rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-11-30
rok: 2012
data dokumentu: 2012-11-30
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2542/12
KIO 2542/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2012 r. przez
Odwołującego – Chèque Déjeuner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Kompania Węglowa SA z siedzibą w Katowicach
przy udziale Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2012 r. przez
Odwołującego – Chèque Déjeuner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Kompania Węglowa SA z siedzibą w Katowicach
przy udziale Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Chèque Déjeuner Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Chèque Déjeuner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2542/12
U z a s a d n i e n i e
I. Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Dostawa bonów żywieniowych
(kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków profilaktycznych oraz zapewnienie
realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla
pracowników KW S.A. Oddział KWK „Bolesław Śmiały" w okresie 25 miesięcy".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
13 lipca 2012 r., poz. 2012/S 133-222311 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 19 listopada 2012 r. Chèque Déjeuner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu art. 7 ust. 1, 24
ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty i dokonanie
wyboru oferty Sodexo Motiviaton Solutions Polska Sp. z o.o. pomimo, że oferta
Odwołującego przedstawia korzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wnosił o:
1)
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w szczególności treści
SIWZ, zapytań i wyjaśnień do SIWZ, ofert wykonawców oraz pytań i wyjaśnień
dotyczących ofert, a także informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu;
2)
uwzględnienie odwołania;
3)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty;
5)
nakazanie Zamawiającemu powtórnego badania i oceny ofert;
6)
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego;
7)
zwrot kosztów postępowania.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Po pierwsze, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nieprecyzyjnie uzasadnił swoją
decyzję o wykluczeniu go z postępowania. W piśmie wskazano numery placówek, jednakże
Odwołujący zauważał, że numery te w wykazie powtarzają się. Przykładowo placówek
handlowych o nr 8 jest dwie (jedna dla miasta Łaziska Górne druga dla powiatu
mikołowskiego). Ze względu na nieprecyzyjne uzasadnienie decyzji Zamawiającego,
Odwołujący zmuszony był poczynić pewne założenia. Przyjęto, że w uzasadnieniu
wykluczenia chodzi o te placówki, których dotyczyła wcześniejsza korespondencja. Gdyby
tak jednak nie było, to Odwołujący podnosi, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej brak uzasadnienia lub niedostateczne uzasadnienie
wykluczenia lub odrzucenia oferty jest samoistną podstawą do uwzględnienia odwołania.
Jest tak, gdyż brak uzasadnienia takich decyzji uniemożliwia bądź istotnie utrudnia obronę
praw wykonawcy.
Po
drugie,
Odwołujący
ustosunkował
się
do
zakwestionowanych
przez
Zamawiającego placówek:
1. W przypadku 15 placówek Zamawiający stwierdził, że posiada wiedzę „wynikającą
z przeprowadzonych wizji lokalnych placówek oraz oświadczeń właścicieli tych
placówek, że placówki te nie realizują i nie będą realizować bonów żywieniowych
emitowanych przez wykonawcę, w okresie realizacji przedmiotowego zamówienia".
Dotyczy to placówek z poz. 6, 7, 10, 11, 18, 19, 20, 31, 50, 51, 52 (numery placówek
podane zgodnie z wykazem placówek załączonym do oferty Odwołującego) wykazu.
Odwołujący zwracał uwagę, że jest to 12 a nie 15 placówek. W czasie wglądu do
dokumentacji postępowania Zamawiający udostępnił Odwołującemu oświadczenia
właścicieli placówek, w których osoby te oświadczyły, że nie realizują bonów
Odwołującego.
W odniesieniu do tej grupy placówek Odwołujący podnosił, że ma zawarte
z placówkami umowy. Umowy te zostały przedstawione Zamawiającemu przy piśmie
z 19 września 2012 r. Umowy są prawnie wiążące, nie zostały wypowiedziane, ani
w inny sposób rozwiązane. Przedstawione oświadczenia nie mogą więc być dowodem
na złożenie nieprawdziwych informacji o dysponowaniu placówkami. Odwołujący
dysponował i dysponuje tymi placówkami na mocy udostępnienia potencjału podmiotu
trzeciego i umów zawartych przez firmę Subiekt. Oświadczenia właścicieli nie mogą
zmienić tej oceny, gdyż nie wywołują one żadnych skutków prawnych, umowy nadal są
wiążące.
2. Placówka nr 40
W odniesieniu do placówki Zamawiający podał, że placówka nie istnieje, pod jej
adresem jest sklep wielobranżowy, placówka nie odpowiada definicji placówki
handlowej określonej w SIWZ.
Odwołujący
podnosił,
że
placówka
była
przedmiotem
wyjaśnień
z 19 września 2012 r. Zamawiający wezwał do wyjaśnień odnośnie tej placówki pismem
z 13 września 2012 r. twierdząc, że pod tym adresem znajduje się SKOK. W odpowiedzi
Odwołujący wyjaśnił, że istotnie placówka nie spełnia wymagań SIWZ, gdyż jest to sklep
wielobranżowy. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na postanowienia pkt XIV SIWZ.
W punkcie tym Zamawiający opisał, w jaki sposób będzie postępować w przypadku jeśli
w toku badania ofert dostrzeże błędy w wykazie placówek. Postanowienia te miały na
następujące brzmienie: "Zamawiający, w przypadku stwierdzenia - wg stanu na dzień
otwarcia ofert - błędów w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych, wdroży
postępowanie wyjaśniające przewidziane dyspozycją art. 26 ust. 4 uPzp, a następnie
skoryguje wykaz placówek nie uznając placówek w następujących przypadkach:
a)
placówka jest niezgodna z definicja placówki handlowej/ gastronomicznej określoną
w pkt 3) załącznik nr 1 SIWZ;
b)
placówka jest remontowana,
c)
placówka została przeniesiona pod inny niż wskazany w wykazie adres,
d)
placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych,
e)
placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych.
W sytuacji, gdy w wyniku dokonanej weryfikacji ilości placówek zachodzić będą
przesłanki wynikające z art. 24 ust 2 pkt 3) uPzp, Zamawiający dokona czynności
zgodnie z dyspozycja ww. artykułu ustawy”.
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia nie zaszły przesłanki wynikające z art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych. Fakt, że wskazano placówkę, która nie spełnia wymagań SIWZ nie
świadczy od razu o złożeniu nieprawdziwych informacji. W odniesieniu do tej placówki
doszło do omyłki, a nie podania nieprawdziwej informacji. W takich przypadkach
Zamawiający powinien dokonać korekty wykazu zgodnie z zasadami, które opisał w pkt
XIV SIWZ. W odniesieniu do trzeciego uczestnika przetargu - P.W. "URASOL" Sp. z
o. o. Zamawiający nie zastosował sankcji wykluczenia, mimo, że nie uznał jego placówki
z poz. 1.
Odwołujący
podnosił,
że
w
wieloletniej
praktyce
Zamawiającego,
akceptowanej przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, stosowano zasadę, że
nie każda omyłka czy błąd w wykazie jest podaniem nieprawdziwych informacji, i nie
skutkuje wykluczeniem lecz korektą wykazu placówek. Jako dowód na poparcie tej tezy
Odwołujący przedstawiał wyniki poprzednich postępowań na podobny przedmiot
zamówienia, z których wynika, że Zamawiający przeprowadzał korekty wykazu
placówek, bez uwzględnienia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
3. Placówka nr 54
W odniesieniu do tej placówki Zamawiający wskazał, że "placówka nie istnieje. Pod
wskazanym adresem znajduje się dom mieszkalny. Brak wyjaśnień Wykonawcy
dotyczących zmiany adresu tej placówki".
Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie wzywał do wyjaśnienia kwestii
adresu placówki. A zgodnie z orzecznictwem KIO, należy rzetelnie wyjaśnić podstawy
takich decyzji, korzystając z instytucji wyjaśnień dokumentów i treści oferty. Uznaje się,
że choć formalnie przepisy art. 26 ust. 3 i art. 87 Prawa zamówień publicznych wskazują
na uprawnienie Zamawiającego, to jednak wymóg rzetelnej oceny ofert prowadzi do
wniosku, że Zamawiający powinien z tych instytucji korzystać przed podjęciem tak
radykalnych decyzji.
Zamawiający w piśmie z 13 września 2012 r. co prawda pytał o tę placówkę,
jednakże wskazał ją wśród kilkudziesięciu innych opatrując komentarzem, że ma
informacje, iż placówka nie będzie realizować bonów Odwołującego. Lakoniczność
i enigmatyczność wezwania do wyjaśnień nie pozwoliła Odwołującemu na wyjaśnienie
kwestii adresu placówki. Stąd też niezaliczenie tej placówki, z uwagi na nieskorzystanie
z art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, stanowi naruszenie tego właśnie przepisu.
Odwołujący powoływał się na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, m. in.
na orzeczenie sygn. akt KIO 487/12 z 27 marca 2012 r.: "Art. 87 ust. 1 p.z.p., (...) kreuje
dla zamawiającego obowiązek uzyskania wyjaśnień w sytuacji, w której zachodzą
jakiekolwiek wątpliwości do co treści złożonej oferty, w szczególności, gdy treść
dokumentów pozostaje niespójna."
4. Placówka nr 52
W odniesieniu do tej placówki Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wskazał, że na
dzień 7 sierpnia 2012 r. (termin składania ofert) nie było aktywnej umowy,
a w wyjaśnieniach z 19 października przedstawiono umowę z 11 marca 2003 r.
i oświadczenie, że placówka była aktywna na dzień 8 sierpnia 2012 r.
