rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-11-16
rok: 2012
data dokumentu: 2012-11-16
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2394/12
KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Izabela Kuciak, Piotr Kozłowski Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Emil Kuriata, Izabela Kuciak, Piotr Kozłowski Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 i 15 listopada 2012 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 31 października 2012 r. przez wykonawcę: INSO Sistemi per le Infrastrutture
Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji (Włochy) – sygn. akt KIO 2394/12
B. w dniu 31 października 2012 r. przez wykonawcę: Porr (Polska) S.A. z siedzibą
w Warszawie – sygn. akt KIO 2395/12
C. w dniu 2 listopada 2012 r. przez wykonawcę: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Szpital Specjalistyczny im. Świętej Rodziny Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie – w sprawach o sygn. akt: KIO 2394/12 i KIO
2395/12
B. Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie – w sprawach o sygn. akt: KIO 2394/12 i
KIO 2415/12
C. INSO Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji (Włochy) –
w sprawie o sygn. akt KIO 2415/12
D. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz Ferroval Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie
(Hiszpania) – w sprawie o sygn. akt KIO 2415/12
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 31 października 2012 r. przez wykonawcę: INSO Sistemi per le Infrastrutture
Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji (Włochy) – sygn. akt KIO 2394/12
B. w dniu 31 października 2012 r. przez wykonawcę: Porr (Polska) S.A. z siedzibą
w Warszawie – sygn. akt KIO 2395/12
C. w dniu 2 listopada 2012 r. przez wykonawcę: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Szpital Specjalistyczny im. Świętej Rodziny Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie – w sprawach o sygn. akt: KIO 2394/12 i KIO
2395/12
B. Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie – w sprawach o sygn. akt: KIO 2394/12 i
KIO 2415/12
C. INSO Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji (Włochy) –
w sprawie o sygn. akt KIO 2415/12
D. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz Ferroval Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie
(Hiszpania) – w sprawie o sygn. akt KIO 2415/12
orzeka:
1. Oddala odwołania.
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
2. Kosztami postępowania obciąża odwołujących: INSO Sistemi per le Infrastrutture
Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji, Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 60000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez tych odwołujących tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Specjalistyczny im. Świętej Rodziny Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej (poprzednio działający pod firmą: Szpital Ginekologiczno-
Położniczy im. Świętej Rodziny Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej) z siedzibą
w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane pn. Wykonanie robót budowlanych wykończeniowych
w budynku A2 (oznaczenie sprawy 14/2012)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 30 maja 2012 r. pod nr 2011/S_103-172238, w tym samym dnu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (www.szpitalmadalnskiego.pl).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
76.740.107,17 zł, co stanowi równowartość 19.091.278,55 euro (w tym wartość
przewidywanych zamówień uzupełniających ustalono na kwotę 25.580.035,72 zł, co stanowi
równowartość 6.363.826,18 euro).
23 października 2012 r. Zamawiający przekazał faksem wykonawcom zawiadomienie
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie
(zwanej również dalej w skrócie „Warbud”), a także o sklasyfikowaniu na kolejnych miejscach
ofert złożonych przez: Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanej również dalej
w skrócie „Porr”),INSO Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji
(Włochy) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Ferroval Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie w Hiszpanii
(zwanych dalej w skrócie „Konsorcjum Budimex”).
31 października 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący: INSO Sistemi per le
Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji (zwany również dalej w skrócie „INSO”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania
jego kopii Zamawiającemu) od wyboru jako najkorzystniejszej oferty Warbud S.A. z siedzibą
w Warszawie, a także od zaniechania następujących czynności, do których Zamawiający był
zobowiązany na podstawie ustawy pzp:
1. Odrzucenia oferty, pomimo że oferta ta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
warunków zamówienia (zwanej również dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”, jest
niezgodna z ustawą i nieważna na podstawie odrębnych przepisów, zawiera rażąco
niską cenę i błędy w obliczeniu ceny, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
2. Odrzucenia oferty Porr, pomimo że nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny.
3. Przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny
w stosunku do oferty złożonej przez Warbud.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp oraz przepisów innych ustaw:
1. Art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 17 ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej – przez ich niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Warbud,
pomimo że jej złożenie narusza zasady uczciwej konkurencji.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 w zw. z. art. 58 § 1 i art 5 Kodeksu cywilnego i w zw. z art. 41 ust.
1, art. 146a pkt 2, art. 41 ust. 2 i załącznikiem nr 3 ustawy o podatku od towarów i usług
oraz w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych – przez ich
niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Warbud, mimo że jest ona niezgodna z ww.
przepisami i jest nieważna.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Warbud i oferty
Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie, mimo że są one niezgodne ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Warbud, mimo
że zawiera ona rażąco niską cenę.
5. Art. 89 ust. 1 pkt 6 – przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie ofert Warbud, mimo że
zawierają błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Ponownej oceny i badania ofert.
3. Odrzucenia ofert Warbud i odrzucenia oferty Porr.
4. Wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
5. Ewentualnie – w razie nienakazania odrzucenia oferty Warbud – przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego mającego na celu wyjaśnienie czy oferta złożona przez
Warbud zawiera rażąco niską cenę, a w przypadku potwierdzenia, iż cena zaoferowana
przez tego Wykonawcę jest ceną rażąco niską, jej odrzucenia i wybór jako
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania:
(1.) Podstawy odrzucenia oferty Porr za niezgodność z treścią SIWZ
Odwołujący podniósł w pierwszej kolejności niezgodności dotyczące specyfikacji technicznej
sprzętu medycznego i technicznego.
(a) kolumna anestezjologiczna – pkt 4 i 29 tabeli 1. załącznika nr 2 do SIWZ
Zgodnie z wymogiem określonym w pkt 29 tabeli 1. załącznika nr 2 do SIWZ
Właściwości techniczo-użytkowe sprzętu medycznego i technicznego – Porr zadeklarował,
że wartość udźwigu kolumny przy oferowanej długości wysięgnika jest potwierdzona w
załączonej do oferty instrukcji obsługi kolumny lub w oryginalnym prospekcie/katalogu
powszechnie dostępnym na stronie internetowej producenta kolumny. Odwołujący stwierdził,
że ponieważ załączone do oferty Porr dokumenty nie zawierają takiego potwierdzenia, zatem
powyższe oświadczenie Porr jest nieprawdziwe, a dodatkowo nie może być przedmiotem
badania i sprawdzenia ze strony Zamawiającego.
Odnośnie w pkt 4 tabeli 1. Porr oświadczył, że oferowana przez niego kolumna
z wysięgnikiem dwuczęściowym posiada całkowity zasięg ramion wyznaczony w osiach
łożysk na poziomie 1995 mm. Okoliczność ta nie znajduje jednak żadnego potwierdzenia w
dokumentacji technicznej załączonej do oferty.
W załączonej do oferty instrukcji obsługi TruPort 5000/7000 na stronie 67 (strona 350
oferty) znajduje się tabela Informacje dotyczące udźwigu, ale nie zawiera żadnych
konkretnych informacji dotyczących oferowanego typu kolumny TruPort 7000 z ramieniem
o zasięgu 1995 mm. Podobnie w załączonym do oferty prospekcie pt. TruPort:
Dostosowujący się do twoich potrzeb na stronie 10 (strona 277 oferty) – zawarte są
wyłącznie informacje o maksymalnym obciążeniu kolumny w systemie z 2 ramionami
wynoszącym 340 kg dla wersji TruPort 7000, ale pod tabelą drobnym drukiem zostało
wyjaśnione, że maksymalne obciążenie zależy od wybranej długości ramienia lub długości
kombinacji ramion. Zdaniem Odwołującego należy przypuszczać, że przy zasięgu 1995 mm
kolumna TruPort 7000 będzie miała udźwig znacznie mniejszy niż 340 kg. Odwołujący
podsumował, że parametrów podanych przez Wykonawcę nie sposób sprawdzić na
podstawie dokumentacji załączonej do oferty, a Zamawiający zażądał takiego potwierdzenia
w oryginalnych dokumentach wystawionych przez producenta.
(b) kolumna chirurgiczna – pkt 35 tabeli 2. załącznika nr 2 do SIWZ
Odwołujący podniósł analogiczną argumentację jak powyżej w pierwszym i trzecim
akapicie z lit. a.
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
(c) schowek na nadmiar kabli w kolumnie chirurgicznej – pkt 39 tabeli 2. zał. nr 2 do SIWZ
Zgodnie z wymogiem określonym w pkt 39 wykonawcy mieli przedstawić zdjęcie
z oryginalnego powszechnie dostępnego na stronie internetowej producenta katalogu
przedstawiające zaoferowane rozwiązanie w zakresie schowków na nadmiar kabli. Jedyne
zdjęcie załączone przez Porr, które miałoby rzekomo przedstawiać schowki na nadmiar kabli
znajduje się na stronie 276 oferty. Na zdjęciu widoczny jest fragment kolumny TruPort
z półką, ale nie widać niczego co mogłoby przypominać schowek na kable. Schowek na
kable powinien być widoczny w taki sposób, aby Zamawiający mógł ocenić czy i w jaki
sposób spełnia on wymaganą funkcję. Na podstawie załączonego zdjęcia nie można w ogóle
stwierdzić czy w urządzeniu występują schowki na kable, a tym bardziej jakie rozwiązanie
zostało zaoferowane.
Ponadto Odwołujący ustalił, że powyżej opisane zdjęcie nie pochodzi z oryginalnego
prospektu powszechnie dostępnego na stronie internetowej producenta (http://www.trumpf-
med.com/en/products/supph-units/ceiling-supply-units/truport- 50007000.html), a tym samym
oferta nie spełnia również z tego powodu wymogu z pkt 39. Oryginalny prospekt nie zawiera
takiego zdjęcia (ani żadnego podobnego) lub innego zdjęcia prezentującego jakikolwiek
rodzaj schowków na kable. Na dokumencie złożonym przez Wykonawcę widać tło przy
zdjęciu, które nie występuje w wersji oryginalnej prospektu, co potwierdza fakt manipulacji
dokumentu. Również opis zamieszczony na stronie 276 oferty nie jest tłumaczeniem
żadnego fragmentu oryginalnego prospektu. Opisy w oryginalnym prospekcie nie
wspominają o możliwości wyposażenia kolumny w schowki na kable. Porównanie zawartości
oryginalnego prospektu producenta z tłumaczeniem załączonym przez Wykonawcę do oferty
przetargowej wykazuje, że prospekt został zmanipulowany: pomiędzy stronami 9 a 10
została wstawiona dodatkowa strona, która nie ma nic wspólnego z oryginałem. Odwołujący
załączył na dowód oryginalny prospekt (w języku angielskim) na okoliczność rozbieżności
między oryginalną wersją prospektu a wersją przetłumaczoną i załączoną przez Porr do
oferty (załącznik nr 5 do odwołania).
(d) kolumna laparoskopowa – pkt 4 i 32 tabeli 3. załącznika nr 2 do SIWZ
Zgodnie z wymogiem zawartym w pkt 4 Zamawiający zażądał, aby kolumna
laparoskopowa posiadała wysięgnik dwuczęściowy o całkowitym zasięgu ramion
wyznaczonym w osiach łożysk minimum 2000 mm. Porr zaoferował zaś kolumnę o zasięgu
ramion 1865 mm. Wprawdzie Wykonawca powołał się w tym względzie na odpowiedzi na
pytania udzielone przez Zamawiającego 28.09.2012 r., jednak w tych odpowiedziach nie ma
żadnego wyjaśnienia mogącego sugerować, że Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie
kolumny laparoskopowej o zasięgu mniejszym niż 2000 mm. Wręcz przeciwnie, w
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
odpowiedzi na pytanie nr 38 Zamawiający nie dopuścił kolumn o zasięgu 1200 mm.
Natomiast pytanie nr 178 dotyczyło wyłącznie kolumn anestezjologicznych opisanych
w tabeli nr 1, stąd wyjaśnienie Zamawiającego dopuszczające ramiona o łącznej długości
2000 mm ±10 % nie może mieć zastosowania do kolumn laparoskopowych opisanych
w tabeli nr 3.
Odnośnie pkt 32 Odwołujący podniósł analogiczną argumentację jak powyżej
w pierwszym i trzecim akapicie z lit. a.
(e) most intensywnej terapii – pkt 20, 31, 32, 33, 43 i 45 tabeli 6. załącznika nr 2 do SIWZ
Zgodnie z wymogiem postawionym przez Zamawiającego w pkt 20 mosty intensywnej
terapii miały charakteryzować się ruchem głowicy zasilającej wzdłuż belki blokowanym
pneumatycznie. Wykonawca zaoferował jednostkę zasilającą wyposażoną w funkcję
mechanicznego (a nie pneumatycznego) blokowania ruchu głowicy zasilającej wzdłuż belki.
W odpowiedzi na pytanie 265 z 28.10.2012 Zamawiający nie wyraził zgody na zaoferowanie
mechanicznego blokowania ruchu głowicy zasilającej, lecz dopuścił wyłącznie system
zapewniający blokowanie ruchu głowicy zasilającej wzdłuż belki zarówno pneumatyczne jak
mechaniczne, a więc system łączący funkcje blokady pneumatycznej jak i mechanicznej.
W pkt 31 Zamawiający wymagał aby głowica wyposażona była w schowki na nadmiar
rur i kabli umożliwiające ukrycie wewnątrz głowicy zasilającej nadmiaru rur gazów
medycznych oraz kabli i przewodów teletechnicznych. Schowki na nadmiar rur i kabli
przedstawione zdjęciu na stronach 384 i 385 oferty Porr nie spełniają tych wymagań, to
znaczy nie umożliwiają ukrycia nadmiaru rur gazów medycznych oraz kabli i przewodów
teletechnicznych na stanowisku intensywnej terapii. Otwory w zapadkach są stanowczo zbyt
małe, aby można było przez nie wyprowadzić do środka zagięte (lecz niezałamane) gumowe
rury doprowadzające tlen i sprężone powietrze do respiratora oraz próżnię do ssaka. Rura
taka ma średnicę ok. 14 mm, a na stanowisku intensywnej terapii na stałe podłączone są co
najmniej 3 rury: dwie do respiratora (zasilanie sprężonym powietrzem i tlenem) oraz trzecia
zasilająca ssak. Do tego dochodzą elektryczne kable zasilające od respiratora
i kardiomonitora oraz okablowanie teletechniczne (np. podłączenie kardiomonitora do sieci),
przewody o średnicy ok. 5 mm. Każda rura i przewód musi przechodzić przez pokazany na
zdjęciu otwór dwukrotnie (wchodzi do schowka i z niego wychodzi). W praktyce nie jest
możliwe wciśnięcie takiej ilości rur w dwóch otworach o średnicy około 5 cm (rozmiar
oszacowany na podstawie zdjęcia). Potwierdzeniem tego jest opis schowków umieszczony
nad zdjęciem (strona 384 oferty) – wyraźnie wskazujący, że zaoferowane schowki służą
wyłącznie do ukrywania kabli elektrycznych. Wykonawca (i producent) nie ukrywa, że nie
nadają się one do ukrywania nadmiaru rur gazów medycznych. Otwory te, jako
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
przeznaczone jedynie do ukrywania nadmiaru kabli elektrycznych, nie mogą służyć do
ukrywania nadmiaru rur gazów medycznych. Wobec powyższego oferowane przez Porr
jednostki nie posiadają schowków do ukrywania nadmiaru rur gazów medycznych, a zatem
oferta jest niezgodna z wymaganiami SIWZ.
Zgodnie z pkt 33 wartość udźwigu kolumny mostów intensywnej terapii miała być
potwierdzona w załączonej do oferty instrukcji obsługi urządzenia lub w oryginalnym
prospekcie/katalogu powszechnie dostępnym na stronie internetowej producenta kolumny.
W załączonej do oferty Porr instrukcji obsługi brak jest potwierdzenia wartości udźwigu
kolumny. Na stronie 371 w tabeli Parametry mechaniczne mostów oddziału intensywnej
opieki Odwołujący znalazł jedynie informację, że udźwig wózka jezdnego w zależności od
wariantu wykonania wynosi od 20 do 110 kg. Brak jednak informacji jaki jest udźwig w tym
konkretnym wariancie wykonania. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że udźwig
wózka nie jest jednoznaczny z udźwigiem kolumny: aby obliczyć udźwig kolumny, należy od
udźwigu wózka odjąć masę własną kolumny (głowicy zasilającej) zawieszonej na tym wózku.
Zdaniem Odwołującego patrząc na zdjęcie kolumny na stronie 384 oferty można sądzić, że
waży ona znacznie powyżej 10 kg. Oznaczałoby to, że udźwig kolumn jest poniżej 100 kg, a
oferowane urządzenie nie spełnia parametru określonego w punkcie 32.
Zgodnie z pkt 43 Wykonawca był zobowiązany do załączenia do oferty zdjęcia z
oryginalnego, powszechnie dostępnego na stronie internetowej producenta katalogu
przedstawiające zaoferowane rozwiązanie w zakresie schowków na nadmiar kabli
mocowanych pod półką (odnośnie mostów intensywnej terapii). W ofercie Porr brak jest
jednak zdjęcia przedstawiającego schowki na nadmiar kabli mocowane pod półką.
Odwołujący zaznaczył, że schowki na kable przedstawione na stronach 384 i 385 oferty Porr
oczywiście nie dotyczą punktu 43 tabeli, gdyż nie są mocowane pod półka, lecz
przedstawiają schowki opisane w punkcie 31 tej tabeli (wewnątrz głowicy zasilającej).
Odnośnie pkt 45 wykonawcy byli zobowiązani do załączenia do oferty instrukcji
obsługi lub oryginalnego prospektu/katalogu powszechnie dostępnego na stronie
internetowej producenta kolumny mostów intensywnej terapii potwierdzających wartość
udźwigu wózka. W załączonej do oferty PORR instrukcji obsługi brak jest potwierdzenia
wartości udźwigu wózka. Odwołujący przywołał te same ustalenia, co poczynione powyżej
odnośnie pkt 33, konkludując, że brakuje informacji jaki jest udźwig wózka w oferowanym
wariancie wykonania.
(f) Ponadto Odwołujący podniósł, że oferta Porr jest również niezgodna z treścią SIWZ
z następujących powodów:
W pytaniu nr 356 zwrócono uwagę na fakt, iż „występują rozbieżności w przedmiarze
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
instalacji wentylacji mechanicznej oraz dokumentacji rysunkowej dotyczące ilości oraz
rodzaju central wentylacyjnych oraz szaf klimatyzacyjnych. Zgodnie z rysunkami 1102-PW-S-
WM-A2-R01 Rzut piwnicy poziom -11, 60 część dolna oraz 1102-PW-S-WM-A2-R02 Rzut
piwnicy poziom -11,60 część górna występują następujące urządzenia nie wyspecyfikowane
w przedmiarze: centrala wentylacyjna 41 NW oraz centrala wentylacyjna 14 KN.
Zamawiający odpowiedział by uzupełnić ofertę o te elementy. Mimo wyraźnej
i jednoznacznej odpowiedzi Zamawiającego, oferta Porr nie obejmuje tych elementów.
W oparciu wyjaśnienia z odpowiedzi nr 357 wykonawcy zostali zobowiązani przez
Zamawiającego do uzupełnienia kosztorysów ofertowych o następujące pozycje: szafa
klimatyzacyjna KNW44, szafa klimatyzacyjna KNW45, centrala wentylacyjna 38aN. Mimo
wyraźnych oświadczeń Zamawiającego w tym zakresie, oferta Porr w ogóle nie uwzględnia
tych elementów.
Bardzo poważnym w ocenie Odwołującego uchybieniem ze strony Porr jest
nieumieszczenie w kosztorysie (a zatem brak złożenia oferty w tym zakresie) następujących
pozycji:
– pozycji w postaci izolacji kanałów płytą Plus 120 AL. Gr 60 mm – 1 kpl., która miała zostać
ujęta w ofercie zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 383;
– pozycji w postaci instalacji quench – 1 kpl., która miała zostać ujęta w ofercie zgodnie
z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 403;
– pozycji w postaci regulatorów VAV na niskim parterze – 4 szt., które miały zostać ujęte
w ofercie zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 404;
– pozycji w postaci wentylacji pomieszczenia NP/97a – 1 kpl., która miała zostać ujęta
w ofercie zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 406.
Odwołujący zarzucił również, że oferta Porr zawiera pewne niedopuszczalne
modyfikacje odnoszące się do poszczególnych pozycji ofertowych. Odwołujący wskazał
następujące pozycje:
Nr pozycji
Podstawa
pozycji
Opis pozycji
Ilość wg
przedmiaru
Ilość wg oferty
150, 324, 410, 471,
547, 621
Próba i
uruchomienie
instalacji wentylacji
0
1
175, 193, 333, 652,
654, 664
KNR-W 2-17 0203- 08
Centrala
wentylacyjna
1
0
195, 197, 662
KNR-W 2-17 0203- 08
Szafa
klimatyzacyjna
1
0
W ocenie Odwołującego Porr bezpodstawnie i niezgodnie z SIWZ dokonał zmiany ilości tych
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
pozycji w stosunku do ilości wskazanych w przedmiarze Zamawiającego, co zostało
wyraźnie zakazane w rozdziale III pkt 7 oraz rozdziale XIII SIWZ. Zdaniem Odwołującego
taka samowolna modyfikacja powoduje niezgodność oferty z SIWZ oraz prowadzi do błędu
w obliczeniu ceny ofertowej.
Odwołujący zarzucił także, że Porr dokonał modyfikacji pozycji kosztorysowych robót
uzupełniających. W odpowiedzi 339 Zamawiający podał, że należy uzupełnić kosztorys o 21
tłumików występujących na rysunku rzutu piwnicy – 11.60. Ponieważ były to tłumiki
o rożnych wielkościach, oznaczało to wymóg dobrania pozycji kosztorysowych właściwych
dla danej wielkości i rodzaju tłumików. Porr wycenił te tłumiki podając średnią cenę za tłumik
i dobrał pozycję kosztorysową właściwą dla tłumików prostokątnych o określonym obwodzie,
a powinien dla części tłumików dobrać pozycję KNR 2-17 0154-01, jako pozycję właściwą dla
tłumików rurowych.
Zdaniem Odwołującego powyższe niezgodności powodują, że oferta Porr nie tylko nie
odpowiada treści SIWZ, a zatem powinna podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp, ale zawiera również błąd w obliczeniu ceny i powinna również podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp. Ponieważ opisane elementy posiadają zapewne określoną
wartość pieniężną, a nie zostały w ogóle uwzględnione w cenie oferowanej przez Porr, to
cena została obliczona w sposób błędny.
(2.) Podstawy odrzucenia oferty Warbud
(a) Niezgodność oferty Warbud z treścią SIWZ oraz błędy w obliczeniu ceny
Odwołujący zarzucił, że również Warbud nie uwzględnił w swojej ofercie
obowiązkowych pozycji, pomimo że w wyniku niektórych odpowiedzi Zamawiającego
wykonawcy zostali zobowiązani do ujęcia w swoich ofertach określonych elementów lub
pozycji, co do których istniały wątpliwości w oparciu o treść SIWZ. Zdaniem Odwołującego,
pomimo jednoznacznych wyjaśnień Zamawiającego Warbud nie uwzględnił w swojej ofercie
następujących obowiązkowych pozycji.
W pytaniu 346 wykonawcy zwrócili uwagę Zamawiającego na fakt, iż zgodnie
z rysunkami 1102-PW-S-WM-A2-R01 Rzut piwnicy poziom -11, 60 część dolna oraz 1102-
PW-S-WM-A2- R02 Rzut piwnicy poziom -11,60 część górna występują odcinające klapy
przeciwpożarowe o wymiarach 200x200 mm w ilości sztuk 1 oraz 160x160 w ilości sztuk 2 o
nie podanych parametrach technicznych, rodzaju producenta oraz nie wymienione w
przedmiarze instalacji wentylacji mechanicznej. Zamawiający jednoznacznie zażądał
uzupełnienia kosztorysów ofertowych dodatkowymi pozycjami zawierającymi brakujące klapy
przeciwpożarowe. Mimo to oferta Warbud nie zawiera w swoim kosztorysie pozycji w postaci
klap przeciwpożarowych o wymiarach 200x200 mm, o których mowa było w pytaniu 346.
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
Z kolei w pytaniu nr 347 zauważone zostało, że zgodnie z rysunkami 1102-PW-S-
WM-A2-R03 Rzut piwnicy poziom -7,30 część dolna oraz 1102-PW-S-WM-A2-R04 Rzut
piwnicy poziom -7,30 część górna występują odcinające klapy przeciwpożarowe okrągłe o
średnicy 160 mm oraz 200 mm nie podanych parametrach technicznych, rodzaju producenta
oraz nie wymienione w przedmiarze instalacji wentylacji mechanicznej. Również i w tym
przypadku Zamawiający wskazał jednoznacznie, że powyższe klapy przeciwpożarowe
powinny zostać uwzględnione w kosztorysie ofertowym Wykonawców. Mimo to Warbud
w ogóle nie ujął w swojej ofercie (w tym w kosztorysie ofertowym) klap o średnicy 200 mm.
Odwołujący zarzucił, że wycena kosztorysowa i oferta Warbud nie zawiera tych
samych elementów co w przypadku Porr – wynikłych z odpowiedzi na pytania: 383, 403, 404
i 406.
Odwołujący podniósł, że również oferta Warbud zawiera pewne niedopuszczalne
modyfikacje poszczególnych pozycji ofertowych. Odwołujący wskazał następujące pozycje
dotyczące pkt 16. Wentylacja:
Nr pozycji
Podstawa pozycji
Opis pozycji
152, 326, 412, 473, 549, 623, 646, 654, KNR 2-16 0618-01
Owinięcie izolacji kanałów
wentylacyjnych folią aluminiową
163, 193, 333, 652, 664,
KNR-W 2-17 0203- 08 Centrala wentylacyjna
197, 233, 656, 662,
KNR-W 2-17 0203- 08 Szafa klimatyzacyjna
Odwołujący sprecyzował, żem modyfikacja tych pozycji polega na zmianie norm zużycia
robocizny, materiałów oraz sprzętu (RMS), co jest niezgodne z wymaganiami zawartymi
w SIWZ, gdzie Zamawiający zakazał dokonywania modyfikacji pozycji kosztorysowych,
wprowadzania zamiennych i równoważnych pozycji (rozdział III pkt 7 oraz rozdział XIII
SIWZ). Wolą Zamawiającego było złożenie ofert ściśle wg przekazanych przez niego
przedmiarów.
Zdaniem Odwołującego powyższe niezgodności powodują, że oferta Warbud nie tylko
nie odpowiada treści SIWZ, a zatem powinna podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp, ale zawiera również błąd w obliczeniu ceny i powinna również podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp. Ponieważ opisane elementy posiadają
zapewne określoną wartość pieniężną, a nie zostały w ogóle uwzględnione w cenie
oferowanej przez Warbud, to cena została obliczona w sposób błędny.
Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia Zamawiającego dotyczące treści SIWZ mają
taką samą wartość jak jej pierwotna treść, co zostało niejednokrotnie potwierdzone
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (w odwołaniu wskazano na wyrok z 21 sierpnia
2012 r., sygn. akt KIO 1684/12). Odwołujący stwierdził, że słusznie Izba wskazała w wyroku
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
z 14 sierpnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 795/08), że przy wynagrodzeniu kosztorysowym
musi zachodzić pełna zgodność kosztorysu ofertowego, tak w zakresie opisu wszystkich
pozycji, w tym zastosowanych materiałów, jak i tożsamej ilości jednostek przedmiarowych.
(b) Rażąco niska cena oferowana przez Warbud
Zdaniem Odwołującego oferta Warbud przedstawia rażąco niską cenę. W pierwszej
kolejności Odwołujący zauważył, że odnośnie przewodów wentylacyjnych Warbud
zaoferował zupełnie nierealną cenę w wysokości 10 zł za m
2
. W celu zobrazowania różnicy
pomiędzy wartością zaoferowaną przez Warbud, a wartościami zaoferowanymi przez
pozostałych wykonawców, Odwołujący załączył do odwołania tabelę porównawczą
dotyczącą kanałów wentylacyjnych (załącznik nr 6 do odwołania). Z porównania wynika, że
w zakresie przewodów wentylacyjnych oferta Warbud wynosi 203.381,07 zł, natomiast oferty
pozostałych wykonawców wynoszą: Porr – 1.999.054,19 zł; INSO – 2.217.772,74 zł;
Konsorcjum Budimex – 2.013.656,33 zł. Średnia cena jednostkowa za przewody
wentylacyjne w trzech pozostałych ofertach wynosi zaś: Porr – 97,67 zł/m
2
; 2) Konsorcjum
Budimex – 98,48 zł/m
2
; 3) INSO – 105,70 zł/m
2
. Ponieważ różnica między ofertą Warbud, a
drugą najniższą ofertą Porr w zakresie przewodów wentylacyjnych wynosi 1.795.673,12 zł, to
wynika z tego, że Warbud oferuje wykonanie przewodów wentylacyjnych po cenie o ok. 90%
niższej. Zdaniem Odwołującego cena zaoferowana przez Warbud w zakresie przewodów
wentylacyjnych jest zatem całkowicie nierealna i oderwana od cen rynkowych. Według
Odwołującego potwierdza to również oferta Warbud złożona w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem była budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego ( znak sprawy AEZ/S- 231/2011), w której całkowicie odmiennie
wycenił te same przewody wentylacyjne. Za różnego rodzaju przewody Warbud przedstawił
ceny jednostkowe w wysokości od 87,23 zł do 171,62 zł (przy samym koszcie materiałów,
który plasował się na poziomie od 39,26 zł do 110,34 zł. W załączniku nr 7 do odwołania
przedstawiono tabelę zawierającą szczegółowe rozbicie cenowe oferty Warbud złożonej w
kwietniu 2012 r. w tym postępowaniu. Do odwołania załączono również (załącznik nr 8)
przykładowe rynkowe oferty producentów przewodów wentylacyjnych, z których wynika
jednoznacznie, że cena zaoferowana przez Warbud nie starcza nawet na ich zakup, a zatem
jest rażąco niska.
Odwołujący wskazał również jako istotną okoliczność kosztorysowy, a nie ryczałtowy
charakter oferty, co oznacza to de facto i de iure, że Zamawiający przewiduje możliwość
zmian w odniesieniu do wielkości wskazanych w dokumentacji technicznej, a w razie
zwiększenia ilości robót w porównaniu z wielkościami, na których został oparty kosztorys, do
takich dodatkowych robót znajdą zastosowanie ceny jednostkowe podane w ofercie. Według
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
Odwołującego istnieje realne ryzyko, które należy uwzględnić w przypadku ofert
kosztorysowych, że Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania dodatkowych ilości
przewodów wentylacyjnych za cenę 10,00 zł, co należy uznać za niemożliwe.
W drugiej kolejności Odwołujący wskazał na to, że Warbud w swojej ofercie
przewidział wartość na poziomie 0,00 zł za następujące elementy systemu wentylacji,
natomiast inni wykonawcy:
•
Centrala wentylacyjna dla systemu 41N prod. np. Klimor –1 szt.
INSO 36.153,24 zł; Porr 75.783,04 zł; Konsorcjum Budimex 80.915,25 zł
•
Dostawa i montaż kompletnej automatyki do ww. centrali wentylacyjnej –1 kpl.
INSO 37.408,00 zł; Porr 1.592,25 zł; Konsorcjum Budimex 1.561,45 zł
•
Szafa klimatyzacyjna dla systemu KNW5 prod np. Klimor – 1 szt.
INSO 39.432,76 zł; Porr 0,00 zł; Konsorcjum Budimex 105.701,39 zł
•
Dostawa i montaż kompletnej automatyki do ww. szafy klimatyzacyjnej –1 kpl.
INSO 6.256,73 zł; Porr 0,00 zł; Konsorcjum Budimex 1.600,41 zł
•
Szafa klimatyzacyjna dla systemu KNW52 prod. np. Klimor – 1 szt.
INSO 27.550,49 zł; Porr 43,690,95 zł; Konsorcjum Budimex 4.259,06 zł
•
Dostawa i montaż kompletnej automatyki do ww szafy klimatyzacyjnej – 1 kpl.
INSO 23.553,19 zł; Porr 1.592,25 zł; Konsorcjum Budimex 1.561,45 zł
•
Centrala wentylacyjna dla systemu 44N prod. np. Klimor – 1 szt.
INSO 31.490,40 zł; Porr 72.645,50 zł; Konsorcjum Budimex 79.783,47 zł
•
Dostawa i montaż kompletnej automatyki do ww. centrali wentylacyjnej – 1 kpl.
INSO 36.022,53 zł; Porr 1.740,75 zł; Konsorcjum Budimex 1.707,06 zł
•
Szafa klimatyzacyjna dla systemu KNW4 prod. np. Klimor - 1 szt.
INSO 64.860,81 zł; Porr 93.762,60 zł; Konsorcjum Budimex 100.208,22 zł
•
Dostawa i montaż kompletnej automatyki do ww szafy klimatyzacyjnej – 1 kpl.
INSO 6.997,38 zł; Porr 1.617,00 zł; Konsorcjum Budimex 1.565,72 zł
Odwołujący podał, że wartości zaoferowane przez pozostałych wykonawców za powyższe
elementy systemu wentylacji wynoszą odpowiednio: Porr – 292.424,34 zł; INSO –309.725,07
zł; Konsorcjum Budimex – 378.863,48
zł. Dla Odwołującego nie ulega wątpliwości, że
Warbud nie jest w stanie dostarczyć tych elementów wyposażenia systemu wentylacyjnego
za darmo. Odwołujący podkreślił, że pozycje wycenione przez Warbud na 0,00 zł dotyczą
elementów systemu wentylacyjnego, które mają charakter autonomiczny, gdyż są
konkretnymi urządzeniami stanowiącymi funkcjonalną całość. Zdaniem Odwołującego nie
sposób zatem twierdzić, że ich wartość została już wliczona w cenę innych pozycji, w
stosunku do których te elementy mają charakter komplementarny czy uzupełniający.
