rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-03
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-03
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2546/12
KIO 2546/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2012r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2012r. przez wykonawcę
Schulke Polska Sp. z o.o., ul. Rydygiera 8, 01-793 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Radomski Szpital Specjalistyczny, ul. Tochtermana 1, 26-610
Radom.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2012r. przez wykonawcę
Schulke Polska Sp. z o.o., ul. Rydygiera 8, 01-793 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Radomski Szpital Specjalistyczny, ul. Tochtermana 1, 26-610
Radom.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny
złożonych ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Radomski Szpital Specjalistyczny, ul. Tochtermana 1, 26-
610 Radom i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy
) uiszczoną przez Schulke Polska
Sp. z o.o., ul. Rydygiera 8, 01-793 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Radomskiego Szpitala Specjalistycznego, ul. Tochtermana 1, 26-610
Radom na rzecz Schulke Polska Sp. z o.o., ul. Rydygiera 8, 01-793 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2546/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Radomski Szpital Specjalistyczny Ul. Tochtermana 1, 26-610 Radom
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup i dostawę płynów infuzyjnych, leków objętych programem
terapeutycznym i innych leków, środków dezynfekcyjnych na skórę i błony śluzowe,
materiałów hemostatycznych, dozowników na preparaty do dezynfekcji rąk, plastrów do
aplikacji w metodzie Kinesiology Traping, koncentratów, szczepionek oraz zestawów do
nebulizatora dla potrzeb Radomskiego Szpitala Specjalistycznego - część nr 29 Preparaty do
dezynfekcji skóry, błon śluzowych i ran IV - nr sprawy: RSS/ZPFSiZ/P-37/.../2012.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 sierpnia 2012r. pod nr 2012/S 154 – 257124 i w dniu 12 września
2012r. pod nr 2012/S 175 – 287991.
Informację o wyniku postępowania, w tym również o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy: Bialmed Sp. z o.o. ul. Marii Konopnickiej 11 a, 12-230 Biała Piska - zwanego
dalej Bialmed, zostało przekazane Odwołującemu: Schulke Polska Sp. z o.o. Ul. Rydygiera
8, 01-793 Warszawa w dniu 9 listopada 2012r.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 19
listopada 2012r. wniósł od niej odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Powyższe odwołanie zostało również wniesione od zaniechania odrzucenia oferty
konkurencyjnej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp poprzez naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2.
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Bialmed, która to oferta jest niezgodna z treścią SIWZ;
3.
ewentualne naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i innych przepisów
wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego odwołania.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu w zakresie Części nr 29:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3.
odrzucenia oferty Bialmed na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp;
4.
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt. 3 nakazanie
wezwania Bialmed do uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust. 3 ustawy, co do
potwierdzenia wymaganego spektrum działania zaoferowanych preparatów.
Swoje odwołanie oparł przede wszystkim na zarzucie niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ.
Zwrócił uwagę, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej
SIWZ – w załączniku nr 32 do oferty tj. Formularz Cenowy / Specyfikacja Techniczna został
zdefiniowany przedmiot zamówienia, a w poz. 1 i 2 zostały podane wymogi, które powinny
spełniać zaoferowane preparaty, w tym wskazanie m.in.: 3 różnych wielkości opakowań
jednostkowych / 250, 500 i 1000 ml / spektrum działania obejmujące m.in. V, w tym Herpes i
Papova.
Podniósł, że we wskazanych pozycjach części nr 29 wykonawca Bialmed zaoferował
preparaty Softasept N bezbarwny (poz. 1) i barwiony (poz. 2), które nie spełniają tychże
wymogów, jeśli zważyć na fakt, iż: preparaty zaoferowane przez tego wykonawcę są
konfekcjonowane w opakowaniach 250 i 1000 ml (nie występuje opakowanie 500 ml), a
wykonawca w sposób nieuprawniony w miejsce wymaganych opakowań 500 ml zaoferował
opakowania 1000 ml - co jednoznacznie wynika z treści oferty wybranej (str. 40 i 41), a także
z dokumentów produktowych załączonych do oferty.