Odwołujący podnosił następujące okoliczności: W odniesieniu do tej placówki
w wezwaniu z 13 września 2012 r. Zamawiający stwierdził, iż ma wiedzę o tym, że
placówka nie będzie akceptować bonów emitowanych przez Odwołującego.
W odpowiedzi Odwołujący przedstawił umowę zawartą z Subiekt Sp. z o.o.
i oświadczenie tego podmiotu o udostępnieniu potencjału. Od razu trzeba zaznaczyć, że
była to umowa z roku 2009 r. a nie 2003 jak twierdzi Zamawiający. Następnie w piśmie
z 17 października 2012 r. Zamawiający po raz kolejny w enigmatyczny sposób
stwierdził, że przedstawione umowy nie gwarantują, iż placówka będzie realizować bony
Odwołującego, nie wyjaśniając w ogóle dlaczego ma wątpliwości w tym zakresie.
W wyjaśnieniach z 19 października 2012 r. Odwołujący wyjaśnił, że placówka istniała
i realizowała bony na dzień składania ofert, jednakże właściciel placówki złożył
wypowiedzenie umowy. Rozwiązanie umowy na skutek wypowiedzenia następowało
jednak po terminie składania ofert. Na dowód tego Odwołujący przedstawił dokument
wypowiedzenia (umowę przedstawiono już wcześniej) i oświadczenie właściciela
placówki, że na dzień 8 sierpnia 2012 r. placówka akceptowała bony Odwołującego.
Zamawiający zdaje się opiera swoją decyzję na tym, że oświadczenie to
wskazywało dzień następujący po dniu składania ofert. Istotnie omyłkowo wskazano
w oświadczeniu datę 8 a nie 7 sierpnia. Należy jednak stwierdzić, że skoro umowa
o współpracy została zawarta w 2009 r. i rozwiązana z końcem sierpnia 2012 r. to była
wiążąca na dzień składania ofert (7 sierpnia 2012 r.), co w sposób oczywisty wynika
z przedłożonego dokumentu umowy i jego wypowiedzenia. Co więcej z przedłożone
oświadczenie jak najbardziej potwierdza ten fakt. Jest bowiem oczywiste, że skoro
właściciel placówki wskazuje, że umowa była "aktywna" na dzień 8 sierpnia, to tym
bardziej była aktywna na dzień wcześniejszy (7 sierpnia 2012 r.).
Powyższe wskazuje, że nie doszło do podania nieprawdziwych informacji
w odniesieniu do tej placówki.
5. Placówka gastronomiczna nr 3 "Pod Białym Orłem"
W odniesieniu do tej placówki Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wskazał, że
placówka jest nieczynna w poniedziałki i tym samym nie odpowiada definicji placówki
gastronomicznej. Uprzednio, w piśmie z 13 września 2012 r. Zamawiający zwrócił
uwagę, że placówka nie serwuje posiłków w poniedziałki, a tym samym nie spełnia
wymagań SIWZ. Odwołujący w odpowiedzi przyznał, że placówka nie serwuje posiłków
w poniedziałki.
Nie oznacza to jednak, że doszło do podania nieprawdziwych informacji. Nie może tu
być mowy o nieprawdziwych informacjach. Odwołujący podnosił, że ma zawartą umowę
z placówką. Placówka istnieje, działa, akceptuje bony Odwołującego, a więc Odwołujący
dysponuje tą placówką. Placówka jedynie nie spełnia wymogu, by była czynna
wszystkie dni robocze. Jak wskazano powyżej, zgodnie z pkt XIV SIWZ należało
w takiej sytuacji dokonać korekty wykazu.
6. Placówka gastronomiczna nr 5 Pawilon Handlowo Gastronomiczny ZOŚKA
W odniesieniu do tej placówki Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wskazał, że
placówka nie serwuje regularnych posiłków; w sprzedaży są frytki, dwa rodzaje
hamburgerów i placki ziemniaczane; placówka nie odpowiada definicji placówki
gastronomicznej. Wiedzą tą Zamawiający uzyskał od Odwołującego. Uprzednio,
w piśmie z 13 września 2012 r. Zamawiający zwrócił uwagę, że placówka nie świadczy
usług gastronomicznych. W wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że placówka wycofała
się z serwowania regularnych posiłków; w sprzedaży pozostały frytki, dwa rodzaje
hamburgerów i placki ziemniaczane.
Nie oznacza to jednak, że doszło do podania nieprawdziwych informacji. Nie
może tu być mowy o nieprawdziwych informacjach. Odwołujący ma zawartą umowę
z placówką. Placówka istnieje, działa, akceptuje bony Odwołującego, a więc
Odwołujący dysponuje tą placówką. Placówka jedynie nie spełnia wymogu, by
serwowała co najmniej 5 potraw (serwuje 4). Co istotne ograniczenie menu nastąpiło w
ostatnim czasie, nie wykluczone, że już po terminie składania ofert. Jak wskazano
powyżej, zgodnie z pkt XIV SIWZ należało w takiej sytuacji dokonać korekty wykazu.
7. Placówka gastronomiczna nr 7 Dwa Stawy
W odniesieniu do tej placówki Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wskazał, że
placówka jest czynna tylko w sezonie letnim; placówka nie odpowiada definicji placówki
gastronomicznej. Wiedzę tą Zamawiający uzyskał od Odwołującego. Uprzednio,
w piśmie z 13 września 2012 r. Zamawiający twierdził, że placówka w ogóle nie
świadczy usług gastronomicznych. W wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że placówka
działa jedynie w sezonie letnim i tym samym nie spełnia wymogów SIWZ.
Nie oznacza to jednak, że doszło do podania nieprawdziwych informacji. Nie
może tu być mowy o nieprawdziwych informacjach. Odwołujący ma zawartą umowę
z placówką. Placówka istnieje, działa choć nie całorocznie, akceptuje bony
Odwołującego, a więc Odwołujący dysponuje tą placówką. Placówka jedynie nie spełnia
wymogu, by działała całorocznie. Jak wskazano powyżej, zgodnie z pkt XIV SIWZ
należało w takiej sytuacji dokonać korekty wykazu.
8. Placówka gastronomiczna nr 10 Kebab Shrek
W odniesieniu do tej placówki Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wskazał, że
Odwołujący nie dysponuje placówką, a wezwany do wyjaśnień nie przedstawił
oświadczenia właściciela. Przede wszystkim należy podkreślić, że SIWZ nie wymagała
przedstawiania jakichkolwiek oświadczeń właścicieli placówki, więc z faktu, że nie
przedłożono takiego oświadczenia nie można wywodzić negatywnych dla wykonawcy
skutków.
W piśmie z 13 września 2012 r. Zamawiający twierdził, że ma wiedzę, iż placówka
nie realizuje bonów emitowanych przez Odwołującego. W odpowiedzi przedstawiono
umowę z tą placówką. Następnie w piśmie z 17 października 2012 r. Zamawiający
stwierdził, że umowa nie jest wystarczającym dowodem i w sposób nieuprawniony
zażądał oświadczenia właściciela, choć SIWZ nie przewidywało tego typu dokumentu.
Odwołujący poinformował, że nie jest w stanie uzyskać tego oświadczenia w
wyznaczonym terminie i poprosił o prolongatę terminu. Następnie 4 dni później przesłał
stosowne oświadczenie właściciela placówki. Nie może więc być wątpliwości, że
Odwołujący placówką dysponuje. Fakt, że oświadczenie właściciela przedstawiono kilka
dni później pozostaje bez znaczenia, gdyż po pierwsze Zamawiający nie miał prawa
żądać tego oświadczenia, a przedstawienie go było jedynie wyrazem dobrej woli
Odwołującego, po drugie w chwili oceny ofert Zamawiający dysponował już tym
oświadczeniem.
9. Placówki gastronomiczne 8 i 9
W odniesieniu do tych placówek Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wskazał, że
posiada wiedzę, iż placówki nie będą realizować bonów Odwołującego. W piśmie
z 13 września 2012 r. Zamawiający twierdził, że placówki nie będą realizować bonów
emitowanych przez Odwołującego. W odpowiedzi Odwołujący przedstawił umowy
z placówkami i zobowiązanie podmiotu trzeciego potwierdzające fakt dysponowania.
W odniesieniu do tych placówek należy podnieść, że Wykonawca ma zawarte
z placówkami umowy. Umowy te zostały przedstawione Zamawiającemu przy piśmie
z 19 września 2012 r. Umowy są prawnie wiążące, nie zostały wypowiedziane ani w inny
sposób rozwiązane. Odwołujący dysponował i dysponuje tymi placówkami na mocy
udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego i umów zawartych przez firmę Subiekt.
Informacje posiadane przez Zamawiającego są błędne i nie mogą podważyć prawnie
wiążących umów.
Reasumując Odwołujący podkreślał, że Zamawiający zakwestionował 21 placówek.
Odwołujący podnosił, że w związku z tym Zamawiający stwierdził: „Po dokonanej weryfikacji
ilości placówek, którymi dysponuje Wykonawca (zgodnie z zapisami SIWZ pkt. XIV) oferta
Wykonawcy w rankingu ilości placówek (...) spadła z pozycji pierwszej na pozycję drugą -
ilość placówek uznanych przez Zamawiającego w ofercie Wykonawcy spadła z 157 na 136.
Wobec powyższego Zamawiający stwierdza, iż Wykonawca złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania."