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
Na podstawie powyższych elementów, przyjmując jako punkt odniesienia drugą
najniższą ofertę Porr, Odwołujący stwierdził kolejno, co następuje. Oferta Warbud została
zaniżona co najmniej o kwotę 2.291.478,53 zł (1.999.054,19 zł za przewody wentylacyjne +
292.424,34 zł za elementy systemu wentylacji wycenione na 0 zł). Po uwzględnieniu łącznej
ceny oferty Warbud w wysokości 45.726.201,93 zł, oznacza to, że jest ona zaniżona o co
najmniej 5,01%. Ponieważ zysk wykonawcy przy robotach budowlanych na rynku kształtuje
się na poziomie maksymalnym 5% (przy czym średnia zysku jest mniejsza), to oferta Warbud
została zaniżona o wartość, która nie pozwoli mu na czerpanie jakichkolwiek zysków z
wykonania robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia.
Po trzecie – Odwołujący wskazał kolejne, jego zdaniem, znaczne i niczym
nieuzasadnione zaniżenie ceny ofertowej Warbud związane z ceną za wykonanie
Serwerowni (poz. 21 przedmiaru). Została ona wyceniona przez Warbud na kwotę 1.699,05
zł, podczas gdy pozostałe oferty wynoszą: INSO – 41.062,68 zł; Konsorcjum Budimex –
46.028,88 zł; Porr – 56.348,57 zł. Odwołujący podsumował, że oferta Warbud jest nierealna,
gdyż odbiega od kolejnej o 39.363,63 zł (wynosi mniej niż 5% kolejnej oferty).
Po czwarte – Odwołujący przywołał raz jeszcze powyższą tabelę pewnych
niedopuszczalnych modyfikacji, wyliczając, że ponieważ w tych pozycjach cena jednostkowa
wynosi 0 zł, to spowodowało zaniżenie oferty Warbud w stosunku do oferty Odwołującego o
841.458,08 zł brutto.
Podsumowując te wywody Odwołujący stwierdził, że w rzeczywistości zaniżenie
oferty Warbud odnośnie robót budowlanych wynosi nie mniej niż 3.172.300,24 zł, a zatem o
ok. 6,94% w stosunku do oferty złożonej. Zdaniem Odwołującego takie zaniżenie oferty
faktycznie uniemożliwia Wykonawcy realizację zamówienia na podstawie złożonych
kosztorysów, nic mówiąc już o ewentualnym zysku z wykonanych robót.
Zdaniem Odwołującego, mimo wyraźnych zastrzeżeń co do sposobu skonstruowania
oferty przez Warbud i co do ceny zaoferowanej, Zamawiający nie podjął nawet czynności
zmierzających do wyjaśnienia czy cena zaoferowana przez Warbud nie jest rażąco niska.
Odwołujący podkreślił, że w roku 2012 najpełniej ujawnił się problem udzielania zamówień
wykonawcom składającym oferty w rzeczywistości zaniżone. Ilość umów, od których
odstąpiono oraz upadłości wykonawców, szczególnie w sektorze budowlanym, wskazuje
jednoznacznie, że w zakresie oceny cen oferowanych przez wykonawców powinny być
stosowane bardziej rygorystyczne i merytoryczne kryteria. W przypadku przedmiotowego
przetargu badanie realności cen jest o tyle istotne, że oferta ma charakter kosztorysowy, a
zatem każdy element kosztorysu powinien podlegać rzeczowej ocenie.
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
(c) Niezgodność oferty Warbud z przepisami powszechnie obowiązującego prawa oraz
nieważność oferty Warbud
Odwołujący przytoczył art. 58 ust. 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym czynność
prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że
właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych
postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy prawa. Zdaniem
Odwołującego oferta złożona przez Warbud jest nieważna w świetle art. 58 kc, jak również
narusza przepisy prawa podatkowego, zasady uczciwej konkurencji i dobre obyczaje.
Zgodnie z art. 41 ust. 1 oraz art. 146a pkt 2) w zw. z art. 41 ust. 2 i załącznikiem nr 3
ustawy o podatku od towarów i usług część prac objętych przedmiotem zamówienia jest
opodatkowana podatkiem VAT według stawki 23%, podczas gdy sprzęt medyczny jest
opodatkowany stawką 8%. Odwołujący przyjrzał się ofertom netto poszczególnych
wykonawców w zakresie sprzętu medycznego, jako pozycji opodatkowanej podatkiem VAT
na poziomie 8%: Warbud – 8.236.426,00 zł; Porr – 5.200.283,15 zł; INSO – 5.037.888,97 zł;
Konsorcjum Budimex – 5.462.480,48 zł. Odwołujący skonstatował, że pozostałe oferty w
zakresie sprzętu medycznego są na bardzo zbliżonym poziomie, podczas gdy oferta Warbud
znacznie odbiega od niego (różnica netto między ofertą Warbud a ofertą: INSO – wnosi
3.198.537,03 zł; Porr – wynosi 3.036.142,85 zł; Konsorcjum Budimex – wynosi 2.773.945,52
zł. Odwołujący podkreślił, że z wyjątkiem Porr wszyscy wykonawcy zaoferowali identyczny
sprzęt tego samego producenta. Zdaniem Odwołującego niemożliwe jest zatem aby Warbud
uzyskał od tego samego producenta ofertę inną, niż uzyskana przez INSO i Konsorcjum
Budimex (a jeżeli była inna, to nie mogła ona odbiegać od pozostałych w takim rozmiarze).
W takim stanie rzeczy należy stanowczo uznać, iż INSO i BUDIMEX przedstawiły w zakresie
sprzętu medycznego ofertę opartą na cenach tynkowych, podczas gdy WARBUD przedstawił
cenę znacznie zawyżoną. W ocenie Odwołującego cel takiego określenia ceny sprzętu
medycznego przez Warbud jest oczywisty i pozostaje w sprzeczności z przepisami prawa.
Dla nadrobienia zaniżonych cen podanych za wykonanie robót budowlanych, Warbud
podwyższył znacznie wartość oferowanego sprzętu medycznego, tym samym próbując
zaoszczędzić na podatku VAT. Przesunięcie rzeczywistych kosztów prac budowlanych do
kosztów wyposażenia medycznego stanowi próbę obejścia przepisów ustawy o podatku od
towarów i usług określających stawki podatku VAT za poszczególne czynności objęte tym
podatkiem (w tym przywołanych powyżej przepisów).Takim nieuprawnionym przesunięciem
Warbud próbuje zaoszczędzić ok. 15% podatku VAT (zaniżając tym samym również ofertę)
od kwoty stanowiącej różnicę pomiędzy ceną rynkową za oferowany sprzęt medyczny a
ceną zaoferowaną przez siebie. Przyjmując założenie, że ceną rynkową za sprzęt medyczny
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
oferowany przez Warbud jest cena podana przez Budimex, Odwołujący stwierdził, że
Warbud zaniżył ofertę o co najmniej 416.091,82 zł (różnica między wartością podatku VAT
23% a wartością podatku VAT 8% od kwoty 2.773.945,52 zł). Jest to również wartość
uszczuplenia należności Skarbu Państwa w przypadku zawarcia przez Zamawiającego
z Warbud umowy. Odwołujący ocenił że doszło w ten sposób do niezgodnego z prawem
i zasadami uczciwiej konkurencji zaniżenia oferowanej ceny. Zdaniem Odwołującego taki
manewr należy uznać za jednoznacznie powodujący nieważność oferty Warbud.
W przeciwnym razie oznaczałoby to dopuszczenie w przetargach, w których połączone są
czynności opodatkowane różnymi stawkami VAT, aby Wykonawcy mogli zaliczać wszelkie
koszty
związane
z
wykonaniem
przedmiotu
zamówienia
jedynie
do
kategorii
opodatkowanych niższą stawką VAT.
Według Odwołującego należy również uwzględnić fakt, że obowiązek zawierania
umów po cenach rynkowych wynika także z art. 14 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od
osób prawnych. Zgodnie z tym przepisem, przychodem z odpłatnego zbycia rzeczy lub praw
majątkowych (...) jest ich wartość wyrażona w cenie określonej w umowie. Jeżeli jednak cena
bez uzasadnionej przyczyny znacznie odbiega od wartości tynkowej tych rzeczy lub praw,
przychód ten określa organ podatkowy w wysokości wartości rynkowej. Zdaniem
Odwołującego trudno uznać za uzasadnioną przyczynę, o której mowa w tym przepisie, chęć
uniknięcia opodatkowania wyższą stawką podatku VAT, czy chęć zaniżenia ceny
w postępowaniu przetargowym w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wygrania
przetargu.
Odwołujący powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 kwietnia
2011 r. (sygn. I FSK 523/10), słusznie zauważył, że organy podatkowe mogą
zakwestionować rozliczenie podatnika, nawet jeżeli transakcje spełniały formalne przesłanki
zapisane w ustawie, ale celem jego działania było uzyskanie korzyści podatkowych.
Naczelny Sąd Administracyjny uznał zasadność działania organów podatkowych, które
powołując się na nadużycie prawa, zakwestionowały rozliczenie podatnika celowo
zaniżającego deklarowane kwoty podatku należnego (przez stosowanie stawek 3% lub 7%
do towarów, których sprzedaż objęta była stawką 22%). Naczelny Sąd Administracyjny
wskazał, że w orzecznictwie wspólnotowym sformułowano zasadę nadużycia prawa:
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w reprezentatywnym dla tej zasady wyroku z dnia
21 lutego 2006 r., sygn. C-255/02, Halifax plc v. Comissioners of Customs&Excise,
stwierdził, że Dyrektywa powinna być interpretowana w ten sposób, że sprzeciwia się ona
prawu podatnika do odliczenia V'AT, jeżeli transakcje, z których wynika to prawo, stanowią
nadużycie. W uzasadnieniu tego orzeczenia sformułowano ogólne tezy dotyczące zasady
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
nadużycia prawa. Mają one charakter uniwersalny i zdaniem Naczelnego Sądu
Administracyjnego mogą znajdować zastosowanie nie tylko w zakresie prawa do odliczenia
podatku naliczonego. Trybunał podkreślił w uzasadnieniu wyroku, że dla stwierdzenia
nadużycia wymagane jest po pierwsze, aby dane transakcje, pomimo, że spełniają formalne
przesłanki przewidziane w odpowiednich przepisach VI Dyrektywy i ustawodawstwa
krajowego transponującego tę dyrektywę, skutkowały uzyskaniem korzyści podatkowej,
której przyznanie byłoby sprzeczne z celem tych przepisów. Po drugie, z ogółu obiektywnych
okoliczności powinno również wynikać, iż zasadniczym celem tych transakcji jest uzyskanie
korzyści podatkowej, jeżeli stwierdzono istnienie nadużycia, to przeprowadzone transakcje
powinny zostać przedefiniowane w taki sposób, aby odtworzyć sytuację, która istniałaby,
gdyby nie dokonano transakcji stanowiących nadużycie.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na stanowisko Sądu Najwyższego dotyczące
skutków prawnych nadużywania prawa podatkowego, podając, że zgodnie z wyrokiem Sądu
Najwyższego z 8 marca 2001 r. (sygn. III RN 76/00) nieważna jest umowa ze względu na
zawarcie jej w celu obejścia prawa rozumianego jako nadużycie prawa podatkowego, do
osiągnięcia korzyści z tym prawem sprzecznych. Odwołujący ocenił, że zachodzi realne
ryzyko uznania za nieważną umowy, która zostałaby zawarta przez Zamawiającego z
Warbud oraz obciążenia stron umowy (w tym również Zamawiającego) konsekwencjami
prawnymi (np. cywilnymi, podatkowymi, karno-skarbowymi) wynikającymi z próby
uszczuplenia należności Skarbu Państwa.
Odwołujący podsumował, że powyższe okoliczności wskazują na naruszenie przez
Warbud art. 58 § 1 kc, poprzez dokonanie czynności sprzecznej z ustawą o podatku od
towarów i usług, sprzecznej z ustawą o podatku dochodowym od osób prawnych oraz
stanowiącej faktycznie i prawnie nadużycie prawda świetle art. 5 kc. Uzasadnia to według
Odwołującego odrzucenie oferty Warbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy pzp.
(d) Złożenie oferty przez Warbud jako czyn nieuczciwej konkurencji
Odwołujący powtórzył swoje wyliczenie zawarte w podsumowaniu rozważań o rażąco
niskiej cenie (przytoczone na końcu lit. b powyżej). Odwołujący wskazał, że zgodnie z art.
art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do tynku,
w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. W ocenie Odwołującego nie sposób przyjąć, że złożenie przez Warbud
oferty, która nie zapewnia zysku i przy tym zawiera cenę jednostkową wszystkich przewodów
wentylacyjnych na poziomie 10 zł oraz oferuje określony sprzęt o dużej wartości za 0 zł, jest
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
zgodne z zasadami uczciwej konkurencji.
W drugiej kolejności Odwołujący podniósł, że naruszenie art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowią również manipulacje Warbud
wokół wartości podatku VAT (opisane powyżej w lit. c). Doprowadzenie do sztucznego,
oderwanego od wartości tynkowej obniżenia podatku VAT, przy wykorzystaniu okoliczności,
że w ramach przetargu występują czynności opodatkowane według różnych stawek, musi
być oceniane negatywnie w świetle zasad uczciwej konkurencji (Odwołujący podkreślił, że
katalog
czynów
nieuczciwej
konkurencji
zmierzających
do
utrudniania
innym
przedsiębiorcom dostępu do tynku podany w art. 15 ust. 1 ustawy jest katalogiem otwartym,
przykładowym). Zdaniem Odwołującego te same okoliczności wskazują również na
naruszenie przez Warbud art. 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.
Natomiast dopuszczenie przez Zamawiającego do tego rodzaju nadużyć prawa
i manipulacji uznać należy za naruszenie art. 7 pzp, gdyż wybierając ofertę Warbud
Zamawiający nie zapewnił uczciwiej konkurencji w ramach prowadzonego postępowania.
31 października 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący: Porr (Polska) S.A. z siedzibą
w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od wyboru jako najkorzystniejszej oferty Warbud, a
także od zaniechania następujących czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na
podstawie ustawy pzp:
1. Odrzucenia oferty Warbud, pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny,
sprzeczność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także rażąco niską
cenę.
2. Wezwania Warbud do udzielenia wyjaśnień w związku z rażąco niską ceną oferty tego
Wykonawcy.
3. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp oraz przepisów innych ustaw:
1. Art. 89 ust. 1 pkt – przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Warbud, mimo iż oferta
tego Wykonawcy – wskutek nieprawidłowo zastosowanej stawki podatku VAT – zawiera
błąd w obliczeniu ceny, skutkujący koniecznością jej odrzucenia.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Warbud, mimo iż oferta
tego Wykonawcy pozostaje sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co winno skutkować jej odrzuceniem.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Warbud, mimo iż oferta
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę.
4. Art. 90 – przez zaniechanie wezwania Warbud do udzielenia wyjaśnień w związku
z rażąco niską ceną oferty tego Wykonawcy.
5. Art. 7 ust.1 – przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców polegające na nieodrzuceniu oferty Warbud S.A., mimo jej sprzeczności
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zastosowaniu rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty Warbud.
4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania:
(I.) Błąd w obliczeniu ceny – zastosowanie błędnej stawki VAT przez Warbud
Odwołujący podał, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez
Zamawiającego w SIWZ w rozdziale III SIWZ, zakresem robót objęte zostały roboty
wykończeniowe ogólnobudowlane i branżowe: instalacje, instalacje wentylacji mechanicznej,
instalacje wodno-kanalizacyjne, instalacje sanitarne, instalacje elektryczne, instalacje
elektryczne słaboprądowe (telefoniczne, komputerowe, przyzywowe, kontroli dostępu),
instalacje gazów medycznych, instalacje centralnego ogrzewania, instalacje ciepła
technologicznego – oraz dostawy i montaż części sprzętu medycznego i technicznego,
takiego jak: kolumny chirurgiczne, kolumny anestezjologiczne, kolumny laparoskopowe,
lampy operacyjne i zabiegowe, mosty intensywnej terapii z wyposażeniem oraz centralę
telefoniczną i drobny sprzęt (np. wyposażenie łazienek). Przy czym szczegółowy opis
elementów sprzętu medycznego, który wykonawca winien był dostarczyć w ramach poz. 275
kosztorysu Zintegrowany blok integracyjny (R+M+S) został zawarty w tabeli 7. „System
integracji, stanowiącej część załącznika nr 2 do SIWZ (tj. wzoru formularza techniczno-
użytkowego sprzętu medycznego i technicznego). Wymieniono tam następujące wyroby
medyczne: podstawowy moduł sterujący (rack) – poz. 35-40, komputer PC klasy medycznej
do kontrolowania komponentów systemu Interfejs do monitora dotykowego – poz. 56-77,
monitory – poz. 134-151, monitor ścienny – poz. 152-168, monitor dotykowy – poz. 65.
Zamawiający określił jednocześnie, że wszystkie ww. wyroby mają być w klasie produktu
medycznego: Klasa 1, co oznacza, że wyroby te mają stanowić wyroby medyczne
w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, dopuszczone do obrotu na terytorium
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
Rzeczpospolitej. Ponadto Zamawiający w rozdziale V pkt 6 SIWZ Wymagania stawiane
wykonawcom dotyczące treści składanej oferty – wyraźnie wskazał, że zamontowany sprzęt
medyczny będzie naprawiany, konserwowany i przeglądany zgodnie z ustawą z dnia 20
maja 2010 r. o wyrobach medycznych, ze szczególnym uwzględnieniem art. 90 ust. 30-5 tej
ustawy.
W odpowiedzi na taki wymóg Zamawiającego Warbud zaoferował (str. 358-363
oferty) system integracyjny TEGRIS, objęty pozycją 275 kosztorysu (Zintegrowany blok
integracyjny (R+M+S) – wg wytycznych inwestorskich), stosując 23% stawkę podatku VAT.
Zaoferowany przez Warbud S.A. system integracyjny TEGRIS jest wyrobem medycznym w
rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych dopuszczonym do obrotu
na terytorium Polski. Zgodnie z załączoną do oferty Warbud deklaracją zgodności WE,
sporządzoną przez producenta MAQUET GmbH& Co. KG, moduł TEGRIS, sklasyfikowany w
klasie I, wyprodukowany w lipcu 2012 r. – jest zgodny z przepisami Dyrektywy Rady
93/42/EWG, zmienionej Dyrektywą 2007/47/WE Dyrektywa Rady z dnia 14 czerwca 1993 r.
oraz 5 września 2007 r. w zakresie produktów medycznych (przyjętych także przez polskie
ustawodawstwo), a zatem jest wyrobem medycznym w rozumieniu ustawy o wyrobach
medycznych.
Odwołujący dodał, że zgodnie z rozdziałem XIII s.i.w.z. wykonawca miał obowiązek
podać w ofercie cenę brutto dla całości zamówienia, wynikającą z kosztorysów budowlanych
i formularza asortymentowo-cenowego sprzętu medycznego. Z kolei na pytania
wykonawców Zamawiający wielokrotnie odpowiadał (m.in. na pytania nr: 63, 64, 299 i 300),
że stawki podatku VAT muszą być zgodne z aktualnym stanem prawnym (ustawą o podatku
od towarów i usług), oraz że dopuszcza określenie ceny ofertowej w rozbiciu na elementy
robót objęte różnymi stawkami VAT – formułując w ten sposób wiążące dla wykonawców
wytyczne w zakresie ustalenia ceny w odniesieniu do podatku VAT.
Zdaniem Odwołującego sporządzony oraz załączony do oferty kosztorys ofertowy
Warbud zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdyż w całym kosztorysie ofertowym „BRANśA:
Budowlana – Budynek A2 Roboty budowlane” Warbud zastosował jednolita stawkę podatku
VAT 23 %, podczas gdy dla pozycji 275 winien zastosować stawkę VAT 8 %. Dla
Odwołującego o zastosowanej jednolitej stawce 23% świadczy fakt, że Warbud wskazał
wartość kosztorysu robót bez podatku VAT na kwotę 11152273,92 zł, a podatek VAT na
kwotę 2565023,00 zł. Według Odwołującego zastosowana przez Warbud stawka podatku
VAT nie jest zgodna z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego, gdyż zgodnie z art.
41 ust. 2 w zw. z art. 146 a pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i
usług (tekst jednolity Dz.U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054, z późn. zm) w zw. z poz. 105
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
załącznika nr 3 do tej ustawy, dostawa wyrobu medycznego w rozumieniu ustawy o
wyrobach medycznych, dopuszczonego do obrotu na terytorium Polski, w okresie od dnia 1
stycznia 2011 r. podlega opodatkowaniu 8% stawką podatku VAT, natomiast prace
polegające na dostosowaniu (adaptacji, przebudowie, rozbudowie itp.) pomieszczeń szpitala
prowadzone w związku z dostawą ww. wyrobu medycznego podlegają opodatkowaniu
według podstawowej stawki podatku od towarów i usług, tj. obecnie w wysokości 23%.
Zgodnie z podstawowymi regułami wynikającymi z przepisów ustawy o podatku od
towarów i usług, jak również z obowiązującej dyrektywy Rady nr 2006/112WE z dnia 28
listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej – istnieje
obowiązek odrębnego traktowania każdego świadczenia. Natomiast ponieważ ani krajowe,
ani unijne przepisy nie definiują natomiast pojęcia świadczeń złożonych, inaczej zwanych
kompleksowymi – w odniesieniu do możliwości stosowania jednolitej stawki podatku VAT
w przypadku takich świadczeń konieczne jest odwołanie się do poglądów orzecznictwa. Z
orzecznictwa ETS wynika, że transakcję składającą się z wielu elementów, np. dostawy
towarów, połączonej ze świadczeniem usług, można uznać na potrzeby podatku VAT za
jedno świadczenie, gdy jeden z elementów ma charakter główny, a inne mają wobec niego
charakter pomocniczy, przy czym wszystkie elementy usługi są konieczne, niezbędne
i nierozerwalnie związane z głównym przedmiotem zamówienia. Przykładowo w wyroku w
sprawie LevopVerzekeringen i OVC Bank (C-41/04, Aktiebolaget NN), kilka czynności należy
traktować jako jedną transakcję wówczas, gdy poszczególne elementy są ze sobą tak ściśle
związane, że tworzą obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego
rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Stanowisko to znajduje również potwierdzenie w
wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej również w skrócie: „NSA”) z dnia: 1
czerwca 2011 r. (sygn. akt I FSK 869/10, 28 czerwca 2011 r. (sygn. akt I FSK 958/10), czy
16 grudnia 2011 r. (sygn. akt I FSK 401/11), stanowiących „o konieczności rozstrzygania o
złożoności świadczenia z uwzględnieniem specyfiki konkretnego stanu faktycznego oraz
kierunkowych dyrektyw postępowania służących rozpoznaniu w szeregu powiązanych
czynności gospodarczych świadczenia złożonego. Analiza orzecznictwa w szczególności
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wskazuje na konieczność badania związku
pomiędzy poszczególnymi świadczeniami i ustalenia, czy ma on tak istotny charakter, iż
czyni świadczenia nierozerwalnymi.(...) Jednorodnym świadczeniem jest dostawa sprzętu i
jego montaż, czyli sytuacja, w której wykonanie jednego z połączonych świadczeń jest
niemożliwe bez istnienia drugiego z nich. Ponadto NSA w powołanych powyżej wyrokach
wyraźnie przesądził, że dostawa sprzętu medycznego i wykonanie prac przystosowujących
pomieszczenia, w których sprzęt ten będzie pracował w postaci wykonania instalacji
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
elektrycznej, klimatyzacyjnej oraz izolacyjnej, stanowią dwa oddzielne świadczenia i w taki
sposób powinny zostać opodatkowane. NSA stwierdził również, że jakkolwiek z punktu
widzenia nabywcy (szpitala) wykonanie budowlanych prac adaptacyjnych (także szeregu
innych modernizujących lub adaptujących na pracownie pomieszczenia budynku
szpitalnego) przez dostawcę sprzętu medycznego jest niewątpliwie użyteczne i pożądane,
zwalnia go bowiem od odpowiedzialności względem m.in. producenta za zorganizowanie
właściwych warunków do eksploatacji sprzętu medycznego, to nie można uznać że prace te,
które mają bardzo uniwersalny z punktu widzenia potrzeb szpitala charakter, są na tyle ściśle
powiązane z dostawa akurat tego sprzętu, że stanowią z jego dostawą jedno świadczenie.
Odwołujący stwierdził, że w oparciu o przywołaną powyżej argumentację orzecznictwa oraz
stan faktyczny niniejszej sprawy, zasadne jest stanowisko, że nie jest możliwe stwierdzenie
istnienia tak ścisłego powiązania pomiędzy dostawą urządzenia medycznego, a pracami
ogólnobudowlanymi oraz branżowymi opisanymi w SIWZ (pozycja 275 kosztorysu), które
czyniłoby dostawę urządzeń medycznych działaniami nieodzownymi w stosunku do
przedmiotu i zakresu robot budowlanych, co ewentualnie uzasadniałoby zastosowanie 23%
stawki VAT.
Odwołujący dodał nadto, że kwestia sposobu opodatkowania VAT prac
adaptacyjnych pomieszczeń wykonywanych wraz z dostawą sprzętu medycznego została
jednoznacznie rozstrzygnięta w sposób podany powyżej na mocy (załączonej do odwołania)
interpretacji ogólnej Ministra Finansów z 30 marca 2012 r. (Nr PT1/033/2/46/KSB/12/PT-
241/PT-279) w sprawie opodatkowania podatkiem od towarów i usług świadczeń złożonych,
w tym czynności polegających na dostawie sprzętu medycznego i towarzyszącym tej
dostawie czynności adaptacji pomieszczenia (Dz. Urz. Ministra Finansów z 27 kwietnia 2012
r., poz. 17), która stanowi oficjalną wykładnię prawa podatkowego w tej materii, mającą
zastosowanie, co do zasady, do ogółu podatników. W ocenie Odwołującego identyczne
stanowisko w kwestii stawek podatku VAT w zakresie dostawy sprzętu medycznego oraz
prac adaptacyjnych oraz ogólnobudowlanych zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach
wydanych: 23 maja 2012 r. (sygn. akt KIO 972/12), 2 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO
2225/11) i 12 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1121/12). Zdaniem Odwołującego w
analogicznym stanie faktycznym Izba jednoznacznie stwierdziła, że brak jest podstaw
prawnych do traktowania powyższych czynności jako kompleksowych, w związku z czym
zasadnym pozostaje opodatkowanie każdej z nich odrębną stawką podatku VAT: dostawy
wyroku medycznego – 8 %, wykonanie prac budowlanych – 23 %.
Odwołujący podsumował, że Zamawiający winien był odrzucić ofertę Warbud jako
zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Według Odwołującego aktualnie obowiązujące
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
orzecznictwo Sądu Najwyższego przesądziło, że zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT
przez oferenta jest błędem w obliczeniu ceny skutkującym odrzuceniem oferty zgodnie z art.
89 ust. 6 pzp. Jak zaznaczono w uzasadnieniach uchwał Sądu Najwyższego z 20
października 2011 r. (sygn. akt III CZP 53/11 oraz III CZP 52/11) – podatek VAT jest
składnikiem ceny stanowiącym element cenotwórczy, co na etapie składania ofert nakłada
na wykonawców obowiązek obliczenia ceny z uwzględnieniem właściwej stawki VAT, a
zamawiającego obliguje do oceny prawidłowości przyjęcia właściwej stawki podatku przez
wykonawców. Błąd w ustaleniu prawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu
ceny polegający na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie
wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Podobne stanowisko wyraził Wojewódzki
Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 31 sierpnia 2010 r. (sygn. V SA/Wa 769/10,
Biul. NDFP 2011/1/14), stwierdzając, że wymienione w art. 89 pzp przesłanki stanowią
podstawy do odrzucenia oferty, a w sytuacji wystąpienia choćby jednej z nich zamawiający
ma obowiązek, a nie uprawnienie do odrzucenia oferty. Jak to Odwołujący stwierdził, również
bieżące orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej rozstrzygające zagadnienie nieprawidłowo
zastosowanej stawki VAT pozostaje jednolite i stanowi, że nieprawidłowo określona stawka
VAT stanowi niewątpliwie błąd w obliczeniu ceny, którego charakterystyczną cechą jest to, iż
nie można go w żaden sposób poprawić (w odwołaniu wskazano wyroki Izby wydane: 15
listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2366/11; 11 marca 2011 r., sygn. akt KIO 378/11, 1 kwietnia
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 329/10).
(II.) Sprzeczność oferty Warbud z treścią SIWZ
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że z uwagi na przywołane powyżej
postanowienia rozdziału XIII SIWZ i odpowiedzi na pytania do jej treści, należy uznać za
obliczenie ceny w sposób sprzeczny z SIWZ, co zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp winno
skutkować odrzuceniem tej ofert także na tej podstawie prawnej. Zdaniem Odwołującego
stanowisko takie zostało wyrażone również w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z 23
kwietnia 2009 r. (sygn. II GA 117/09), w którym sąd uznał, że obliczenie ceny w sposób
sprzeczny ze sposobem wskazanym w SIWZ powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji. Odwołujący sam podkreślił, że następuje to jednak w przypadku, gdy sposób
obliczenia ceny został w SIWZ określony.
W drugiej kolejności Odwołujący zarzucił sprzeczność oferty Warbud z określonym
w poz. 162 tabeli. 7 Załącznika nr 2 do SIWZ parametrem zużycia energii nie większego niż
300 VA, formułującym jednocześnie wymóg nie tylko potwierdzenia istnienia tej cechy, lecz
także krótkiego opisu, w jaki sposób wymóg ten będzie zrealizowany. Warbud na stronie 184
oferty S.A. wprawdzie potwierdził zużycie energii nie większe niż 300 VA (o czym świadczy
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
słowo „TAK”), jednocześnie jednak zastrzegł jej zużycie na poziomie przekraczającym tę
wartość („TAK > 300 VA”). W ocenie Odwołującego taki stan rzeczy stwarza uzasadnione
podstawy do przejęcia, że wymóg Zamawiającego faktycznie nie został przez Warbud
spełniony, co z uwagi na postanowienie pkt 4 rozdziału IX SIWZ rodzi konieczność
odrzucenia oferty Warbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Odwołujący opisał następujące postanowienia SIWZ:
– pkt 8 rozdziału V SIWZ Wymagania stawiane wykonawcom dotyczące treści składanej
oferty: Wykonawca wypełni wszystkie kolumny i rubryki zawarte w wymaganiach i opisie
sprzętu medycznego. Zamawiający będzie żądał aby dostarczony sprzęt spełniał wszystkie
wymagane kryteria pod rygorem odrzucenia oferty.
– pkt 4 rozdziału XI SIWZ Opis sposobu przygotowania oferty: Wszystkie rubryki kolumny
„Wartość oferowana” formularza właściwości techniczno- użytkowych muszą być wypełnione.
Brak wpisu w rubryce kolumny „Wartość oferowana” będzie traktowany jako potwierdzenie
nieposiadania przez oferowane urządzenie żądanej wartości parametru albo cechy
technicznej lub użytkowej, co w zależności od postawionych wymagań może skutkować
odrzuceniem oferty. Jeżeli w formularzu właściwości techniczno-użytkowych w rubryce
kolumny „Wartość wymagana” jest podana wartość lub zakres wartości parametru, to
oznacza to, że zamawiający wymaga zaoferowania urządzenia, którego parametr ma tę
wartość lub zakres. Oferty przedstawiające urządzenia nie spełniające tego warunku zostaną
odrzucone. Faktyczną wartość lub zakres wartości parametru oferowanego urządzenia
należy wpisać w rubryce kolumny „Wartość oferowana”. Jeżeli w formularzu właściwości
techniczno-użytkowych w rubryce kolumny „Wartość wymagana” znajduje się słowo „Tak”, to
oznacza to, że zamawiający wymaga zaoferowania urządzenia wyposażonego w tę cechę
techniczną lub użytkową. Jeżeli po słowie „Tak” następuje słowo „podać”, to oznacza to, że
zamawiający wymaga zamieszczenia, poza potwierdzeniem istnienia tej cechy, także
krótkiego opisu na czym ona polega lub w jaki sposób jest realizowana. Oferty nie
spełniające tych warunków zostaną odrzucone. Potwierdzenie posiadania przez urządzenie
cechy technicznej lub użytkowej i ewentualny opis tej cechy należy wpisać w rubryce
kolumny „Wartość oferowana”.
Odwołujący przedstawił następujący wywód odwołujący się do dorobku doktryny i
orzecznictwa. W doktrynie powszechnie uznaje się, że oferta nieodpowiadająca treści SIWZ
to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ.
Odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego
przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Może przejawiać się też w innym sposobie
sporządzenia oferty, niż żądał zamawiający, przy czym powinny to być elementy składające
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
się na treść oferty, odnoszące się do jej aspektów formalnych i materialnych (tak m.in. Jerzy
Pieróg. Komentarz do ustawy – Prawo zamówień publicznych, Wydawnictwo CH Beck, 2012,
Wydanie 11). Podobne stanowisko zostało również wyrażone w orzecznictwie. W wyroku z
14 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2363/11 Krajowa Izba Odwoławcza przesądziła, że brak
w ofercie informacji bezwzględnie wymaganych w treści załącznika powoduje niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ, a tym samym skutkuje odrzuceniem oferty niezawierającej takich
właśnie informacji. Wezwanie wykonawcy do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp jest
nieuprawnione, gdyż prowadziłoby w istocie do zmiany treści złożonej przez niego oferty.