Przyznał fakt, że w odpowiedzi na pytanie nr 31 z dnia 7 września 2012r.
Zamawiający nie wyraził zgody na zaoferowanie w miejsce opakowania 500 ml opakowania
1000 ml, o co wnosił wykonawca występujący z wnioskiem o wyjaśnienie SIWZ, a jedynie
stwierdził, iż opakowanie 1000 ml jest już dopuszczone we wskazanych pozycjach części nr
29.
Poza tym zarzucił, że preparaty te nie spełniają wymogów SIWZ również z powodu
braku potwierdzenia spektrum zaoferowanych preparatów co do V - wirusy Herpes i Papova,
zarówno w treści oferty (str. 40 – 42) jak i dokumentach przedmiotowych przedłożonych
przez Wykonawcę (Charakterystyka produktu leczniczego i ulotka).
Twierdził, że wymóg sprecyzowany przez Zamawiającego - pkt. 7.11 SIWZ był
jednoznaczny i niebudzący wątpliwości tzn. wykonawca był zobowiązany dołączyć do oferty
ulotki informacyjne lub karty charakterystyki potwierdzające, że oferowane produkty
posiadają żądane spektrum i czas działania.
Wskazał, że Bialmed w ulotce potwierdził wirusobójcze działanie preparatów
względem wirusów HIV, HBV, HCV, Vacinia, Rota, Polio, nie potwierdził jednak skuteczności
względów wirusów Herpes i Papova.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia wraz z jego zmianami i Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wraz modyfikacjami, w tym udzielonymi wyjaśnieniami do SIWZ z dnia 7
września 2012r., oferty Bialmed i oferty Odwołującego, wezwania Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień z dnia 30 października 2012r i odpowiedzi Bialmed na to wezwanie z dnia
5 listopada 2012r. wraz z załącznikami w postaci oświadczeń Aesculap – Chifa sp. z o.o., jak
również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień Izba postanowiła
odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1 i art.26 ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.), nie
dostrzegła jednak po stronie Zamawiającego naruszenia art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Istotnymi zagadnieniami wymagającymi rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie
były między innymi kwestie czy Zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty Bialmed z
powodu sprzeczności jej treści z treścią SIWZ, a także czy Zamawiający wobec braku w
ofercie informacji o zwalczaniu przez zaoferowany preparat wirusa Herpersa i Papowa nie
był
zobowiązany
do
wezwania
do
uzupełnienia
dokumentów
informacyjnych
potwierdzających żądane spektrum działania.
Izba w zakresie pierwszego zgłoszonego zarzutu doszła do przekonania, że treść
oferty wyrażona w załączniku nr 32 stanowiącym formularz cenowy/specyfikacje techniczną
w części nr 29 – Preparaty do dezynfekcji skóry, błon śluzowych i ran IV nie pozostaje w
sprzeczności z treścią zmienionego SIWZ w zakresie formularza cenowego/specyfikacji
technicznej po zmianach z dnia 7 września 2012r.(załącznik nr 32 do ofert).
Zdaniem Izby wpisanie przez wykonawcę do rubryki w poz.3 formularza ofertowego
zakresu działania Herpes i Papova bez takiego wpisu w poz.8 tegoż formularza ofertowego
informacji o zakresie działania nie oznacza kolizji treści oferty w zaskarżonej części z treścią
SIWZ, bowiem z oświadczenia zawartego w poz.3 wynika, że zakresem działania objęte są
także wirusy Herpes i Papova.
Jednocześnie – w ocenie Izby – z odpowiedzi na pytanie nr 31 z pisma
Zamawiającego z dnia 7 września 2012r. „Prosimy o dopuszczenie opakowań 1000ml
zamiast 500ml w odpowiednim przeliczeniu ilości. W przypadku negatywnej odpowiedzi
prosimy o merytoryczne uzasadnienie”, gdzie udzielił on odpowiedzi: „Zamawiający w w/w
pozycjach
dopuścił
również
opakowania
1000ml(1l),
dlatego
też
pytanie
jest
bezprzedmiotowe” wynika, że jako równoważne Zamawiający przyjął także opakowanie
1000ml(1l) zamiast 500ml.