W większości przypadków Zamawiający twierdzi, że placówki nie będą realizować bonów
Odwołującego. Twierdzenie to jest jednak bezpodstawne, gdyż odwołujący ma zawarte
umowy z tymi placówkami. Jedynie w 4 przypadkach należało dokonać korekty wykazu,
gdyż przedstawione placówki nie spełniały definicji zawartej w SIWZ. Nie oznacza to jednak,
że podano nieprawdziwe informacje. Stosownie do postanowień SIWZ i utartej praktyki
należało w takiej sytuacji dokonać korekty wykazu. Niezależnie od tego należy podnieść, że
korekta wykazu o te 4 placówki nie miała i nie mogła mieć wpływu na wynik postępowania,
a pozycja Odwołującego w rankingu ofert nie uległaby zmianie. Tym samym decyzja
o wykluczeniu Odwołującego jest błędna i powinna zostać zweryfikowana.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i na rozprawie
wnosił o jego oddalenie w całości. Podtrzymał stanowisko wyrażone w decyzji o wykluczeniu
odwołującego z postępowania z dnia 9 listopada 2012 r. Złożył odpowiedź na odwołanie na
rozprawie do protokołu. Podnosił, że uzasadnienie decyzji było wystarczające, wynikało
z wcześniejszej korespondencji z Odwołującym, a treść odwołania potwierdza, że
Odwołujący dokładnie znał podstawy nieuznania konkretnych placówek. Odnośnie
12 placówek wymienionych w pkt 9 na str. 5 odwołania Zamawiający powziął wątpliwość,
czy realizują one bony Odwołującego. W związku z czym w odpowiedzi na wezwanie
otrzymał zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów przez Subiekt sp.
z o.o. Podnosi, że jest to odrębny od Odwołującego podmiot, przy czym Odwołujący
w ofercie na str. 8 wskazał, że nie zamierza powierzyć części zamówienia
podwykonawcom, dlatego Zamawiający zaczął dociekać, czy placówki z którymi Subiekt ma
zawarte umowy o realizacji jego bonów (zwraca uwagę na postanowienia tychże umów
z których wynika waga wzoru załączonego bonu, a jest to bon firmy Subiekt), stąd obawa
czy placówki te będą realizować bony emitowane przez Odwołującego. W specyfikacji był
wyraźny zapis, że dla punktacji należy ująć w wykazie placówki realizujące bony emitowane
przez wykonawcę, a Subiekt nie jest wykonawcą w tym postępowaniu. Ostatecznie po
kolejnych wyjaśnieniach i uzyskaniu oświadczeń od właścicieli placówek, że nie realizują oni
bonów żywieniowych Odwołującego, Zamawiający nie zaliczył tych placówek, a ponadto
uznał, że w tym zakresie podano nieprawdziwe informacje. Zauważa, że oświadczenia
przedłożone przez Odwołującego na rozprawie zawierają oświadczenia o realizacji bonów
Odwołującego/Subiekt, co oznacza, że wcale nie wynika z nich, że realizują bony
Odwołującego. Ponadto wskazuje na datę wydania tych oświadczeń – nie jest wykluczone,
że w dacie złożenia oświadczenia placówka realizuje bony Odwołującego. Nadto
oświadczenia te są złożone po upływie zawitego terminu na składania wyjaśnień. Wskazuje,
że odnośnie placówki 10 Odwołujący nie kwestionował wezwania, a oświadczenie
właściciela złożył po upływie terminu zakreślonego w wezwaniu.
Co do pkt 40, 3, 5 i 7 nie ma sporu, ponieważ Odwołujący przyznał w odwołaniu, że placówki
te nie spełniają wymogów SIWZ.
Co do placówki 54 wskazano w ofercie adres, pod którym to adresem Zamawiający ustalił,
że nie jest prowadzona taka działalność, jak wymagana w SIWZ, dlatego więcej o tą
placówkę nie pytał. Odwołujący potwierdził, że w tym miejscu nie ma punktu podlegającego
ocenie.
Odnośnie placówki nr 52 w oświadczeniu z 18.10.2012 r. wskazano datę aktywności i jest to
data po terminie składania ofert.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiła Sodexo Motiviaton
Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, której oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący), który poparł stanowisko
Zamawiającego.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, i Odwołujący nie zostałby wykluczony
z postępowania, a placówki przedstawione przez niego w załączniku do oferty podlegałyby
punktacji – wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.
W zakresie podnoszonych zarzutów, Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert: cena oraz łączna ilość punktów
(placówek): handlowych i gastronomicznych na terenie miasta Łaziska Górne i powiatu
mikołowskiego (bez miasta Łaziska Górne)
Ponieważ bonów nie można oferować za cenę o wartości innej, niż nominalna, o miejscu
w rankingu ofert decydowała ilość placówek, spełniających wymagania Zamawiającego.
2. Na stronie 8 SIWZ Zamawiający uprzedził, iż „w przypadku stwierdzenia - wg stanu na
dzień otwarcia ofert - błędów w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych, wdroży
postępowanie wyjaśniające, przewidziane dyspozycją art. 26 ust. 4 uPzp, a następnie
skoryguje wykaz placówek nie uznając placówek w następujących przypadkach:
a) placówka jest niezgodna z definicja placówki handlowej/ gastronomicznej określoną w pkt
3) załącznik nr 1 SIWZ ;
b) placówka jest remontowana,
c) placówka została przeniesiona pod inny niż wskazany w wykazie adres,
d) placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych nie istnieje;
e) placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych została zlikwidowana.
3. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
w Załączniku nr 1, Zamawiający wymagał, zgodnie z pkt IX SIWZ, dołączenia do oferty:
1) Wzorów bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na posiłki profilaktyczne
(oryginały lub kserokopie) o nominałach żądanych przez Zamawiającego, zawierających
w szczególności pozostałe dane, których żąda Zamawiający, a o których mowa w Załączniku
nr 1 do SIWZ.
2) Wykazu placówek handlowych i gastronomicznych, w których będą realizowane bony
żywieniowe, zlokalizowanych w mieście Łaziska Górne i powiecie mikołowskim (bez miasta
Łaziska Górne) oferujących w sprzedaży produkty spożywcze lub gotowe posiłki (Załącznik
nr 7 do SIWZ).
3) Oświadczenia Wykonawcy, że dysponuje/ będzie dysponował placówkami handlowymi/
gastronomicznymi wyszczególnionymi w wykazie placówek, o których mowa w pkt. 2,
zlokalizowanymi w mieście Łaziska Górne i powiecie mikołowskim (bez miasta Łaziska
Górne), oferującymi w sprzedaży artykuły spożywcze lub gorące posiłki. Przez „dysponuje/
będzie dysponował placówkami handlowymi/ gastronomicznymi” Zamawiający rozumie, że
Wykonawca posiada aktualne umowy zawarte z podmiotami trzecimi bądź inne dokumenty
potwierdzające, że punkty handlowe/gastronomiczne będą realizowały bony emitowane
przez Wykonawcę, w okresie realizacji zamówienia pod nazwa: „Dostawa bonów
żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizacje posiłków profilaktycznych oraz
zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych
dla pracowników KW S.A. Oddziału KWK „Bolesław Śmiały” w okresie 25 miesięcy”
(nr sprawy: 051200306).
4. Odwołujący wskazał w wykazie załączonym do oferty 157 placówek. Ponieważ
Przystępującemu uwzględniono 149 placówek (zgodne oświadczenie Stron do protokołu),
aby zająć pierwsze miejsce w rankingu ofert, Odwołujący musiałby wykazać, że co najmniej
150 placówek z jego wykazu spełnia wymagania Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający (bądź
Przystępujący) w toku postępowania odwoławczego wykazałby, że wymagań nie spełni co
najmniej 7 placówek z oferty Odwołującego, to w takim wypadku jego oferta nie mogłaby być
uznana za najkorzystniejszą.
5. Co do placówek 3, 5, 7, 40 Odwołujący przyznał w odwołaniu, że nie spełniają one
wymogów Zamawiającego.
6. Odnośnie 12 placówek – Odwołujący po wezwaniu do złożenia wyjaśnień w tym zakresie
zobowiązanie do udostępnienia niezbędnych zasobów z dnia 3 sierpnia br. (Subiekt Sp.
z o.o.), tj. placówek handlowych i gastronomicznych na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia i zobowiązuje się, że bony emitowane przez Chèque Déjeuner
będą realizowane w placówkach, z którymi Subiekt ma zawarte umowy o współpracy
w zakresie akceptacji bonów. Załączono umowy wiążące Subiekt Sp. z o.o. z właścicielami
placówek, w których właściciel zobowiązuje się do akceptowania bonów emitowanych przez
Subiekt Sp. z o.o. Równocześnie Odwołujący w odniesieniu do tych placówek w odwołaniu
twierdził, że „ma zawarte z placówkami umowy”.
7. Bony emitowane przez Odwołującego nie są realizowane w 12 placówkach (zgodnie
z oświadczeniami złożonymi przez właścicieli placówek, uzyskanymi przez Zamawiającego
w toku postępowania weryfikacyjnego). Od właścicieli placówek Odwołujący uzyskał
oświadczenie, że realizują oni bądź będą realizować bony żywieniowe ,”Chèque Déjeuner
Sp. z o.o./Subiekt Sp. z o.o.”.
8. Zgodnie z postanowieniami SIWZ, bony żywieniowe, realizowane w placówkach z wykazu,
muszą: być emitowane przez Wykonawcę (pkt 6 załącznika nr 1 do SIWZ); kwestia ta nie
była sporna.