Podobne stanowisko zostało wyrażone w orzeczeniu z 22 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO
1462/11), w którym uznano, że niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty
wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp), dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ
(z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty);
a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie, na czym konkretnie niezgodność ta
polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi i
skwantyfikowanymi fragmentami czy normami SIWZ. Ponadto w wyroku z 14 listopada
2011 r. (sygn. akt KIO 2350/11) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że ocena treści oferty
pod względem zgodności z treścią SIWZ w procedurze postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego może być dokonywana wyłącznie w oparciu o jednoznaczne i
konkretne wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Brak
podania w SIWZ określonych wymagań oznacza, że zamawiający nie może, opierając się na
wyłącznie subiektywnej ocenie, domniemywać niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji.
Odwołujący wywiódł, że ponieważ w SIWZ Zamawiający jasno określił zasady
sporządzenia oferty oraz skutki nie spełnienia tych warunków, sprzeczność z treścią SIWZ
oferty wykonawcy Warbud obligowała Zamawiającego do jej odrzucenia. W postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający przy dokonywaniu oceny ofert nie może
odstępować od wymogów określonych w SIWZ, gdyż prowadzi to do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 7 Pzp) (w odwołaniu powołano się na wyrok
Izby z 22 września 2010 r., sygn. akt KIO 1928/10).
(III.) Rażąco niska cena oferty Warbud
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 7 wzoru umowy 14/2012/1 (załącznika do SIWZ)
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy. Jego
ostateczna wysokość zostanie ustalona na podstawie prawidłowo sporządzonego
i zatwierdzonego przez Zamawiającego kosztorysu powykonawczego, sporządzonego na
podstawie obmiarów robót, po dokonaniu odbioru końcowego przedmiotu umowy.
Wymagany przez Zamawiającego kosztorys ofertowy, w cywilistycznym tego słowa
znaczeniu stanowi zestawienie potrzebnych do wykonania zamówienia materiałów, sprzętu
i nakładów pracy z podaniem ich cen jednostkowych (cen i stawek). Sporządzany przed
przez wykonawcę kosztorys stanowi istotny element jego oferty, a wraz z zawarciem umowy
staje się jej integralnym elementem. Wysokość ceny ofertowej brutto (wynagrodzenia)
uzależniona jest od cen jednostkowych wskazanych w kosztorysach ofertowych oraz
formularzu asortymentowo- cenowym sprzętu medycznego, co de facto oznacza, że ceną za
wykonanie zamówienia nie jest łączna ceną podawaną w ofercie za wykonanie ogółu usług
(określoną ceną oferty) w ilości przyjętej wg obmiarów (założonych w kosztorysach
ofertowych) (…), ale ceną za odpowiednie usługi rozpatrywane łącznie. W takiej sytuacji
ceny jednostkowe mają cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych usług
składających się na złożone zamówienie, które nie tylko obrazują sposób kalkulacji ceny za
wykonanie zamówienia czy służą prezentacji elementów, jakie składają się na cenę
wykonania zamówienia, ale stanowią ceny rzeczywiste, jakie będzie ponosił Zamawiający
(Odwołujący de facto w większości powyższy fragment zacytował za wyrokiem z 18 listopada
2010 r., sygn. akt KIO 2407/10, wskazując również wyrok z 27 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO
2680/11).
Zdaniem Odwołującego analiza kosztorysu Warbud jednoznacznie wskazuje,
że podane w nim ceny nie mają charakteru rzeczywistego, a ich zróżnicowanie nie może być
wyjaśnione jedynie za pomocą różnej wartości zysku, jaki został ustalony za poszczególne
pozycje. Zdaniem Odwołującego Warbud zastosował ceny, jakich nie zastosowałby
w normalnym obrocie, przez co jego oferta jest w powyższym zakresie całkowicie
nieporównywalna z ofertami innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Sposób przygotowania kosztorysu ofertowego – nieuwzględniającego jakichkolwiek
elementów składowych w postaci np. kosztów bezpośrednich, kosztów pośrednich, kosztów
administracyjnych i operacyjnych, a także jakiegokolwiek marginesu zysku – stwarza
uzasadnione podstawy do uznania, że oferta Warbud zawiera rażąco niską cenę, co stanowi
podstawę do jej odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp. W ocenie Odwołującego
Zamawiający badając oferty całkowicie przeoczył rozbieżności wynikające z porównania cen
jednostkowych zaproponowanych przez innych wykonawców. Stoi to w sprzeczności
z wyrażanym w orzecznictwie stanowiskiem, że zamawiający jest zobowiązany odnosić cenę
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
oferty nie tylko do wartości ustalonego przez siebie budżetu oraz realiów rynkowych, ale
również do cen zaproponowanych przez innych wykonawców (w odwołaniu wskazano na
wyrok Izby z 19 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1104/09). Dalej Odwołujący wywiódł, że
w postępowaniu na roboty budowlane, a wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy,
wskazywane w ofercie ceny jednostkowe mają podstawowe znaczenie – stanowią treść
zobowiązania wykonawcy (w odwołaniu wskazano na wyrok Izby z 5 października 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1324/09). W odróżnieniu od wynagrodzenia ryczałtowego, przy którym
sposób kalkulacji oferty stanowi wyłączną domenę wykonawcy składającego ofertę (w tym
miejscu Odwołujący wskazał na wyrok Izby z 8 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
1307/09) – przy wynagrodzeniu kosztorysowym na ocenę, czy cena złożonej oferty ma
charakter rażąco niskiej, istotny wpływ ma sposób kalkulacji cen jednostkowych. Zdaniem
Odwołującego jeżeli zaniżenie istotnych z punktu widzenia wykonania zamówienia pozycji
cenowych jest tak drastyczne, że zagraża realizacji zamówienia, Zamawiający zobowiązany
jest ustalić w jaki sposób wykonawca skalkulował cenę za wykonanie robót objętych tymi
pozycjami.
Odwołujący wskazał następujące pozycje kosztorysowe z oferty Warbud jako mające
istotny wpływ na cenę zaoferowaną przez tego wykonawcę, w każdym przypadku
stwierdzając, że cena jednostkowa zaoferowana przez Warbud pozostaje całkowicie
nieadekwatna do cen rynkowych, odzwierciedlonych w cenach pozostałych wykonawców.
(1.) Kosztorys ofertowy Branża Budowlana- Budynek A 2 Nadproża stalowe:
(a) poz. 7 Konstrukcje podparć, zawieszeń o masie elementu do 50 kg – konstrukcja stalowa
nadproży (nadproży 140) Stal AL.: 3.386,36 zł/t Warbud (str. 25 oferty), 7.569,87 zł/t INSO
(str. 176 oferty), 5.524,99 zł/t Konsorcjum Budimex (str. 568 oferty), 9.587,14 zł/t Odwołujący
(str. 26 oferty);
(b) poz. 34 Konstrukcja stalowa podparć i zawieszeń – konstrukcja stalowa nadproży:
2.903,36 zł/t Warbud (str. 26 oferty), 7.569,87 zł/t INSO (str. 177 oferty), 5.524,99 zł/t
Konsorcjum Budimex (str. 569 oferty); 9.587,14 zł/t Odwołujący (str. 27 oferty);
(c) poz. 44 Konstrukcja stalowa podparć i zawieszeń – konstrukcja stalowa nadproży:
2.903,36 zł/t Warbud (str. 26 oferty), 7.569,87 zł/t INSO (str. 177 oferty), 5.524,99 zł/t
Konsorcjum Budimex (str. 569 oferty), 9.587,14 zł/t Odwołujący (str. 27 oferty);
(d) poz. 64 Konstrukcja stalowa podparć i zawieszeń – konstrukcja stalowa nadproży:
2.903,36 zł/t Warbud (str. 27 oferty), 7.569,87 zł/t INSO (str. 178 oferty), 5.524,99 zł/t
Konsorcjum Budimex (str. 570 oferty), 9.587,14 zł/t Odwołujący (str. 28 oferty);
(e) poz. 84 Konstrukcje podparć, zawieszeń o masie elementu do 50 kg – konstrukcja
stalowa nadproży (nadproży 140): 1.178,36 zł/t Warbud (str. 28 oferty), 7.569,87 zł/t INSO
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
(str. 179 oferty), 5.524,99 zł/t Konsorcjum Budimex (str. 571 oferty), 9.587,14 zł/t Odwołujący
(str. 29 oferty);
(f) poz. 104 Konstrukcje podparć, zawieszeń o masie elementu do 50 kg – konstrukcja
stalowa nadproży (nadproży 140): 1.178,36 zł/t Warbud (str. 28 oferty), 7.569,87 zł/t INSO
(str. 179 oferty), 5.524,99 zł/t Konsorcjum Budimex S.A. (str. 572 oferty), 9.107,78 zł/t
Odwołujący (str. 29 oferty).
(2.) Kosztorys ofertowy Branża Budowlana – Serwerownia A 2 Roboty budowlane:
(a) poz. 1 Ściany z bloczków betonu komórkowego odmiany 700 na zaprawie
cienkowarstwowej odporności ogniowej El 120 (..):10,24 zł/ m
2
Warbud (str. 31 oferty), 92,50
zł/m
2
INSO (str. 182 oferty), 99,18 zł/m
2
Konsorcjum Budimex (str. 565 oferty), 117,71 zł/m
2
Odwołujący (str. 26 oferty);
(b) poz. 2 Drzwi stalowe przeciwpożarowe, pełny panel, dymoszczelne, wyposażone
w samozamykacz i zamek antypaniczny: 8,34 zł/m
2
Warbud (str. 31 oferty), 1.237,71 zł/m
2
INSO (str. 182 oferty), 163,03 zł/m
2
Konsorcjum Budimex (str. 565 oferty), 1.331,55 zł/m
2
Odwołujący (str. 26 oferty);
(c) poz. 3 Drzwi stalowe przeciwpożarowe, o odporności ogniowej EI60, pełny panel (...):
8,34 zł/m
2
(str. 31 oferty), 1.337,76 zł/m
2
INSO (str. 182 oferty), 163,03 zł/m
2
Konsorcjum
Budimex (str. 565 oferty), 1.278,28 zł/m
2
Odwołujący (str. 26 oferty);
(d) poz. 4 Skrzydła drzwiowe płytowe wewnętrzne pełne jednoskrzydłowe (..): 2,06 zł/m
2
(str.
31 oferty, 284,77 zł/m
2
INSO (str. 182 oferty), 1020,77 zł/m
2
Konsorcjum Budimex (str. 565
oferty), 575,23 zł/m
2
Odwołujący (str. 26 oferty);
(e) poz. 6 Sufity powieszone modułowe (...): 1,00 zł/m
2
Warbud (str. 31 oferty), -65,82 zł/m
2
INSO (str. 182 oferty), 101,96 zł/m
2
Konsorcjum Budimex (str. 565 oferty), 138,48 zł/m
2
Odwołujący (str. 26 oferty);
(f) poz. 7 Podłoga podniesiona modułowa (...): 1,00 zł/m
2
Warbud (str. 31 oferty), 433,29
zł/m
2
INS (str. 182 oferty), 362,83 zł/m
2
Konsorcjum Budimex (str. 565 oferty), 314,25 zł/m
2
Odwołujący (str. 26 oferty);
(g) poz. 8 Schodki pomiędzy różnymi poziomami: 1,00 zł/m
2
Warbud (str. 31 oferty), 307,14
zł/m
3
INSO (str. 182 oferty), 1.091,87 zł/m
3
Konsorcjum Budimex (str. 565 oferty), 351,53
zł/m
3
Odwołujący (str. 26 oferty);
(h) poz. 15 Okładanie ścian tapetą winylową serwerowni do pełnej wysokości: 1,79 zł/m
2
Warbud (str. 31 oferty), 23,53 zł/m
2
INSO (str. 182 oferty) 50,78 zł/m
2
Budimex (str. 565
oferty), 170,44 zł/m
2
Odwołujący (str. 26 oferty);
(i) poz. 16 Malowanie tynków wewnętrznych (...): 0,24 zł/m
2
Warbud (str. 31 oferty), 4,80
zł/m
2
INSO (str. 182 oferty), 4,51 zł/m
2
Konsorcjum Budimex (str. 565 oferty), 7,46 zł/m
2
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
Odwołujący (str. 26 oferty);
(j) poz. 18 Fundamenty pod skraplacze wylewne żelbetowe (...): 0,77 zł/m
2
Warbud (str. 31
oferty), 46,78 zł/m
2
INSO (str. 182 oferty), 46,36 zł/m
2
Konsorcjum Budimex (str. 565 oferty),
806,17 zł/m
2
Odwołujący (str. 26 oferty).
Porównanie przedstawionych powyżej cen kosztorysowych przywiodło Odwołującego
do wniosku, że w przypadku Warbud zawierają cenę poniżej jakiejkolwiek granicy
opłacalności, całkowicie nierynkową, a przez to niekonkurencyjną W ocenie Odwołującego
powyższe ceny jednostkowe winny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do
zaoferowanej przez Warbud ceny całkowitej, skutkujące wezwaniem do udzielenia
wyjaśnień, co zrodziłoby konieczność wykazania przez Warbud (obiektywnego
udowodnienia) zgodnie z art. 90 pzp, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Powyższe
ceny jednostkowe są rażąco niskie i nie umożliwiają wykonania wycenionych przez Warbud
robót w cenach, które zaproponował w kosztorysie, w szczególności, że w większości tych
pozycji wykonanie musi obejmować zarówno koszt materiałów, jak i robocizny.
Odwołujący zaznaczył, że ponieważ ustawa pzp nie definiuje terminu rażąco niska
cena, ani nie wskazuje określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można
uznać automatycznie, kiedy mamy do czynienia z rażąco niską ceną, to istnieje potrzeba
indywidualnego rozpatrywania każdego przypadku, z uwzględnieniem przedmiotu
zamówienia, sposobu jego realizacji oraz wartości zamówienia. Nawiązując do utrwalonej
linii orzeczniczej (w odwołaniu wskazano: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia
2009 r., XII Ga 88/09; wyrok Izby z 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 586/11; wyrok Izby z d2
sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1515/10) – za rażąco niską cenę uznać należy taką cenę,
która nie gwarantuje, przy znanych wartościach składowych, jej elementach kalkulacyjnych,
że zamówienie zostanie wykonane należycie, w sposób wymagany przez zamawiającego,
zaś przedsięwzięcie nie tylko zbilansuje się w znaczeniu rachunkowym, ale przyniesie także
pewien zysk wykonawcy. Ponadto ceną rażąco niską jest cena niepokrywająca wydatków
wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych
podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych. O rażąco
niskiej cenie można mówić także wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne – przykładem
może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie
usług za symboliczną kwotę.
Odwołujący stwierdził, że nie można nie zauważyć globalnych różnic w kosztorysie
Warbud, które Odwołujący przedstawił w następujący sposób:
(1.) branża Budowlana- Budynek A2 Nadproża stalowe – suma cen jednostkowych
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
zaniżonych przez Warbud osiąga kwotę 248.961,91 zł brutto, znacznie odbiegając od
kalkulacji pozostałych oferentów:
- 962.963,08 zł brutto dla Odwołującego (str. 25-30 oferty), tj. o 287% wyższa;
- 683.831,66 zł brutto dla Konsorcjum Budimex (str.567-572 oferty), tj. o 175% wyższa;
- 813.795,32 zł brutto dla INSO (str. 175-180 oferty), tj. o 227% wyższa.
(2.) branża Budowlana- Serwerownia A2 Roboty budowlana – suma cen jednostkowych
zaniżonych przez Warbud osiąga kwotę 2.089,83 zł brutto, znacznie odbiegając od kalkulacji
pozostałych oferentów:
- 69.308,74 zł brutto dla Odwołującego (str. 31-32 oferty), tj. o 3.216 % wyższa;
- 56.615,52 zł brutto dla Konsorcjum Budimex (str.564-566 oferty), tj. o 2.609 % wyższa;
- 50.506,36 zł brutto dla INSO (str. 182-183 oferty), tj. o 2.317 % wyższa.
Odwołujący podsumował, że tak rażące różnice w dwóch powyższych zakresach
kosztorysowych spowodowały niższą ostateczną cenę oferty Warbud średnio o ok. 600.000
złotych od cen innych oferentów.
Nie sposób również nie wskazać, że badanie poszczególnych pozycji cenowych dla oceny
rażąco niskiej ceny oferty, ma istotne znaczenie w sytuacji, w której Zamawiający - tak jak w
przetargu objęty niniejszym odwołaniem - przewidział za wykonanie zamówienia
wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym.
2 listopada 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący: Warbud S.A. z siedzibą
w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od następujących niezgodnych z wskazanymi
przepisami ustawy pzp czynności i zaniechań Zamawiającego:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 – przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
Porr, INSO oraz Konsorcjum Budimex.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 6 – przez zaniechania odrzucenia oferty INSO.
3. Art. 26 ust. 3 – przez zaniechanie wezwania Porr i INSO do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Odrzucenia ofert złożonych przez Porr, INSO oraz Konsorcjum Budimex.
2. Ewentualnie – w zakresie Wykonawców Porr (Polska) i INSO – wezwania do
uzupełnienia dokumentów i w razie ich nieuzupełniania lub jeżeli uzupełnione dokumenty
potwierdzą, że oferowane urządzenia nie spełniają wymagań Zamawiającego –
odrzucenia ofert tych Wykonawców.
Odwołujący sprecyzował następujące zarzuty w uzasadnieniu odwołania:
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
I. Zarzuty dotyczące niezgodności oferty Porr z treścią SIWZ w zakresie aparatury
medycznej
Odwołujący po dokładnej analizie formularza Właściwości techniczno-użytkowe
sprzętu medycznego i technicznego (strony 141-175 oferty), stwierdził, że oferta Porr
podlega odrzuceniu, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ w poniżej sprecyzowanym
zakresie.
(1.) tabela 4. lampy operacyjne – pkt 37 i tabela 5 lampy zabiegowe (porodowe) – pkt 35
W obu przypadkach Zamawiający wyspecyfikował wymóg aby lampy wyposażone
były w regulację oświetlenia w trakcie zabiegów endoskopowych w zakresie nie mniejszym
niż 50-300 Lx. Do Zamawiającego wpłynęły pytania odpowiednio nr 243 i 259 o treści
powiązanej ze wspomnianymi wymogami, jednak nieodnoszące się do nich wprost: Czy
Zamawiający dopuści lampę bez oświetlenia do zabiegów endoskopowych w czaszy, ale za
to wyposażoną w podświetlane na niebiesko relingi (...)? Na oba pytania Zamawiający
odpowiedział pozytywnie: Tak, Zamawiający dopuszcza również. Zdaniem Odwołującego
tym samym Zamawiający dopuścił również lampy spełniające jednocześnie dwa warunki: (1)
bez oświetlenia do zabiegów endoskopowych w czaszy, (2) wyposażone w podświetlane na
niebiesko relingi. Zamawiający dopuścił zatem lampę z podświetlonymi uchwytami, o ile nie
ma innego systemu oświetlenia endoskopowego.
Porr, powołując się na powyższe odpowiedzi Zamawiającego, zaoferował
odpowiednio: lampę operacyjną TruLight 5500/5500: Tak lampa z trybem ENDO, dodatkowo
podświetlane uchwyty boczne lampy w kolorze niebieskim (str. 156 oferty) oraz lampę
zabiegową TL 5500: Tak, podświetlane na niebiesko relingi oraz tryb ENDO (str. 160 oferty).
Zdaniem Odwołującego w obu przypadkach niezgodnie z treścią SIWZ i udzielonych
wyjaśnień zaoferowano lampy: (1) z trybem ENDO, czyli oświetleniem endoskopowym w
czaszy (ale z regulacją inną niż wymagana 50-300 lx); (2) wyposażone w podświetlane na
niebiesko relingi. Odwołujący wyjaśnił, że w tym przypadku uchwyty boczne są podświetlane
dodatkowo tylko wówczas, gdy jest włączona lampa, czyli w trakcie ustawienia lampy np. w
tryb ENDO występuje zarówno emisję światła w tym trybie oraz dodatkowo włączone
uchwyty boczne. Zdaniem Odwołującego prowadzi to do wniosku, że wartość natężenia
światła emitowanego przez lampę jest zbyt wysoka do zabiegów endoskopowych i
całkowicie odbiega od wymaganego zakresu 50-300 lx, co najmniej o jeden rząd wielkości.
(2.) tabela 4. lampy operacyjne – pkt 41 i tabela 5 lampy zabiegowe (porodowe) – pkt 39
W obu punktach, dotyczących dwóch różnych rodzajów lamp medycznych,
Zamawiający wyspecyfikował wymóg zaoferowania lamp o parametrze: śywotność matrycy
LED nie krócej niż 40 000 godz. Do Zamawiającego wpłynęły pytania nr 244 i 260
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
o identycznej treści: Czy Zamawiający dopuści lampę operacyjną o żywotności matrycy LED
30 000h? Na oba pytania Zamawiający udzielił odpowiedzi pozytywnej, czyli dopuścił krótszą
żywotność lampy operacyjnej.
Porr zaoferował w tabeli 5 Lampy zabiegowe w pkt 39 urządzenie o następujących
parametrach: Tak, żywotność matrycy LED 30 000 godz. *zgodnie z odpowiedziami na
pytania z dnia 28.09.2012 (str. 161 oferty). Według Odwołującego w zakresie lamp
zabiegowych/porodowych Zamawiający nie zmienił pierwotnego wymagania.
(3.) tabela 4. lampy operacyjne – pkt 43 i tabela 5 lampy zabiegowe (porodowe) – pkt 40
W obu punktach Zamawiający wyspecyfikował wymóg zaoferowania lamp o
parametrze: Średnica plamy świetlnej dla czaszy przy wysokości 1 m w regulowanym
zakresie nie mniejszym niż d10 = od 20 cm do 30 cm, co oznacza konieczność zaoferowania
lampy z regulowaną średnicą plamy świetlnej w zakresie, co najmniej 20-30 cm. Do
Zamawiającego wpłynęły pytania nr 245 i 261 o treści: Czy Zamawiający dopuści lampę
operacyjną o stałej średnicy plamy świetlnej 20 cm dla czaszy głównej i pomocniczej przy
wysokości 1 m? Na oba pytania Zamawiający udzielił odpowiedzi pozytywnej, czyli dopuścił
stałą średnicę 20 cm w obu czaszach lampy operacyjnej.
Porr na, zaoferował w tabeli 5 Lampy zabiegowe w pkt 40 urządzenie
o następujących parametrach: „Tak, średnica plamy świetlnej dla czaszy przy wysokości 1 m
d10=20 cm, czyli o stałej średnicy plamy świetlnej wynoszącej 20 cm (str. 161 oferty).
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dopuścił zaoferowania lamp zabiegowych
(porodowych) jednogłowicowych o stałej średnicy. Zamawiający dopuścił zaoferowanie stałej
średnicy plamy świetlnej d10 = 20 cm jedynie w dwugłowicowych lampach operacyjnych.
Zatem dla lampy zabiegowej nadal obowiązuje wymaganie regulowanej średnicy plamy
świetlnej w zakresie 20-30 cm jest obowiązującym zapisem SIWZ.
(4.) tabela 6. mosty intensywnej terapii – pkt 20
Odwołujący Warbud podniósł argumentację analogiczną jak w odwołaniu INSO.
(5.) tabela 6. mosty intensywnej terapii – pkt 31
Odwołujący Warbud podniósł argumentację analogiczną jak w odwołaniu INSO.
(6.) tabela 3. kolumna laparoskopowa – pkt 4
Odwołujący Warbud podniósł argumentację analogiczną jak w odwołaniu INSO.
(7.) tabela 3. kolumna laparoskopowa – pkt 14
Zamawiający opisał wymóg zaoferowania kolumny z głowicą: Długość głowicy
zasilającej wraz z panelami dystrybucyjnymi większa niż 1100 mm.
W kolumnie wartość oferowana Porr odpowiedział i zaoferował kolumnę: „Tak,
długość głowicy zasilającej wraz z płaszczyznami montażu gniazd 1000 mm” (str. 152
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
oferty). Odwołujący podsumował, że zaoferowano kolumnę o zbyt krótkiej głowicy,
niespełniającej istotnego dla Zamawiającego parametru technicznego.
II. Zarzuty braku w ofercie Porr dokumentów potwierdzających, że oferowana aparatura
medyczna spełnia wymagania SIWZ
Odwołujący zarzucił, że szereg parametrów, których potwierdzenia Zamawiający
wymagał w załączonej do oferty instrukcji obsługi lub w oryginalnym prospekcie/katalogu
powszechnie dostępnym na stronie internetowej producenta urządzenia, nie została
potwierdzona w ofercie Porr. Zdaniem Odwołującego skutkuje to co najmniej koniecznością
wezwania Porr do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp, a w razie ich
nieuzupełniania lub potwierdzenia przez uzupełnione dokumenty, że oferowane dostawy nie
spełniają wymagań Zamawiającego – koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp. Poza tą odmienną kwalifikacją skutków prawnych, w zakresie niżej
wskazanych wymagań w odwołaniu Warbud przywołano zarzutu zbieżne z podniesionymi
w odwołaniu INSO (inne istotne różnice wskazano poniżej):
(1.) tabela 1 Kolumna anestezjologiczna – pkt 29
Odwołujący Warbud nie wysnuł wniosku, że oświadczenie Porr w pkt 29 jest nieprawdziwe.
(2.) tabela 2 Kolumna chirurgiczna – pkt 35
(3.) tabela 2 Kolumna chirurgiczna – pkt 39
Odwołujący Warbud nie wysnuł wniosku o manipulacji dokumentu (oryginalnego prospektu)
przez Porr.
(4.) tabela 3 Kolumna laparoskopowa – pkt 32
(5.) tabela 6 Mosty intensywnej terapii – pkt 33
(6.) tabela 6 Mosty intensywnej terapii – pkt 43
(7.) tabela 6 Mosty intensywnej terapii – pkt 45
III. Zarzut niezgodności treści oferty Porr z treścią SIWZ w zakresie kosztorysu
Odwołujący podniósł, że zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego nr 357 kosztorys
ofertowy należy uzupełnić m.in. dodatkową pozycją zawierającą: Centrala 45NW (a nie szafa
klimatyzacyjna) jest to centrala podwieszana obsługująca pomieszczenie wentylatorni typ
AWK01521. Ponieważ w ofercie Porr nie ma dodanej takiej pozycji, treść tej oferty jest
niezgodna z treścią SIWZ.
IV. Zarzut braku w ofercie INSO dokumentów potwierdzających, że zaoferowane urządzenia
spełniają wymagania Zamawiającego
Odwołujący podał, że Zamawiający wymagał załączenia do oferty oświadczenia
producenta osprzętu aktywnego. W ofercie INSO (str. 326) znajduje się oświadczenie, które
nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż zostało wystawione na inny podmiot, tj.
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
Elektrobudowę. Ponadto w oświadczeniu wskazano jedynie część osprzętu aktywnego
opisanego w SIWZ, tj. przełączniki, natomiast nie obejmuje ono pozostałych elementów
osprzętu, tj. modułu światłowodowego, kabli przyłączeniowych oraz urządzenia UPS rack 19.
Odwołujący ocenił, że skutkuje to co najmniej koniecznością wezwania INSO do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp, a w razie ich nieuzupełniania lub
potwierdzenia przez uzupełnione dokumenty, iż oferowane dostawy nie spełniają wymagań
Zamawiającego – koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
V. Zarzuty dotyczące niezgodności oferty INSO z treścią SIWZ w zakresie kosztorysu
Odwołujący podniósł, że w kosztorysie ofertowym znajduje się szereg pozycji innych
niż wymagane przez Zamawiającego, w szczególności zawierających inne rozwiązania
techniczne lub brak sprecyzowania co faktycznie zostało zaoferowane i wycenione. W
ocenie Odwołującego ponieważ Zamawiający przewidział rozliczenie kosztorysowe,
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie poszczególnych pozycji kosztorysu,
winny skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
W odwołaniu szczegółowo opisano niezgodności dotyczące następujących pozycji
kosztorysów:
– Instalacja c.t.s. i wody chłodniczej: 1-9, 10-11, 16-22, 24-26, 29-39, 49, 50-54, 59, 65-66,
67-74, 81, 85-95, 98-99, 104, 105, 111, 112, 117-120, 136-144;
– Instalacja c.o.: 5-7, 16-19, 21-24, 39-46, 48-71;
– Instalacja c.t.z.: 1-7, 14, 15, 20-28, 40-44, 62, 1-14, 15-33, 81-87, 40, 41, 43-50, 55-58, 90-
93;
– Instalacja wod-kan i p.poż.: 5-13, 37-41, 44, 67, 70-73, 80, 81, 89, 90, 101-103, 125, 132,
140-143.
VI. Zarzut błędu w obliczeniu ceny w ofercie INSO
Odwołujący podał, że w zakresie kosztorysu dotyczącego instalacji gazów
medycznych INSO zastosowało nieprawidłową stawkę VAT w wysokości 23 %, zamiast
stawki właściwej dla wyrobów medycznych, tj. 8%. W ocenie Odwołującego stanowi to błąd
w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp, i skutkuje koniecznością
odrzucenia tej oferty.
VII. Zarzuty dotyczące niezgodności oferty Konsorcjum Budimex z treścią SIWZ
(1.)
Zgodnie z rozdziałem IV SIWZ wykonawcy mieli załączyć do oferty harmonogram
rzeczowo-finansowy. Jednocześnie w § 7 pkt 3 umowy Zamawiający zawarł informację, że
łączna wartość faktur częściowych nie może przekroczyć 90% wynagrodzenia. Odwołujący
zarzucił, że Budimex jako jedyny wykonawca nie uwzględnił tego wymagania w swoim
harmonogramie, tj. nie zostawił w ostatnim miesiącu harmonogramu płatności faktury
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
końcowej wielkości 10%.
(2.)
Pozycja nr 892 kosztorysu ofertowego. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego nr
357 kosztorys ofertowy należało uzupełnić m.in. o następującą pozycję: Centrala 38aN jest
to wentylator kanałowy Inline Vent KW 250/4/50/30 firmy Helios z nagrzewnicą elektryczną
EHR-K 8/50/25-30 i filtrem KLF50/25-30. Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum Budimex
zamiast pozycji wymaganej przez Zamawiającego podało pozycję: wentylatory osiowe o
średnicy otworu ssącego do 400mm z wirnikiem na wale silnika – do wentylacji przewodowej
(masa do 90kg) Zdaniem Odwołującego oznacza to, że Konsorcjum Budimex nie
zaoferowało ani nagrzewnicy, ani filtrów.
14 listopada 2012 r. w toku posiedzenia Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie wszystkich odwołań.
I. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutów odwołania Porr
(1.) Zarzut błędu w obliczeniu ceny – zastosowanie błędnej stawki VAT przez Warbud
Zamawiający podał, że w odpowiedziach na pytania wykonawców (np. nr 63, 64, 299,
300) wskazano, że stawki podatku VAT muszą być zgodne z aktualnym stanem prawnym
(ustawą o VAT) oraz, że dopuszcza się – jako fakultatywną możliwość dla oferentów –
określenie ceny ofertowej w rozbiciu na elementy robót objęte różnymi stawkami VAT.
Zamawiający zastrzegł, że nie jest jego obowiązkiem badanie prawidłowości zastosowania
w ofercie każdego z wykonawców konkretnej stawki podatku VAT, skoro cena ofertowa
miała zostać podana w kwocie brutto (rozdział XIII SIWZ). Tym samym Zamawiający nie jest
uprawniony do badania i oceniania (a następnie ewentualnego odrzucania) z tej przyczyny
ofert. Według Zamawiającego słuszność takiego postępowania potwierdza wyrok Izby z 14
sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1667/12), w którym stwierdzono m.in.: (...)dla rozliczenia
przyszłej umowy (dla ustalenia prawidłowości obliczenia ceny), bowiem formularz ofertowy
miał znaczenie wyłącznie w zakresie podania ceny brutto – miała być ona podstawą do
porównania ofert. Cena netto ani stawka podatku VAT podana w formularzu ofertowym nie
miały żadnego znaczenia dla oceny ofert w tym przypadku, skoro decydujące dla ustalenia
wynagrodzenia będą wyłącznie ceny brutto podane w formularzu cenowym, a podstawą
porównania ofert – cena brutto z formularza ofertowego.
Niezależnie od powyższego Zamawiający powołał się na to, że zgodnie z poglądami
wyrażanymi w orzecznictwie odnoszącym się do zamówień publicznych, jak i spraw
podatkowych, jeżeli przedmiot postępowania stanowi jedno świadczenie, jedną całość
z ekonomicznego punktu widzenia, to winien być traktowany jako jedna czynność, która nie
powinna być dzielona w sposób sztuczny, wyłącznie do celów podatkowych. Sąd Okręgowy
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
w Poznaniu w wyroku z 9 czerwca 2006 r. (sygn. akt II Ca 642/06) wywiódł, że jeżeli
przedmiot zamówienia ma różnorodny charakter, powinna być przyjęta stawka podatku VAT
dla tego przedmiotu, który nadaje całości zasadniczy charakter. Natomiast przyjmuje się,
że jeżeli dana czynność ma charakter samoistny, nie służy wyłącznie wykonaniu czynności
głównej, uzasadnione jest stosowanie zróżnicowanych stawek podatku. Bezspornie
wykonawca zobowiązany jest do zastosowania, dla obliczenia ceny oferty, właściwej stawki
podatku – zgodnej z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług (VAT).