Izba przy tym ustaliła, że powyższa zmiana SIWZ była uwarunkowana otwarciem
konkurencyjnym Zamawiającego wobec faktu, iż wyłącznym dostawcą opakowań
przedmiotowych preparatów 500 ml jest Odwołujący.
Według Izby brak wskazania przez Zamawiającego uzasadnienia merytorycznego do
żądania opakowania danej wielkości, pomimo oczekiwania wykonawcy zadającego pytanie
na takie uzasadnienie jest równoznaczne z dopuszczeniem także opakowań 1000ml zamiast
500ml zgodnych z oczekiwaniami tegoż wykonawcy.
Nadto należy zważyć, że stosownie do brzmienia pkt.9.4 SIWZ w przypadku
rozbieżności pomiędzy treścią SIWZ a treścią udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującą
należy przyjąć treść pisma, zawierającego późniejsze oświadczenia Zamawiającego.
Zatem w rozpoznawanym przypadku pierwszorzędną regułą interpretacyjną SIWZ w
spornym zakresie będzie powołane wyżej wyjaśnienie Zamawiającego.
Poza tym wymaga wskazania, że powyższe wyjaśnienie ma również zastosowanie w
stosunku do części nr 27, 28, 29, 30 przedmiotu zamówienia z uwagi na zmianę ogłoszenia i
wprowadzenie tych dodatkowych części oraz zważywszy na fakt, że część 13, o której mowa
w pytaniu nr 31 dotyczy preparatów do dezynfekcji skóry, błon śluzowych i ran i została
oznaczonych cyfrą I, a te nowo wprowadzone części zamówienia zostały oznaczone
następnymi po tej cyfrze cyframi od II do V i również dotyczą preparatów do dezynfekcji
skóry, błon śluzowych i ran.
Rozpoznając w dalszej kolejności odwołanie należy stwierdzić, że potwierdził się
zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp.
Zgodnie z pkt.7.11 SIWZ dotyczącym próbek, opisów, fotografii w zakresie części nr
13, 14, 18, 26, 27, 28, 29 i 30 Zamawiający wyjaśnił, że dla części nr 13, 14, 18, 26, 27, 28,
29 i 30 wykonawcy do oferty muszą załączyć ulotki informacyjne lub karty charakterystyki,
potwierdzające, że oferowane produkty posiadają żądane spektrum i czas działania.
Zdaniem Izby dołączone do oferty przez Bialmed dokumenty w wykonaniu
powyższego postanowienia SIWZ, a szczególności ulotka informacyjna Softasept N i karta
charakterystyki, jak również decyzje Ministra Zdrowia z dnia 4 listopada 2008r. na preparat
Softasept N zabarwiony i z dnia 6 listopada 2008r. na preparat Softasept N niezabarwiony
oraz charakterystyki produktu leczniczego nie potwierdzają, iż oferowana dostawa spełnia
wymagania Zamawiającego.
W ocenie Izby dokonane przez Zamawiającego uzupełnienie powyższych
dokumentów przy okazji wyjaśnienia treści oferty zostało w sposób niezgodny z prawem
Do uzupełnienia powyższej kategorii dokumentów służy, co do zasady przepis art.26
ust.3 ustawy Pzp, a nie instytucja określona w art.87 ust.1 ustawy Pzp służąca jedynie do
wyjaśnienia treści oferty.
Zamawiający mógł wprawdzie żądać od wykonawcy Bialmed wyjaśnienia treści oferty
na zasadzie art.87 ust.1 ustawy Pzp w celu uzyskania informacji odnośnie okoliczności czy w
ogóle oferowane preparaty posiadają żądany zakres działania, jednak nie był on uprawniony
do oceny oferty w zakresie pkt.7.11 SIWZ bez posiadania złożonych przez tego wykonawcę
dokumentów potwierdzających, że spełniają one wymagania Zamawiającego w zakresie
żądanego spektrum działania.