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego i stanowisk Stron, Izba stwierdziła,
co następuje: w toku postępowania odwoławczego Izba bierze pod uwagę dokumentację
obecnego postępowania, a nie dokumentacje innych, podobnych postępowań. Zatem, choć
dotychczasowa praktyka Zamawiającego mogła być inna, to Izba przesądzające znaczenie
przypisuje treści SIWZ obowiązującej w postępowaniu, w którym wniesiono rozpatrywane
odwołanie. Dlatego Izba nie wzięła pod uwagę sposobu weryfikacji wykazu placówek,
stosowanego przez Zamawiającego w innych postępowaniach.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych, Izba stwierdziła, że Odwołujący do odwołania załączył szereg przykładów
postępowania Zamawiającego w razie ustalenia, że dana placówka nie spełnia jego
wymogu, jednak nie wskazał, czy poprzednich postępowaniach Zamawiający w SIWZ zawarł
postanowienie identyczne, jak na stronie 8 SIWZ. Skoro w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia Zamawiający uprzedził, ze będzie weryfikować placówki z wykazu,
a w razie ustalenia, że placówka nie spełnia konkretnych wymagań, uzna, że wykonawca
podał nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik postępowania, a postanowienie to
nie zostało zakwestionowane w drodze środków ochrony prawnej we właściwym terminie, to
trudno na obecnym etapie zarzucać Zamawiającemu, że postąpił zgodnie z SIWZ. Można
rozważać, czy takie zastrzeżenie, jak na stronie 8 SIWZ jest zgodne z przepisami – ale
biorąc pod uwagę okoliczność, że o wygranej w postępowaniu decyduje liczba placówek, to
oczywiste jest, że wskazanie w wykazie placówek niespełniających wymogów ma wpływ na
wynik postępowania. To na wykonawcy ciąży obowiązek dołożenia należytej staranności,
aby dane z wykazu były rzetelne i zgodne z rzeczywistością. Tymczasem sam Odwołujący
przyznał, że 4 placówki nie spełniają wymogów Zamawiającego. Można dyskutować, czy de
facto te 4 placówki miały wpływ na wynik postępowania – mogły mieć, gdyby Zamawiający
ich nie zweryfikowałby (bądź zweryfikowałby nieprawidłowo), w takiej sytuacji 4 placówki, co
do których Odwołujący przyznał, że nie odpowiadają definicji placówki gastronomicznej
byłyby uwzględnione w punktacji. Zatem podanie nieprawdziwych informacji w odniesieniu
do placówki ujętej w wykazie mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący zwracał uwagę w odwołaniu, że Zamawiający inaczej potraktował innego
wykonawcę – nie wykluczył go z powodu podania nieprawdziwych informacji, ale jedynie
skorygował wykaz („W odniesieniu do trzeciego uczestnika przetargu - P.W. "URASOL"
Sp. z o. o. Zamawiający nie zastosował sankcji wykluczenia, mimo, że nie uznał jego
placówki z poz. 1.”). Jeżeli uchybienie innego wykonawcy miało analogiczny zakres
(a Odwołujący nie opisał w odniesieniu do P.W. "URASOL" Sp. z o. o. stanu faktycznego),
jak podanie nierzetelnych informacji przez Odwołującego, Zamawiający powinien
potraktować wykonawców w sposób jednakowy – nierówne traktowanie wykonawców
stanowi naruszeni e art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Niemniej jednak, jeżeli doszło
do takiego naruszenia, to nie miało to wpływu na wynik postępowania (oferta Urasol nie
została uznana za najkorzystniejszą).
Ponadto Izba doszła do wniosku, że również 12 placówek, co do których Odwołujący
legitymował się zasobami udostępnionymi przez podmiot trzeci – Subiekt Sp. z o.o.,
równocześnie twierdząc w odwołaniu, że ma (Odwołujący) zawarte z tymi placówkami
umowy, nie spełnia wymogów Zamawiającego co do możliwości realizacji bonów
Odwołującego. Zatem, nawet gdyby uznać, że Odwołujący nie powinien być wykluczony
z postępowania, to wymogów Zamawiającego nie spełnia łącznie co najmniej 16 placówek
(4 przyznane przez Odwołującego i 12 realizujących bony Subiekt) – a więc oferta
Odwołującego nie byłaby w prowadzonym postępowaniu ofertą najkorzystniejszą (157
placówek z wykazu należałoby zredukować o 16, a więc Odwołujący posiadałby 141
placówek – mniej, niż Przystępujący), a w konsekwencji odwołanie i tak podlegałoby
oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, jako pozostające bez
związku z wynikiem postępowania.
Odnośnie 12 placówek, co do których Odwołujący legitymował się zasobami udostępnionymi
przez podmiot trzeci – Subiekt Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że nie mogą one zostać
uwzględnione w punktacji placówek zgodnych z wymogami Zamawiającego. Nie było
sporne, i nie było przedmiotem zarzutów, że Odwołujący spełnił samodzielnie warunki
udziału w postępowaniu. Przepis art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych pozwala na
posługiwanie się zasobami podmiotu trzeciego w odniesieniu do spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, i to w zakresie spełnienia warunków minimalnych, a nie dla
podwyższenia punktacji. Liczba placówek nie stanowiła warunku udziału w postępowaniu;
zgodnie z SIWZ stanowiła treść oferty – w placówkach z wykazu będą realizowane bony
żywieniowe w ramach wykonywania przedmiotu zamówienia. Można byłoby ewentualnie
rozważać, czy dopuszczalne byłoby posługiwanie się podwykonawcą w tym postępowaniu,
jednak Odwołujący w ofercie nie deklarował, że zamierza wykonać część zamówienia przy
pomocy podwykonawcy (na stronie 8 oferty w tym zakresie wskazano ,,nie dotyczy”). W tym
stanie rzeczy nie można było brać pod uwagę przy punktowaniu placówek, co do których
Odwołujący w toku wyjaśnień wykazał, że to Subiekt Sp. z o.o. posiada umowy, pozwalające
na realizację bonów Subiekta w tychże placówkach.
Należało jeszcze przeanalizować zagadnienie, czy – niezależnie od oświadczanie
Subiekt o udostępnieniu zasobów – możliwe jest realizowanie bonów emitowanych przez
Chèque Déjeuner Sp. o.o. w spornych 12 placówkach.
Jak wskazano wyżej, przedmiotem zamówienia są bony emitowane przez wykonawcę
(zgodnie z ofertą Odwołującego - Chèque Déjeuner Sp. z o.o.), muszą być one realizowane
w placówkach objętych wykazem. Bony emitowane przez Odwołującego nie są realizowane
w 12 placówkach (zgodnie z oświadczeniami złożonymi przez właścicieli placówek,
uzyskanymi przez Zamawiając ego w toku postępowania weryfikacyjnego). Od właścicieli
placówek Odwołujący uzyskał oświadczenia, że realizują oni bądź będą realizować bony
żywieniowe ,,Chèque Déjeuner Sp. z o.o./Subiekt Sp. z o.o.), jednak oświadczenia takiej
treści nie potwierdzają, że placówki te będą realizować bony Chèque Déjeuner Sp. z o.o. –
znak ,,/” należy czytać, podobnie jak spójnik ,,lub”, co należy rozumieć, że placówki te
akceptują bony emitowane przez Subiekt Sp. z o.o. Powyższe rozumienie oświadczeń jest
zgodne z pozostałymi dokumentami przedłożonymi Zamawiającemu przez Odwołującego
w toku postępowania wyjaśniającego – w szczególności z zobowiązaniem podmiotu
trzeciego – Subiekt Sp. z oo. I załączonymi do zobowiązania umowami łączącymi Subiekt
Sp. z o.o. z placówkami. Z powyższych dokumentów nie wynika w żaden sposób, że
placówki będą realizowany bony emitowane przez Chèque Déjeuner Sp. z o.o., a jedynie –
bony Subiekt Sp. z o.o. W ocenie Izby Subiekt Sp. z o.o. nie ma legitymacji, aby
zobowiązywać się do realizacji bonów Odwołującego w imieniu właścicieli placówek – tj. do
składania oświadczenia w imieniu osób trzecich, zupełnie nie związanych z postępowaniem.
Na powyższą ocenę nie może mieć wpływu oświadczenie Odwołującego złożone na
rozprawie, że Subiekt Sp. z o.o. jest częścią grupy kapitałowej, do której należy Dowołujący,
a bony emitowane przez niego są opatrzone logo Subiekt. Z tego faktu nie wynika
okoliczność, że bony Subiekt Sp. z o.o. są równocześnie bonami Odwołującego.
W konsekwencji Odwołujący nie wykazał, ze realizowanie bonów Subiekt Sp. z o.o. w 12
placówkach jest równoznaczne z realizowaniem bonów Odwołującego.
Powyższe rozważania dotyczą również placówek nr 8 i 9.