W ocenie Zamawiającego zastosowanie przez Warbud podstawowej stawki podatku
VAT w przypadku pozycji 275 kosztorysu (podobnie jak to uczynili inni wykonawcy
z wyjątkiem Odwołującego Porr) było prawidłowe. Ta pozycja kosztorysu znajdowała się
w przedmiarze kosztorysu robót budowlanych, które są objęte podstawowa stawka podatku
VAT. Pozycje, co do których mogła obowiązywać inna niż podstawowa stawka VAT, były
zamieszczone w oddzielnych zestawieniach np. dostawy kolumn czy lamp operacyjnych
(por. formularz asortymentowo-cenowy oferowanego sprzętu medycznego i technicznego).
Zamawiający traktował prace wskazane pod pozycją 275 kosztorysu jako roboty budowlane,
mając na uwadze fakt, że większość objętych tą pozycją usług dotyczy wykonania robót
budowlanych a nie instalowania określonego sprzętu medycznego. Instalacja bloku
integracyjnego jest elementem większej całości zleconych prac, tj. wykonania prac
budowlanych dotyczących całego bloku operacyjnego. W przypadku świadczenia o
kompleksowym charakterze (z jakim niewątpliwie mamy w przedmiotowej sprawie do
czynienia), na które składa się czynność podstawowa, której wykonanie było celem umowy
zawartej przez podatnika z klientem, a także czynności pomocnicze niezbędne do wykonania
czynności podstawowej, ustalając właściwą stawkę podatku VAT powinno się przyjmować
jednolitą stawkę dla całego kompleksu czynności, biorąc pod uwagę charakter czynności
podstawowej. Zaprezentowane stanowisko potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w
wyrokach: z 25 stycznia 2007 r. (sygn. akt. I FSK 499/06) oraz z 2 grudnia 2008 r. (sygn. akt
I FSK 1946/07).
(2.) Zarzut sprzeczności oferty Warbud z SIWZ w poz. 162 tabeli 7. załącznika nr 2 do SIWZ
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że Warbud zamieścił wyraz „TAK” co wedle rozdziału XI
pkt 4 SIWZ oznacza spełnienie przez oferowany sprzęt kryteriów Zamawiającego.
Zamawiający podał, że komisja przetargowa potraktowała jako zwykłą pomyłkę pisarską
odwrócony kierunek znaku wielkości „>”. W ocenie Zamawiającego powoływane przez
Odwołującego Porr poglądy doktryny oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie mają
w niniejszym przypadku zastosowania, gdyż nie wystąpił tutaj przypadek innego sposobu
sporządzenia oferty niż żądał zamawiający czy też brak w ofercie informacji bezwzględnie
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
wymaganych w treści załącznika.
(3.) Zarzut rażąco niskiej ceny oferty Warbud.
Zamawiający potwierdził, że przewidziane przez niego wynagrodzenie (jego wartość
brutto) ma charakter kosztorysowy. Zamawiający nie jest uprawniony czy też zobowiązany
dbać o interesy ekonomiczne poszczególnych wykonawców, wobec czego nie bada
złożonych ofert pod kątem sprawdzenia na jakim etapie kosztorysów (w jakiej pozycji)
wykonawca przewidział swój zysk oraz jego wysokość. Zamawiający podkreślił, że interesuje
go wyłącznie koszt całej ofertowanej inwestycji a nie jej poszczególnych elementów. Do
obowiązków Zamawiającego nie należy badanie ekonomicznej opłacalności zastosowanej
przez wykonawcę wyceny konkretnego elementu (sprzętu, robocizny czy materiału). Zgodnie
z wyrokiem Izby z 15 czerwca 2012 r. ( sygn. akt KIO 1091/12), rzeczą pozostawioną
zamawiającemu jest uznanie, jakie warunki będą wystarczającymi dla prawidłowej realizacji
zamówienia, jakie cechy, właściwości oraz zasoby musi posiadać w konkretnym
postępowaniu wykonawca, by dawać rękojmię prawidłowej i niezakłóconej realizacji
zamówienia, lub przynajmniej uprawdopodobnić takie jego wykonanie.
Odnośnie przywoływanych przez Odwołującego Porr zestawień rzekomo rażącej
niskiej ceny na nadproża stalowe czy też roboty budowlane dotyczące serwerowni,
Zamawiający ocenił, że wyciągane z tychże zestawień wnioski na temat ekonomicznej
nieopłacalności wyceny wybranej oferty są całkowicie chybione. W warunkach gospodarki
rynkowej nie każdy pojedynczy element (praca, materiał czy robocizna) zawarty w ofercie
wykonawcy musi zawierać gwarancję zysku. Przy zamówieniach rozliczanych kosztorysowo,
to wykonawca decyduje, które z elementów oferty zawierają w sobie zysk a które są
wykonywane po kosztach opłacalności. Porównując sumaryczne oferty wszystkich
wykonawców złożone w postępowaniu nie można podzielić opinii Odwołującego Porr, że
różnica w globalnej wartości jego oferty (łączna cena brutto 47.937.235,57 zł) w porównaniu
z wybraną przez Zamawiającego ofertą (łączna cena brutto 45.726.201,82 zł) – nie
gwarantuje, że zamówienie zostanie wykonane należycie, w sposób wymagany przez
Zamawiającego. Porównując wartości globalne poszczególnych ofert nie sposób podzielić
twierdzeń Odwołującego Porr, jakoby wybrana oferta wskazywała na ceną nierealną w relacji
do cen rynkowych podobnych zamówień, ceną niewiarygodną, oderwaną od realiów
rynkowych... Pomija przy tym zestawienia cen jednostkowych, które wskazywać mogą na
ewentualny zarzut rażąco niskiej ceny stosowany przez Odwołującego 1 w innych
elementach złożonej przez siebie oferty. Zamawiający stwierdził, że przygotowane
Odwołującego Porr zestawienia zostały sporządzone dowolnie i wyrywkowo – przywołując
wybrane przez Odwołującego 17 elementy z oferty Warbud.
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
Zdaniem Zamawiającego pojęcie rażąco niskiej ceny odnosi się do całkowitej ceny
ofertowej, a nie poszczególnych cen jednostkowych. Jak to wskazano w uzasadnieniu
wyroku z 17 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2071/12), ustawodawca nie zdefiniował
pojęcia rażąco niskiej ceny ani nie ustanowił jakieś wartości, od której zamawiający byłby
zobligowany wszcząć procedurę wyjaśniania zaoferowanych cen pod kątem rażąco niskiej
ceny. W związku z tym, zamawiający każdorazowo musi sam badać oferty przede wszystkim
w stosunku do swojej wyceny szacunkowej wartości zamówienia (jako całości) a także w
stosunku do pozostałych ofert (ich wartości łącznej). Zamawiający podkreślił, że różnice
pomiędzy poszczególnymi ofertami złożonymi w postępowaniu nie przekraczały 10%. Z tych
względów u Zamawiającego nie zrodziła się wątpliwość, co do zaoferowania rażąco niskiej
ceny a tym samym nie musiał przeprowadzać procedury wyjaśniania zaoferowanych cen
z art. 90 ust. 1 pzp. Słuszność takiego stanowiska potwierdza wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 1 czerwca 2012 r. (sygn. akt: KIO 930/12 i KIO 938/12), wedle którego dla
oceny: czy rozpatrywana cena jest cena rażąco niska – należy badać przede wszystkim
ogólna cenę oferty, za jaka wykonawca deklaruje wykonanie całości przedmiotu zamówienia,
a nie jej wyodrębnione elementy. Podstawa odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych mówi bowiem o cenie, nie zaś o jej poszczególnych elementach, czy też
składowych. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertą, jeśli zawiera rażąco
niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś w stosunku do pewnej części
zamówienia (jednej z pozycji formularza cenowego).
II. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutów odwołania INSO
(1.) Zarzuty niezgodności oferty Warbud z treścią SIWZ
(a)
W ocenie Zamawiającego nie sposób podzielić zarzutu jakoby wybrana oferta (a
konkretniej wycena kosztorysowa) nie zawierała elementów, na które wskazywał
Zamawiający w odpowiedzi na pytania: 346, 347, 383, 403, 404 i 406. Zdaniem
Zamawiającego istotna jest okoliczność (pominięta przez Odwołującego), że pismem z 2
października 2012 r. (nr Dzp. G-P/2722/12/S) zawiadomił wykonawców, że wyraża zgodę na
złożenie w ofercie kosztorysów w formie uproszczonej z uwzględnieniem niezbędnych
materiałów, sprzętu i wszystkich niezbędnych narzutów, natomiast zobowiązuje wykonawcę
wyłonionego w postępowania, aby w terminie siedmiu dni od dnia zawarcia umowy złożył
kosztorys w formie szczegółowej. Zmiana pierwotnie wymaganych kosztorysów
szczegółowych na kosztorysy uproszczone została dokonana na wniosek wykonawców.
Zamawiający w następujący sposób opisał konsekwencje tej zmiany: …w kosztorysie
uproszczonym mogą nie występować wszystkie pozycje prac do wykonania. Wszystkie
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
pozycje w danym elemencie będą doprecyzowane w kosztorysie szczegółowym, który
zostanie opracowany przez Zamawiającego z wybranym wykonawcą w terminie 7 dni od
daty zawarcia umowy. Zamawiający przyjął, że pomimo braku wyszczególnienie danych
elementów w kosztorysie uproszczonym, Warbud S.A. wziął pod uwagę dodatkowe
elementy, o których mowa w odpowiedzi na pytania nr 346, 347, 383, 403, 404 i 406.
...przedstawiony przez każdego z oferentów kosztorys ha wykonanie prac został
potraktowany jako całość zadania uwzględniająca dodatkowe elementy.
(b)
Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem jakoby wybrana oferta w pkt 16
Wentylacja zawierała niedopuszczalne modyfikacje. Zamawiający podniósł, że w kosztorysie
uproszczonym nie podaje się norm, gdyż podaje się je dopiero w kosztorysie szczegółowym.
Zatem ewentualna modyfikacja elementu, który nie stanowi obligatoryjnej części kosztorysu
uproszczonego nie stanowi o sprzeczności takiego kosztorysu z zapisami SIWZ.
W ocenie Zamawiającego podobnie rzecz się ma z podaniem przez wybranego
Wykonawcę pozycji 0 zł za wykonanie wybranego elementu prac. W pierwszej kolejności
Zamawiający odwołał się do ponownie do argumentacji podniesionej w pierwszym akapicie
pkt I.3. powyżej odnośnie odwołania Porr, aż do twierdzenia, że interesuje go wyłącznie
koszt całej ofertowanej inwestycji, a nie jej poszczególnych elementów. Zamawiający uznał,
że wycenienie danego elementu przez wykonawcę na 0 zł nie jest przeszkodą do
rozpatrzenia całej oferty (jako całości) i porównania jej wartości z innymi złożonymi ofertami.
Zamawiający przyjął, że wyceniona na 0 zł konkretna pozycja winna zostać wykonana przez
wykonawcę, natomiast jej koszt (i ewentualny zysk) został umieszczony w innych
elementach przedłożonego kosztorysu uproszczonego.
W ocenie Zamawiającego w przypadku wybranej oferty zachodziła pełna zgodność
kosztorysu ofertowego (uproszczonego) tak w zakresie opisu wszystkich pozycji, w tym
zastosowanych materiałów, jak i tożsamej ilości jednostek.
Stąd też - w ocenie Zamawiającego - nie doszło do spełnienia przesłanki odrzucenia
wybranej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 6 PZP.
(2.) Zarzut rażąco niskiej ceny oferowanej przez Warbud
W zakresie podnoszonych przez Odwołującego INSO argumentów uzasadniających,
jego zdaniem, zarzut rzekomo rażącej niskiej ceny w tym powoływanych zestawień
poszczególnych cen jednostkowych przewodów, kanałów i elementów wentylacyjnych,
Zamawiający powołał się na poczynione wywody odnośnie analogicznego zarzutu odwołania
Porr (zawarte powyżej w pkt I.3).
Zdaniem Zamawiającego argument, że Warbud w innym postępowaniu przetargowym
stosował inne ceny niż w złożonej ofercie jest chybiony i nieudowodniony. Zamawiający nie
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
ma obowiązku ani uprawnień do badania innych postępowań przetargowych, w których
uczestniczyli wykonawcy, nawet wtedy jeśli takie postępowania dotyczą placówek o
zbliżonym do Zamawiającego charakterze działalności. Zamawiający uważa, że każde
zamówienie w zakresie robót budowlanych charakteryzuje się odmiennościami w sferze
technicznej, co na pewno nie pozostaje bez znaczenia dla konkretnych ofert składanych
przez wykonawców. Nie może to stanowić podstawy do żądania od Zamawiającego
odrzucenia oferty.
Zamawiający wskazał, że ta sama konkluzja dotyczy wyliczeń z odwołania INSO
dotyczących ekonomicznej opłacalności wybranej oferty i potencjalnego zysku, jaki Warbud
zaplanował. W ocenie Zamawiającego różnice w wartości poszczególnych ofert nie były
znaczące, zaś Zamawiający nie jest uprawniony ani zobowiązany do badania w trakcie
oceny danej oferty jej ekonomicznej opłacalności dla składającego ją wykonawcy.
Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia rażąco niskiej ceny ani nie ustanowił jakieś wartości,
od której zamawiający byłby zobligowany wszcząć procedurę wyjaśniania zaoferowanych
cen pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający powtórzył, że ze względu na występujące
różnice cenowe nie zrodziła się u niego wątpliwość, co do zaoferowania rażąco niskiej ceny,
a tym samym Zamawiający nie musiał przeprowadzać procedury wyjaśniania zaoferowanych
cen z art. 90 ust. 1 pzp.
(3.) Zarzut niezgodności oferty Warbud z przepisami powszechnie obowiązującego prawa
oraz nieważności oferty Warbud
Zdaniem Zamawiającego w argumentacji dotyczącej tych zarzutów podnoszona jest
kwestia zastosowania przez wybranego wykonawcę nieprawidłowej stawki VAT. Stąd
Zamawiający w pierwszej kolejności powołał się na adekwatność swojego stanowiska
odnośnie zarzutu odwołania Porr dotyczącego nieprawidłowej stawki VAT (pkt I.1. powyżej).
W ocenie Zamawiającego przy złożeniu przez wykonawcę oferty w kwocie brutto
rozliczanej kosztorysowo, zastosowanie potencjalnie nieprawidłowej stawki VAT do
rozliczenia konkretnych robót, obciąża wyłącznie Warbud. Zamawiający mógłby odrzucić
ofertę, gdyby zawierała inne niż obowiązujące stawki podatku VAT. Natomiast nie jest
uprawniony do badania zasadności zastosowania takiej, a nie innej – dopuszczalnej w
obowiązujących przepisach – stawki tego podatku do rozliczenia konkretnie wykonanych
prac. Tym samym, zdaniem Zamawiającego, argumenty o rzekomej oszczędności Warbud
na podatku VAT uznać należy za chybione. Zamawiający stwierdził, że Warbud, zgodnie z
wymogami SIWZ, złożył ofertę, która zawierała podatek VAT w stawkach obowiązujących w
aktualnym stanie prawnym. Zdaniem Zamawiającego należy przywołać następującą tezę
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 24 maja 2012 r. (sygn. akt KIO 920/12): z uwagi na
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
ogromną rozbieżność dostępnych powszechnie interpretacji i różne stanowiska organów
podatkowych zajmujących się wydawaniem interpretacji indywidualnych dla podatników,
a także różnorodność stanów faktycznych objętych zakresem interpretacji, nie można
działaniom zamawiającego, który nie odrzucił żadnej z ofert mimo zastosowania w nich
różnych stawek podatku, przypisać działań wskazujących na naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający stwierdził, że w świetle powyższego nie miał podstaw do odrzucenia
wybranej oferty z tych przyczyn czy też stwierdzenia jej nieważności w oparciu o art. 58 kc.
(4.) Zarzut złożenia przez Warbud oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji
Zdaniem Zamawiającego w argumentacji tego zarzutu Odwołujący INSO powołuje się
na zaniżenie przez Warbud swojej oferty w zakresie cen jednostkowych wybranych
elementów prac, jak również na zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT. Stąd
Zamawiający uznał za adekwatną i wystarczającą swoją argumentację przedstawioną
powyżej odpowiednio w pkt I.3 i II.1 oraz w pkt ll.2. Zamawiający podsumował, że nie
zachodzą przesłanki odrzucenia oferty Warbud jak również uznania jej za czyn nieuczciwej
konkurencji.
(5.) Zarzuty dotyczące niezgodności oferty Porr z SIWZ:
(a) w zakresie kolumny anestezjologicznej – 4 pkt 4 i 29 tabeli 1. załącznika nr 2 do SIWZ
Wedle oceny Zamawiającego zarzut jest chybiony. Na stronie 277 oferty jest podana
wartość udźwigu kolumny – 340 kg. Wykonawca był zobowiązany do złożenia w tym
względzie oświadczenia (dotyczy pkt 4 tabeli 1.), co też nastąpiło. Według Zamawiającego w
przedstawionej instrukcji obsługi urządzenia TruPort 5000/7000 na str. 67 znajduje się
informacja dotycząca udźwigu oferowanego urządzenia oferowanego przez Odwołującego
(str. 350 oferty).
(b) w zakresie kolumny chirurgicznej – pkt 35 tabeli 2. załącznika nr 2 do SIWZ
Według Zamawiającego zarzut jest chybiony, gdyż na str. 286 oferty Porr znajduje się
instrukcja dotycząca także obsługi urządzenia TruPort 7500. Przedstawione przez
Odwołującego Porr w ofercie informacje dotyczące wartości udźwigu kolumny chirurgicznej
były wystarczające do przyjęcia, że proponowane urządzenie spełnia wymogi SIWZ.
(c) w zakresie schowków na nadmiar kabli w kolumnie chirurgicznej – pkt 39 tabeli. 2
załącznika nr 2 do SIWZ.
Zamawiający ocenił zarzuty jako bezzasadne, gdyż Odwołujący Porr spełnił
wymagania SIWZ odnośnie tego punktu. Zamawiający podkreślił, że nie jest w stanie
zweryfikować każdego przedstawionego mu w ofercie prospektu producenta czy też
instrukcji obsługi na okoliczność ich ewentualnego zmanipulowania. Zamawiający uznał, że
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
kolumna z oferty spełnia jego wymagania w zakresie schowków (ich wielkości).
(d) w zakresie kolumny laparoskopowej – pkt 4 i 32 tabeli 3. załącznika nr 2 do SIWZ.
Zamawiający podniósł, że jego intencją w odpowiedzi na pytanie z 28 września
2012 r., dopuszczającą długość ramion kolumn 2000 mm +/- 10 % było objęcie powyższym
parametrem wszystkich kolumn stanowiących przedmiot zamówienia.
(e) w zakresie mostów intensywnej terapii – pkt 20, 31-33, 43 i 45 tabeli 6. załącznika nr 2 do
SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący INSO dokonuje nadinterpretacji treści
wynikającej z odpowiedzi na pytanie nr 265. Zgodnie z jej treści Zamawiający dopuścił
system zabezpieczający blokowanie ruchu głowicy zasilającej wzdłuż belki zarówno
pneumatyczne jak i mechaniczne. Oznacza to, że dopuszczone zostały oferty w zakresie
mostów intensywnej terapii, w których blokowanie ruchu głowicy zasilającej mogło być
pneumatyczne albo mechaniczne albo pneumatyczne i mechaniczne. Porr zaoferował
urządzenie z blokadą głowicy o charakterze mechanicznym, co było zgodne z SIWZ.
Co do wyposażenia głowicy w schowki na nadmiar rur i kabli umożliwiających ukrycie
ich wewnątrz głowicy zasilającej, Zamawiający wskazał, że rozwiązanie przedstawione przez
Porr spełniało jego oczekiwania.
Co do pkt 33 oraz 45 tabeli 6. – Zamawiający oświadczył, że potraktował podany
udźwig wózka jezdnego jako udźwig kolumny mostów intensywnej terapii. Dla celów
Zamawiającego, oferta Odwołującego Porr w tym zakresie była zgodna z wymogami SIWZ.
Odnośnie pkt 43 tabeli 6. – Zamawiający podniósł, że na str. 385 oferty Porr znajduje
się zapis, że pod półką na moście intensywnej terapii jest przestrzeń na umieszczenie w niej
nadmiernej długości kabli elektrycznych. Stawiany w tym względzie wymóg został spełniony.
(f) Niezgodność oferty Porr z SIWZ w zakresie odpowiedzi na pytania nr: 356, 357, 383, 403,
404 i 406
Zdaniem Zamawiającego powyższe zarzuty są tożsame z zarzutami podniesionymi w
stosunku do Warbudu, stąd powołał się na swoją argumentację zawartą w pkt II.1 lit. a
powyżej. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że pozycje wskazane przez Odwołującego
INSO jako rzekomo zmodyfikowane niezgodnie z treścią SIWZ, zostały sporządzone zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w odpowiedzi na pytanie nr 358 dla pozycji 175
czy też pytanie 356 dla pozycji 193.
III. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutów odwołania Warbud
(1.) Zarzuty dotyczące oferty Porr
(i) Zarzuty dotyczące niezgodności oferty Porr z treścią SIWZ w zakresie aparatury
medycznej:
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
(1.) tabela 4. lampy operacyjne – pkt 37 i tabela 5 Lampy zabiegowe (porodowe) – pkt 35
Zdaniem Zamawiającego zarzut jest chybiony, gdyż w odpowiedziach na pytania
bezspornie dopuścił lampy bez oświetlenia ENDO ale z podświetlanymi relingami. W ofercie
zostały zaoferowane lampy bez trybu ENDO (w rozumieniu opisu SIWZ) ale za to
z podświetlanymi relingami, co spełniało wymagania Zamawiającego.
(2.) tabela 4. lampy operacyjne – pkt 41 i tabela 5. lampy zabiegowe (porodowe) – pkt 39
Według Zamawiającego zarzut jest bezpodstawny, gdyż w treści pytań dotyczących
lamp zabiegowych pojawia się słowo operacyjna ale pytania skierowane do Zamawiającego
zostały podzielone za pomocą nagłówków na grupę lampy operacyjne i grupę lampy
zabiegowe. W każdej grupie pytania były takie same, bo dotyczyły takich samych lamp.
Zamawiający publikując pytania i odpowiedzi pominął nagłówek dotyczy lamp zabiegowych,
nie ma jednak wątpliwości, że intencją Zamawiającego było wyrażenie zgody na ten
parametr również w odniesieniu do lamp zabiegowych. Bezpodstawne jest wywodzenie, że
Zamawiający zgodził się na te parametry w przypadku lamp operacyjnych a nie zgodził się w
przypadku lamp zabiegowych, które mają mniejsze wymagania. Według Zamawiającego
odpowiedzi na pytania 260 i 261 dotyczyły także lamp zabiegowych.
(3.) tabela 4 lampy operacyjne – pkt 43 i tabela 5. lampy zabiegowe (porodowe) – pkt 40
Zdaniem Zamawiającego zarzut jest chybiony z tego samego powodu, co poprzedni
zarzut. Według Zamawiającego odpowiadając na pytania dopuścił mniejszą żywotność
matryc dla obu rodzajów lamp: zabiegowych (porodowych) i operacyjnych, jak również stałą
średnicę plamy świetlnej dla obu rodzajów lamp.
(4.) tabela 6. mosty intensywnej terapii – pkt 20; (5.) tabela 6. mosty intensywnej terapii – pkt
31; (6.) tabela 3. kolumna laparoskopowa – pkt 4
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko odnośnie analogicznych zarzutów z
odwołania INSO.
(7.) tabela nr 3. kolumna laparoskopowa – pkt 14
Według Zamawiającego zarzut chybiony, gdyż uznał, że skoro oferent zmieścił na
długości ramienia całe oprzyrządowanie techniczne (w tym gniazda) to spełnił wymagania
SIWZ.
(ii) Zarzuty dotyczące braku w ofercie Porr dokumentów potwierdzających, że oferowane
dostawy spełniają wymagania Zamawiającego:
(1.) tabela 1. kolumna anestezjologiczna – pkt 29; (2.) tabela 2. k chirurgiczna – pkt 35; (3.)
tabela 2. kolumna chirurgiczna – pkt 39; (4.) tabela 3. kolumna laparoskopowa – pkt 32; (5.)
tabela 6. mosty intensywnej terapii – pkt 33; (6.) tabela 6. mosty intensywnej terapii – pkt 43;
(7.) tabela 6. mosty intensywnej terapii – pkt 45
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko odnośnie analogicznych zarzutów
z odwołania INSO.
(iii) Zarzuty dotyczące niezgodności oferty Porr z treścią SIWZ w zakresie kosztorysu
Zamawiający odesłał do stanowiska zajętego odnośnie zarzutów INSO dotyczących
kosztorysu Warbud (pkt II.1 lit a powyżej).
(2.) Zarzuty dotyczące oferty INSO
(i) Zarzut dotyczący braku w ofercie INSO dokumentów potwierdzających, że oferowane
urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego.
Według Zamawiającego zarzut jest chybiony, gdyż Zamawiający uznał, że
oświadczenie oferenta w tym względzie jest wystarczające dla celów rozstrzygnięcia
niniejszego postępowania.
(ii) Zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty Odwołującego INSO z treścią SIWZ
Zdaniem Zamawiającego wszystkie podniesione zarzuty są chybione. Zamawiający
uznał, że wprowadzone inne nazewnictwo w opisie pozycji kosztorysowych nie powoduje
zmiany czy też nieważności oferty i nie będzie przeszkodą w prawidłowym rozliczeniu
kosztorysowym inwestycji.
Zarzut nieprawidłowej stawki VAT w ofercie INSO
Wedle Zamawiającego zarzut jest także chybiony. Zamawiający odesłał do swojego
stanowiska dotyczącego wskazywania przez wykonawców stawek VAT przedstawionego
przy odpowiedzi na odwołanie INSO (pkt I.1).
(3.) Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Budimex
(1.)
Zdaniem Zamawiającego zarzut chybiony, gdyż harmonogram jest jedynie propozycją
wykonawcy i informacją o sposobie i czasie realizacji poszczególnych elementów zadania i
nie ma nic wspólnego z fakturowaniem inwestycji. O przyjętych fakturach do zapłaty
decyduje ostatecznie Zamawiający.
(2.)
W ocenie Zamawiającego zarzut bezzasadny, gdyż uznał, że pozycja 892 kosztorysu,
jako pozycja uproszczona, spełnia jego oczekiwania.
Zamawiający przekazał pozostałym wykonawcom kopie odwołań: 2 listopada 2012 r.
– odwołania INSO i odwołania Porr, 5 listopada 2012 r. – odwołania Warbud. Do Prezesa
Izby zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
następujący wykonawcy:
– 5 listopada 2012 r. – Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie – odpowiednio w sprawach
o sygn. akt: KIO 2394/12 i KIO 2395/12;
– 5 i 6 listopada 2012 r. Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie – odpowiednio
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
w sprawach o sygn. akt: KIO 2394/12 i KIO 2415/12;
– INSO Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji – w sprawie o sygn.
akt KIO 2415/12;
– wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie oraz Ferroval Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie – w sprawie o sygn. akt
KIO 2415/12
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony którejkolwiek ze spraw oraz
zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie
i z zachowaniem wymogu przekazania jego kopii Stronom, a więc zgodnie z przepisem art.
185 ust. 2 pzp, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia nieskuteczności zgłoszonych
przystąpień.
Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone przez każdego z Odwołujących – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
że którekolwiek z odwołań podlega odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek
określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników przez
Przystępującego Porr złożył wniosek o odrzucenie odwołania INSO na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 pzp, który został poparty przez Zamawiającego i Przystępującego Warbud.
Wniosek został uzasadniony w następujący sposób – odwołanie INSO zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony, gdyż F……….. P……… – który podpisał
pełnomocnictwo z 20 października 2012 r. dla radcy prawnego M…… B……… do wniesienia
odwołania i reprezentowania przed Izbą – sam nie był uprawniony do reprezentowania w tym
zakresie spółki INSO. Przystępujący Porr na podstawie załączonego do odwołania
zaświadczenia o wpisie do działu zwykłego do Izby Handlu, Przemysłu, Rzemiosła
i Rolnictwa we Florencji z 14.09.2012 r. ustalił, że prawo reprezentowania INSO wobec
F…….. P………. posiadał m.in. następujące uprawnienia: po pierwsze – prawo
reprezentowania spółki przed organami sadowymi, administracyjnymi i podatkowymi,
zarówno zwykłymi jak i specjalnymi, krajowymi, regionalnymi i lokalnymi (pkt 1, 2 i 3); po
drugie – w zakresie ograniczonym do kwoty 10.000.000 Euro – prawo uczestniczenia w
postępowaniach przetargowych oraz – w przypadku wygranej/ pozyskania zamówienia –
zawarcia odnośnych umów (pkt 12 oraz pkt T). Przystępujący ocenił, że na podstawie
przedłożonego pełnomocnictwa F…….. P……….. jest uprawniony do podejmowania
czynności/ udzielania pełnomocnictw w związku z uczestnictwem INSO w postępowaniach
przetargowych do kwoty 10.000.000 euro czy reprezentowania tej spółki przed organami
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
administracyjnymi, sądowymi i podatkowymi, wszelkich szczebli, wszelkich instancji, nie
pozostaje jednak uprawniony do reprezentowania INSO przed Krajowa Izba Odwoławczą,
która nie jest żadnym z powołanych wyżej organów. W szczególności Krajowa Izba
Odwoławcza, ani Prezes Krajowej Izby Odwoławczej nie są organami administracji
(publicznej), lecz organem orzekającym innym niż sąd (Przystępujący powołał się na
postanowienie z 17 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 35/12 coraz postanowienie NSA z 27
września 2011 r., sygn. II GSK 1842/11). Przystępujący wskazał również, że dla skutecznego
wniesienia odwołania konieczne jest pełnomocnictwo rodzajowe, umocowujące do
dokonania konkretnej czynności, co wynika z faktu, że postępowanie odwoławcze nie jest
integralną częścią postępowania o zamówienia publiczne, nie toczy się przed zamawiającym
ale przed zupełnie niezależnym podmiotem.
Izba zważyła, że wniosek o odrzucenie odwołania opiera się na wybiórczej i błędnej
interpretacji załączonego do odwołania wypisu z Rejestru Przedsiębiorstw we Florencji z 14
września 2012 r. W pierwszej kolejności w dokumencie tym ujawniono następujące zasady
reprezentacji: Prawo reprezentowania spółki wobec osób trzecich oraz przed sądem posiada
Prezes Zarządu… Ponadto prawo reprezentowania spółki posiadają również prokurenci,
dyrektorzy generalni, o ile zostali powołani – w zakresie przyznanych im umocowań. F………
P……… łączy uprawnienia z tytułu pełnienia różnych funkcji. Po pierwsze – posiada
uprawnienia jako Pełnomocnik oraz Dyrektor Generalny – między innymi do reprezentowania
spółki przed organami sądowymi, administracyjnymi i podatkowymi, zarówno zwykłymi jak i
specjalnymi, krajowymi regionalnymi i lokalnymi, na każdym etapie i w dowolnej instancji (pkt
1), a także mianowania pełnomocników procesowych, jak również do wskazywania
adwokatów i mianowania pełnomocników procesowych przed tymi samymi organami (pkt 3).
Powyższe uprawnienia pełnomocnika są zupełnie niezależne i odrębne od uprawnień, które
F………. P……….. ma jako Członek Zarządu oraz Prokurent. W ramach prerogatyw
wynikających z tytułu pełnienia tych stanowisk wskazano między innymi reprezentowanie
spółki we Włoszech i za granicą wobec centralnych i lokalnych organów administracji
państwowej, instytucji państwowych i prywatnych, osób fizycznych i prawnych oraz przed
organami sądowymi, administracyjnymi i podatkowymi; podejmowanie w imieniu i na rzecz
spółki – w zakresie niżej opisanych umocowań – wszelkich czynności związanych z
przedmiotem działania spółki, za wyjątkiem tych, które przepisami prawa i postanowieniami
statutu są zastrzeżone do kompetencji Zarządu lub Zgromadzenia Wspólników. Szczególnie
– by podać tytułem przykładu, który nie wyczerpuje zakresu uprawnień – zostają nadane
umocowania do wykonywania następujących uprawnień:
(…)
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
Q. udzielanie pełnomocnictw, pełnomocnictw procesowych i – w ogólnym rozumieniu –
wszelkich uprawnień do reprezentowania: prawnikom, obrońcom i właściwym specjalistom w
celu sformułowania pozwów, odwołań, sprzeciwów, ugód i – w ogólności – podejmowania
wszelkich czynności sądowych i pozasądowych, przed organami administracyjnymi i
sądowymi każdego rodzaju, na każdym etapie, każdej instancji sądownictwa włoskiego i
zagranicznego (…); prawo wnoszenia pozwów, sprzeciwów, odwołań w postępowaniach
administracyjnych, odwołań do władz administracji państwowej i samorządowej,
występowania zarówno według ustalonego porządku jak i bez zachowania tego porządku
(…)
T. podejmowanie wszelkich czynności związanych z udziałem w przetargach, aukcjach,
licytacjach publicznych i prywatnych (…) oraz w ogólnym rozumieniu, we wszystkich
publicznych postępowaniach jawnych prowadzonych przez instytucje administracji
państwowej, instytucje państwowe i podmioty ogłaszające przetarg, instytucje i spółki
równoważne, we Włoszech i za granicą (…) Wykonanie wszystkich koniecznych czynności,
przygotowanie i dostarczenie wszelkich koniecznych, lub tylko potrzebnych, dokumentów –
zarówno na etapie składania oferty, jak i w trakcie postępowania przetargowego oraz w
kolejnych etapach, następujących po przyznaniu zlecenia, ze szczególnym – choć nie
wyłącznym – uwzględnieniem czynności związanych i z tego wynikających, z prawem
składania samodzielnie podpisu, w trybie rozłącznym, oraz z ograniczeniem wartości – w
odniesieniu do pojedynczego przetargu, licytacji czy czynności – do kwoty 10.000.000,00
(dziesięć milionów) Euro;
X. udzielanie upoważnień i pełnomocnictw osobom trzecim, również nie będącym
pracownikami spółki, w celu dokonania jednej lub kilku czynności opisanych w poprzednich
punktach.