Jednocześnie Izba reprezentuje zapatrywanie, że informacja wykonawcy zawarta w
piśmie z dnia 5 listopada 2012r.o inaktywacji wirusa Polio przez preparat przeznaczony do
dezynfekcji, jako tożsamej z inaktywacją innych wirusów, zarówno otoczkowych, jak i bez
otoczkowych, a więc również wirusa Herpes oraz Papiloma Virus, zaliczanych niegdyś do
niewystępującej obecnie w systematyce rodziny wirusów Papova nie zwalnia wykonawcy od
obowiązku załączenia do oferty dokumentów na potwierdzenie spełniania wymogów
przedmiotowych w zakresie spektrum działania preparatu.
Poza tym Izba doszła do przekonania, że oświadczenia producenta preparatów
Aeskulap – Chifa sp. z o.o. z dnia 24 września 2012r. dotyczą jedynie wirusa Herpes i Polio,
milczą jednak w zakresie dotyczącym wirusa Papova, a Zamawiający nie udowodnił, że
oświadczenia te potwierdzają takie działanie wirusobójcze tego preparatu.
Izba nie mogła również uznać powyższych dokumentów za dające podstawę
Zamawiającemu do oceny przedmiotowych wymagań, bowiem zostały one pozyskane przez
niego przy czynności wyjaśnienia oferty, a nie w trybie przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp.
Na marginesie wymaga zauważenia, że Odwołujący w swojej ofercie na stronie 191
przedłożył postanowienie Ministra Zdrowia z dnia 4 lutego 2012r. wyjaśniające wątpliwości,
co do treści decyzji Ministra Zdrowia nr RRH/4111/08 z dnia 10 grudnia 2008r., z którego to
postanowienia wyraźnie wynika, że w dokumentacji ww produktu leczniczego złożonej w
procesie dostosowania do wymogów Prawa farmaceutycznego opisana jest skuteczność
działania produktu na V wirusy między innymi: Herpes Simplex i Papovirus.
Powyższy dokument wskazuje, że istnieją różne możliwości potwierdzania spełniania
warunków przedmiotowych tejże dostawy, a pominięcie wymaganych dokumentów
zawierających ważne dla Zamawiającego informacje może być traktowane, jako naruszenie
zasady równości i konkurencyjności uczestników postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż stwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy
Pzp miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny
złożonych ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Radomski Szpital Specjalistyczny, ul. Tochtermana 1, 26-
610 Radom i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy
) uiszczoną przez Schulke Polska
Sp. z o.o., ul. Rydygiera 8, 01-793 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Radomskiego Szpitala Specjalistycznego, ul. Tochtermana 1, 26-610
Radom na rzecz Schulke Polska Sp. z o.o., ul. Rydygiera 8, 01-793 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2546/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Radomski Szpital Specjalistyczny Ul. Tochtermana 1, 26-610 Radom
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup i dostawę płynów infuzyjnych, leków objętych programem
terapeutycznym i innych leków, środków dezynfekcyjnych na skórę i błony śluzowe,
materiałów hemostatycznych, dozowników na preparaty do dezynfekcji rąk, plastrów do
aplikacji w metodzie Kinesiology Traping, koncentratów, szczepionek oraz zestawów do
nebulizatora dla potrzeb Radomskiego Szpitala Specjalistycznego - część nr 29 Preparaty do
dezynfekcji skóry, błon śluzowych i ran IV - nr sprawy: RSS/ZPFSiZ/P-37/.../2012.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 sierpnia 2012r. pod nr 2012/S 154 – 257124 i w dniu 12 września
2012r. pod nr 2012/S 175 – 287991.
Informację o wyniku postępowania, w tym również o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy: Bialmed Sp. z o.o. ul. Marii Konopnickiej 11 a, 12-230 Biała Piska - zwanego
dalej Bialmed, zostało przekazane Odwołującemu: Schulke Polska Sp. z o.o. Ul. Rydygiera
8, 01-793 Warszawa w dniu 9 listopada 2012r.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 19
listopada 2012r. wniósł od niej odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Powyższe odwołanie zostało również wniesione od zaniechania odrzucenia oferty
konkurencyjnej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp poprzez naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2.