Odnośnie prowadzonego przez Zamawiając postępowania wyjaśniającego –
rzeczywiście Zamawiający nie miał prawa żądać dokumentów, potwierdzających że
oferowane dostawy spełniają jego wymagania, jeżeli te dokumenty nie były wymagane
w SIWZ. Jednak należy zauważyć, że Zamawiający w SIWZ przewidział weryfikację
placówek – jeżeli weryfikacja przeprowadzona przez Zamawiającego dała wynik negatywny,
w wyniku czego zwrócił się on o wyjaśnienie wątpliwości do wykonawcy – to w interesie
wykonawcy leżało rozwianie wszelkich wątpliwości Zamawiającego, w wyznaczonym przez
niego terminie. Biorąc pod uwagę czynności podejmowane przez Zamawiającego w toku
postępowania, nie doszło ani do naruszenia ar. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych ani
art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych takiego, które miałoby wpływ na wynik
postępowania. Nawet gdyby uwzględnić w punktacji, mimo wątpliwości – choćby co do
rzetelności czy staranności w podawaniu informacji – pozostałe placówki, o których mowa
w odwołaniu (10, 52, 54), to fakt ten byłby bez związku z wynikiem postępowania.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie doszło do takich naruszeń przepisów ustawy,
które miałyby wpływ na wynik postępowania, i na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych oddaliła odwołanie.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Chèque Déjeuner Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Chèque Déjeuner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2542/12
U z a s a d n i e n i e
I. Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Dostawa bonów żywieniowych
(kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków profilaktycznych oraz zapewnienie
realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla
pracowników KW S.A. Oddział KWK „Bolesław Śmiały" w okresie 25 miesięcy".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
13 lipca 2012 r., poz. 2012/S 133-222311 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 19 listopada 2012 r. Chèque Déjeuner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu art. 7 ust. 1, 24
ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty i dokonanie
wyboru oferty Sodexo Motiviaton Solutions Polska Sp. z o.o. pomimo, że oferta
Odwołującego przedstawia korzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wnosił o:
1)
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w szczególności treści
SIWZ, zapytań i wyjaśnień do SIWZ, ofert wykonawców oraz pytań i wyjaśnień
dotyczących ofert, a także informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu;
2)
uwzględnienie odwołania;
3)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty;
5)
nakazanie Zamawiającemu powtórnego badania i oceny ofert;
6)
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego;
7)
zwrot kosztów postępowania.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Po pierwsze, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nieprecyzyjnie uzasadnił swoją
decyzję o wykluczeniu go z postępowania. W piśmie wskazano numery placówek, jednakże
Odwołujący zauważał, że numery te w wykazie powtarzają się. Przykładowo placówek
handlowych o nr 8 jest dwie (jedna dla miasta Łaziska Górne druga dla powiatu
mikołowskiego). Ze względu na nieprecyzyjne uzasadnienie decyzji Zamawiającego,
Odwołujący zmuszony był poczynić pewne założenia. Przyjęto, że w uzasadnieniu
wykluczenia chodzi o te placówki, których dotyczyła wcześniejsza korespondencja. Gdyby
tak jednak nie było, to Odwołujący podnosi, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej brak uzasadnienia lub niedostateczne uzasadnienie
wykluczenia lub odrzucenia oferty jest samoistną podstawą do uwzględnienia odwołania.
Jest tak, gdyż brak uzasadnienia takich decyzji uniemożliwia bądź istotnie utrudnia obronę
praw wykonawcy.
Po
drugie,
Odwołujący
ustosunkował
się
do
zakwestionowanych
przez
Zamawiającego placówek:
1. W przypadku 15 placówek Zamawiający stwierdził, że posiada wiedzę „wynikającą
z przeprowadzonych wizji lokalnych placówek oraz oświadczeń właścicieli tych
placówek, że placówki te nie realizują i nie będą realizować bonów żywieniowych
emitowanych przez wykonawcę, w okresie realizacji przedmiotowego zamówienia".
Dotyczy to placówek z poz. 6, 7, 10, 11, 18, 19, 20, 31, 50, 51, 52 (numery placówek
podane zgodnie z wykazem placówek załączonym do oferty Odwołującego) wykazu.
Odwołujący zwracał uwagę, że jest to 12 a nie 15 placówek. W czasie wglądu do
dokumentacji postępowania Zamawiający udostępnił Odwołującemu oświadczenia
właścicieli placówek, w których osoby te oświadczyły, że nie realizują bonów
Odwołującego.
W odniesieniu do tej grupy placówek Odwołujący podnosił, że ma zawarte
z placówkami umowy. Umowy te zostały przedstawione Zamawiającemu przy piśmie
z 19 września 2012 r. Umowy są prawnie wiążące, nie zostały wypowiedziane, ani
w inny sposób rozwiązane. Przedstawione oświadczenia nie mogą więc być dowodem
na złożenie nieprawdziwych informacji o dysponowaniu placówkami. Odwołujący
dysponował i dysponuje tymi placówkami na mocy udostępnienia potencjału podmiotu
trzeciego i umów zawartych przez firmę Subiekt. Oświadczenia właścicieli nie mogą
zmienić tej oceny, gdyż nie wywołują one żadnych skutków prawnych, umowy nadal są
wiążące.
2. Placówka nr 40
W odniesieniu do placówki Zamawiający podał, że placówka nie istnieje, pod jej
adresem jest sklep wielobranżowy, placówka nie odpowiada definicji placówki
handlowej określonej w SIWZ.
Odwołujący
podnosił,
że
placówka
była
przedmiotem
wyjaśnień
z 19 września 2012 r. Zamawiający wezwał do wyjaśnień odnośnie tej placówki pismem
z 13 września 2012 r. twierdząc, że pod tym adresem znajduje się SKOK. W odpowiedzi
Odwołujący wyjaśnił, że istotnie placówka nie spełnia wymagań SIWZ, gdyż jest to sklep
wielobranżowy. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na postanowienia pkt XIV SIWZ.
W punkcie tym Zamawiający opisał, w jaki sposób będzie postępować w przypadku jeśli
w toku badania ofert dostrzeże błędy w wykazie placówek. Postanowienia te miały na
następujące brzmienie: "Zamawiający, w przypadku stwierdzenia - wg stanu na dzień
otwarcia ofert - błędów w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych, wdroży
postępowanie wyjaśniające przewidziane dyspozycją art. 26 ust. 4 uPzp, a następnie
skoryguje wykaz placówek nie uznając placówek w następujących przypadkach:
a)
placówka jest niezgodna z definicja placówki handlowej/ gastronomicznej określoną
w pkt 3) załącznik nr 1 SIWZ;
b)
placówka jest remontowana,
c)
placówka została przeniesiona pod inny niż wskazany w wykazie adres,
d)
placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych,
e)
placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych.
W sytuacji, gdy w wyniku dokonanej weryfikacji ilości placówek zachodzić będą
przesłanki wynikające z art. 24 ust 2 pkt 3) uPzp, Zamawiający dokona czynności
zgodnie z dyspozycja ww. artykułu ustawy”.
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia nie zaszły przesłanki wynikające z art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych. Fakt, że wskazano placówkę, która nie spełnia wymagań SIWZ nie
świadczy od razu o złożeniu nieprawdziwych informacji. W odniesieniu do tej placówki
doszło do omyłki, a nie podania nieprawdziwej informacji. W takich przypadkach
Zamawiający powinien dokonać korekty wykazu zgodnie z zasadami, które opisał w pkt
XIV SIWZ. W odniesieniu do trzeciego uczestnika przetargu - P.W. "URASOL" Sp. z
o. o. Zamawiający nie zastosował sankcji wykluczenia, mimo, że nie uznał jego placówki
z poz. 1.
Odwołujący
podnosił,
że
w
wieloletniej
praktyce
Zamawiającego,
akceptowanej przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, stosowano zasadę, że
nie każda omyłka czy błąd w wykazie jest podaniem nieprawdziwych informacji, i nie
skutkuje wykluczeniem lecz korektą wykazu placówek. Jako dowód na poparcie tej tezy
Odwołujący przedstawiał wyniki poprzednich postępowań na podobny przedmiot
zamówienia, z których wynika, że Zamawiający przeprowadzał korekty wykazu
placówek, bez uwzględnienia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
3. Placówka nr 54
W odniesieniu do tej placówki Zamawiający wskazał, że "placówka nie istnieje. Pod
wskazanym adresem znajduje się dom mieszkalny. Brak wyjaśnień Wykonawcy
dotyczących zmiany adresu tej placówki".
Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie wzywał do wyjaśnienia kwestii
adresu placówki. A zgodnie z orzecznictwem KIO, należy rzetelnie wyjaśnić podstawy
takich decyzji, korzystając z instytucji wyjaśnień dokumentów i treści oferty. Uznaje się,
że choć formalnie przepisy art. 26 ust. 3 i art. 87 Prawa zamówień publicznych wskazują
na uprawnienie Zamawiającego, to jednak wymóg rzetelnej oceny ofert prowadzi do
wniosku, że Zamawiający powinien z tych instytucji korzystać przed podjęciem tak
radykalnych decyzji.
Zamawiający w piśmie z 13 września 2012 r. co prawda pytał o tę placówkę,
jednakże wskazał ją wśród kilkudziesięciu innych opatrując komentarzem, że ma
informacje, iż placówka nie będzie realizować bonów Odwołującego. Lakoniczność
i enigmatyczność wezwania do wyjaśnień nie pozwoliła Odwołującemu na wyjaśnienie
kwestii adresu placówki. Stąd też niezaliczenie tej placówki, z uwagi na nieskorzystanie
z art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, stanowi naruszenie tego właśnie przepisu.
Odwołujący powoływał się na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, m. in.
na orzeczenie sygn. akt KIO 487/12 z 27 marca 2012 r.: "Art. 87 ust. 1 p.z.p., (...) kreuje
dla zamawiającego obowiązek uzyskania wyjaśnień w sytuacji, w której zachodzą
jakiekolwiek wątpliwości do co treści złożonej oferty, w szczególności, gdy treść
dokumentów pozostaje niespójna."
4. Placówka nr 52
W odniesieniu do tej placówki Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wskazał, że na
dzień 7 sierpnia 2012 r. (termin składania ofert) nie było aktywnej umowy,
a w wyjaśnieniach z 19 października przedstawiono umowę z 11 marca 2003 r.
i oświadczenie, że placówka była aktywna na dzień 8 sierpnia 2012 r.
Odwołujący podnosił następujące okoliczności: W odniesieniu do tej placówki
w wezwaniu z 13 września 2012 r. Zamawiający stwierdził, iż ma wiedzę o tym, że
placówka nie będzie akceptować bonów emitowanych przez Odwołującego.