W ocenie Izby do wniesienia odwołania i reprezentowania przed Izbą, a także
udzielania w tym zakresie dalszych pełnomocnictw, wystarczające są uprawnienia, którymi
dysponuje F……… P…………. jako pełnomocnik oraz dyrektor generalny. Wbrew
twierdzeniom Przystępującego z przywołanych powyżej pkt 1 i 3 wynika szerokie
umocowanie do reprezentowania zarówno przed organami sprawującymi wymiar
sprawiedliwości, jak i przed organami podatkowymi, niezależnie od ich szczebla i rodzaju.
Zupełnie niezrozumiałe i niezasadne jest domaganie się aby we włoskim rejestrze wpisane
było umocowanie do reprezentowania przed Krajową Izbą Odwoławczą działającą w Polsce.
Natomiast rodzajowe pełnomocnictwo zostało udzielone przez ujawnioną w tym rejestrze
osobę pełnomocnikowi, który podpisał odwołanie. Ponadto należy zauważyć, że Krajowa
Izba Odwoławcza jest sądem w rozumieniu prawa unijnego (art. 267 TFUE), co zostało
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
potwierdzone zarówno przez Komisję Europejską, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej, a status ten jest niesprzeczne z używanym przez Przystępującego określeniem
organ orzekający inny niż sąd (w rozumieniu przepisów krajowych). Natomiast wywiedzione
przez Przystępującego z lit. T ograniczenie kwotowe, nie tylko podmiotowo nie dotyczy
uprawnień pełnomocnika, ale również przedmiotowo w ogóle nie dotyczy kwestii wnoszenia
środków ochrony prawnej w postępowaniu odwoławczym, które – jak sam zauważył
Przystępujący – nie jest fazą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi
na wystarczający zakres uprawień F………… P.……….. jako pełnomocnika oraz dyrektora
generalnego, nie mają żadnego znaczenia nieudowodnione twierdzenia podnoszone na
rozprawie, że uprawnienia tej osoby jako członka zarządu i prokurenta (w rozumieniu prawa
włoskiego) wygasły z uwagi na określenie czasu pełnienia tych funkcji: do zatwierdzenia
bilansu na dzień 31.12.2011.
Izba nie uwzględniła również wniosku Przystępującego INSO o odrzucenie odwołania
Warbud na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 2 pzp jako wniesionego przez podmiot
nieuprawniony z uwagi na brak interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 pzp. Warbud jako
wykonawca, którego oferta została wybrana z pewnością nie jest podmiotem
nieuprawnionym w rozumieniu przesłanki z art. 189 ust. 1 pkt 2 pzp, która nie dotyczy kwestii
braku legitymacji do wniesienia odwołania w myśl art. 179 ust. 1 pzp.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania
odwoławczego w którejkolwiek sprawie, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której
Strony podtrzymały swoje stanowiska (nie licząc cofnięcia przez Odwołujących pojedynczych
zarzutów), a Przystępujący poparli stanowisko Zamawiającego, składając również pisma, w
których ustosunkowali się do zarzutów odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępujących, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania i innych pismach
składanych w toku postępowania odwoławczego, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności przeprowadzając dowody
z następujących dokumentów: s.i.w.z. wraz z pytaniami i udzielonymi wyjaśnieniami,
złożonych ofert i protokołu postępowania. Izba wzięła również pod uwagę dowody załączone
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
do odwołań i pism składanych w toku postępowania odwoławczego, a także
przedstawionych na rozprawie – dokonując oceny ich znaczenia dla rozstrzygnięcia o
zarzutach odwołania.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
zarówno Odwołujący INSO, jak odwołujący Porr wykazali, że mają interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, w którym złożyli oferty, a także, że mogą ponieść szkodę
w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami ustawy pzp, które pozbawiają ich
możliwości uzyskania zamówienia.
Brak po stronie Odwołującego Warbud legitymacji do wniesienia odwołania
Natomiast Izba odmówiła takiej legitymacji Odwołującemu Warbud, który
w następujący sposób uzasadnił w odwołaniu spełnienie przesłanki z art. 179 ust. 1 pzp.
Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść
szkodę. Choć jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, to zaniechanie odrzucenia
ofert złożonych przez Porr, INSO i Konsorcjum Budimex może mieć wpływ na zawarcie
przez Zamawiającego umowy z Odwołującym, gdyż jest wysoce prawdopodobne, że co
najmniej jeden z tych wykonawców będzie kwestionował wybór oferty najkorzystniejszej a
Odwołujący przystępując do takiego odwołania nie będzie mógł kwestionować interesu w
uzyskaniu zamówienia podnosząc niezgodność treści oferty z treścią SIWZ konkurencyjnego
wykonawcy. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, to podważanie interesu wykonawców, których
oferty podlegają odrzuceniu w kwestionowaniu oferty Warbudu może odbyć się jedynie przez
wniesienie samodzielnego odwołania. Zdaniem Odwołującego w przypadku gdy Izba
rozpatruje odwołania łącznie przesłanki uprawniające do wniesienia odwołania z art. 179 pzp
powinny być badane w kontekście istniejącego stanu faktycznego (na dzień orzekania), w
tym sytuacji procesowej. Natomiast szkoda w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, według
Odwołującego, może polegać także na tym, że Zamawiający nie odrzucając oferty
konkurencyjnej (a mając do tego podstawy) dopuścił do sytuacji, w której wybrana oferta jest
przez tego wykonawcę kwestionowana. Odwołujący podsumował: nie powinno budzić
wątpliwości, że w przypadku gdy odwołanie w przedmiotowym postępowaniu złoży co
najmniej jeden z pozostałych wykonawców, kwestionując ofertę Warbudu, to wówczas
Warbud posiadać będzie interes w kwestionowaniu ofert pozostałych wykonawców.
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
W ocenie Odwołującego odmienna interpretacja przesłanek z art. 179 ust. 1 pzp de
facto pozbawiałaby go prawa dostępu do efektywnych środków ochrony prawnej. Nie może
być takiej sytuacji, w której uwzględnienie odwołania wobec jednej z ofert, prowadziłoby do
wyboru oferty niespełniającej wymagań SIWZ, której już nikt z wykonawców nie może
zakwestionować. Wybór oferty niespełniającej wymagań SIWZ nie może stać wyżej niż
ryzyko związane z koniecznością unieważnienia postępowania.
Odwołujący stwierdził, że za dopuszczalnością wnoszenia odwołania przez
wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza przemawia Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołujący zacytował następujące fragmenty orzeczenia Izby z 20 czerwca
2011 r. (sygn. akt KIO 1237/11): Izba nie podziela poglądów, iż wykonawca nie ma interesu
w skarżeniu zaniechań zamawiającego, w sytuacji gdy jako najkorzystniejsza została
wybrana jego oferta. Otóż wybór ten, jeżeli nie miał charakteru ostatecznego, to odwołujący
winien się liczyć z tym, że konkurent, który złożył ofertę z korzystniejszą ceną, może
skorzystać ze środków zaskarżenia i podnieść skuteczne zarzuty przeciwko odrzuceniu jego
oferty (...). Dla wykazania interesu, nie jest konieczne doznanie uszczerbku, ale wystarczy
samo jego zagrożenie, potencjalna możliwość prowadząca do takiego rozwoju sytuacji w
dalszym przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Potwierdza to
orzecznictwo ETS w wyroku z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie Fritsch, Chiari & Partner,
Ziviltechniker GmbH i inni v. Autobahnenund Schnellstrassen-Finanzierungs-AG, Asfinag (C-
410/01, [2003] ECR 6413, nr w SIP Lex: 158605), gdzie Europejski Trybunał Sprawiedliwości
wyraził pogląd: „fakt, że artykuł 1 ust. 3 Dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji przepisów
ustawowych, wykonawczych i administracyjnych, odnoszących się do stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane,
zmienionej Dyrektywą 92/50 odnoszącą się do koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych, wyraźnie pozwala Państwom Członkowskim określać szczegółowe zasady,
wedle których muszą wprowadzić procedury odwoławcze (zapewnione tą dyrektywą),
dostępne dla każdej osoby, która ma lub miała interes w uzyskaniu danego zamówienia i
która była lub ryzykuje bycie poszkodowaną w wyniku domniemanego naruszenia, co nie
upoważnia instytucji zamawiających do nadawania terminowi <<interes w uzyskaniu danego
zamówienia >> interpretacji, która mogłaby ograniczać efektywność tej dyrektywy. (...) Jeżeli
bowiem zamawiający nie zbadał oferty w sposób skrupulatny, dokładny i całościowy, do
czego był zobowiązany, zachowując zasady równego traktowania wykonawców i
prowadzenia postępowania z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji, to już wówczas
należało przypisać zamawiającemu naruszenie przepisów i zaniechanie wykonania
czynności nakazanych ustawą, stanowiące podstawę i uprawniające do wniesienia
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
odwołania. (...) Zdaniem Izby, zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków
ochrony prawnej, wymaga aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone w zasadzie po
pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba zważyła, że wbrew intencji Odwołującego, większa część powyższej
argumentacji prowadzi do wniosku, że Warbud nie ma interesu we wniesieniu odwołania od
objętych zarzutami czynności lub zaniechań Zamawiającego, gdyż nie wpływają one
w żaden sposób na możliwość uzyskania przez Warbud przedmiotowego zamówienia.
W chwili wnoszenia odwołania interes Warbudu w uzyskaniu zamówienia był zaspokojony,
gdyż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, przy czym istotne jest, że jednocześnie
była to oferta z najniższą ceną, która jest jedynym kryterium oceny ofert. Niewątpliwie
z uwagi na możliwość odwołania się przez wykonawców sklasyfikowanych na dalszych
miejscach od tej czynności Zamawiającego, wybór ten nie ma charakteru ostatecznego.
W tej sytuacji nie można odmówić Warbudowi prawa ochrony swojego interesu w utrzymaniu
w mocy decyzji Zamawiającego za pomocą przewidzianych w ustawie środków ochrony
prawnej, które nie ograniczają się na tym etapie do odwołania lecz również przewidują
instytucję zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W ocenie Izby
odwołanie i przystąpienie są odrębnymi środkami ochrony prawnej, z których skorzystanie
uwarunkowane jest odrębnymi przesłankami (odwołanie: interes w uzyskaniu zamówienia
i szkoda; przystąpienie: interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się
przystępuje), a zatem w zależności od konkretnej sytuacji i konfiguracji występującej
w postępowaniu wykonawca może skorzystać z obu tych środków albo tylko z jednego
z nich. Warbud skorzystał z możliwości zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego
(a zatem przeciwko Odwołującym INSO i Porr), prawidłowo powołując się na posiadania
interesu w oddaleniu odwołań kwestionujących wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
W ocenie Izby możliwość zgłoszenia tych przystąpień w pełni zagwarantowała Warbudowi
ochronę jego interesu w uzyskaniu zamówienia. Nawet w razie zmiany stanowiska
Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego, tzn. uznania w całości zarzutów
odwołania, Warbud dzięki zgłoszeniu sprzeciwu nadal mógłby skutecznie bronić się przed
zarzutami
odwołań
niżej
sklasyfikowanych
wykonawców.
Możliwość
wykazania
niezasadności tych zarzutów w drodze skorzystania z przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego jest zatem w pełni wystarczająca dla ostatecznego
uzyskania przez Warbud przedmiotowego zamówienia. Przystąpienie do postępowania
odwoławczego stanowi zatem w tej sytuacji efektywny środkiem ochrony prawnej, którego
domaga się Warbud. Natomiast z punktu widzenia ochrony jego interesu w uzyskaniu
zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp obojętne jest wykazywanie, że oferty INSO
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
i Porr powinny zostać odrzucone. Zdaje się to dostrzegać sam Odwołujący, gdyż w końcowej
części swojej argumentacji de facto domaga się przyznania mu legitymacji do wniesienia
odwołania z uwagi na ryzyko unieważnienia postępowania w razie wyboru innej oferty.
Tymczasem mogłoby to nastąpić wyłącznie w razie gdyby okazało się, że wybór oferty
Warbudu był nieprawidłowy, gdyż oferta ta podlega odrzuceniu. Legitymacja, o której mowa
w art. 179 ust. 1 pzp nie przysługuje wykonawcy, który sam nie mogąc już uzyskać
zamówienia, zmierza wyłącznie do wykazania, że inni wykonawcy również nie powinni tego
zamówienia uzyskać, to znaczy de facto zmierzającego do unieważnienia postępowania.
Interes wnoszącego odwołanie nie może sprowadzać się do uniemożliwienia uzyskania
zamówienia przez innego wykonawcę. Z uwagi na te okoliczności nie sposób również
stwierdzić, że Warbud może ponieść szkodę z uwagi na objęte zarzutami odwołania
czynności i zaniecania Zamawiającego. Szkoda, o której mowa w art. 179 ust. 1 pzp, nie
może również sprowadzać się do tego, że inni wykonawcy uzyskają zamówienie, choć
powinno ono być unieważnione.
Izba stwierdziła, że powyżej przytoczony za odwołaniem cytat z uzasadnia wyroku w
sprawie o sygn. akt KIO 1237/11 został wybiórczo dobrany (zwrócili na to uwagę
Przystępujący Porr i Przystępujący INSO). Zacytowane rozważania Izby dotyczyły
możliwości skutecznego podnoszenia przez wybranego wykonawcę zarzutów względem
ofert, które gdyby nie zostały odrzucone to według kryteriów oceny ofert mogłyby zostać
uznane za korzystniejsze. Nie ma wątpliwości, że w takiej sytuacji wykonawca ma interes
w podniesieniu zarzutów dotyczących wszelkich wad konkurencyjnych ofert, które nie zostały
dostrzeżone przez Zamawiającego. Może to uczynić wyłącznie przez wniesienie własnego
odwołania, gdyż jako przystępujący może tylko bronić zasadności wad stwierdzonych przez
Zamawiającego i bronić zasadności wyboru swojej oferty.
Ustalenie przez Izbę braku legitymacji Odwołującego Warbud do wniesienia
odwołania przesądza o losach tego odwołania, które podlega oddaleniu bez badania
zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów. Przesłanki z art. 179 ust. 1 pzp mają
bowiem charakter materialnoprawnych przesłanek warunkujących zasadność wniesionego
środka ochrony prawnej.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniach, podtrzymanych na rozprawie
i podlegających rozpatrzeniu, Izba stwierdziła, że żadne z dwóch pozostałych odwołań nie
może zostać uwzględnione.
I. Zarzuty dotyczące niezgodności oferowanego sprzętu medycznego z wymaganiami s.i.w.z.
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
A. Zarzuty odwołania INSO dotyczące sprzętu medycznego z oferty Porr
Znalazły potwierdzenie niektóre spośród podniesionych przez Odwołującego INSO
niezgodności oferty Przystępującego Porr w zakresie sprzętu medycznego z wymaganiami
opisanymi w załączniku nr 2 do s.i.w.z. W ocenie Izby Medyczna jednostka zasilająca
podsufitowa model JK-MED/01 ITS (producent: Just Metalik) – nie spełnia wymagań
opisanych w pkt 31 i 43 tabeli 6. dla mostów intensywnej terapii.
Oba te punkty zawierają nie tylko opis wymaganego rozwiązania w zakresie
schowków, lecz także precyzują żądanie potwierdzenia jego spełniania za pomocą zdjęcia
z oryginalnego katalogu producenta przedstawiającego zaoferowane rozwiązanie. W ofercie
Porr zadeklarowano spełnianie opisanych tam wymagań, co nie znajduje pokrycia
na załączonych zdjęciach stanowiących element treści oferty w zakresie prezentacji
i potwierdzenia parametrów oferowanego sprzętu. O ile zatem w na stronie 166 oferty Porr
oświadczył, po pierwsze: Tak, głowica wyposażona w schowki na nadmiar rur i kabli
umożliwiająca ukrycie wewnątrz głowicy zasilającej nadmiar rur gazów medycznych oraz
kabli i przewodów teletechnicznych, jaki i po drugie: Tak, schowki na nadmiar kabli (2 szt.)
mocowane pod półką – o tyle zdjęcia na stronach 384 i 385 (na drugiej stronie znajduje się
powiększenie zdjęcia opatrzonego na poprzedniej stronie opisem) oferty wskazują,
że w rzeczywistości jest inaczej. Izba zważyła, że w tym przypadku potwierdzenie jest
powieleniem opisu wymagania Zamawiającego, bez odwołania się do jakiegoś odstępstwa,
które miałoby wynikać z udzielanych przed składaniem ofert wyjaśnień treści s.i.w.z. Z kolei
na zdjęciach widać pojedynczy otwór w kolumnie, choć opisano je w następujący sposób:
Pod półkami jednostek zasilania medycznego umieszczone są wejścia na nadmiernej
długości kable elektryczne urządzeń pozostawionych na półce lub mocowanych do szyn oraz
drążków sprzętowych. Zatem choć zdjęcie zdaje się dotyczyć wymagania z pkt 31
to dołączony opis dotyczy wymagania z pkt 43 – w rezultacie nie potwierdzając
jednoznacznie żadnego z nich z osobna, a z całą pewnością nie potwierdzając obydwu
naraz. Z jednej strony zaprezentowany schowek (zarówno według zdjęcia i jak i opisu) nie
zapewnia – jak słusznie zarzucono w odwołaniu – ukrycia wewnątrz głowicy zasilającej
nadmiaru rur gazów medycznych (co najwyżej zapewnia zagospodarowanie kabli
i przewodów teletechnicznych), co było przedmiotem wymagania z pkt 31. Z drugiej strony –
wbrew opisowi – na zdjęciach nie widać dwóch schowków zamocowanych pod półką
na sprzęt medyczny lecz jeden otwór znajdujący się w głowicy.
W ocenie Izby nie sposób usunąć w drodze wyjaśnień tych wewnętrznych
sprzeczności oferty, gdyż materiał zdjęciowy prezentujący oferowane rozwiązanie – a zatem
treść oferty – wskazuje wprost na jego niezgodność z wymaganiami opisu przedmiotu
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
zamówienia. Przystępujący Porr nie udowodnił, ani nawet nie podnosił, że zdjęcia nie
dotyczą oferowanego rozwiązania i zostały załączone przez pomyłkę. Wręcz przeciwnie – w
złożonym na posiedzeniu piśmie podtrzymał, że zaoferował głowicę wyposażoną w schowki
na nadmiar rur i kabli umożliwiające ukrycie wewnątrz głowicy zasilającej nadmiaru rur
gazów medycznych oraz kabli i przewodów teletechnicznych, załączając do oferty zdjęcie z
oryginalnego katalogu producenta przedstawiające zaoferowane rozwiązanie (strona 385
oferty), co pozostaje całkowicie zgodne z SIWZ oraz udzieloną przez Zamawiającego
odpowiedzią. Jednocześnie z tego samego zdjęcia na stronie 385 oferty ma wynikać, że Porr
zaoferował również schowki na kable pod półkami. Wytłumaczeniem owego paradoksu ma
być udzielona przez Zamawiającego pozytywna odpowiedź na pytanie 264: czy Zamawiający
dopuści doprowadzenie gazów medycznych do gniazd poboru w belce mostu wewnętrznymi
kanałami bez zewnętrznych rur elastycznych? Takie rozwiązanie zapewnia niezawodność
działania poprzez wyeliminowanie zjawiska zmęczenia przewodów gazowych przeginanych
w trakcie przemieszczania głowicy, co w efekcie prowadzi do utraty szczelności. Nie dotyczy
to wbudowanych w głowicę gniazd elektrycznych, informatycznych, ekwipotencjalnych. Takie
stanowisko Przystępującego jest wewnętrznie sprzeczne – z jednej strony po raz kolejny
potwierdza, że zaoferował głowicę wyposażoną w schowek na nadmiar rur gazów
medycznych i przewodów elektrycznych, a jednocześnie temu zaprzecza – twierdząc, że nie
zaoferował takiego rozwiązania bo nie musiał. Przystępujący pominął także, że pytanie 264
dotyczyło innego wymagania, opisanego w pkt 17 w następujący sposób: Doprowadzenie
mediów (gazy medyczne, energia elektryczna, itp.) z belki do głowicy zasilającej
wewnętrznymi kanałami systemu nośnego kolumn (bez zewnętrznych rur elastycznych).
Z przyzwalającej odpowiedzi Zamawiającego, de facto pozwalającej na niedoprowadzanie
gazów medycznych do głowicy, nie wynika jednak w żaden sposób rezygnacja z wymagania
posiadania przez głowicę schowków na nadmiar rur gazów medycznych. Wobec tego, że
gazy te i tak trzeba doprowadzić do urządzenia umieszczonego na półce zamocowanej do
głowicy, nie można również stwierdzić, że w takim przypadku obiektywnie nie może wystąpić
potrzeba zagospodarowania nadmiaru takich rur, tak jak nadmiaru przewodów elektrycznych
tych urządzeń. Powołanie się na powyższą odpowiedź dopiero po wniesieniu odwołania jest
tym bardziej nieprzekonujące, że w każdym innym przypadku w treści oferty Przystępujący
Porr opisywał odbiegające od pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia rozwiązanie wraz
z adnotacją, że czyni to na mocy odpowiedzi Zamawiającego dopuszczającej taką zmianę.
Należy zauważyć, że w przeciwieństwie do innych zarzutów, Przystępujący na potwierdzenie
spełniania wymagań opisanych w pkt 31 i 43 tabeli 6. załącznika nr 2 do s.i.w.z., nie
przedstawił żadnych dodatkowych dowodów (złożony na rozprawie dokument producenta
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
oferowanego mostu dotyczy potwierdzenia parametrów udźwigu). Izba oceniła stanowisko
Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie jako powierzchowne odniesienie się do zarzutów
odwołania, w szczególności nie wiadomo na jakiej podstawie Zamawiający stwierdził
spełnienie wymagania z pkt 31, skoro zdjęcia w tym zakresie nic nie przedstawiają, a nic
w ofercie nie wskazywało na to, że zadeklarowanie w tabeli spełnienia tego wzmagania
należy interpretować jako dopuszczalny brak spełnienia.
Izba zważyła, że stwierdzona niezgodność oferty Porr z treścią s.i.w.z. nie jest
wynikiem omyłki, a ponadto usunięcie tej sprzeczności wymagałoby zmiany treści oferty
w zakresie mostów intensywnej terapii, co jest niedopuszczalne z mocy art. 87 ust. 1 pzp Nie
można zatem w tym przypadku rozważać zastosowania art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp, zwłaszcza,
że aktualnie Przystępujący twierdzi, że nie musiał spełniać wymagania opisanego w pkt 31
tabeli 6. załącznika nr 2 do s.i.w.z. Tm samym potwierdza, że skonkretyzowany w ofercie
sprzęt JK-MED/01 ITS nie spełnia tego wymagania. Nawet gdyby nie było takiego
stanowiska i można było uznać, że treść wpisana w pkt 31 i 43 odpowiada rzeczywistej woli
Przystępującego, niedopuszczalne byłoby wezwanie go do uzupełnienia w trybie art. 26 ust.
3 pzp dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań potwierdzonych w tych punktach.
Zastosowanie tego przepisu również musi uwzględniać nadrzędny zakaz zmiany treści oferty
wynikający z art. 87 ust. 1 pzp. W sytuacji gdy dokumenty te nie tyle nie potwierdzają
spełnienie tych wymagań lecz wprost wskazują na ich niespełnienie przez konkretnie
zaoferowany sprzęt – zmiana tych dokumentów de facto również prowadziłoby do zmiany
treści oferty. Izba podziela zatem wyrażony w piśmiennictwie pogląd o konieczności
uwzględnienia korelacji pomiędzy prawem wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,
a zakazem dokonywanie przez niego zmiany treści złożonej oferty, wynikającym z art. 87 ust.
1 pzp: …przepisy o dokumentach dotyczących jakości przedmiotu zamówienia – art. 25 ust.
1, procedura ich uzupełnienia – art. 26 ust. 3 oraz przepisy rozporządzenia w sprawie
dokumentów nie mogą być rozumiane i właściwie stosowane w oderwaniu od oferty. Ich
składanie i możliwość uzupełnienia została co prawda uregulowana szczegółowo w art. 26
ust. 3, ale nie może prowadzić do naruszania norm odnoszących się do niezmienności
zobowiązania zawartego w ofercie. Możliwe jest więc uzupełnianie dokumentów i
oświadczeń, które potwierdzają np. jakość materiałów zaoferowanych, ale nie jest już
możliwa zamiana tych materiałów. Dokumenty te nie służą bowiem opisaniu oferowanego
produktu, lecz wyłącznie potwierdzeniu cech jakościowych produktu opisanego w ofercie.
[cyt. za Janusz Dolecki, Dokumenty wskazane przepisami art. 25 ust. 1 pkt 2 ,w: Zamówienia
Publiczne – Doradca, Nr 9/2010]. W konsekwencji należy uznać, że w zakresie niespełnienia
parametrów opisanych w pkt 31 i 43 tabeli 6. załącznika nr 2 treść oferty Porr jest niezgodna
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
z treścią s.i.w.z. definitywnie, gdyż nie można tej niezgodności skorygować za pomocą
instytucji uregulowanych w art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp i art. 26 ust. 3 pzp.
Nie znalazły natomiast potwierdzenia wszystkie pozostałe potrzymane przez
Odwołującego INSO zarzuty dotyczące niezgodności oferowanego przez Porr sprzętu
medycznego z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia (Odwołujący po zapoznaniu się
ze stanowiskiem Zamawiającego cofnął na rozprawie zarzut dotyczący niespełnienia
wymagania opisanego w pkt 20 tabeli 6 Załącznika nr 2 do s.i.w.z. w zakresie mechanizmu
blokowania ruchu głowicy zasilającej mostu intensywnej terapii). Przede wszystkim
większość z tych zarzutów polega na podnoszeniu do rangi niezgodności okoliczności braku
wyszczególnienia w prospektach wartości parametrów dla zaoferowanej konfiguracji sprzętu.
Zamiast tego wartości te podane są w przedziałach od minimum do maksimum, przy czym
jaka wartość jest właściwa zależy właśnie od konkretnej konfiguracji. W istocie Odwołujący
nie zarzuca, że zaoferowany sprzęt nie ma właściwości, o których istnieniu zapewnił
w odpowiedniej rubryce tabeli Przystępujący – lecz zarzuca brak ich dostatecznego
potwierdzenia w instrukcji obsługi lub w oryginalnym prospekcie (katalogu). Zdaniem
Odwołującego nie potwierdzono w wymagany sposób: w pkt 29 tabeli 1. – zadeklarowanych
przy wynoszącej 1995 mm długości wysięgnika 175 kg udźwigu Kolumny anestezjologicznej
TruPort 7000; w pkt 35 tabeli 2. – wskazanych dla 1600 mm długości wysięgnika 90 kg
udźwigu Kolumny chirurgicznej TruPort 7500; w pkt 32 tabeli 3. – podanego dla oferowanej
długości wysięgnika 1865 mm udźwigu Kolumny laparoskopowej TruPort 7500 wynoszącego
140 kg; w tabeli 6. dla mostu intensywnej terapii JK-MED/01 ITS, w pkt 33 – wartości
udźwigu kolumny aparaturowej wózka deklarowanej na 100 kg, a w pkt 45 – określonej na
55 kg wartości udźwigu wózka z rurą nośną po stronie infuzyjnej. W zakresie tych
szczegółowych zarzutów Izba zważyła, co następuje. Z jednej strony – Izba nie podziela
stanowiska Przystępującego, że w żadnym postanowieniu SIWZ nie zawarto wymogu
przedłożenia katalogu producenta dokładnie określającego wszelkie parametry i możliwe
rozwiązania, jakie charakteryzują dane urządzenia, traktując niniejszy dokument jako
poglądowy oraz dodatkowe źródło informacji na temat oferowanego urządzenia. Wskazane
powyżej punkty poświęcone były wyłącznie wymaganemu sposobowi potwierdzenia
spełnienia parametrów sprecyzowanych przez wykonawcę w punkcie poprzedzającym.
Natomiast z pkt 8 rozdziału VI s.i.w.z. wynika, że Zamawiający zażądał na potwierdzenie
zgodności oferowanego sprzętu medycznego i technicznego z wymaganiami dokumentów,
które m.in. opisane zostały w przywołanych powyżej punktach tabel. Należy przy tym
zauważyć, że zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi w odpowiedzi na pytanie 20
Zamawiający rozszerzył listę dokumentów, za których pomocą można potwierdzić spełnianie
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
wymagań przedmiotowych o kartę techniczną producenta opisującą dany sprzęt. Z drugiej
strony – w ocenie Izby nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której obiektywna niemożność
potwierdzenia w wymagany sposób rzeczywiście istniejącego i zgodnego z wymaganiami
Zamawiającego parametru, miałaby być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z
treścią s.i.w.z. Zamawiający precyzując żądane dokumenty jako instrukcję obsługi lub
oryginalny prospekt (katalog) powszechnie dostępny na stronie internetowej producenta, nie
uwzględnił możliwości, że dokumenty te mogą zawierać informacje zbiorcze, prezentowane
dla całej rodziny urządzeń. Przystępujący Porr dla kolumn rodziny TruPort załączył zarówno
katalog, jak i Instrukcję obsługi TruPort 5000/7000 Systemy kolumn sufitowych niemieckiego
producenta Trumpf Medizin Systeme GmbH + Co. KG, a zatem obydwa rodzaje pierwotnie
dopuszczonych dokumentów. Na ich podstawie można było stwierdzić, że parametry
oferowanych konfiguracji mieszczą się z dużym zapasem we wskazanych przez producenta
maksymalnych wartościach udźwigu do 340 kg dla TruPort 7000 i do 180 kg dla TruPort
7500, a zatem uwzględniają dobraną na potrzeby Zamawiającego długość kombinacji
ramion. Przede wszystkim Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowane konfiguracje kolumn
w rzeczywistości nie mają deklarowanych wartości udźwigu, pomimo mieszczenia się w
zakresach opisanych w tabeli katalogu. Natomiast Przystępujący przedstawił na rozprawie
dowody w postaci oświadczenia dyrektora sprzedaży producenta potwierdzającego
zadeklarowane w ofercie Przystępującego wartości obciążeń dla wszystkich trzech
oferowanych konfiguracji kolumn. Oświadczenie to zostało dodatkowo poparte wydrukami
dla każdej z trzech konfiguracji kolumn prezentującymi rzut boczny wraz z wymiarami i
udźwigiem.
Nieprzewidziana przez Zamawiającego trudność w potwierdzeniu parametrów dla
wymaganej konfiguracji kolumny dała o sobie znać w największym stopniu w przypadku
wymagania opisanego w pkt 39 tabeli 2., w którym dla Kolumny chirurgicznej sformułowano
zarówno wymóg posiadania schowków na nadmiar kabli (2 szt.), jak i żądanie aby zostało
załączone zdjęcie z oryginalnego, powszechnie dostępnego na stronie internetowej
producenta katalogu przedstawiającego zaoferowane rozwiązanie. W załączonym do oferty
przez Porr katalogu pt. TruPort: Dostosowujący się do Twoich potrzeb, znalazło się (strona
276 oferty) zdjęcie fragmentu kolumny opatrzone następującym podpisem: Możliwość
umieszczenia nadmiaru kabli w schowkach na ścianach głowicy (zdjęcie poniżej). Schowek
zamykany po umieszczeniu kabli. Odwołujący zarzucił, że tłumaczenie katalogu zostało
zmanipulowane, gdyż takie zdjęcie jak i podpis nie znajdują odzwierciedlenia w oryginalnym
katalogu (którego wydruk załączył do odwołania), a na zdjęciu nie widać żadnych schowków.
Stanowisko z odpowiedzi na odwołanie niczego nie wnosi – Zamawiający uznał, że wszystko
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
jest w porządku. Przystępujący odpowiedział natomiast w piśmie złożonym na rozprawie, że
strona 276 przedstawia zdjęcie pochodzące z katalogu, które zostało jedynie powiększone
celem drobiazgowego zobrazowania oferowanego rozwiązania, a nadto stwierdził, że:
zdjęcie natomiast znajdujące się w oryginalnym katalogu producenta, a i również załączone
przez INSO jako załącznik do odwołania, znajduje się na stronie 271 oferty Porr, na którym
to zdjęciu ewidentnie uwidocznione są schowki na nadmiar kabli (2 sztuki). Zaczynając od
ostatniej kwestii Izba stwierdziła, że pomimo stanowczych oświadczeń Przystępującego Porr,
na żadnym ze wspomnianych zdjęć nie widać jakiegokolwiek schowka, nawet zamkniętego.
Jednocześnie prawdą jest, że zdjęcie ze strony 276 oferty przedstawia powiększone zdjęcie
ze strony tytułowej katalogu (strona 267 oferty). Zdjęcie ze strony 271 ukazujące całą
kolumnę wiszącą na dwuczęściowym ramieniu nic nie wnosi do sprawy, zwłaszcza, że jest
mniej wyraźne i nie dotyczy prezentacji schowków. Na powiększonym zdjęciu ze strony 276
widać natomiast wbudowany moduł oświetlenia (co wynika z opisu dla pkt 11 rysunku 8 ze
strony 26 instrukcji), pod nim moduł z dwoma gniazdami zasilania urządzeń zewnętrznych
(co wynika z opisu dla pkt 2 rysunku 9 ze strony 27 instrukcji), pod którym z kolei widać dwa
gładkie panele kolumny, w które nie zostały włożone jakiekolwiek moduły, w szczególności
moduły opcjonalnych akcesoriów w postaci zamykanych schowków na przewody. Wynika to
również z przedłożonego na rozprawie wyciągu z Listy materiałowej 2012 TruPort 5000
TruPort 7000, gdzie na stronie 31 zaprezentowano rysunki schowków, na których widać, że
zamknięta klapka schowków nie będzie sięgała brzegów modułu, tymczasem panele na
zdjęciach są idealnie gładkie od jednej krawędzi pokrywy szyn FPC do drugiej. Dodatkowo
potwierdza to zdjęcie na stronie tytułowej listy materiałowej, na której pokazano również
wyjęty panel. Tym niemniej dowód ten potwierdza, że nawet jeżeli opis zamieszczony
dodatkowo w katalogu załączonym do oferty nie odnosi się do poniżej zamieszczonego
zdjęcia, to potwierdza istnienie właściwości oferowanej kolumny w zakresie posiadania
schowka na kable. Tym samym brak podstaw do stwierdzenia, że zostało zaoferowane
rozwiązanie niespełniające parametru opisanego w s.i.w.z.