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Bialmed, która to oferta jest niezgodna z treścią SIWZ;
3.
ewentualne naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i innych przepisów
wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego odwołania.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu w zakresie Części nr 29:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3.
odrzucenia oferty Bialmed na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp;
4.
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt. 3 nakazanie
wezwania Bialmed do uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust. 3 ustawy, co do
potwierdzenia wymaganego spektrum działania zaoferowanych preparatów.
Swoje odwołanie oparł przede wszystkim na zarzucie niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ.
Zwrócił uwagę, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej
SIWZ – w załączniku nr 32 do oferty tj. Formularz Cenowy / Specyfikacja Techniczna został
zdefiniowany przedmiot zamówienia, a w poz. 1 i 2 zostały podane wymogi, które powinny
spełniać zaoferowane preparaty, w tym wskazanie m.in.: 3 różnych wielkości opakowań
jednostkowych / 250, 500 i 1000 ml / spektrum działania obejmujące m.in. V, w tym Herpes i
Papova.
Podniósł, że we wskazanych pozycjach części nr 29 wykonawca Bialmed zaoferował
preparaty Softasept N bezbarwny (poz. 1) i barwiony (poz. 2), które nie spełniają tychże
wymogów, jeśli zważyć na fakt, iż: preparaty zaoferowane przez tego wykonawcę są
konfekcjonowane w opakowaniach 250 i 1000 ml (nie występuje opakowanie 500 ml), a
wykonawca w sposób nieuprawniony w miejsce wymaganych opakowań 500 ml zaoferował
opakowania 1000 ml - co jednoznacznie wynika z treści oferty wybranej (str. 40 i 41), a także
z dokumentów produktowych załączonych do oferty.
Przyznał fakt, że w odpowiedzi na pytanie nr 31 z dnia 7 września 2012r.
Zamawiający nie wyraził zgody na zaoferowanie w miejsce opakowania 500 ml opakowania
1000 ml, o co wnosił wykonawca występujący z wnioskiem o wyjaśnienie SIWZ, a jedynie
stwierdził, iż opakowanie 1000 ml jest już dopuszczone we wskazanych pozycjach części nr
29.
Poza tym zarzucił, że preparaty te nie spełniają wymogów SIWZ również z powodu
braku potwierdzenia spektrum zaoferowanych preparatów co do V - wirusy Herpes i Papova,
zarówno w treści oferty (str. 40 – 42) jak i dokumentach przedmiotowych przedłożonych
przez Wykonawcę (Charakterystyka produktu leczniczego i ulotka).
Twierdził, że wymóg sprecyzowany przez Zamawiającego - pkt. 7.11 SIWZ był
jednoznaczny i niebudzący wątpliwości tzn. wykonawca był zobowiązany dołączyć do oferty
ulotki informacyjne lub karty charakterystyki potwierdzające, że oferowane produkty
posiadają żądane spektrum i czas działania.
Wskazał, że Bialmed w ulotce potwierdził wirusobójcze działanie preparatów
względem wirusów HIV, HBV, HCV, Vacinia, Rota, Polio, nie potwierdził jednak skuteczności
względów wirusów Herpes i Papova.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia wraz z jego zmianami i Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wraz modyfikacjami, w tym udzielonymi wyjaśnieniami do SIWZ z dnia 7
września 2012r., oferty Bialmed i oferty Odwołującego, wezwania Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień z dnia 30 października 2012r i odpowiedzi Bialmed na to wezwanie z dnia
5 listopada 2012r. wraz z załącznikami w postaci oświadczeń Aesculap – Chifa sp. z o.o., jak
również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień Izba postanowiła
odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1 i art.26 ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.), nie
dostrzegła jednak po stronie Zamawiającego naruszenia art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Istotnymi zagadnieniami wymagającymi rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie
były między innymi kwestie czy Zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty Bialmed z
powodu sprzeczności jej treści z treścią SIWZ, a także czy Zamawiający wobec braku w
ofercie informacji o zwalczaniu przez zaoferowany preparat wirusa Herpersa i Papowa nie
był
zobowiązany
do
wezwania
do
uzupełnienia
dokumentów
informacyjnych
potwierdzających żądane spektrum działania.
