działalności gospodarczej. Ponadto
takim wpisem do rejestru uprawniony organ nie rozstrzyga o prawie danego
podmiotu do prowadzenia działalności i tym samym brak odpowiedniego wpisu nie
może stanowić przeszkody na skuteczne – o ile taka działalność jest faktycznie
wykonywana – powoływanie się przez wykonawcę na taką działalność. Tak ja
podnosi się w orzecznictwie oznaczenie przedmiotu działalności ma wyłącznie
charakter informacyjno-statystyczny i brak takiego oznaczenia nie jest ustawowym
warunkiem prowadzenia działalności gospodarczej w danej dziedzinie. Tym samym
wymóg dostarczenia certyfikatu autoryzowanego dystrybutora nie mógł w sposób
oczywisty dotyczyć wykonawcy TRANZAX, gdyż ten – zdaniem Izby wykazał, że
występuje w charakterze producenta oferowanych łożysk. Izba stwierdziła również,
że postanowienia specyfikacji nie precyzowały żadnych wymagań, co do zawartości
katalogów, wskazując tylko w pkt 3.2.6.1. Rozdziału XI, że warunek dotyczy złożenia
w ofercie przez wykonawców (dotyczy Części 12) m.in. (…) Katalogu producentów
łożysk wraz ze stosownym certyfikatem autoryzowanego dystrybutora”. Taki katalog
został przez wykonawcę TRANZAX dostarczony, a weryfikacja jego zawartości
mogła nastąpić wyłącznie poprzez pryzmat dalszych warunków zamówienia
określonych w opisie przedmiotu zamówienia.
W konkluzji Izba stwierdza, że wykonawca „TRANZAX” P…….. S……… z
Bydgoszczy wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a zatem nie
zachodziła podstawa do jego wykluczenia z postępowania określona art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp i tym bardziej brak było podstaw do wykluczenia wykonawcy w
oparciu o przesłankę określoną art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym
podnoszone zarzuty, co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 5 ustawy Pzp, oraz art. 7
ust. 1 i ust. 2, a także art. 26 ust. 3 wskazanej ustawy Pzp są niezasadne.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