Niewątpliwie mniej przejrzysty był sposób potwierdzenia przez Porr w ofercie
parametrów dla udźwigu kolumny aparaturowej i wózka z rurą nośną po stronie infuzyjnej,
gdyż w tabeli nr 2 Skróconej instrukcji obsługi producenta Just Metalik W……… P.……… z
Krakowa – występuje parametr opisany jako udźwig ramienia/ wózka jezdnego, dla którego
wskazano zakres od 20 do 110 kg (w zależności od wariantu wykonania). Niezależnie jednak
od zastrzeżeń podniesionych w odwołaniu, również w tym przypadku Odwołujący nie
udowodnił, że w rzeczywistości zaoferowane parametry odbiegają od rzeczywiście
występujących dla zaoferowanej Medycznej jednostki zasilającej podsufitowej model JK-
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
MED/01 ITS. Tymczasem Przystępujący złożył na rozprawie podpisaną przez producenta
tabelę zawierającą wyszczególnione dla tego modelu szczegółowe parametry dotyczące
dopuszczalnego obciążenia mostów z wózkami jezdnymi i podwieszonymi do wózków
głowicami zasilającymi, w której udźwig netto głowicy kolumny mostowej w wykonaniu
„standard” (dopuszczalne obciążenie 1 głowicy) określono na 110 kg, a udźwig netto wózka
jezdnego (dopuszczalne obciążenie w wykonaniu „standard”) określono na 180 kg.
Bezprzedmiotowy jest zarzut odwołania, że sprecyzowany na 1995 mm w pkt 4 tabeli
1. całkowity zasięg ramion kolumny anestezjologicznej TruPort 7000 nie został potwierdzony
w załączonych dokumentach, gdyż dla tego parametru nie było to wymagane w s.i.w.z.
Natomiast Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut, że analogiczny parametr określony
przez Przystępującego na 1865 mm dla kolumny laparoskopowej w pkt 4 tabeli 3. jest
niezgodny z wymaganiem Zamawiającego, aby wynosił on minimum 2000 mm. W ofercie
Porr powołał się na zgodność z odpowiedziami na pytania z 28 września 2012 r. Wbrew
stanowisku z odpowiedzi na odwołanie nie mogła to być jednak odpowiedź nr 178, gdyż choć
Zamawiający dopuścił w niej ramiona o łącznej długości 2000 mm +/- 10%, to dotyczyła ona
pytania o to, czy Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie kolumn anestezjologicznych o
całkowitym zasięgu ramion wynoszącym 1200 mm. Udzielona odpowiedź w żaden sposób
nie ujawniła rzekomej intencji Zamawiającego rozciągnięcia 10% tolerancji na inne niż objęta
pytaniem kolumna. Natomiast w ocenie Izby Przystępujący Porr zasadnie wskazał w toku
postępowania odwoławczego na odpowiedź nr 229, której treść, choć formalnie pytanie
dotyczyło pkt 5 tabeli 3., czyli wymagania aby długość obu ramion była jednakowa
(pozostawała w stosunku 1:1), zmieniła także wymaganie z punktu poprzedzającego.
Zamawiający dopuścił również kolumnę opisaną w pytaniu, które brzmiało: Czy Zamawiający
dopuści kolumnę laparoskopową posiadającą ramiona o stosunku długości różnym niż 1:1?
Różnica długości ramion od łącznej wymaganej SIWZ jest nieznaczna (wynosi 135 mm),
dzięki czemu parametr ten nie ogranicza w żaden sposób właściwości funkcjonalnych
kolumny i w praktyce jest niezauważalny. Niewątpliwie opisywana w pytaniu różnica 135 mm
nie odnosi się do różnicy długości obu ramion, lecz do różnicy w stosunku do wymaganej
łącznej długości obu ramion, a zatem wymagania z pkt 4 tabeli. W ocenie Izby w ten sposób
Zamawiający, niezależnie od tego czy było to zgodne z jego intencją, obniżył również
podaną w tym punkcie wartość minimalną z 2000 mm na 1635 mm.
B. Zarzut odwołania Porr dotyczący sprzętu medycznego z oferty Warbud
Dla pełnej jasności należy uzupełnić, że zarzut odwołana dotyczy niespełniania
parametru monitora ściennego opisanego w pkt 162 tabeli 7 załącznika nr 2 do s.i.w.z.
Odwołujący na potrzeby uzasadnia zasadności tego zarzutu adekwatnie przytoczył opisany
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
przez Zamawiającego w pkt 4 rozdziału IX s.i.w.z. sposób wypełnienia formularza
właściwości techniczno-użytkowych, niewątpliwie stanowiącego po wypełnieniu treść oferty.
Nie sposób również odmówić słuszności przywołanych obszernie w odwołaniu wypowiedzi
doktryny i orzecznictwa. Tyle tylko, że dotyczą one różnych szczegółowych zagadnień i nie
przystają do zarzutu sprecyzowanego w odwołaniu w stosunku do oferty Warbud. Stan
rzeczy został opisany w odwołaniu w tym zakresie również adekwatnie, jednak nie uzasadnia
daleko idących wniosków wysnutych przez Odwołującego. Przede wszystkim w ogóle nie
zaistniała sytuacja braku podania wymaganych na mocy s.i.w.z. informacji. Wewnętrzna
sprzeczność oferty polegająca na potwierdzeniu spełnienia wymaganej wielkości parametru i
jednoczesnym wpisaniu znaku „>” wskazującego na jego przekroczenie, uzasadniała co
najwyżej powstanie wątpliwości, co do rzeczywistej treści oferty. śadne z przywołanych
postanowień pkt 4 rozdziału XI s.i.w.z., niezależnie od swojego stanowczego brzmienia, nie
może uchylić stosowania obligatoryjnych instytucji uregulowanych w art. 87 ust. 2 pzp,
z uwzględnieniem wezwania do wyjaśnień treści oferty wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp.
Zamawiający oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, że potraktował jako zwykłą
omyłkę pisarską odwrócony kierunek znaku „>” Jednocześnie na rozprawie Zamawiający
przyznał, że nie znalazło to żadnego odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania,
w szczególności nie zawiadomił Przystępującego Warbud o poprawieniu oczywistej omyłki
pisarskiej w treści jego oferty. Zaniechanie to nie było jednak przedmiotem zarzutu
odwołującego Porr, który domagał się definitywnego odrzucenia oferty Warbud. Zarzut ten
jest oczywiście niezasadny, w przywołanych okolicznościach można było przyjąć, że przy
sporządzaniu oferty popełniono oczywistą omyłkę pisarską polegającą na niezamierzonym
odwróceniu znaku w opisie, który miał potwierdzić, że oferowany monitor zużywa mniej niż
300 VA. Wszelkie wątpliwości w tym zakresie rozwiewa złożone przez Przystępującego
Warbud na rozprawie oświadczenie z 8 listopada 2012 r. Prezesa Zarządu Maquet Polska
sp. z o.o., przedstawiciela producenta systemu Tegris, którego elementem jest monitor
ścienny o przekątnej 42”, potwierdzające, że monitor ten charakteryzuje się zużyciem energii
poniżej 280 VA. Przystępujący w żaden sposób nie kwestionował wiarygodności tego
dowodu.
II. Zarzuty odwołania INSO dotyczące kosztorysów w ofercie Porr i ofercie Warbud
Odwołujący zrzucił Zamawiającemu, że zaniechał odrzucenia na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp zarówno oferty Warbud jak i oferty Porr, pomimo występowania
wyspecyfikowanych w odwołaniu (częściowo pokrywających się w przypadku obu ofert)
niezgodności kosztorysów z treścią s.i.w.z. polegających przede wszystkim na
nieuwzględnieniu zmian wynikłych z odpowiedzi na pytania wykonawców, jak również
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
dokonaniu pewnych niedopuszczalnych modyfikacji (sformułowanie to obejmuje różne stany
faktyczne). Według odwołania te same okoliczności faktyczne miałyby być jednocześnie
podstawą do odrzucenia tych ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp z uwagi na błąd
w obliczeniu ceny. Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania INSO o niezgodności
kosztorysów Warbud z treścią s.i.w.z. W przypadku kosztorysów Porr niektóre z zarzutów
częściowo znalazły potwierdzenie, tzn. stwierdzono występowanie rozbieżności, jednakże
nie można z góry wykluczyć, że nie mogłyby one zostać usunięte w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp. Zamawiający odnosząc się do szczegółowych zarzutów Odwołującego INSO w
odpowiedzi na odwołanie zawarł ogólnikowe, lakoniczne i enigmatyczne stwierdzenie,
że przedstawiony przez każdego z oferentów kosztorys na wykonanie prac został
potraktowany jako całość zadania uwzględniająca dodatkowe elementy. Niezależnie od tego
Zamawiający w sposób oczywiście błędny wywiódł, że w kosztorysie uproszczonym mogą
nie występować wszystkie pozycje prac do wykonania. Izba wzięła natomiast pod uwagę
przy rozstrzyganiu zasadności zarzutów szczegółowe stanowiska Przystępujących wyrażone
przez nich pisemnie lub ustnie w toku rozprawy.
Izba ustaliła, że w rozdziale XIII s.i.w.z. dotyczącym opis sposobu obliczenia ceny,
Zamawiający pierwotnie zobowiązał wykonawców do sporządzenia kosztorysu ofertowego
w formie szczegółowej na podstawie przedmiarów robót oraz specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót dołączonych do s.i.w.z. (stanowiących załącznik nr 3 występujący
tylko w formie dokumentacji elektronicznej). Jednakże pismem z 2 października 2012 r.
Zamawiający odstąpił od tego wymagania, dopuszczając przedstawienie w ofercie
kosztorysów uproszczonych (uwzględniających niezbędne materiały, sprzęt i wszystkie
narzuty). Wymóg sporządzenia kosztorysu szczegółowego ograniczono do wykonawcy,
z którym zostanie już podpisana umowa. W rozdziale XIII s.i.w.z. przewidziano także,
że niezgodności pomiędzy przedmiarami a dokumentacją projektową (tzw. innymi
składnikami dokumentacji) należy niezwłocznie zgłaszać Zamawiającemu. Jednocześnie
zastrzeżono, że Wykonawca nie może samodzielnie umieszczać w kosztorysie ofertowym
robót, które nie zostały wyszczególnione w przedmiarach, zwiększać lub zmniejszać ilości
robót w stosunku do przedstawionych w przedmiarach ani wprowadzać pozycji
równoważnych lub zamiennych pod rygorem odrzucenia oferty. Wreszcie dopuszczono
zaoferowanie przez wykonawcę zerowej wartości niektórych robót, przyjmując wówczas,
że roboty te zostaną przez wykonawcę faktycznie wykonane, a ich wartość została ujęta
w innych pozycjach kosztorysu ofertowego, oraz że roboty te nie będą mogły być
uwzględnione w kosztorysie powykonawczym.
Na etapie przed składaniem ofert wykonawcy zgłosili liczne wątpliwości związane
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
dokumentacją projektową i przedmiarami, w tym zgłaszali, tak jak chciał Zamawiający,
rozbieżności pomiędzy tymi dokumentami – w formie pytań o wyjaśnienie w tym zakresie
przez Zamawiającego treści s.i.w.z. Odwołujący INSO zarzucił, że Przystępujący Porr i
Warbud w swoich kosztorysach nie uwzględnili odpowiedzi Zamawiającego na pytania
wskazane w odwołaniu. Odwołujący na rozprawie doprecyzował swoje generalne stanowisko
(nakreślone w odwołaniu przy zarzutach związanych z Warbudem) w takim kierunku, że na
skutek udzielonych odpowiedzi w każdym przypadku należało dopisać do kosztorysu
ofertowego dodatkową pozycję. W ocenie Izby taka generalizacja jest nieuprawniona
i błędna. Po pierwsze – w odwołaniu pojawia się rozróżnienie nieuwzględnienia elementów
od nieuwzględnienia pozycji, choć nie jest stosowane konsekwentnie. Również Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie zdaje się utożsamiać i stosować wymiennie oba terminy. Izba
uznała jednak za celowe uporządkowanie terminologii na potrzeby rozstrzygnięcia
o zarzutach odwołania, tak aby było wiadomo o czym mowa. Pozycja to cały wiersz
w przedmiarze lub kosztorysie, który składa się z następujących elementów: liczby
porządkowej, wskazania podstawy, opisu (element opisujący roboty do wykonania), jednostki
obmiarowej i określenia ilości, a w przypadku kosztorysu – dodatkowo ceny jednostkowej
i wartości. W ocenie Izby Zamawiający w s.i.w.z. zakazał dokonywania przez wykonawców
samodzielnych zmian pozycji udostępnianego przedmiaru, w tym dopisywania zarówno
całych pozycji, jak i dopisywania dodatkowych elementów w ramach istniejących pozycji.
Dopuszczenie złożenia kosztorysów w formie uproszonej nic w tym zakresie nie zmieniło,
gdyż powyższy zakaz nie został uchylony. Biorąc pod uwagę, że przedmiary załączone do
s.i.w.z. mają charakter uproszczony, zadaniem wykonawców było dokonanie ich wyceny, tyle
że bez konieczności rozbicia poszczególnych pozycji na szczegółową wycenę nakładów
rzeczowych, materiałów i robocizny. Zatem należy przyjąć, że wyłącznie na
uszczegółowieniu tych elementów może polegać uszczegółowienie w kosztorysie
szczegółowym po podpisaniu umowy pozycji z ofertowego kosztorysu uproszczonego.
Izba stwierdziła, że ten idealny model (pozycje ofertowego kosztorysu uproszczonego
= wycenione pozycje przedmiaru załączonego do s.i.w.z.) został zakłócony odpowiedziami
Zamawiającego, który – wbrew twierdzeniom odwołania – nie zawsze w sposób
jednoznaczny wskazywał w jaki sposób należy postąpić w przypadku wątpliwości czy
rozbieżności objętej pytaniem. Zamawiający nie udostępnił również ujednoliconej wersji
przedmiarów uwzględniających wszystkie udzielone wyjaśnienia, pomimo wniosków
wykonawców Warbud i Porr. Spowodowało to, że kosztorysy ofertowe wentylacji
poszczególnych wykonawców zawierają różną liczbę pozycji (INSO – 913, Konsorcjum
Budimex – 907, Warbud – 904, Porr – 892), nie są zatem ze sobą w pełni zgodne, co nie
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
przesądza jednak z góry o niezgodności któregokolwiek z nich z s.i.w.z.
W odniesieniu do wyjaśnień związanych z zarzutami wspólnymi dla oferty Porr
i Warbud, Izba ustaliła:
– W pytaniu 383 między innymi zwrócono uwagę na Brak klap przeciwpożarowych na
systemach wentylacyjnych 20KN oraz 20WK w miejscu przejścia przez przegrodę ogniową
EI (w miejscu przecięcia osi 4 - I na rzucie piwnicy -11,60 cz. górna. Zamawiający
odpowiedział: Odcinki kanałów od ściany wentylatorni do klap p.poż zamontowane w pionie
w szachcie intslacyjnym, t.j. elementy 20KN-28 do 20KN31 oraz 20KW-43 do 20KW-46
zaizolować Płytą CONLIT PLUS 120ALU gr 60mmm.
– Zadano pytanie 403: Proszę o informacje czy w pomieszczeniu rezonansu przewiduje się
wykonanie instalacji odprowadzającej odparowany z magnesu hel na zewnątrz budynku.
Rura ta musi także odprowadzić dużą ilość helu po „quelchu”. Podczas Quelchu temperatura
gazowego helu w rurze wynosi około 12 Kelvinów (-261 stopni Celsjusza). Czy technologia
rezonansu nie przewiduje takiego zjawiska, czy wykonawca instalacji ma przewidzieć
wykonanie takiego przewodu, jeżeli tak proszę o wskazanie miejsca gdzie można
wyprowadzić taki przewód na zewnątrz. Zamawiający odpowiedział: Tak – trasa podana w
projekcie technologii – wyprowadzenie przez budynek A1 nad dach szpitala.
– Sformułowano pytanie 404: Zgodnie z rzutami instalacji wentylacji poziom niskiego parteru,
pracownia rezonansu pokazane na rzucie regulatory VAV, brak regulatorów w przedmiarze,
podano jako CAV, regulatory VAV mają mniejsze wymiary niż w rzeczywistości układ
kanałów wymaga korekty. Czy regulatory należy uwzględnić w ofercie. Zamawiający
odpowiedział: Do wyceny przyjąć regulatory VAV. Konieczność zastosowania regulatorów i
ich typ zostanie wyjaśniony w ramach nadzoru autorskiego.
– Treść pytania 406: Brak wentylacji w pomieszczenie NP./97a. Proszę o uzupełnienie
dokumentacji. Zamawiający odpowiedział: Tak należy uzupełnić wentylację o wycią z pom.
NP./97a – ilość powietrza Lw=30m3/h. Zawór wywiewny Dn 80 podłączyć kanałem
elastycznym do kanału 24KW-106-będzie uzupełnione w ramach nadzoru autorskiego.
Izba zważyła, że w żadnej z przywołanych powyżej odpowiedzi Zamawiający nie
nakazał dodania dodatkowej pozycji do przedmiaru. Większość odpowiedzi dotyczy wręcz
wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentacji projektowej, przewidując nawet jej korektę
w ramach nadzoru autorskiego, bez wskazania w jaki sposób należałoby to odzwierciedlić
w przedmiarze. W przypadku zgłoszonej różnicy pomiędzy przedmiarem a rysunkami
w zakresie typów regulatorów – Zamawiający wskazał jedynie, że za punkt odniesienia przy
wycenie należy wziąć pod uwagę typ wynikający z dokumentacji projektowej. Z uwagi na
brak jednoznacznych wskazań Zamawiającego, uwzględniając, że co do zasady zakazane
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
było wprowadzanie przez wykonawców samodzielnych zmian do przedmiarów, zarzuty
odwołania należy uznać za nieuzasadnione.
Odmiennie przedstawia się sytuacja z dwoma innymi odpowiedziami, których
nieuwzględnienie Odwołujący zarzucił Przystępującemu Porr:
– Pytanie 356 zostało zacytowane adekwatnie w odwołaniu, a odpowiedź Zamawiającego
brzmiała następująco: (…)Centrala 41 NW i centrala 14 KN – „Poziom-11,30” - należy
uzupełnić w kosztorysie.
– Pytanie 357: Zgodnie z rysunkami 1102-PW-S-WM-A2-R03 Rzut piwnicy poziom -7,30
część dolna oraz 1102-PW-S-WM-A2-R04 Rzut piwnicy poziom -7,30 część górna występują
następujące urządzenia nie wyspecyfikowane w przedmiarze. Prosimy o uzupełnienie
Nazwa urządzenia: Szafa klimatyzacyjna KNW44 ; Szafa klimatyzacyjna ; KNW45 Centrala
wentylacyjna 38aN. Zamawiający odpowiedział: Centrala 38 aN jest to wentylator kanałowy
lnlineVent KW 250/4/50/30 firmy Helios z nagrzewnicą elektryczną EHR-K 8/50/25/30 i filtrem
KLF50/25-30. Centrala 44 NW (a nie szafa klimatyzacyjna) obsługuje pomieszczenia szatni –
jej karta jest na płytce (dostawca oznaczył ją 44 N).Centrala 45 NW (a nie szafa
klimatyzacyjna) jest to centrala podwieszana obsługująca pomieszczenie wentylatorni typ
AWK01521.Należy uzupełnić kosztorys ofertowy dodatkowymi pozycjami zawierającymi
wyżej wymienione pozycje.
W tym przypadku Zamawiający w odpowiedzi na zidentyfikowane przez pytającego
rozbieżności pomiędzy dokumentacją projektową a przedmiarami – jednoznacznie nakazał
uzupełnić kosztorys dodatkowymi pozycjami zawierającymi wyszczególnione w treści
odpowiedzi konkretne urządzenia. Nieuzasadnione jest zatem pisemne stanowisko
Przystępującego Porr, że uwzględnienie tych urządzeń w kosztorysie mogło nastąpić w
dowolny sposób, np. poprzez dopisywanie / ilości / cen za brakujące elementy w pozycjach
już istniejących. Proponowany sposób postępowania mógłby być uznany ewentualnie za
usprawiedliwiony, gdyby na pytanie 356 Zamawiający odpowiedział należy uwzględnić w
kosztorysie (jak błędnie zacytował to Przystępujący). Natomiast nielogiczne, niespójne i
zupełnie nieprzekonujące należy uznać wytłumaczenie, że Zamawiający nie wskazał jednak
w jaki sposób i w której pozycji wykonawca ma niniejsze centrale uzupełnić, nie nakazał
wprowadzenie dodatkowej pozycji kosztorysowej z nazwy identyfikującej dodawane pozycje,
zaraz po tym jak Przystępujący Porr przyznaje, że Zamawiający nakazał wykonawcom
uzupełnić kosztorys ofertowy dodatkowymi pozycjami zwierającymi wymienione urządzenia.
Stanowisko Przystępującego powiązało powyższe zarzuty odwołania z zarzutem
odwołania dotyczącym nieuzasadnionych modyfikacji poz. 150, 324, 410, 471, 547 i 621
(opis pozycji: Próba i uruchomienie instalacji wentylacji liczone wartościowo (patrz KNR217
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
pkt 3.4 str 12); jednostka obmiarowa: cal), polegających na wpisaniu przez Porr w tych poz.
liczby 1, choć w przedmiarze jako ilość wskazano tam liczbę 0. Otóż Przystępujący wyjaśnił,
że właśnie w tych pozycjach dokonał wyceny urządzeń, o których mowa była w odpowiedzi
na pytania 356 i 357, traktując te pozycje jako zamykające kompletność instalacji wentylacji.
Wydaje się jednak, że wycena 5 sztuk urządzeń w 6 pozycjach na odpowiednio kwoty netto:
95860,00 zł (poz. 150), 37761,00 zł (poz. 324), 33663,00 zł (poz. 410), 14492,00 zł (poz.
471), 9311,87 zł (poz. 547) i 41692,00 zł (poz. 621) za cal (!) – nie mieści się nawet
w zakresie sposobów postępowania sugerowanych powyżej przez samego Przystępującego.
Z uwagi na wystąpienie definitywnej niezgodności oferty Porr z treścią s.i.w.z.
zakresie sprzętu medycznego, Izba odstąpiła od rozstrzygnięcia, czy powyższe działania
Przystępującego można zakwalifikować jako inne omyłki niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Choć nie można z góry tego
wykluczyć, zastosowanie tego mechanizmu korekty treści oświadczenia woli wymagałoby w
tym przypadku skorzystania przez Zamawiającego z możliwości wezwania Przystępującego
na podstawie art. 87 ust. 1 pzp do szczegółowych wyjaśnień treści oferty, pozwalających na
ustalenie, na jaką kwotę zostały wycenione poszczególne urządzenia.
Natomiast zarzuty odwołania INSO dotyczące nieuwzględnienia przez Warbud
odpowiedzi Zamawiającego na pytania nr 346 i 347 okazały się bezprzedmiotowe.
Przystępujący Warbud udowodnił, że zgodnie z jednobrzmiącymi odpowiedziami
Zamawiającego (Należy uzupełnić kosztorys ofertowy dodatkowymi pozycjami zawierającymi
wyżej wymienione brakujące klapy p-poż) – uzupełnił kosztorys o dodatkowe pozycje
dotyczące (861, 862, 873 i 874 na 82 stronie oferty).
Niezasadne a częściowo bezprzedmiotowe są zarzuty występowania w ofercie Porr
niedopuszczalnych zmian ilości we wskazanych w odwołaniu pozycjach przedmiarów
dotyczących kosztorysu Wentylacja. Zarzuty podniesione odnośnie pozycji: 175, 193, 333,
652, 654, 664 (dotyczących central wentylacyjnych), 195, 197 i 662 (dotyczących szaf
klimatyzacyjnych) są bezprzedmiotowe, gdyż w rzeczywistości w tych pozycjach wpisano,
tak jak w przedmiarze – liczbę 1, a nie, jak błędnie wskazano w odwołaniu – liczbę 0.
Większość z tych pozycji (z wyjątkiem poz. 193 i 333) została wyceniona na 0 zł, jednak
odwołanie nie zawiera w tym zakresie zarzutów analogicznych do sformułowanych odnośnie
kosztorysu Warbudu, które zostały rozstrzygnięte tak, jak to wskazano powyżej. Co więcej,
Przystępujący Porr ponad zarzuty odwołania odniósł się do tej kwestii w swoim piśmie
procesowym, wskazując jednak na istotną okoliczność dodatkowo podważającą zasadność
wywodzenia jakichkolwiek skutków z wycenienia na 0 zł niektórych pozycji. Przystępujący
Porr podał, a Odwołujący tego nie podważył, że w przypadku wielu pozycji w kosztorysie
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
wentylacji okazało się, że ta sama centrala wentylacyjna lub szafa klimatyzacyjna została
niepotrzebnie zdublowana w dwóch pozycjach. Niezależnie od tego czy z odpowiedzi na
pytanie 358 wynikała wprost generalna zasada eliminacji dublowania, czy też odpowiedź
dotyczyła konkretnego przypadku – nie sposób uznać braku w kosztorysie ofertowym
nadmiarowych w stosunku do dokumentacji projektowej pozycji za niezgodność z
przedmiotem zamówienia. Tymczasem Przystępujący w złożonym na posiedzeniu piśmie
wyjaśnił, że wycenił na 0 zł właśnie te pozycje, które zostały niepotrzebnie zdublowane
w przedmiarze, dokonując wyceny opisanych w tych pozycjach urządzeń w następujących
pozycjach: poz. 175 – centrala 1 cNcW – w poz. 650; poz. 652 – centrala 1aNW – w pozycji
177; poz. 654 – centrala 53 NW – w poz. 191; poz. 664 –centrala 14 NW – w poz.163; poz.
195 – szafa KNW4 – w poz. 656; poz. 197 – szafa KNW5 – w pozycji 658; poz. 662 – szafa
KNW52 – w poz. 233. Izba zbadała, że Przystępujący w istocie tak uczynił. Ponieważ
Odwołujący INSO nie zaprzeczył twierdzeniom o dublowaniu się powyższych pozycji
w stosunku do dokumentacji projektowej (z uwzględnieniem zmian wynikłych z wyjaśnień
treści s.i.w.z. udzielonych przez Zamawiającego) – zarzuty odwołania dotyczące tych pozycji
należało uznać za niezasadne.
Bezpodstawne, a po części bezprzedmiotowe są również zarzuty odwołania INSO co
do niedopuszczalnej zmiany przez Warbud norm zużycia robocizny, materiałów oraz sprzętu
(tzw. R M S) w tzw. pkt 16 Wentylacja w następujących pozycjach: 152, 326, 412, 473, 549,
623, 646 (dotyczących owinięcia izolacji kanałów wentylacyjnych folią aluminiową), 163,193,
333, 652, 654, 664 (dotyczących central wentylacyjnych), 197, 233, 656 i 662 (dotyczących
szaf klimatyzacyjnych). Kosztorys w ofercie Warbud ma charakter uproszczony a zatem nie
zawiera żadnych szczegółowych informacji odnośnie przyjętych nakładów robocizny,
materiałów i sprzętu. Na rozprawie okazało się, że rzekoma modyfikacja ilości robót przez
zmianę nakładów robocizny, materiałów oraz pracy sprzętu została wywiedziona wyłącznie z
faktu wyceny wskazanych powyżej pozycji na 0 zł. Odwołujący INSO bezpodstawnie
podciąga to pod zakaz modyfikacji przedmiarów opisany w rozdziale XII s.i.w.z., pomijając
okoliczność, że Zamawiający w kolejnym zdaniu wprost dopuścił możliwość takiej wyceny,
wskazując jednocześnie jak będzie to interpretował. Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów wskazujących na to, że wartość tych wyzerowanych pozycji nie została
uwzględniona w innych pozycjach, zgodnie z założeniem przyjętym przez Zamawiającego
w s.i.w.z. Natomiast Przystępujący Warbud na rozprawie wyjaśnił, że owinięcie izolacji
kanałów wentylacyjnych folią aluminiową wycenił w pozycjach dotyczących izolacji wełną
mineralną, z uwagi na powiązanie tych pozycji. Z kolei z wyjaśnień dotyczących pozostałych
pozycji, w większości przypadków wycena na 0 zł wiąże się, tak jak w przypadku Porr
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
z eliminacją dwukrotnej wyceny tych samych urządzeń opisanych w dwóch pozycjach
i uwzględnieniem wyjaśnień Zamawiającego, tzn.: poz. 163 i 664 dotyczące centrali 14 NW
zostały wyzerowane w związku z odpowiedziami na pytania odpowiednio 395 (…w projekcie
jest tylko centrala 14KN) i 356 (…Centrala 41 NWi centrala 14 KN – „Poziom-11,30” –
należy uzupełnić w kosztorysie) a została wprowadzona i wyceniona poz. 897, na podstawie
tej drugiej odpowiedzi wyzerowana została poz. 193 a centrala 41 NW została wyceniona
w dodanej pozycji 899; pozycja 333 dotycząca centrali 44 KN w związku z odpowiedzią na
pytanie 357 (wskazano między innymi, że dostawca oznaczył ją 44N) została wyzerowana,
a centrala ta została wyceniona w dodanej poz. 902; poz. 197 i 652 wyceniono odpowiednio
w poz. 658 i 177 z uwagi na powtarzanie się w nich tych samych urządzeń. Nawet jeżeli nie
wiadomo z jakiego powodu Warbud wycenił poz. 233 (szafa KNW52) i poz. 652 (centrala
1aNW) w poz. 215 (szafa KNW21), a poz. 656 (szafa KNW4) w poz. 256 (regulatory VAV),
to na mocy postanowień s.i.w.z. nie było to zabronione.
Za niezasadny Izba uznała zarzut nieprawidłowego uwzględnienia odpowiedzi na
pytanie 339. W pytaniu tym podniesiono, że: Zgodnie z rysunkami 1102-PW-S-WM-A2-R01
Rzut piwnicy poziom -11,60 oraz 1102-PW-S-WM-A2-R02 Rzut piwnicy poziom -11,60 część
górna ilość tłumików nie mających sprecyzowanego producenta wynosi 49 zaś zgodnie z
przedmiarem wentylacji mechanicznej 28. Prosimy u uzupełnienie rozbieżności.
Zamawiający odpowiedział, że należy skorygować kosztorys zgodnie z projektem. Skoro
Przystępujący Porr uzupełnił swój kosztorys w poz. 875 o brakującą liczbę tłumików, to
należy uznać, że w ten sposób dał jednoznaczny wyraz uwzględnieniu w wycenie wszystkich
tłumików, niezależnie od ich rozmiarów.
III. Zarzuty odwołania INSO i odwołania Porr związane z rażąco niską ceną oferty Warbud
Odwołujący Porr zarzucił Zamawiającemu zarówno zaniechanie odrzucenia oferty
Warbud z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę (zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
pzp), jak i zaniechanie wezwania tego Wykonawcy do wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego
oferta zawiera rażąco niską cenę (zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 pzp). Odwołujący INSO
wprost zarzucił Zamawiającemu jedynie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, jednakże Izba
wzięła pod uwagę, że w treści odwołania podniesiono okoliczność zaniechania przez
Zamawiającego czynności zmierzających do wyjaśnienia, czy cena zaoferowana przez
Warbud nie jest rażąco niska. Korzystna dla obydwu Odwołujących interpretacja zarzutów
zawartych w odwołaniu może prowadzić jedynie do uznania, że podniesione okoliczności
faktyczne nakierowane są na wykazanie zaniechania wezwania do takich wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 pzp. Natomiast w ocenie Izby zarzuty zaniechania przez Zamawiającego
odrzucenia oferty Przystępującego Warbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp – nie
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
podlegają rozpatrzeniu jako przedwczesne z uwagi na stan postępowania o udzielenie
zamówienia. Izba podziela utrwalone w doktrynie i orzecznictwie stanowisko, że podjęcie
decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie przywołanego przepisu musi zostać poprzedzone
procedurą wyjaśnień przewidzianą w art. 90 pzp. Jednocześnie próby antycypowania przez
Odwołujących negatywnego rezultatu takiego badania należy uznać za bezskuteczne, gdyż
w przeciwnym razie nie miałaby ona żadnego merytorycznego znaczenia, stanowiąc
wymaganie czysto formalne. Wezwany w trybie art. 90 ust. 1 pzp wykonawca musi mieć
rzeczywistą możliwość wykazania w sposób wynikający z przepisu art. 90 ust. 2 pzp,
że zaoferowana cena jest w jego przypadku realna i umożliwia wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Izba uznała za niezasadne wywiedzione z odwołań INSO i Porr zarzuty zaniechania
przez Zamawiającego zwrócenia się w trybie art. 90 ust. 1 pzp do Warbud o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący
przyjęli założenie, że z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia za wykonanie
zamówienia (według ryczałtowych cen jednostkowych wynikających z kosztorysów
ofertowych), wystarczające jest udowodnienie zaniżenia wybranych pozycji kosztorysowych.