W odpowiedzi Odwołujący przedstawił umowę zawartą z Subiekt Sp. z o.o.
i oświadczenie tego podmiotu o udostępnieniu potencjału. Od razu trzeba zaznaczyć, że
była to umowa z roku 2009 r. a nie 2003 jak twierdzi Zamawiający. Następnie w piśmie
z 17 października 2012 r. Zamawiający po raz kolejny w enigmatyczny sposób
stwierdził, że przedstawione umowy nie gwarantują, iż placówka będzie realizować bony
Odwołującego, nie wyjaśniając w ogóle dlaczego ma wątpliwości w tym zakresie.
W wyjaśnieniach z 19 października 2012 r. Odwołujący wyjaśnił, że placówka istniała
i realizowała bony na dzień składania ofert, jednakże właściciel placówki złożył
wypowiedzenie umowy. Rozwiązanie umowy na skutek wypowiedzenia następowało
jednak po terminie składania ofert. Na dowód tego Odwołujący przedstawił dokument
wypowiedzenia (umowę przedstawiono już wcześniej) i oświadczenie właściciela
placówki, że na dzień 8 sierpnia 2012 r. placówka akceptowała bony Odwołującego.
Zamawiający zdaje się opiera swoją decyzję na tym, że oświadczenie to
wskazywało dzień następujący po dniu składania ofert. Istotnie omyłkowo wskazano
w oświadczeniu datę 8 a nie 7 sierpnia. Należy jednak stwierdzić, że skoro umowa
o współpracy została zawarta w 2009 r. i rozwiązana z końcem sierpnia 2012 r. to była
wiążąca na dzień składania ofert (7 sierpnia 2012 r.), co w sposób oczywisty wynika
z przedłożonego dokumentu umowy i jego wypowiedzenia. Co więcej z przedłożone
oświadczenie jak najbardziej potwierdza ten fakt. Jest bowiem oczywiste, że skoro
właściciel placówki wskazuje, że umowa była "aktywna" na dzień 8 sierpnia, to tym
bardziej była aktywna na dzień wcześniejszy (7 sierpnia 2012 r.).
Powyższe wskazuje, że nie doszło do podania nieprawdziwych informacji
w odniesieniu do tej placówki.
5. Placówka gastronomiczna nr 3 "Pod Białym Orłem"
W odniesieniu do tej placówki Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wskazał, że
placówka jest nieczynna w poniedziałki i tym samym nie odpowiada definicji placówki
gastronomicznej. Uprzednio, w piśmie z 13 września 2012 r. Zamawiający zwrócił
uwagę, że placówka nie serwuje posiłków w poniedziałki, a tym samym nie spełnia
wymagań SIWZ. Odwołujący w odpowiedzi przyznał, że placówka nie serwuje posiłków
w poniedziałki.
Nie oznacza to jednak, że doszło do podania nieprawdziwych informacji. Nie może tu
być mowy o nieprawdziwych informacjach. Odwołujący podnosił, że ma zawartą umowę
z placówką. Placówka istnieje, działa, akceptuje bony Odwołującego, a więc Odwołujący
dysponuje tą placówką. Placówka jedynie nie spełnia wymogu, by była czynna
wszystkie dni robocze. Jak wskazano powyżej, zgodnie z pkt XIV SIWZ należało
w takiej sytuacji dokonać korekty wykazu.
6. Placówka gastronomiczna nr 5 Pawilon Handlowo Gastronomiczny ZOŚKA
W odniesieniu do tej placówki Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wskazał, że
placówka nie serwuje regularnych posiłków; w sprzedaży są frytki, dwa rodzaje
hamburgerów i placki ziemniaczane; placówka nie odpowiada definicji placówki
gastronomicznej. Wiedzą tą Zamawiający uzyskał od Odwołującego. Uprzednio,
w piśmie z 13 września 2012 r. Zamawiający zwrócił uwagę, że placówka nie świadczy
usług gastronomicznych. W wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że placówka wycofała
się z serwowania regularnych posiłków; w sprzedaży pozostały frytki, dwa rodzaje
hamburgerów i placki ziemniaczane.
Nie oznacza to jednak, że doszło do podania nieprawdziwych informacji. Nie
może tu być mowy o nieprawdziwych informacjach. Odwołujący ma zawartą umowę
z placówką. Placówka istnieje, działa, akceptuje bony Odwołującego, a więc
Odwołujący dysponuje tą placówką. Placówka jedynie nie spełnia wymogu, by
serwowała co najmniej 5 potraw (serwuje 4). Co istotne ograniczenie menu nastąpiło w
ostatnim czasie, nie wykluczone, że już po terminie składania ofert. Jak wskazano
powyżej, zgodnie z pkt XIV SIWZ należało w takiej sytuacji dokonać korekty wykazu.
7. Placówka gastronomiczna nr 7 Dwa Stawy
W odniesieniu do tej placówki Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wskazał, że
placówka jest czynna tylko w sezonie letnim; placówka nie odpowiada definicji placówki
gastronomicznej. Wiedzę tą Zamawiający uzyskał od Odwołującego. Uprzednio,
w piśmie z 13 września 2012 r. Zamawiający twierdził, że placówka w ogóle nie
świadczy usług gastronomicznych. W wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że placówka
działa jedynie w sezonie letnim i tym samym nie spełnia wymogów SIWZ.
Nie oznacza to jednak, że doszło do podania nieprawdziwych informacji. Nie
może tu być mowy o nieprawdziwych informacjach. Odwołujący ma zawartą umowę
z placówką. Placówka istnieje, działa choć nie całorocznie, akceptuje bony
Odwołującego, a więc Odwołujący dysponuje tą placówką. Placówka jedynie nie spełnia
wymogu, by działała całorocznie. Jak wskazano powyżej, zgodnie z pkt XIV SIWZ
należało w takiej sytuacji dokonać korekty wykazu.
8. Placówka gastronomiczna nr 10 Kebab Shrek
W odniesieniu do tej placówki Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wskazał, że
Odwołujący nie dysponuje placówką, a wezwany do wyjaśnień nie przedstawił
oświadczenia właściciela. Przede wszystkim należy podkreślić, że SIWZ nie wymagała
przedstawiania jakichkolwiek oświadczeń właścicieli placówki, więc z faktu, że nie
przedłożono takiego oświadczenia nie można wywodzić negatywnych dla wykonawcy
skutków.
W piśmie z 13 września 2012 r. Zamawiający twierdził, że ma wiedzę, iż placówka
nie realizuje bonów emitowanych przez Odwołującego. W odpowiedzi przedstawiono
umowę z tą placówką. Następnie w piśmie z 17 października 2012 r. Zamawiający
stwierdził, że umowa nie jest wystarczającym dowodem i w sposób nieuprawniony
zażądał oświadczenia właściciela, choć SIWZ nie przewidywało tego typu dokumentu.
Odwołujący poinformował, że nie jest w stanie uzyskać tego oświadczenia w
wyznaczonym terminie i poprosił o prolongatę terminu. Następnie 4 dni później przesłał
stosowne oświadczenie właściciela placówki. Nie może więc być wątpliwości, że
Odwołujący placówką dysponuje. Fakt, że oświadczenie właściciela przedstawiono kilka
dni później pozostaje bez znaczenia, gdyż po pierwsze Zamawiający nie miał prawa
żądać tego oświadczenia, a przedstawienie go było jedynie wyrazem dobrej woli
Odwołującego, po drugie w chwili oceny ofert Zamawiający dysponował już tym
oświadczeniem.
9. Placówki gastronomiczne 8 i 9
W odniesieniu do tych placówek Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wskazał, że
posiada wiedzę, iż placówki nie będą realizować bonów Odwołującego. W piśmie
z 13 września 2012 r. Zamawiający twierdził, że placówki nie będą realizować bonów
emitowanych przez Odwołującego. W odpowiedzi Odwołujący przedstawił umowy
z placówkami i zobowiązanie podmiotu trzeciego potwierdzające fakt dysponowania.
W odniesieniu do tych placówek należy podnieść, że Wykonawca ma zawarte
z placówkami umowy. Umowy te zostały przedstawione Zamawiającemu przy piśmie
z 19 września 2012 r. Umowy są prawnie wiążące, nie zostały wypowiedziane ani w inny
sposób rozwiązane. Odwołujący dysponował i dysponuje tymi placówkami na mocy
udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego i umów zawartych przez firmę Subiekt.
Informacje posiadane przez Zamawiającego są błędne i nie mogą podważyć prawnie
wiążących umów.
Reasumując Odwołujący podkreślał, że Zamawiający zakwestionował 21 placówek.
Odwołujący podnosił, że w związku z tym Zamawiający stwierdził: „Po dokonanej weryfikacji
ilości placówek, którymi dysponuje Wykonawca (zgodnie z zapisami SIWZ pkt. XIV) oferta
Wykonawcy w rankingu ilości placówek (...) spadła z pozycji pierwszej na pozycję drugą -
ilość placówek uznanych przez Zamawiającego w ofercie Wykonawcy spadła z 157 na 136.
Wobec powyższego Zamawiający stwierdza, iż Wykonawca złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania."