Izba w zakresie pierwszego zgłoszonego zarzutu doszła do przekonania, że treść
oferty wyrażona w załączniku nr 32 stanowiącym formularz cenowy/specyfikacje techniczną
w części nr 29 – Preparaty do dezynfekcji skóry, błon śluzowych i ran IV nie pozostaje w
sprzeczności z treścią zmienionego SIWZ w zakresie formularza cenowego/specyfikacji
technicznej po zmianach z dnia 7 września 2012r.(załącznik nr 32 do ofert).
Zdaniem Izby wpisanie przez wykonawcę do rubryki w poz.3 formularza ofertowego
zakresu działania Herpes i Papova bez takiego wpisu w poz.8 tegoż formularza ofertowego
informacji o zakresie działania nie oznacza kolizji treści oferty w zaskarżonej części z treścią
SIWZ, bowiem z oświadczenia zawartego w poz.3 wynika, że zakresem działania objęte są
także wirusy Herpes i Papova.
Jednocześnie – w ocenie Izby – z odpowiedzi na pytanie nr 31 z pisma
Zamawiającego z dnia 7 września 2012r. „Prosimy o dopuszczenie opakowań 1000ml
zamiast 500ml w odpowiednim przeliczeniu ilości. W przypadku negatywnej odpowiedzi
prosimy o merytoryczne uzasadnienie”, gdzie udzielił on odpowiedzi: „Zamawiający w w/w
pozycjach
dopuścił
również
opakowania
1000ml(1l),
dlatego
też
pytanie
jest
bezprzedmiotowe” wynika, że jako równoważne Zamawiający przyjął także opakowanie
1000ml(1l) zamiast 500ml.
Izba przy tym ustaliła, że powyższa zmiana SIWZ była uwarunkowana otwarciem
konkurencyjnym Zamawiającego wobec faktu, iż wyłącznym dostawcą opakowań
przedmiotowych preparatów 500 ml jest Odwołujący.
Według Izby brak wskazania przez Zamawiającego uzasadnienia merytorycznego do
żądania opakowania danej wielkości, pomimo oczekiwania wykonawcy zadającego pytanie
na takie uzasadnienie jest równoznaczne z dopuszczeniem także opakowań 1000ml zamiast
500ml zgodnych z oczekiwaniami tegoż wykonawcy.
Nadto należy zważyć, że stosownie do brzmienia pkt.9.4 SIWZ w przypadku
rozbieżności pomiędzy treścią SIWZ a treścią udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującą
należy przyjąć treść pisma, zawierającego późniejsze oświadczenia Zamawiającego.
Zatem w rozpoznawanym przypadku pierwszorzędną regułą interpretacyjną SIWZ w
spornym zakresie będzie powołane wyżej wyjaśnienie Zamawiającego.
Poza tym wymaga wskazania, że powyższe wyjaśnienie ma również zastosowanie w
stosunku do części nr 27, 28, 29, 30 przedmiotu zamówienia z uwagi na zmianę ogłoszenia i
wprowadzenie tych dodatkowych części oraz zważywszy na fakt, że część 13, o której mowa
w pytaniu nr 31 dotyczy preparatów do dezynfekcji skóry, błon śluzowych i ran i została
oznaczonych cyfrą I, a te nowo wprowadzone części zamówienia zostały oznaczone
następnymi po tej cyfrze cyframi od II do V i również dotyczą preparatów do dezynfekcji
skóry, błon śluzowych i ran.
Rozpoznając w dalszej kolejności odwołanie należy stwierdzić, że potwierdził się
zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp.
Zgodnie z pkt.7.11 SIWZ dotyczącym próbek, opisów, fotografii w zakresie części nr
13, 14, 18, 26, 27, 28, 29 i 30 Zamawiający wyjaśnił, że dla części nr 13, 14, 18, 26, 27, 28,
29 i 30 wykonawcy do oferty muszą załączyć ulotki informacyjne lub karty charakterystyki,
potwierdzające, że oferowane produkty posiadają żądane spektrum i czas działania.