W ocenie Izby jest to założenie błędne dla rozstrzyganej sprawy, gdyż brak podstaw do
przyjęcia, że ustalone na podstawie obmiarów wynagrodzenie będzie znacząco odbiegało od
wycenionego przedmiaru opartego na dokumentacji projektowej. Wręcz przeciwnie,
rygorystyczny reżim opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane powoduje,
że wykonanie nie powinno znacząco odbiegać od stanu projektowanego. Jednocześnie choć
przedmiot zamówienia ma charakter specjalistyczny (roboty budowlane związane z
budynkiem szpitala), to nie można powiedzieć, że jest niestandardowy dla profesjonalistów
działających w tym sektorze rynku robót budowlanych. Zamawiający udzielał także
wyjaśnień, które zmierzały do doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
wątpliwości podnoszonych przez wykonawców. Okoliczności te czynią zupełnie
nieadekwatnym powołanie się w odwołaniu Porr na fragment uzasadnienia wyroku Izby z 18
listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2407/10), który został wyrwany z pierwotnego kontekstu
i wklejony do początku zdania sugerującego, że cała teza odnosi się do stanu faktycznego
aktualnie rozstrzyganej sprawy. Ustalenie tego stanu obarczone jest przy tym błędem, gdyż
wbrew temu co sugeruje odwołanie, zakres dostawy sprzętu medycznego jest stały, a obmiar
dotyczy wyłącznie robót budowlanych. Natomiast przywołany wyrok dotyczył zupełnie
odmiennego przedmiotu zamówienia obejmującego rozliczane odrębnie usługi letniego i
zimowego oczyszczania dróg, przy czym realizacja tych ostatnich uzależniona była od
wystąpienia rzeczywistej potrzeby ich wykonywania z uwagi na warunki pogodowe. Z tego
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
względu w s.i.w.z. dotyczącej tamtego postępowania sformułowano nakaz aby cena
jednostkowa każdej usługi obejmowała jej realną wartość z uwagi na prognozowany zakres
wykonania. Tymczasem w rozstrzyganej sprawie Zamawiający w s.i.w.z. dozwolił na wycenę
poszczególnych pozycji poniżej kosztów realizacji robót nimi objętych, skoro mogły zostać
one wycenione na 0 zł. Również Odwołujący INSO w rozbudowanych wywodach na temat
zaniżenia ceny za przewody wentylacyjne, poza podaniem zasady wynagrodzenia
kosztorysowego, wskazuje na bliżej niesprecyzowane ryzyko zwiększenia zakresu tych
robót. Tak, jakby wykonanie każdego dostawowego metra w stosunku do stanu
projektowanego automatycznie oznaczało niepowetowaną stratę dla Warbudu z tytułu
realizacji wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia, których całość jest niezbędna
dla osiągnięcia zamierzonego rezultatu w postaci wykończenia w określonym stand racie
budynku szpitala.
Biorąc pod uwagę treść podniesionych w odwołaniach zarzutów w rozstrzyganej
sprawie konieczne byłoby wykazanie, że wątpliwości co tego, czy nie jest rażąca, uzasadnia
cena oferty Warbud (45.726.201,82 zł) zestawiona z ceną oferty Porr (47.937.235,57 zł),
gdyż cena tej ostatniej oferty została uznana za odpowiadającą realiom rynkowym również
przez Odwołującego INSO (cena oferty 50.078.324,29 zł). śaden z Odwołujących nie
podniósł, że za punkt odniesienia do powstania takich wątpliwości należałoby uznać kwotę
podaną przez Zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert (w wysokości 63 mln zł),
która była znacząco wyższa od cen wszystkich czterech złożonych ofert (Konsorcjum
Budimex złożyło ofertę z ceną 50.078.324,29 zł). Tymczasem z oczywistych względów
różnica pomiędzy ceną oferty Warbud a ceną oferty Porr jest na tyle nieznaczna, że sama
w sobie nie może prowadzić do powstania uzasadnionych wątpliwości co do realności
pierwszej z nich na tle drugiej. Pomimo tego Odwołujący Porr ograniczył się do analizy
porównawczej 7 cen jednostkowych dotyczących nadproży stalowych (pozycje: 7, 34, 44, 64,
84 i 104 z kosztorysu ofertowego branży budowlanej dla budynku A2) oraz 10 cen
jednostkowych z kosztorysu branży budowlanej dotyczącego serwerowni (pozycje: 1, 2, 3, 4,
6, 7, 8, 15, 16 i 18) z oferty Warbud z cenami w ofertach: swojej, INSO i Konsorcjum
Budimex. Niezależenie od efektowności zaprezentowanej w odwołaniu skali występujących
różnic, zarówno cen jednostkowych, jak i wartości pozycji kosztorysowych, jedyne co zostało
wykazane, to bardzo znaczne różnice w tych kilkunastu spośród tysięcy pozycji
kosztorysowych. Podsumowanie tych różnić w odwołaniu na kwotę około 600 tys. złotych
stanowi natomiast oczywistą konstatację, która sama w sobie nie uzasadnia powstania
wątpliwości co do rażąco niskiego charakteru globalnej ceny oferty Warbud. Odwołujący Porr
nie wykazał, ani nawet nie podniósł, że ceny jednostkowe wszystkich pozostałych pozycji są
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
ustalone na takim poziomie, że uniemożliwia to zrekompensowanie, podnoszonego jako
rażące, zaniżenia cen w kilkunastu pozycjach. W odwołaniu zawarto jedynie nieuzasadnioną
i nieudowodnioną – w świetle przywołanych tzw. przykładów (w istocie zakreślających zakres
podniesionego zarzutu) – generalizację, jakoby wszystkie ceny jednostkowe nie miały
charakteru rzeczywistego. W rzeczywistości w odwołaniu wykazano jedynie pozostające bez
większego wpływu dla całości ceny oferty zaniżenie cen jednostkowych w nielicznych
pozycjach. Przystępujący Warbud złożył na rozprawie zestawienia obrazujące, że przy
odpowiednim doborze pozycji, równie dobrze można wykazać rażąco niskie ceny
poszczególnych pozycji u każdego z wykonawców.
Podobnym brakiem obarczona jest argumentacja (poparta dowodami załączonymi do
odwołania) Odwołującego INSO, który przede wszystkim skupił się na szczegółowej analizie
zaniżenia ceny jednostkowej i wartości pozycji dotyczących przewodów wentylacyjnych. W
drugiej kolejności wskazał jako zaniżoną cenę za wykonanie serwerowni (poz. 21
przedmiaru). Po trzecie – ponownie podniósł okoliczność wyceny na 0 zł 17 pozycji
wskazanych przy zarzucie niezgodności oferty z treścią s.i.w.z, dodatkowo wskazując 5
innych pozycji z taką wyceną (w odwołaniu wymieniono odrębnie 10 pozycji, jednak tylko 5
spośród nich – dotyczących dostawy i montażu kompletnej automatyki do szafy
klimatyzacyjnej lub centrali wentylacyjnych – nie pokrywa się z wcześniej omówionymi).
Zerowe ceny 11 pozycji z kosztorysu Warbud zostały zestawione z wyceną tych pozycji
w pozostałych ofertach. Odwołujący podsumował, że zaniżenie oferty Warbud odnośnie
robót budowlanych wynosi nie mniej niż 3.172.300,24 zł, co miałoby uniemożliwiać realizację
zamówienia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że to rzekomo dokładne wyliczenie
obarczone jest potrójnym błędem. Po pierwsze – dwukrotnie uwzględnia te same 5 pozycji
dotyczących central wentylacyjnych i szaf klimatyzacyjnych. Po drugie – w ogóle nie
uwzględnia okoliczności, że niektóre spośród wyzerowanych pozycji dotyczą elementów,
które były niepotrzebne zdublowanie w przedmiarze, co zostało już omówione powyżej przy
zarzutach dotyczących niekompletności kosztorysów. Po trzecie – choć Odwołujący
deklaruje za rynkowy punkt odniesienia cenę oferty Porr, to w przypadku 17 wspomnianych
pozycji przyjął za podstawę obliczenia różnicę ich wartości w ofercie Warbud w stosunku do
własnej oferty. Nie jest zadaniem Izby prowadzenie wyliczeń za Odwołującego, jednak takie
zabiegi i przeoczenia rzutują na ocenę wiarygodność argumentacji odwołania. Przede
wszystkim w ocenie Izby matematyczne wyliczenie pewnej kwoty (dodatkowo niepewne) na
podstawie wybranych przez Odwołującego pozycji – nie stanowi udowodnienia twierdzenia,
że właśnie o taką kwotę i wyliczony na jej podstawie współczynnik procentowy oferta jest
rażąco niska. Odwołujący INSO również nie wykazał, że ceny jednostkowe pozostałych
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
pozycji nie pozwalają na zrekompensowanie zaniżonej lub zerowej ceny kilkunastu pozycji.
Zamiast tego Odwołujący przyjmuje tu kolejne nieudowodnione założenie, że dopiero w
przypadku oferty Porr można przyjąć, że zawiera ona w sobie zysk na robotach
budowlanych. Należy przy tym dodatkowo zauważyć, że nawet wykonywanie zamówienia po
kosztach samo przez się nie musi być wystarczające do uznania, że oferta zawiera rażąco
niską cenę.
Tym samym niezasadny jest również oparty na takich samych podstawach
faktycznych zarzut, że złożenie oferty Warbud z ceną powyżej przywołaną łączną ceną
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a zatem na podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 pzp. Poza powołaniem się na art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zasady uczciwej konkurencji Odwołujący nie
przedstawił żadnych dodatkowych okoliczności ani dowodów na poparcie twierdzenia, że
złożoną przez Warbud ofertę należy uznać za sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów
ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. Co do tego na czym miałoby polegać wypełnienie tej
ostatniej przesłanki, która nie jest wymagana w przypadku stworzonej specjalnie na potrzeby
ustawy pzp podstawy odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, odwołanie milczy.
IV. Zarzuty odwołania INSO na tle podatku VAT w ofercie Warbud
Izba uznała za niezasadny zawarty w odwołaniu INSO zarzut zaniechania przez
Zamawiającego odrzucenia oferty Warbud jako sprzecznej z ustawą, względnie nieważnej
na podstawie odrębnych przepisów, co miałoby stanowić naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8
pzp. Nieprzypadkowo uznano, że nie może być w tym przypadku mowy o zarzutach, gdyż
w rzeczywistości Odwołujący te same okoliczności usiłuje przedstawić jako mieszczące się
jednocześnie w dyspozycji tych dwóch odrębnych przesłanek odrzucenia. Z tego względu
Izba ustaliła na wstępie, że w odwołaniu w ogóle nie przywołano okoliczności wskazujących
na złożenie przez Warbud oferty niezgodnej z przepisem ustawy pzp lub aktów
wykonawczych wydanych na jej podstawie, co zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny
i orzecznictwa stanowi zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp
Z kolei przedstawione w odwołaniu okoliczności nie pozwoliły na uznanie zasadności
zarzutu, że oferta Warbud podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp, jako
nieważna na podstawie odrębnych (od ustawy pzp) przepisów. W odwołaniu przywołano art.
58 § 1 kc oraz przepisy prawa podatkowego, po pierwsze – art. 41 ust. 1 oraz art. 146a pkt 2
w zw. z art.41 ust. 2 i załącznikiem nr 3 ustawy o podatku od towarów i usług, po drugie –
art. 14 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. W ocenie Izby spośród tych
przepisów podstawowe znaczenie ma art. 58 § 1 kc, gdyż oferta stanowi czynność prawną,
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
która potencjalnie może być nieważna na jego mocy. Izba ustaliła, że de facto jako ustawę,
z którą wedle art. 58 § 1 kc miałyby być sprzeczna oferta Warbud (lub której miałaby
stanowić obejście) – wskazano ustawę o podatku od towarów i usług oraz ustawę o podatku
dochodowym od osób fizycznych. W ocenie Izby żaden z przywołanych powyżej przepisów
tych ustaw nie pozwala na uznanie, że oferta Warbud jest nieważna z mocy art. 58 § 1 kc,
pomimo twierdzeń odwołania, że jest to jednoznaczne. Naruszenie przepisów ustawy
o podatku VAT określających wysokość stawek podatkowych nie powoduje, że
opodatkowana tym podatkiem czynność cywilnoprawna staje się nieważna. Również przepis
art. 14 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych nie przewiduje takiego
skutku, natomiast wskazuje konkretny skutek w sferze prawnopodatkowej, jaki wyniknie
z zaniżenia w umowie wartości zbywanych rzeczy lub praw. Na taki wyłącznie skutek
wskazuje również przywołane w odwołaniu stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego
z uzasadnienia wyroku z 6 kwietnia 2011 r. (sygn. akt I FSK 523/10), w którym odwołano się
również do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Natomiast Odwołujący
INSO w odwołaniu zupełnie wypaczył stanowisko Sądu Najwyższego wynikające
z uzasadnienia przywoływanego wyroku z 8 marca 2001 r. (sygn. akt III RN 76/00).
W rzeczywistości w sprawie tej, przy rozpatrywaniu rewizji nadzwyczajnej od wyroku
Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażono pogląd dokładnie odwrotny, niż twierdzi
Odwołujący: W tym zakresie, to jest co do bezpodstawnego zastosowania w zaskarżonym
wyroku art. 58 KC i art. 83 KC jako podstawy nieważności nabycia przedmiotowej
nieruchomości w rozumieniu art. 19 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, Minister
Sprawiedliwości podniósł zarzut zasadny. Sąd Najwyższy nie wyraził ogólnej tezy, że
nieważna jest umowa ze względu na zawarcie jej w celu obejścia prawa rozumianego jako
nadużycie prawa podatkowego, do osiągnięcia z korzyści z tym prawem sprzecznych. Sąd
zauważył, że ponieważ w rozpatrywanej sprawie chodziło o czynność cywilnoprawną, a
w ustawie podatkowej nie ma specjalnej regulacji (w szczególności klauzuli generalnej)
umożliwiającej sankcjonowanie obejścia prawa podatkowego, to ustalenie, że umowa taka
była nieważna (pozorna) – może nastąpić tylko na podstawie przepisów prawa cywilnego
(art. 58 i art. 83 kc). Sąd uznał samo dążenie do korzyści podatkowej za motyw (zamiar)
podjęcia czynności prawnej, co nie mieści się w ramach art. 58 kc, gdyż na gruncie tego
przepisu ocena czynności prawnej (z uwzględnieniem jej kauzalnego uzasadnienia) musi być
prowadzona w odniesieniu do bezpośredniego przedmiotu oraz oświadczenia woli jako
elementu tej czynności. Tymczasem w odwołaniu nie wskazano jakichkolwiek okoliczności
pozwalających nawet przypuszczać, że jedynym motywem złożenia oferty była chęć
osiągnięcia korzyści podatkowych, nie mówiąc już o braku wykazania nieważności
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
złożonego przez Warbud oświadczenia woli.
Należy również zauważyć, że samo złożenie oferty nie stanowi czynności prawnej
wobec której znajdują zastosowanie przywołane w odwołaniu przepisy podatkowe, gdyż
będzie nią dopiero zawarta umowa. Na gruncie ustawy pzp ocena oferty z uwzględnieniem
przepisów ustawy o podatku VAT dotyczących stawek wiązana jest się z przesłanką
odrzucenia oferty opisaną w art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp. Ocena zastosowanej w ofercie
niewłaściwej stawki podatku VAT może zatem prowadzić co najwyżej do stwierdzenia błędu
w obliczeniu ceny oferty, a nie nieważności oferty. Dla porządku należy zauważyć,
że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zasadzie ustosunkował się do nieistniejącego
w odwołaniu INSO zarzutu błędu w obliczeniu ceny oferty Warbud polegającego na przyjęciu
niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług.
W ocenie Izby wywody odwołania dotyczące zarzucanego Warbudowi przesunięcia
rzeczywistych kosztów prac budowlanych do kosztów wyposażenia medycznego zasługują
na rozważenie przede wszystkim w płaszczyźnie zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia przez Zamawiającego oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, czyli na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp. Odwołujący również w kontekście tej
argumentacji powołał się na art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Z uwagi na przykładowy katalog działań wypełniających znamiona
czynu polegającego na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, Izba podziela
stanowisko Odwołującego, że taki czyn mógłby polegać na obniżaniu względem
konkurentów ceny oferty przez odpowiednie ustalenie wartości przedmiotu oferty
obejmującej świadczenia opodatkowane różnymi stawkami VAT, tzn. korelujące zaniżenie
wartość rynkowej części oferty objętej wyższą stawką z zawyżeniem wartości rynkowej
części oferty opodatkowanej niższą stawką. Odnośnie zawyżenia Odwołujący wskazał na
porównanie wartości netto ofert w zakresie sprzętu medycznego z poszczególnych ofert.
Izba ustaliła, że uśredniona na podstawie kwot podanych odwołaniu wartość z trzech
pozostałych ofert wynosi 5.233.550,87 zł, co stanowi 63,5 % wartości sprzętu medycznego
w ofercie Warbud. W ocenie Izby, choć różnica ta jest znaczna, to nie jest to wystarczające
dla stwierdzenia zawyżenia przez Warbud wartości tego sprzętu z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji. Izba zważyła, że poza wskazaniem na różnicę netto około 3 mln zł,
Odwołujący nie udowodnił, że wyłącznie cenę netto na poziomie nieprzekraczającym około
5,5 mln można uznać za odpowiadającą uczciwej konkurencji. W szczególności Odwołujący
nie przedstawił żadnych dokumentów dotyczących cen oferowanych przez producenta
sprzętu medycznego, chociażby Odwołującemu, co dałoby jakikolwiek punkt wyjścia do
oceny marży przyjętej przez Warbud jako nieuzasadnionej uczciwą grą rynkową. Przede
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
wszystkim jednak wobec niewykazania przez Odwołującego zaoferowania przez Warbud
realizacji całości robót budowlanych poniżej kosztów, nie sposób przyjąć, że złożenie przez
Warbud kompleksowej oferty z wyższą od konkurentów marżą na sprzęt medyczny stanowi
względem nich czyn nieuczciwej konkurencji. Uwzględnić również należy, że wyliczone
w odwołaniu zaniżenie ceny oferty Warbudu na kwotę ponad 400 tys. zł nie stanowi istotnej
różnicy ani z uwagi na wartość łączną tej oferty, ani z uwagi na różnicę w stosunku do takiej
wartości następnej w kolejności oferty Porr.
Podsumowując: w ocenie Izby Odwołujący, choć to na nim z mocy art. 190 ust. 1 pzp
i art. 6 kc ciążył ciężar dowodu, nie udowodnił, że złożenie oferty przez Warbud stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
V. Zarzut odwołania Porr dotyczący zastosowania przez Warbud niewłaściwej stawki VAT
Odwołujący Porr adekwatnie przytoczył treść pierwszego akapitu rozdziału III s.i.w.z.,
jednak z uwagi na podniesiony zarzut stan faktyczny w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia wymaga następującego uzupełnienia i podsumowania. Z rozdziału III s.i.w.z.
wynika, że zasadniczy przedmiot zamówienia – zgodnie z nazwą postępowania – stanowią
roboty budowlane związane z wykończeniem budynku A2 szpitala Zamawiającego
(w następnym akapicie wskazano, że jest to kolejny etap zadania inwestycyjnego
pozwalającego na rozbudowie szpitala). W dalszej części rozdziału w zakresie
szczegółowego opisu tych robót odesłano do dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót oraz przedmiarów robót, stanowiących załącznik nr 3
do s.i.w.z. Zgodnie z rozdziałem III s.i.w.z. przedmiot zamówienia obejmuje również dostawę
i montaż elementów części sprzętu medycznego i technicznego (chodzi o to, że część
elementów tego wyposażenia nie jest objęta tym postępowaniem), niezbędnych do
uzyskania budynku spełniającego funkcję, do której został przeznaczony. Zamawiający
zakreślił następujący zakres dostawy i montażu sprzętu medycznego: kolumny chirurgiczne,
kolumny anestezjologiczne, kolumny laparoskopowe, lampy operacyjne i zabiegowe oraz
mosty intensywnej terapii z wyposażeniem. Z rozdziału III s.i.w.z. jednocześnie wynika,
że sprecyzowanie wymagań dla sprzętu medycznego zawiera załącznik nr 2 do s.i.w.z.
obejmujący tzw. formularze właściwości techniczno-użytkowych tego sprzętu. W załączniku
tym zamieszczono tabele od 1 do 6 dotyczących odpowiednio 6 wymienionych wcześniej
kategorii sprzętu medycznego. Jednocześnie Zamawiający przygotował odrębny załącznik nr
3 – wzór tzw. formularza asortymentowo-cenowego sprzętu medycznego i technicznego,
zawierający tabelę, w której poz. od 2 do 7 dotyczą również tych 6 kategorii sprzętu
medycznego (poz. 1, 8 do 11 dotyczą sprzętu technicznego). W tabeli tej należało podać
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
cenę
jednostkową
netto,
brutto
oraz
wartość
brutto
poszczególnych
pozycji
a w podsumowaniu – wartość brutto dla sprzętu medycznego i technicznego.
W poprzedzającym załączniku nr 2 do s.i.w.z. znalazła się jednak jeszcze tabela 7 pn.
System integracji, poprzedzona wyjaśnieniem, że zawiera wymagania dla pozycji 63, 64
i 275 przedmiaru dla robót budowlanych budynku A2 w zakresie tzw. Modułowego Systemu
Zabudowy Sal Operacyjnych i Pomieszczeń Przygotowania Pacjenta i Lekarza. Niesporna
była w toku postępowania odwoławczego okoliczność, że w tabeli 7. wskazano między
innymi opisany w odwołaniu Porr sprzęt medyczny (moduł sterujący, komputer z interfejsem
w postaci dotykowego monitora, monitory, w tym monitory ścienne) wchodzący w skład
cyfrowego systemu integracyjnego bloku operacyjnego (z tego względu przedstawiony przez
Odwołującego Porr na tę okoliczność dowód okazał się zbędny). Oprócz tego tabela 7.
zawiera opis wymagań dla innego niż medyczny sprzęt oraz dla robót budowlanych
dotyczących zintegrowanego bloku operacyjnego. Niesporne jest również, że cyfrowy system
integracyjny nie znalazł żadnego odzwierciedlenia w załączniku cenowym dotyczącym
sprzętu medycznego. Zamiast do tego załącznika treść nagłówka tabeli 7. odsyłała do poz.
63, 64 i 275 podstawowego kosztorysu robót tzw. ogólnobudowlanych. O ile nie było sporu i
rozbieżności co do tego, że pierwsze dwie pozycje dotyczą wyłącznie robót budowlanych, o
tyle przedmiotem zarzutu sformułowanego w odwołaniu stała się pozycja 275.
Podstawą zarzutu są przepisy ustawy o podatku od towarów i usług, które przewidują,
że dla sprzętu medycznego jako wyrobu medycznego w rozumieniu ustawy o wyrobach
medycznych znajduje zastosowanie stawka obniżona 8%, w przeciwieństwie do robót
budowlanych, dla których właściwa jest stawka podstawowa, aktualnie 23%. Zdaniem
Odwołującego
Porr
w kosztorysie
ogólnobudowlanym
Warbud
nie
znalazło
to
odzwierciedlenia, gdyż z porównania wartości netto i brutto tego kosztorysu wynika kwota
odpowiadająca stawce 23%, a tymczasem dla pozycji 275 kosztorysu właściwa jest stawka
8%. Odwołujący upatruje w tym podstawy do odrzucenia oferty Warbud na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 pzp z uwagi na błąd w obliczeniu ceny.
Izba uznała zarzut podniesiony w odwołaniu za niezasadny. W odwołaniu
Odwołujący trafnie zauważył, że poz. 275 przedmiaru Zamawiającego (a tym samym
kosztorysu) obejmuje zarówno dostawę urządzeń medycznych jak i roboty ogólnobudowlane
i branżowe. Odwołujący nietrafnie jednak przyjmuje, że w tej sytuacji dla tej pozycji właściwa
była jednolita stawka obniżona a nie podstawowa. Dopiero na rozprawie – po zapoznaniu się
z pisemnym stanowiskiem Przystępującego Warbud – Odwołujący zmodyfikował swoje
stanowisko w kierunku twierdzenia, że poz. 275 obejmuje wyłącznie dostawę wymienionego
powyżej sprzętu medycznego oraz roboty budowlane związane z jego montażem. Izba
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
zważyła, że zmiana ta nie usuwa wewnętrznej niespójności stanowiska Odwołującego,
w szczególności uwzględniając załączoną do odwołania interpretacją ogólną Ministra
Finansów z 27 kwietnia 2012 r., jak również złożoną na rozprawie opinię prawną kancelarii
doradców podatkowych z 12 listopada 2012 r. W obu tych dokumentach (sporządzona na
zlecenie Odwołującego opinia powołuje się na interpretację) kładzie się przede wszystkim
nacisk na to, że wykonywane przy dostawie specjalistycznego sprzętu medycznego prace
budowlane związane z dostosowaniem pomieszczeń dla tego sprzętu – pozostają
opodatkowane według stawki podstawowej, a nie według stawki obniżonej jak dla wyrobu
medycznego. Jednocześnie Odwołujący twierdzi, że dla robót budowlanych związanych
z montażem urządzeń medycznych wymienionych w tabeli 7. właściwa jest stawka obniżona,
tak jakby uznawał je łącznie za świadczenie kompleksowe. Jednakże w ocenie Izby brak
podstaw do zawężenia poz. 275 kosztorysu wyłącznie do robót budowlanych związanych
z montażem cyfrowego systemu integracyjnego bloku operacyjnego. Poza wprost
wyłączonymi z tego zakresu pracami opisanymi w poz. 63 i 64 kosztorysu, w poz. 275 można
było wycenić inne roboty budowlane związane z realizacją zintegrowanego bloku
operacyjnego w budynku A2. Wskazuje na to już opis tej pozycji: Zintegrowany blok
integracyjny (R+M+S) – wg wytycznych inwestorskich (przy czym, jak wyjaśnił Zamawiający
na rozprawie, słowo integracyjny użyto przez omyłkę zamiast słowa operacyjny). Zważając
na przywołane powyżej postanowienia s.i.w.z. – oznaczało to możliwość wyceny w ramach
kalkulacji własnej tej pozycji wszystkich robót budowlanych niezbędnych do wykonania
takiego zintegrowanego bloku operacyjnego, które nie zostały opisane w innych pozycjach
kosztorysu, a są niezbędne do jego wykonania. W takiej sytuacji, skoro niesporna było
między stronami, że dla tej pozycji należało przyjąć stawkę jednolitą, nie sposób czynić
zarzutu z zastosowania przez Warbud stawki podstawowej. Termin zastosowanie jest tu
w ocenie Izby o tyle na wyrost, że Zamawiający odnośnie kosztorysów budowlanych nie
wymagał wskazania ani stawki, ani kwoty podatku VAT, a nawet – odmiennie niż dla
formularza asortymentowo-cenowego sprzętu – wymagając wyłącznie podania w formularzu
oferty łącznej ceny brutto oferty.
Izba zważyła także, że nie jest takie oczywiste, czy w przypadku dostawy cyfrowego
systemu integracyjnego sal operacyjnych adekwatne jest stanowisko wypracowane na tle
dostawy takich wyrobów medycznych jak tomograf komputerowy, rezonans magnetyczny,
aparat rentgenowski itp. O ile w przypadku tych ostatnich można mówić o konieczności
wykonania prac adaptacyjnych pomieszczeń dla zapewnienie ich bezpiecznego
i prawidłowego funkcjonowania, o tyle urządzenia systemu integracyjnego same w sobie
są integralnym elementem modułowej zabudowy sal operacyjnych bloku operacyjnego
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
przewidzianej przez Zamawiającego. Nie tylko z tego względu Izba stwierdziła, że wskazane
w odwołaniu wyroki Izby nie zapadły na tle analogicznych stanów faktycznych: w sprawie o
sygn. akt KIO 2225/11 rozstrzygające znaczenie miało wskazanie przez Zamawiającego w
s.i.w.z. jednolitej stawki obniżonej jako właściwej zarówno dla dostawy tomografu jaki i jego
instalacji; analogicznie było w sprawie o sygn. akt KIO 1121/12 (aparat RTG i prace
adaptacyjne pracowni RTG); sprawa o sygn. akt KIO 972/12 dotyczyła nieuprawnionego
objęcia jednolitą obniżoną stawką zarówno dostawy tomografu jaki i prac adaptacyjnych
pomieszczeń, w których miał być zainstalowany. Przede wszystkim ponieważ to na
wykonawcach ciążył obowiązek ustalenia właściwej wysokości stawki podatku od towarów i
usług na podstawie stanu faktycznego ujawnionego przez Zamawiającego w s.i.w.z., nie
można czynić Przystępującemu Warbud zarzutu z tego, że z ostrożności zastosował stawkę
podstawową. Doktryna, orzecznictwo, jak również praktyka organów skarbowych wskazuje,
że w razie jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych co do opodatkowania podatkiem od
towarów i usług, w tym zasadności stawek preferencyjnych, za właściwą należy uznać stawkę
podstawową. Stanowisko takie zostało wyrażone m.in. w VAT. Komentarz, Lex 2010 r. wyd.
IV, autorstwa A. Bartosiewicza i R. Kubackiego. W tezie nr 10 do komentowanego art. 41
stwierdzono, że: Co do zasady, towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową.
Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie jakichkolwiek
wątpliwości co do wysokości opodatkowania także powinna być stosowana ta stawka. W
ocenie Izby w niniejszej sprawie takie wątpliwości na tle stanu faktycznego wynikającego z
opisu przedmiotu zamówienia w s.i.w.z. mogły mieć miejsce. Nie pozwala to na przypisaniu
zastosowaniu przez Przystępującego Warbud stawki podstawowej podatku VAT znamion
błędu w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp.
Nie tylko niezasadny ale i bezprzedmiotowy jest wysnuty z tych samych okoliczności
zarzut, że Warbud obliczył cenę w sposób sprzeczny z treścią s.i.w.z., a zatem jego oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Treść s.i.w.z. nie zawierała
określenia stawek VAT i ten stan się nie zmienił, gdyż Zamawiający udzielał w tym zakresie
wyłącznie odpowiedzi odsyłających do obowiązujących przepisów.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 pzp –
orzekła, jak w pkt 1 sentencji, tzn.:
– oddaliła odwołanie INSO, gdyż naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Porr nie miało wpływu na wynik postępowania
w postaci wyboru oferty Warbud;
– oddaliła odwołanie Porr jako niezasadne w całości;
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
– oddaliła odwołanie Warbud z uwagi na brak spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 pzp;
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z § 3
i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołujących
tymi kosztami, na które złożyły się uiszczone wpisy od odwołań. Nie uwzględniono
zawartego w odpowiedzi na odwołanie wniosku o zasądzenie kosztów postępowania
na rzecz Zamawiającego według norm przepisanych, gdyż w postępowaniu odwoławczym,
zgodnie z § 3 pkt 2 przywołanego rozporządzenia, uzasadnione koszty stron podlegają
zasądzeniu na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Do zakończenia
rozprawy Zamawiający takiego rachunku nie przedstawił.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołania.
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
2. Kosztami postępowania obciąża odwołujących: INSO Sistemi per le Infrastrutture
Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji, Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 60000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez tych odwołujących tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Specjalistyczny im. Świętej Rodziny Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej (poprzednio działający pod firmą: Szpital Ginekologiczno-
Położniczy im. Świętej Rodziny Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej) z siedzibą
w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane pn. Wykonanie robót budowlanych wykończeniowych
w budynku A2 (oznaczenie sprawy 14/2012)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 30 maja 2012 r. pod nr 2011/S_103-172238, w tym samym dnu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (www.szpitalmadalnskiego.pl).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
76.740.107,17 zł, co stanowi równowartość 19.091.278,55 euro (w tym wartość
przewidywanych zamówień uzupełniających ustalono na kwotę 25.580.035,72 zł, co stanowi
równowartość 6.363.826,18 euro).
23 października 2012 r. Zamawiający przekazał faksem wykonawcom zawiadomienie
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie
(zwanej również dalej w skrócie „Warbud”), a także o sklasyfikowaniu na kolejnych miejscach
ofert złożonych przez: Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanej również dalej
w skrócie „Porr”),INSO Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji
(Włochy) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Ferroval Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie w Hiszpanii
(zwanych dalej w skrócie „Konsorcjum Budimex”).
31 października 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący: INSO Sistemi per le
Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji (zwany również dalej w skrócie „INSO”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania
jego kopii Zamawiającemu) od wyboru jako najkorzystniejszej oferty Warbud S.A. z siedzibą
w Warszawie, a także od zaniechania następujących czynności, do których Zamawiający był
zobowiązany na podstawie ustawy pzp:
1. Odrzucenia oferty, pomimo że oferta ta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
warunków zamówienia (zwanej również dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”, jest
niezgodna z ustawą i nieważna na podstawie odrębnych przepisów, zawiera rażąco
niską cenę i błędy w obliczeniu ceny, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
2. Odrzucenia oferty Porr, pomimo że nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny.
3. Przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny
w stosunku do oferty złożonej przez Warbud.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp oraz przepisów innych ustaw:
1. Art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 17 ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej – przez ich niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Warbud,
pomimo że jej złożenie narusza zasady uczciwej konkurencji.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 w zw. z. art. 58 § 1 i art 5 Kodeksu cywilnego i w zw. z art. 41 ust.
1, art. 146a pkt 2, art. 41 ust. 2 i załącznikiem nr 3 ustawy o podatku od towarów i usług
oraz w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych – przez ich
niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Warbud, mimo że jest ona niezgodna z ww.
przepisami i jest nieważna.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Warbud i oferty
Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie, mimo że są one niezgodne ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Warbud, mimo
że zawiera ona rażąco niską cenę.