W większości przypadków Zamawiający twierdzi, że placówki nie będą realizować bonów
Odwołującego. Twierdzenie to jest jednak bezpodstawne, gdyż odwołujący ma zawarte
umowy z tymi placówkami. Jedynie w 4 przypadkach należało dokonać korekty wykazu,
gdyż przedstawione placówki nie spełniały definicji zawartej w SIWZ. Nie oznacza to jednak,
że podano nieprawdziwe informacje. Stosownie do postanowień SIWZ i utartej praktyki
należało w takiej sytuacji dokonać korekty wykazu. Niezależnie od tego należy podnieść, że
korekta wykazu o te 4 placówki nie miała i nie mogła mieć wpływu na wynik postępowania,
a pozycja Odwołującego w rankingu ofert nie uległaby zmianie. Tym samym decyzja
o wykluczeniu Odwołującego jest błędna i powinna zostać zweryfikowana.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i na rozprawie
wnosił o jego oddalenie w całości. Podtrzymał stanowisko wyrażone w decyzji o wykluczeniu
odwołującego z postępowania z dnia 9 listopada 2012 r. Złożył odpowiedź na odwołanie na
rozprawie do protokołu. Podnosił, że uzasadnienie decyzji było wystarczające, wynikało
z wcześniejszej korespondencji z Odwołującym, a treść odwołania potwierdza, że
Odwołujący dokładnie znał podstawy nieuznania konkretnych placówek. Odnośnie
12 placówek wymienionych w pkt 9 na str. 5 odwołania Zamawiający powziął wątpliwość,
czy realizują one bony Odwołującego. W związku z czym w odpowiedzi na wezwanie
otrzymał zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów przez Subiekt sp.
z o.o. Podnosi, że jest to odrębny od Odwołującego podmiot, przy czym Odwołujący
w ofercie na str. 8 wskazał, że nie zamierza powierzyć części zamówienia
podwykonawcom, dlatego Zamawiający zaczął dociekać, czy placówki z którymi Subiekt ma
zawarte umowy o realizacji jego bonów (zwraca uwagę na postanowienia tychże umów
z których wynika waga wzoru załączonego bonu, a jest to bon firmy Subiekt), stąd obawa
czy placówki te będą realizować bony emitowane przez Odwołującego. W specyfikacji był
wyraźny zapis, że dla punktacji należy ująć w wykazie placówki realizujące bony emitowane
przez wykonawcę, a Subiekt nie jest wykonawcą w tym postępowaniu. Ostatecznie po
kolejnych wyjaśnieniach i uzyskaniu oświadczeń od właścicieli placówek, że nie realizują oni
bonów żywieniowych Odwołującego, Zamawiający nie zaliczył tych placówek, a ponadto
uznał, że w tym zakresie podano nieprawdziwe informacje. Zauważa, że oświadczenia
przedłożone przez Odwołującego na rozprawie zawierają oświadczenia o realizacji bonów
Odwołującego/Subiekt, co oznacza, że wcale nie wynika z nich, że realizują bony
Odwołującego. Ponadto wskazuje na datę wydania tych oświadczeń – nie jest wykluczone,
że w dacie złożenia oświadczenia placówka realizuje bony Odwołującego. Nadto
oświadczenia te są złożone po upływie zawitego terminu na składania wyjaśnień. Wskazuje,
że odnośnie placówki 10 Odwołujący nie kwestionował wezwania, a oświadczenie
właściciela złożył po upływie terminu zakreślonego w wezwaniu.
Co do pkt 40, 3, 5 i 7 nie ma sporu, ponieważ Odwołujący przyznał w odwołaniu, że placówki
te nie spełniają wymogów SIWZ.
Co do placówki 54 wskazano w ofercie adres, pod którym to adresem Zamawiający ustalił,
że nie jest prowadzona taka działalność, jak wymagana w SIWZ, dlatego więcej o tą
placówkę nie pytał. Odwołujący potwierdził, że w tym miejscu nie ma punktu podlegającego
ocenie.
Odnośnie placówki nr 52 w oświadczeniu z 18.10.2012 r. wskazano datę aktywności i jest to
data po terminie składania ofert.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiła Sodexo Motiviaton
Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, której oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący), który poparł stanowisko
Zamawiającego.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, i Odwołujący nie zostałby wykluczony
z postępowania, a placówki przedstawione przez niego w załączniku do oferty podlegałyby
punktacji – wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.
W zakresie podnoszonych zarzutów, Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert: cena oraz łączna ilość punktów
(placówek): handlowych i gastronomicznych na terenie miasta Łaziska Górne i powiatu
mikołowskiego (bez miasta Łaziska Górne)
Ponieważ bonów nie można oferować za cenę o wartości innej, niż nominalna, o miejscu
w rankingu ofert decydowała ilość placówek, spełniających wymagania Zamawiającego.
2. Na stronie 8 SIWZ Zamawiający uprzedził, iż „w przypadku stwierdzenia - wg stanu na
dzień otwarcia ofert - błędów w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych, wdroży
postępowanie wyjaśniające, przewidziane dyspozycją art. 26 ust. 4 uPzp, a następnie
skoryguje wykaz placówek nie uznając placówek w następujących przypadkach:
a) placówka jest niezgodna z definicja placówki handlowej/ gastronomicznej określoną w pkt
3) załącznik nr 1 SIWZ ;
b) placówka jest remontowana,
c) placówka została przeniesiona pod inny niż wskazany w wykazie adres,
d) placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych nie istnieje;
e) placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych została zlikwidowana.
3. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
w Załączniku nr 1, Zamawiający wymagał, zgodnie z pkt IX SIWZ, dołączenia do oferty:
1) Wzorów bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na posiłki profilaktyczne
(oryginały lub kserokopie) o nominałach żądanych przez Zamawiającego, zawierających
w szczególności pozostałe dane, których żąda Zamawiający, a o których mowa w Załączniku
nr 1 do SIWZ.
2) Wykazu placówek handlowych i gastronomicznych, w których będą realizowane bony
żywieniowe, zlokalizowanych w mieście Łaziska Górne i powiecie mikołowskim (bez miasta
Łaziska Górne) oferujących w sprzedaży produkty spożywcze lub gotowe posiłki (Załącznik
nr 7 do SIWZ).
3) Oświadczenia Wykonawcy, że dysponuje/ będzie dysponował placówkami handlowymi/
gastronomicznymi wyszczególnionymi w wykazie placówek, o których mowa w pkt. 2,
zlokalizowanymi w mieście Łaziska Górne i powiecie mikołowskim (bez miasta Łaziska
Górne), oferującymi w sprzedaży artykuły spożywcze lub gorące posiłki. Przez „dysponuje/
będzie dysponował placówkami handlowymi/ gastronomicznymi” Zamawiający rozumie, że
Wykonawca posiada aktualne umowy zawarte z podmiotami trzecimi bądź inne dokumenty
potwierdzające, że punkty handlowe/gastronomiczne będą realizowały bony emitowane
przez Wykonawcę, w okresie realizacji zamówienia pod nazwa: „Dostawa bonów
żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizacje posiłków profilaktycznych oraz
zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych
dla pracowników KW S.A. Oddziału KWK „Bolesław Śmiały” w okresie 25 miesięcy”
(nr sprawy: 051200306).
4. Odwołujący wskazał w wykazie załączonym do oferty 157 placówek. Ponieważ
Przystępującemu uwzględniono 149 placówek (zgodne oświadczenie Stron do protokołu),
aby zająć pierwsze miejsce w rankingu ofert, Odwołujący musiałby wykazać, że co najmniej
150 placówek z jego wykazu spełnia wymagania Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający (bądź
Przystępujący) w toku postępowania odwoławczego wykazałby, że wymagań nie spełni co
najmniej 7 placówek z oferty Odwołującego, to w takim wypadku jego oferta nie mogłaby być
uznana za najkorzystniejszą.
5. Co do placówek 3, 5, 7, 40 Odwołujący przyznał w odwołaniu, że nie spełniają one
wymogów Zamawiającego.
6. Odnośnie 12 placówek – Odwołujący po wezwaniu do złożenia wyjaśnień w tym zakresie
zobowiązanie do udostępnienia niezbędnych zasobów z dnia 3 sierpnia br. (Subiekt Sp.
z o.o.), tj. placówek handlowych i gastronomicznych na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia i zobowiązuje się, że bony emitowane przez Chèque Déjeuner
będą realizowane w placówkach, z którymi Subiekt ma zawarte umowy o współpracy
w zakresie akceptacji bonów. Załączono umowy wiążące Subiekt Sp. z o.o. z właścicielami
placówek, w których właściciel zobowiązuje się do akceptowania bonów emitowanych przez
Subiekt Sp. z o.o. Równocześnie Odwołujący w odniesieniu do tych placówek w odwołaniu
twierdził, że „ma zawarte z placówkami umowy”.
7. Bony emitowane przez Odwołującego nie są realizowane w 12 placówkach (zgodnie
z oświadczeniami złożonymi przez właścicieli placówek, uzyskanymi przez Zamawiającego
w toku postępowania weryfikacyjnego). Od właścicieli placówek Odwołujący uzyskał
oświadczenie, że realizują oni bądź będą realizować bony żywieniowe ,”Chèque Déjeuner
Sp. z o.o./Subiekt Sp. z o.o.”.
8. Zgodnie z postanowieniami SIWZ, bony żywieniowe, realizowane w placówkach z wykazu,
muszą: być emitowane przez Wykonawcę (pkt 6 załącznika nr 1 do SIWZ); kwestia ta nie
była sporna.