Zdaniem Izby dołączone do oferty przez Bialmed dokumenty w wykonaniu
powyższego postanowienia SIWZ, a szczególności ulotka informacyjna Softasept N i karta
charakterystyki, jak również decyzje Ministra Zdrowia z dnia 4 listopada 2008r. na preparat
Softasept N zabarwiony i z dnia 6 listopada 2008r. na preparat Softasept N niezabarwiony
oraz charakterystyki produktu leczniczego nie potwierdzają, iż oferowana dostawa spełnia
wymagania Zamawiającego.
W ocenie Izby dokonane przez Zamawiającego uzupełnienie powyższych
dokumentów przy okazji wyjaśnienia treści oferty zostało w sposób niezgodny z prawem
Do uzupełnienia powyższej kategorii dokumentów służy, co do zasady przepis art.26
ust.3 ustawy Pzp, a nie instytucja określona w art.87 ust.1 ustawy Pzp służąca jedynie do
wyjaśnienia treści oferty.
Zamawiający mógł wprawdzie żądać od wykonawcy Bialmed wyjaśnienia treści oferty
na zasadzie art.87 ust.1 ustawy Pzp w celu uzyskania informacji odnośnie okoliczności czy w
ogóle oferowane preparaty posiadają żądany zakres działania, jednak nie był on uprawniony
do oceny oferty w zakresie pkt.7.11 SIWZ bez posiadania złożonych przez tego wykonawcę
dokumentów potwierdzających, że spełniają one wymagania Zamawiającego w zakresie
żądanego spektrum działania.
Jednocześnie Izba reprezentuje zapatrywanie, że informacja wykonawcy zawarta w
piśmie z dnia 5 listopada 2012r.o inaktywacji wirusa Polio przez preparat przeznaczony do
dezynfekcji, jako tożsamej z inaktywacją innych wirusów, zarówno otoczkowych, jak i bez
otoczkowych, a więc również wirusa Herpes oraz Papiloma Virus, zaliczanych niegdyś do
niewystępującej obecnie w systematyce rodziny wirusów Papova nie zwalnia wykonawcy od
obowiązku załączenia do oferty dokumentów na potwierdzenie spełniania wymogów
przedmiotowych w zakresie spektrum działania preparatu.
Poza tym Izba doszła do przekonania, że oświadczenia producenta preparatów
Aeskulap – Chifa sp. z o.o. z dnia 24 września 2012r. dotyczą jedynie wirusa Herpes i Polio,
milczą jednak w zakresie dotyczącym wirusa Papova, a Zamawiający nie udowodnił, że
oświadczenia te potwierdzają takie działanie wirusobójcze tego preparatu.
Izba nie mogła również uznać powyższych dokumentów za dające podstawę
Zamawiającemu do oceny przedmiotowych wymagań, bowiem zostały one pozyskane przez
niego przy czynności wyjaśnienia oferty, a nie w trybie przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp.
Na marginesie wymaga zauważenia, że Odwołujący w swojej ofercie na stronie 191
przedłożył postanowienie Ministra Zdrowia z dnia 4 lutego 2012r. wyjaśniające wątpliwości,
co do treści decyzji Ministra Zdrowia nr RRH/4111/08 z dnia 10 grudnia 2008r., z którego to
postanowienia wyraźnie wynika, że w dokumentacji ww produktu leczniczego złożonej w
procesie dostosowania do wymogów Prawa farmaceutycznego opisana jest skuteczność
działania produktu na V wirusy między innymi: Herpes Simplex i Papovirus.
Powyższy dokument wskazuje, że istnieją różne możliwości potwierdzania spełniania
warunków przedmiotowych tejże dostawy, a pominięcie wymaganych dokumentów
zawierających ważne dla Zamawiającego informacje może być traktowane, jako naruszenie
zasady równości i konkurencyjności uczestników postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż stwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy
Pzp miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