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego i stanowisk Stron, Izba stwierdziła,
co następuje: w toku postępowania odwoławczego Izba bierze pod uwagę dokumentację
obecnego postępowania, a nie dokumentacje innych, podobnych postępowań. Zatem, choć
dotychczasowa praktyka Zamawiającego mogła być inna, to Izba przesądzające znaczenie
przypisuje treści SIWZ obowiązującej w postępowaniu, w którym wniesiono rozpatrywane
odwołanie. Dlatego Izba nie wzięła pod uwagę sposobu weryfikacji wykazu placówek,
stosowanego przez Zamawiającego w innych postępowaniach.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych, Izba stwierdziła, że Odwołujący do odwołania załączył szereg przykładów
postępowania Zamawiającego w razie ustalenia, że dana placówka nie spełnia jego
wymogu, jednak nie wskazał, czy poprzednich postępowaniach Zamawiający w SIWZ zawarł
postanowienie identyczne, jak na stronie 8 SIWZ. Skoro w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia Zamawiający uprzedził, ze będzie weryfikować placówki z wykazu,
a w razie ustalenia, że placówka nie spełnia konkretnych wymagań, uzna, że wykonawca
podał nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik postępowania, a postanowienie to
nie zostało zakwestionowane w drodze środków ochrony prawnej we właściwym terminie, to
trudno na obecnym etapie zarzucać Zamawiającemu, że postąpił zgodnie z SIWZ. Można
rozważać, czy takie zastrzeżenie, jak na stronie 8 SIWZ jest zgodne z przepisami – ale
biorąc pod uwagę okoliczność, że o wygranej w postępowaniu decyduje liczba placówek, to
oczywiste jest, że wskazanie w wykazie placówek niespełniających wymogów ma wpływ na
wynik postępowania. To na wykonawcy ciąży obowiązek dołożenia należytej staranności,
aby dane z wykazu były rzetelne i zgodne z rzeczywistością. Tymczasem sam Odwołujący
przyznał, że 4 placówki nie spełniają wymogów Zamawiającego. Można dyskutować, czy de
facto te 4 placówki miały wpływ na wynik postępowania – mogły mieć, gdyby Zamawiający
ich nie zweryfikowałby (bądź zweryfikowałby nieprawidłowo), w takiej sytuacji 4 placówki, co
do których Odwołujący przyznał, że nie odpowiadają definicji placówki gastronomicznej
byłyby uwzględnione w punktacji. Zatem podanie nieprawdziwych informacji w odniesieniu
do placówki ujętej w wykazie mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący zwracał uwagę w odwołaniu, że Zamawiający inaczej potraktował innego
wykonawcę – nie wykluczył go z powodu podania nieprawdziwych informacji, ale jedynie
skorygował wykaz („W odniesieniu do trzeciego uczestnika przetargu - P.W. "URASOL"
Sp. z o. o. Zamawiający nie zastosował sankcji wykluczenia, mimo, że nie uznał jego
placówki z poz. 1.”). Jeżeli uchybienie innego wykonawcy miało analogiczny zakres
(a Odwołujący nie opisał w odniesieniu do P.W. "URASOL" Sp. z o. o. stanu faktycznego),
jak podanie nierzetelnych informacji przez Odwołującego, Zamawiający powinien
potraktować wykonawców w sposób jednakowy – nierówne traktowanie wykonawców
stanowi naruszeni e art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Niemniej jednak, jeżeli doszło
do takiego naruszenia, to nie miało to wpływu na wynik postępowania (oferta Urasol nie
została uznana za najkorzystniejszą).
Ponadto Izba doszła do wniosku, że również 12 placówek, co do których Odwołujący
legitymował się zasobami udostępnionymi przez podmiot trzeci – Subiekt Sp. z o.o.,
równocześnie twierdząc w odwołaniu, że ma (Odwołujący) zawarte z tymi placówkami
umowy, nie spełnia wymogów Zamawiającego co do możliwości realizacji bonów
Odwołującego. Zatem, nawet gdyby uznać, że Odwołujący nie powinien być wykluczony
z postępowania, to wymogów Zamawiającego nie spełnia łącznie co najmniej 16 placówek
(4 przyznane przez Odwołującego i 12 realizujących bony Subiekt) – a więc oferta
Odwołującego nie byłaby w prowadzonym postępowaniu ofertą najkorzystniejszą (157
placówek z wykazu należałoby zredukować o 16, a więc Odwołujący posiadałby 141
placówek – mniej, niż Przystępujący), a w konsekwencji odwołanie i tak podlegałoby
oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, jako pozostające bez
związku z wynikiem postępowania.
Odnośnie 12 placówek, co do których Odwołujący legitymował się zasobami udostępnionymi
przez podmiot trzeci – Subiekt Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że nie mogą one zostać
uwzględnione w punktacji placówek zgodnych z wymogami Zamawiającego. Nie było
sporne, i nie było przedmiotem zarzutów, że Odwołujący spełnił samodzielnie warunki
udziału w postępowaniu. Przepis art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych pozwala na
posługiwanie się zasobami podmiotu trzeciego w odniesieniu do spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, i to w zakresie spełnienia warunków minimalnych, a nie dla
podwyższenia punktacji. Liczba placówek nie stanowiła warunku udziału w postępowaniu;
zgodnie z SIWZ stanowiła treść oferty – w placówkach z wykazu będą realizowane bony
żywieniowe w ramach wykonywania przedmiotu zamówienia. Można byłoby ewentualnie
rozważać, czy dopuszczalne byłoby posługiwanie się podwykonawcą w tym postępowaniu,
jednak Odwołujący w ofercie nie deklarował, że zamierza wykonać część zamówienia przy
pomocy podwykonawcy (na stronie 8 oferty w tym zakresie wskazano ,,nie dotyczy”). W tym
stanie rzeczy nie można było brać pod uwagę przy punktowaniu placówek, co do których
Odwołujący w toku wyjaśnień wykazał, że to Subiekt Sp. z o.o. posiada umowy, pozwalające
na realizację bonów Subiekta w tychże placówkach.
Należało jeszcze przeanalizować zagadnienie, czy – niezależnie od oświadczanie
Subiekt o udostępnieniu zasobów – możliwe jest realizowanie bonów emitowanych przez
Chèque Déjeuner Sp. o.o. w spornych 12 placówkach.
Jak wskazano wyżej, przedmiotem zamówienia są bony emitowane przez wykonawcę
(zgodnie z ofertą Odwołującego - Chèque Déjeuner Sp. z o.o.), muszą być one realizowane
w placówkach objętych wykazem. Bony emitowane przez Odwołującego nie są realizowane
w 12 placówkach (zgodnie z oświadczeniami złożonymi przez właścicieli placówek,
uzyskanymi przez Zamawiając ego w toku postępowania weryfikacyjnego). Od właścicieli
placówek Odwołujący uzyskał oświadczenia, że realizują oni bądź będą realizować bony
żywieniowe ,,Chèque Déjeuner Sp. z o.o./Subiekt Sp. z o.o.), jednak oświadczenia takiej
treści nie potwierdzają, że placówki te będą realizować bony Chèque Déjeuner Sp. z o.o. –
znak ,,/” należy czytać, podobnie jak spójnik ,,lub”, co należy rozumieć, że placówki te
akceptują bony emitowane przez Subiekt Sp. z o.o. Powyższe rozumienie oświadczeń jest
zgodne z pozostałymi dokumentami przedłożonymi Zamawiającemu przez Odwołującego
w toku postępowania wyjaśniającego – w szczególności z zobowiązaniem podmiotu
trzeciego – Subiekt Sp. z oo. I załączonymi do zobowiązania umowami łączącymi Subiekt
Sp. z o.o. z placówkami. Z powyższych dokumentów nie wynika w żaden sposób, że
placówki będą realizowany bony emitowane przez Chèque Déjeuner Sp. z o.o., a jedynie –
bony Subiekt Sp. z o.o. W ocenie Izby Subiekt Sp. z o.o. nie ma legitymacji, aby
zobowiązywać się do realizacji bonów Odwołującego w imieniu właścicieli placówek – tj. do
składania oświadczenia w imieniu osób trzecich, zupełnie nie związanych z postępowaniem.
Na powyższą ocenę nie może mieć wpływu oświadczenie Odwołującego złożone na
rozprawie, że Subiekt Sp. z o.o. jest częścią grupy kapitałowej, do której należy Dowołujący,
a bony emitowane przez niego są opatrzone logo Subiekt. Z tego faktu nie wynika
okoliczność, że bony Subiekt Sp. z o.o. są równocześnie bonami Odwołującego.
W konsekwencji Odwołujący nie wykazał, ze realizowanie bonów Subiekt Sp. z o.o. w 12
placówkach jest równoznaczne z realizowaniem bonów Odwołującego.
Powyższe rozważania dotyczą również placówek nr 8 i 9.
Odnośnie prowadzonego przez Zamawiając postępowania wyjaśniającego –
rzeczywiście Zamawiający nie miał prawa żądać dokumentów, potwierdzających że
oferowane dostawy spełniają jego wymagania, jeżeli te dokumenty nie były wymagane
w SIWZ. Jednak należy zauważyć, że Zamawiający w SIWZ przewidział weryfikację
placówek – jeżeli weryfikacja przeprowadzona przez Zamawiającego dała wynik negatywny,
w wyniku czego zwrócił się on o wyjaśnienie wątpliwości do wykonawcy – to w interesie
wykonawcy leżało rozwianie wszelkich wątpliwości Zamawiającego, w wyznaczonym przez
niego terminie. Biorąc pod uwagę czynności podejmowane przez Zamawiającego w toku
postępowania, nie doszło ani do naruszenia ar. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych ani
art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych takiego, które miałoby wpływ na wynik
postępowania. Nawet gdyby uwzględnić w punktacji, mimo wątpliwości – choćby co do
rzetelności czy staranności w podawaniu informacji – pozostałe placówki, o których mowa
w odwołaniu (10, 52, 54), to fakt ten byłby bez związku z wynikiem postępowania.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie doszło do takich naruszeń przepisów ustawy,
które miałyby wpływ na wynik postępowania, i na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych oddaliła odwołanie.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