5. Art. 89 ust. 1 pkt 6 – przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie ofert Warbud, mimo że
zawierają błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Ponownej oceny i badania ofert.
3. Odrzucenia ofert Warbud i odrzucenia oferty Porr.
4. Wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
5. Ewentualnie – w razie nienakazania odrzucenia oferty Warbud – przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego mającego na celu wyjaśnienie czy oferta złożona przez
Warbud zawiera rażąco niską cenę, a w przypadku potwierdzenia, iż cena zaoferowana
przez tego Wykonawcę jest ceną rażąco niską, jej odrzucenia i wybór jako
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania:
(1.) Podstawy odrzucenia oferty Porr za niezgodność z treścią SIWZ
Odwołujący podniósł w pierwszej kolejności niezgodności dotyczące specyfikacji technicznej
sprzętu medycznego i technicznego.
(a) kolumna anestezjologiczna – pkt 4 i 29 tabeli 1. załącznika nr 2 do SIWZ
Zgodnie z wymogiem określonym w pkt 29 tabeli 1. załącznika nr 2 do SIWZ
Właściwości techniczo-użytkowe sprzętu medycznego i technicznego – Porr zadeklarował,
że wartość udźwigu kolumny przy oferowanej długości wysięgnika jest potwierdzona w
załączonej do oferty instrukcji obsługi kolumny lub w oryginalnym prospekcie/katalogu
powszechnie dostępnym na stronie internetowej producenta kolumny. Odwołujący stwierdził,
że ponieważ załączone do oferty Porr dokumenty nie zawierają takiego potwierdzenia, zatem
powyższe oświadczenie Porr jest nieprawdziwe, a dodatkowo nie może być przedmiotem
badania i sprawdzenia ze strony Zamawiającego.
Odnośnie w pkt 4 tabeli 1. Porr oświadczył, że oferowana przez niego kolumna
z wysięgnikiem dwuczęściowym posiada całkowity zasięg ramion wyznaczony w osiach
łożysk na poziomie 1995 mm. Okoliczność ta nie znajduje jednak żadnego potwierdzenia w
dokumentacji technicznej załączonej do oferty.
W załączonej do oferty instrukcji obsługi TruPort 5000/7000 na stronie 67 (strona 350
oferty) znajduje się tabela Informacje dotyczące udźwigu, ale nie zawiera żadnych
konkretnych informacji dotyczących oferowanego typu kolumny TruPort 7000 z ramieniem
o zasięgu 1995 mm. Podobnie w załączonym do oferty prospekcie pt. TruPort:
Dostosowujący się do twoich potrzeb na stronie 10 (strona 277 oferty) – zawarte są
wyłącznie informacje o maksymalnym obciążeniu kolumny w systemie z 2 ramionami
wynoszącym 340 kg dla wersji TruPort 7000, ale pod tabelą drobnym drukiem zostało
wyjaśnione, że maksymalne obciążenie zależy od wybranej długości ramienia lub długości
kombinacji ramion. Zdaniem Odwołującego należy przypuszczać, że przy zasięgu 1995 mm
kolumna TruPort 7000 będzie miała udźwig znacznie mniejszy niż 340 kg. Odwołujący
podsumował, że parametrów podanych przez Wykonawcę nie sposób sprawdzić na
podstawie dokumentacji załączonej do oferty, a Zamawiający zażądał takiego potwierdzenia
w oryginalnych dokumentach wystawionych przez producenta.
(b) kolumna chirurgiczna – pkt 35 tabeli 2. załącznika nr 2 do SIWZ
Odwołujący podniósł analogiczną argumentację jak powyżej w pierwszym i trzecim
akapicie z lit. a.
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
(c) schowek na nadmiar kabli w kolumnie chirurgicznej – pkt 39 tabeli 2. zał. nr 2 do SIWZ
Zgodnie z wymogiem określonym w pkt 39 wykonawcy mieli przedstawić zdjęcie
z oryginalnego powszechnie dostępnego na stronie internetowej producenta katalogu
przedstawiające zaoferowane rozwiązanie w zakresie schowków na nadmiar kabli. Jedyne
zdjęcie załączone przez Porr, które miałoby rzekomo przedstawiać schowki na nadmiar kabli
znajduje się na stronie 276 oferty. Na zdjęciu widoczny jest fragment kolumny TruPort
z półką, ale nie widać niczego co mogłoby przypominać schowek na kable. Schowek na
kable powinien być widoczny w taki sposób, aby Zamawiający mógł ocenić czy i w jaki
sposób spełnia on wymaganą funkcję. Na podstawie załączonego zdjęcia nie można w ogóle
stwierdzić czy w urządzeniu występują schowki na kable, a tym bardziej jakie rozwiązanie
zostało zaoferowane.
Ponadto Odwołujący ustalił, że powyżej opisane zdjęcie nie pochodzi z oryginalnego
prospektu powszechnie dostępnego na stronie internetowej producenta (http://www.trumpf-
med.com/en/products/supph-units/ceiling-supply-units/truport- 50007000.html), a tym samym
oferta nie spełnia również z tego powodu wymogu z pkt 39. Oryginalny prospekt nie zawiera
takiego zdjęcia (ani żadnego podobnego) lub innego zdjęcia prezentującego jakikolwiek
rodzaj schowków na kable. Na dokumencie złożonym przez Wykonawcę widać tło przy
zdjęciu, które nie występuje w wersji oryginalnej prospektu, co potwierdza fakt manipulacji
dokumentu. Również opis zamieszczony na stronie 276 oferty nie jest tłumaczeniem
żadnego fragmentu oryginalnego prospektu. Opisy w oryginalnym prospekcie nie
wspominają o możliwości wyposażenia kolumny w schowki na kable. Porównanie zawartości
oryginalnego prospektu producenta z tłumaczeniem załączonym przez Wykonawcę do oferty
przetargowej wykazuje, że prospekt został zmanipulowany: pomiędzy stronami 9 a 10
została wstawiona dodatkowa strona, która nie ma nic wspólnego z oryginałem. Odwołujący
załączył na dowód oryginalny prospekt (w języku angielskim) na okoliczność rozbieżności
między oryginalną wersją prospektu a wersją przetłumaczoną i załączoną przez Porr do
oferty (załącznik nr 5 do odwołania).
(d) kolumna laparoskopowa – pkt 4 i 32 tabeli 3. załącznika nr 2 do SIWZ
Zgodnie z wymogiem zawartym w pkt 4 Zamawiający zażądał, aby kolumna
laparoskopowa posiadała wysięgnik dwuczęściowy o całkowitym zasięgu ramion
wyznaczonym w osiach łożysk minimum 2000 mm. Porr zaoferował zaś kolumnę o zasięgu
ramion 1865 mm. Wprawdzie Wykonawca powołał się w tym względzie na odpowiedzi na
pytania udzielone przez Zamawiającego 28.09.2012 r., jednak w tych odpowiedziach nie ma
żadnego wyjaśnienia mogącego sugerować, że Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie
kolumny laparoskopowej o zasięgu mniejszym niż 2000 mm. Wręcz przeciwnie, w
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
odpowiedzi na pytanie nr 38 Zamawiający nie dopuścił kolumn o zasięgu 1200 mm.
Natomiast pytanie nr 178 dotyczyło wyłącznie kolumn anestezjologicznych opisanych
w tabeli nr 1, stąd wyjaśnienie Zamawiającego dopuszczające ramiona o łącznej długości
2000 mm ±10 % nie może mieć zastosowania do kolumn laparoskopowych opisanych
w tabeli nr 3.
Odnośnie pkt 32 Odwołujący podniósł analogiczną argumentację jak powyżej
w pierwszym i trzecim akapicie z lit. a.
(e) most intensywnej terapii – pkt 20, 31, 32, 33, 43 i 45 tabeli 6. załącznika nr 2 do SIWZ
Zgodnie z wymogiem postawionym przez Zamawiającego w pkt 20 mosty intensywnej
terapii miały charakteryzować się ruchem głowicy zasilającej wzdłuż belki blokowanym
pneumatycznie. Wykonawca zaoferował jednostkę zasilającą wyposażoną w funkcję
mechanicznego (a nie pneumatycznego) blokowania ruchu głowicy zasilającej wzdłuż belki.
W odpowiedzi na pytanie 265 z 28.10.2012 Zamawiający nie wyraził zgody na zaoferowanie
mechanicznego blokowania ruchu głowicy zasilającej, lecz dopuścił wyłącznie system
zapewniający blokowanie ruchu głowicy zasilającej wzdłuż belki zarówno pneumatyczne jak
mechaniczne, a więc system łączący funkcje blokady pneumatycznej jak i mechanicznej.
W pkt 31 Zamawiający wymagał aby głowica wyposażona była w schowki na nadmiar
rur i kabli umożliwiające ukrycie wewnątrz głowicy zasilającej nadmiaru rur gazów
medycznych oraz kabli i przewodów teletechnicznych. Schowki na nadmiar rur i kabli
przedstawione zdjęciu na stronach 384 i 385 oferty Porr nie spełniają tych wymagań, to
znaczy nie umożliwiają ukrycia nadmiaru rur gazów medycznych oraz kabli i przewodów
teletechnicznych na stanowisku intensywnej terapii. Otwory w zapadkach są stanowczo zbyt
małe, aby można było przez nie wyprowadzić do środka zagięte (lecz niezałamane) gumowe
rury doprowadzające tlen i sprężone powietrze do respiratora oraz próżnię do ssaka. Rura
taka ma średnicę ok. 14 mm, a na stanowisku intensywnej terapii na stałe podłączone są co
najmniej 3 rury: dwie do respiratora (zasilanie sprężonym powietrzem i tlenem) oraz trzecia
zasilająca ssak. Do tego dochodzą elektryczne kable zasilające od respiratora
i kardiomonitora oraz okablowanie teletechniczne (np. podłączenie kardiomonitora do sieci),
przewody o średnicy ok. 5 mm. Każda rura i przewód musi przechodzić przez pokazany na
zdjęciu otwór dwukrotnie (wchodzi do schowka i z niego wychodzi). W praktyce nie jest
możliwe wciśnięcie takiej ilości rur w dwóch otworach o średnicy około 5 cm (rozmiar
oszacowany na podstawie zdjęcia). Potwierdzeniem tego jest opis schowków umieszczony
nad zdjęciem (strona 384 oferty) – wyraźnie wskazujący, że zaoferowane schowki służą
wyłącznie do ukrywania kabli elektrycznych. Wykonawca (i producent) nie ukrywa, że nie
nadają się one do ukrywania nadmiaru rur gazów medycznych. Otwory te, jako
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
przeznaczone jedynie do ukrywania nadmiaru kabli elektrycznych, nie mogą służyć do
ukrywania nadmiaru rur gazów medycznych. Wobec powyższego oferowane przez Porr
jednostki nie posiadają schowków do ukrywania nadmiaru rur gazów medycznych, a zatem
oferta jest niezgodna z wymaganiami SIWZ.
Zgodnie z pkt 33 wartość udźwigu kolumny mostów intensywnej terapii miała być
potwierdzona w załączonej do oferty instrukcji obsługi urządzenia lub w oryginalnym
prospekcie/katalogu powszechnie dostępnym na stronie internetowej producenta kolumny.
W załączonej do oferty Porr instrukcji obsługi brak jest potwierdzenia wartości udźwigu
kolumny. Na stronie 371 w tabeli Parametry mechaniczne mostów oddziału intensywnej
opieki Odwołujący znalazł jedynie informację, że udźwig wózka jezdnego w zależności od
wariantu wykonania wynosi od 20 do 110 kg. Brak jednak informacji jaki jest udźwig w tym
konkretnym wariancie wykonania. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że udźwig
wózka nie jest jednoznaczny z udźwigiem kolumny: aby obliczyć udźwig kolumny, należy od
udźwigu wózka odjąć masę własną kolumny (głowicy zasilającej) zawieszonej na tym wózku.
Zdaniem Odwołującego patrząc na zdjęcie kolumny na stronie 384 oferty można sądzić, że
waży ona znacznie powyżej 10 kg. Oznaczałoby to, że udźwig kolumn jest poniżej 100 kg, a
oferowane urządzenie nie spełnia parametru określonego w punkcie 32.
Zgodnie z pkt 43 Wykonawca był zobowiązany do załączenia do oferty zdjęcia z
oryginalnego, powszechnie dostępnego na stronie internetowej producenta katalogu
przedstawiające zaoferowane rozwiązanie w zakresie schowków na nadmiar kabli
mocowanych pod półką (odnośnie mostów intensywnej terapii). W ofercie Porr brak jest
jednak zdjęcia przedstawiającego schowki na nadmiar kabli mocowane pod półką.
Odwołujący zaznaczył, że schowki na kable przedstawione na stronach 384 i 385 oferty Porr
oczywiście nie dotyczą punktu 43 tabeli, gdyż nie są mocowane pod półka, lecz
przedstawiają schowki opisane w punkcie 31 tej tabeli (wewnątrz głowicy zasilającej).
Odnośnie pkt 45 wykonawcy byli zobowiązani do załączenia do oferty instrukcji
obsługi lub oryginalnego prospektu/katalogu powszechnie dostępnego na stronie
internetowej producenta kolumny mostów intensywnej terapii potwierdzających wartość
udźwigu wózka. W załączonej do oferty PORR instrukcji obsługi brak jest potwierdzenia
wartości udźwigu wózka. Odwołujący przywołał te same ustalenia, co poczynione powyżej
odnośnie pkt 33, konkludując, że brakuje informacji jaki jest udźwig wózka w oferowanym
wariancie wykonania.
(f) Ponadto Odwołujący podniósł, że oferta Porr jest również niezgodna z treścią SIWZ
z następujących powodów:
W pytaniu nr 356 zwrócono uwagę na fakt, iż „występują rozbieżności w przedmiarze
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
instalacji wentylacji mechanicznej oraz dokumentacji rysunkowej dotyczące ilości oraz
rodzaju central wentylacyjnych oraz szaf klimatyzacyjnych. Zgodnie z rysunkami 1102-PW-S-
WM-A2-R01 Rzut piwnicy poziom -11, 60 część dolna oraz 1102-PW-S-WM-A2-R02 Rzut
piwnicy poziom -11,60 część górna występują następujące urządzenia nie wyspecyfikowane
w przedmiarze: centrala wentylacyjna 41 NW oraz centrala wentylacyjna 14 KN.
Zamawiający odpowiedział by uzupełnić ofertę o te elementy. Mimo wyraźnej
i jednoznacznej odpowiedzi Zamawiającego, oferta Porr nie obejmuje tych elementów.
W oparciu wyjaśnienia z odpowiedzi nr 357 wykonawcy zostali zobowiązani przez
Zamawiającego do uzupełnienia kosztorysów ofertowych o następujące pozycje: szafa
klimatyzacyjna KNW44, szafa klimatyzacyjna KNW45, centrala wentylacyjna 38aN. Mimo
wyraźnych oświadczeń Zamawiającego w tym zakresie, oferta Porr w ogóle nie uwzględnia
tych elementów.
Bardzo poważnym w ocenie Odwołującego uchybieniem ze strony Porr jest
nieumieszczenie w kosztorysie (a zatem brak złożenia oferty w tym zakresie) następujących
pozycji:
– pozycji w postaci izolacji kanałów płytą Plus 120 AL. Gr 60 mm – 1 kpl., która miała zostać
ujęta w ofercie zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 383;
– pozycji w postaci instalacji quench – 1 kpl., która miała zostać ujęta w ofercie zgodnie
z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 403;
– pozycji w postaci regulatorów VAV na niskim parterze – 4 szt., które miały zostać ujęte
w ofercie zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 404;
– pozycji w postaci wentylacji pomieszczenia NP/97a – 1 kpl., która miała zostać ujęta
w ofercie zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 406.
Odwołujący zarzucił również, że oferta Porr zawiera pewne niedopuszczalne
modyfikacje odnoszące się do poszczególnych pozycji ofertowych. Odwołujący wskazał
następujące pozycje:
Nr pozycji
Podstawa
pozycji
Opis pozycji
Ilość wg
przedmiaru
Ilość wg oferty
150, 324, 410, 471,
547, 621
Próba i
uruchomienie
instalacji wentylacji
0
1
175, 193, 333, 652,
654, 664
KNR-W 2-17 0203- 08
Centrala
wentylacyjna
1
0
195, 197, 662
KNR-W 2-17 0203- 08
Szafa
klimatyzacyjna
1
0
W ocenie Odwołującego Porr bezpodstawnie i niezgodnie z SIWZ dokonał zmiany ilości tych
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
pozycji w stosunku do ilości wskazanych w przedmiarze Zamawiającego, co zostało
wyraźnie zakazane w rozdziale III pkt 7 oraz rozdziale XIII SIWZ. Zdaniem Odwołującego
taka samowolna modyfikacja powoduje niezgodność oferty z SIWZ oraz prowadzi do błędu
w obliczeniu ceny ofertowej.
Odwołujący zarzucił także, że Porr dokonał modyfikacji pozycji kosztorysowych robót
uzupełniających. W odpowiedzi 339 Zamawiający podał, że należy uzupełnić kosztorys o 21
tłumików występujących na rysunku rzutu piwnicy – 11.60. Ponieważ były to tłumiki
o rożnych wielkościach, oznaczało to wymóg dobrania pozycji kosztorysowych właściwych
dla danej wielkości i rodzaju tłumików. Porr wycenił te tłumiki podając średnią cenę za tłumik
i dobrał pozycję kosztorysową właściwą dla tłumików prostokątnych o określonym obwodzie,
a powinien dla części tłumików dobrać pozycję KNR 2-17 0154-01, jako pozycję właściwą dla
tłumików rurowych.
Zdaniem Odwołującego powyższe niezgodności powodują, że oferta Porr nie tylko nie
odpowiada treści SIWZ, a zatem powinna podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp, ale zawiera również błąd w obliczeniu ceny i powinna również podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp. Ponieważ opisane elementy posiadają zapewne określoną
wartość pieniężną, a nie zostały w ogóle uwzględnione w cenie oferowanej przez Porr, to
cena została obliczona w sposób błędny.
(2.) Podstawy odrzucenia oferty Warbud
(a) Niezgodność oferty Warbud z treścią SIWZ oraz błędy w obliczeniu ceny
Odwołujący zarzucił, że również Warbud nie uwzględnił w swojej ofercie
obowiązkowych pozycji, pomimo że w wyniku niektórych odpowiedzi Zamawiającego
wykonawcy zostali zobowiązani do ujęcia w swoich ofertach określonych elementów lub
pozycji, co do których istniały wątpliwości w oparciu o treść SIWZ. Zdaniem Odwołującego,
pomimo jednoznacznych wyjaśnień Zamawiającego Warbud nie uwzględnił w swojej ofercie
następujących obowiązkowych pozycji.
W pytaniu 346 wykonawcy zwrócili uwagę Zamawiającego na fakt, iż zgodnie
z rysunkami 1102-PW-S-WM-A2-R01 Rzut piwnicy poziom -11, 60 część dolna oraz 1102-
PW-S-WM-A2- R02 Rzut piwnicy poziom -11,60 część górna występują odcinające klapy
przeciwpożarowe o wymiarach 200x200 mm w ilości sztuk 1 oraz 160x160 w ilości sztuk 2 o
nie podanych parametrach technicznych, rodzaju producenta oraz nie wymienione w
przedmiarze instalacji wentylacji mechanicznej. Zamawiający jednoznacznie zażądał
uzupełnienia kosztorysów ofertowych dodatkowymi pozycjami zawierającymi brakujące klapy
przeciwpożarowe. Mimo to oferta Warbud nie zawiera w swoim kosztorysie pozycji w postaci
klap przeciwpożarowych o wymiarach 200x200 mm, o których mowa było w pytaniu 346.
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
Z kolei w pytaniu nr 347 zauważone zostało, że zgodnie z rysunkami 1102-PW-S-
WM-A2-R03 Rzut piwnicy poziom -7,30 część dolna oraz 1102-PW-S-WM-A2-R04 Rzut
piwnicy poziom -7,30 część górna występują odcinające klapy przeciwpożarowe okrągłe o
średnicy 160 mm oraz 200 mm nie podanych parametrach technicznych, rodzaju producenta
oraz nie wymienione w przedmiarze instalacji wentylacji mechanicznej. Również i w tym
przypadku Zamawiający wskazał jednoznacznie, że powyższe klapy przeciwpożarowe
powinny zostać uwzględnione w kosztorysie ofertowym Wykonawców. Mimo to Warbud
w ogóle nie ujął w swojej ofercie (w tym w kosztorysie ofertowym) klap o średnicy 200 mm.
Odwołujący zarzucił, że wycena kosztorysowa i oferta Warbud nie zawiera tych
samych elementów co w przypadku Porr – wynikłych z odpowiedzi na pytania: 383, 403, 404
i 406.
Odwołujący podniósł, że również oferta Warbud zawiera pewne niedopuszczalne
modyfikacje poszczególnych pozycji ofertowych. Odwołujący wskazał następujące pozycje
dotyczące pkt 16. Wentylacja:
Nr pozycji
Podstawa pozycji
Opis pozycji
152, 326, 412, 473, 549, 623, 646, 654, KNR 2-16 0618-01
Owinięcie izolacji kanałów
wentylacyjnych folią aluminiową
163, 193, 333, 652, 664,
KNR-W 2-17 0203- 08 Centrala wentylacyjna
197, 233, 656, 662,
KNR-W 2-17 0203- 08 Szafa klimatyzacyjna
Odwołujący sprecyzował, żem modyfikacja tych pozycji polega na zmianie norm zużycia
robocizny, materiałów oraz sprzętu (RMS), co jest niezgodne z wymaganiami zawartymi
w SIWZ, gdzie Zamawiający zakazał dokonywania modyfikacji pozycji kosztorysowych,
wprowadzania zamiennych i równoważnych pozycji (rozdział III pkt 7 oraz rozdział XIII
SIWZ). Wolą Zamawiającego było złożenie ofert ściśle wg przekazanych przez niego
przedmiarów.
Zdaniem Odwołującego powyższe niezgodności powodują, że oferta Warbud nie tylko
nie odpowiada treści SIWZ, a zatem powinna podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp, ale zawiera również błąd w obliczeniu ceny i powinna również podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp. Ponieważ opisane elementy posiadają
zapewne określoną wartość pieniężną, a nie zostały w ogóle uwzględnione w cenie
oferowanej przez Warbud, to cena została obliczona w sposób błędny.
Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia Zamawiającego dotyczące treści SIWZ mają
taką samą wartość jak jej pierwotna treść, co zostało niejednokrotnie potwierdzone
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (w odwołaniu wskazano na wyrok z 21 sierpnia
2012 r., sygn. akt KIO 1684/12). Odwołujący stwierdził, że słusznie Izba wskazała w wyroku
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
z 14 sierpnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 795/08), że przy wynagrodzeniu kosztorysowym
musi zachodzić pełna zgodność kosztorysu ofertowego, tak w zakresie opisu wszystkich
pozycji, w tym zastosowanych materiałów, jak i tożsamej ilości jednostek przedmiarowych.
(b) Rażąco niska cena oferowana przez Warbud
Zdaniem Odwołującego oferta Warbud przedstawia rażąco niską cenę. W pierwszej
kolejności Odwołujący zauważył, że odnośnie przewodów wentylacyjnych Warbud
zaoferował zupełnie nierealną cenę w wysokości 10 zł za m
2
. W celu zobrazowania różnicy
pomiędzy wartością zaoferowaną przez Warbud, a wartościami zaoferowanymi przez
pozostałych wykonawców, Odwołujący załączył do odwołania tabelę porównawczą
dotyczącą kanałów wentylacyjnych (załącznik nr 6 do odwołania). Z porównania wynika, że
w zakresie przewodów wentylacyjnych oferta Warbud wynosi 203.381,07 zł, natomiast oferty
pozostałych wykonawców wynoszą: Porr – 1.999.054,19 zł; INSO – 2.217.772,74 zł;
Konsorcjum Budimex – 2.013.656,33 zł. Średnia cena jednostkowa za przewody
wentylacyjne w trzech pozostałych ofertach wynosi zaś: Porr – 97,67 zł/m
2
; 2) Konsorcjum
Budimex – 98,48 zł/m
2
; 3) INSO – 105,70 zł/m
2
. Ponieważ różnica między ofertą Warbud, a
drugą najniższą ofertą Porr w zakresie przewodów wentylacyjnych wynosi 1.795.673,12 zł, to
wynika z tego, że Warbud oferuje wykonanie przewodów wentylacyjnych po cenie o ok. 90%
niższej. Zdaniem Odwołującego cena zaoferowana przez Warbud w zakresie przewodów
wentylacyjnych jest zatem całkowicie nierealna i oderwana od cen rynkowych. Według
Odwołującego potwierdza to również oferta Warbud złożona w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem była budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego ( znak sprawy AEZ/S- 231/2011), w której całkowicie odmiennie
wycenił te same przewody wentylacyjne. Za różnego rodzaju przewody Warbud przedstawił
ceny jednostkowe w wysokości od 87,23 zł do 171,62 zł (przy samym koszcie materiałów,
który plasował się na poziomie od 39,26 zł do 110,34 zł. W załączniku nr 7 do odwołania
przedstawiono tabelę zawierającą szczegółowe rozbicie cenowe oferty Warbud złożonej w
kwietniu 2012 r. w tym postępowaniu. Do odwołania załączono również (załącznik nr 8)
przykładowe rynkowe oferty producentów przewodów wentylacyjnych, z których wynika
jednoznacznie, że cena zaoferowana przez Warbud nie starcza nawet na ich zakup, a zatem
jest rażąco niska.
Odwołujący wskazał również jako istotną okoliczność kosztorysowy, a nie ryczałtowy
charakter oferty, co oznacza to de facto i de iure, że Zamawiający przewiduje możliwość
zmian w odniesieniu do wielkości wskazanych w dokumentacji technicznej, a w razie
zwiększenia ilości robót w porównaniu z wielkościami, na których został oparty kosztorys, do
takich dodatkowych robót znajdą zastosowanie ceny jednostkowe podane w ofercie. Według
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
Odwołującego istnieje realne ryzyko, które należy uwzględnić w przypadku ofert
kosztorysowych, że Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania dodatkowych ilości
przewodów wentylacyjnych za cenę 10,00 zł, co należy uznać za niemożliwe.
W drugiej kolejności Odwołujący wskazał na to, że Warbud w swojej ofercie
przewidział wartość na poziomie 0,00 zł za następujące elementy systemu wentylacji,
natomiast inni wykonawcy:
•
Centrala wentylacyjna dla systemu 41N prod. np. Klimor –1 szt.
INSO 36.153,24 zł; Porr 75.783,04 zł; Konsorcjum Budimex 80.915,25 zł
•
Dostawa i montaż kompletnej automatyki do ww. centrali wentylacyjnej –1 kpl.
INSO 37.408,00 zł; Porr 1.592,25 zł; Konsorcjum Budimex 1.561,45 zł
•
Szafa klimatyzacyjna dla systemu KNW5 prod np. Klimor – 1 szt.
INSO 39.432,76 zł; Porr 0,00 zł; Konsorcjum Budimex 105.701,39 zł
•
Dostawa i montaż kompletnej automatyki do ww. szafy klimatyzacyjnej –1 kpl.
INSO 6.256,73 zł; Porr 0,00 zł; Konsorcjum Budimex 1.600,41 zł
•
Szafa klimatyzacyjna dla systemu KNW52 prod. np. Klimor – 1 szt.
INSO 27.550,49 zł; Porr 43,690,95 zł; Konsorcjum Budimex 4.259,06 zł
•
Dostawa i montaż kompletnej automatyki do ww szafy klimatyzacyjnej – 1 kpl.
INSO 23.553,19 zł; Porr 1.592,25 zł; Konsorcjum Budimex 1.561,45 zł
•
Centrala wentylacyjna dla systemu 44N prod. np. Klimor – 1 szt.
INSO 31.490,40 zł; Porr 72.645,50 zł; Konsorcjum Budimex 79.783,47 zł
•
Dostawa i montaż kompletnej automatyki do ww. centrali wentylacyjnej – 1 kpl.
INSO 36.022,53 zł; Porr 1.740,75 zł; Konsorcjum Budimex 1.707,06 zł
•
Szafa klimatyzacyjna dla systemu KNW4 prod. np. Klimor - 1 szt.
INSO 64.860,81 zł; Porr 93.762,60 zł; Konsorcjum Budimex 100.208,22 zł
•
Dostawa i montaż kompletnej automatyki do ww szafy klimatyzacyjnej – 1 kpl.
INSO 6.997,38 zł; Porr 1.617,00 zł; Konsorcjum Budimex 1.565,72 zł
Odwołujący podał, że wartości zaoferowane przez pozostałych wykonawców za powyższe
elementy systemu wentylacji wynoszą odpowiednio: Porr – 292.424,34 zł; INSO –309.725,07
zł; Konsorcjum Budimex – 378.863,48
zł. Dla Odwołującego nie ulega wątpliwości, że
Warbud nie jest w stanie dostarczyć tych elementów wyposażenia systemu wentylacyjnego
za darmo. Odwołujący podkreślił, że pozycje wycenione przez Warbud na 0,00 zł dotyczą
elementów systemu wentylacyjnego, które mają charakter autonomiczny, gdyż są
konkretnymi urządzeniami stanowiącymi funkcjonalną całość. Zdaniem Odwołującego nie
sposób zatem twierdzić, że ich wartość została już wliczona w cenę innych pozycji, w
stosunku do których te elementy mają charakter komplementarny czy uzupełniający.
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
Na podstawie powyższych elementów, przyjmując jako punkt odniesienia drugą
najniższą ofertę Porr, Odwołujący stwierdził kolejno, co następuje. Oferta Warbud została
zaniżona co najmniej o kwotę 2.291.478,53 zł (1.999.054,19 zł za przewody wentylacyjne +
292.424,34 zł za elementy systemu wentylacji wycenione na 0 zł). Po uwzględnieniu łącznej
ceny oferty Warbud w wysokości 45.726.201,93 zł, oznacza to, że jest ona zaniżona o co
najmniej 5,01%. Ponieważ zysk wykonawcy przy robotach budowlanych na rynku kształtuje
się na poziomie maksymalnym 5% (przy czym średnia zysku jest mniejsza), to oferta Warbud
została zaniżona o wartość, która nie pozwoli mu na czerpanie jakichkolwiek zysków z
wykonania robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia.
Po trzecie – Odwołujący wskazał kolejne, jego zdaniem, znaczne i niczym
nieuzasadnione zaniżenie ceny ofertowej Warbud związane z ceną za wykonanie
Serwerowni (poz. 21 przedmiaru). Została ona wyceniona przez Warbud na kwotę 1.699,05
zł, podczas gdy pozostałe oferty wynoszą: INSO – 41.062,68 zł; Konsorcjum Budimex –
46.028,88 zł; Porr – 56.348,57 zł. Odwołujący podsumował, że oferta Warbud jest nierealna,
gdyż odbiega od kolejnej o 39.363,63 zł (wynosi mniej niż 5% kolejnej oferty).
Po czwarte – Odwołujący przywołał raz jeszcze powyższą tabelę pewnych
niedopuszczalnych modyfikacji, wyliczając, że ponieważ w tych pozycjach cena jednostkowa
wynosi 0 zł, to spowodowało zaniżenie oferty Warbud w stosunku do oferty Odwołującego o
841.458,08 zł brutto.
Podsumowując te wywody Odwołujący stwierdził, że w rzeczywistości zaniżenie
oferty Warbud odnośnie robót budowlanych wynosi nie mniej niż 3.172.300,24 zł, a zatem o
ok. 6,94% w stosunku do oferty złożonej. Zdaniem Odwołującego takie zaniżenie oferty
faktycznie uniemożliwia Wykonawcy realizację zamówienia na podstawie złożonych
kosztorysów, nic mówiąc już o ewentualnym zysku z wykonanych robót.
Zdaniem Odwołującego, mimo wyraźnych zastrzeżeń co do sposobu skonstruowania
oferty przez Warbud i co do ceny zaoferowanej, Zamawiający nie podjął nawet czynności
zmierzających do wyjaśnienia czy cena zaoferowana przez Warbud nie jest rażąco niska.
Odwołujący podkreślił, że w roku 2012 najpełniej ujawnił się problem udzielania zamówień
wykonawcom składającym oferty w rzeczywistości zaniżone. Ilość umów, od których
odstąpiono oraz upadłości wykonawców, szczególnie w sektorze budowlanym, wskazuje
jednoznacznie, że w zakresie oceny cen oferowanych przez wykonawców powinny być
stosowane bardziej rygorystyczne i merytoryczne kryteria. W przypadku przedmiotowego
przetargu badanie realności cen jest o tyle istotne, że oferta ma charakter kosztorysowy, a
zatem każdy element kosztorysu powinien podlegać rzeczowej ocenie.
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
(c) Niezgodność oferty Warbud z przepisami powszechnie obowiązującego prawa oraz
nieważność oferty Warbud
Odwołujący przytoczył art. 58 ust. 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym czynność
prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że
właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych
postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy prawa. Zdaniem
Odwołującego oferta złożona przez Warbud jest nieważna w świetle art. 58 kc, jak również
narusza przepisy prawa podatkowego, zasady uczciwej konkurencji i dobre obyczaje.
Zgodnie z art. 41 ust. 1 oraz art. 146a pkt 2) w zw. z art. 41 ust. 2 i załącznikiem nr 3
ustawy o podatku od towarów i usług część prac objętych przedmiotem zamówienia jest
opodatkowana podatkiem VAT według stawki 23%, podczas gdy sprzęt medyczny jest
opodatkowany stawką 8%. Odwołujący przyjrzał się ofertom netto poszczególnych
wykonawców w zakresie sprzętu medycznego, jako pozycji opodatkowanej podatkiem VAT
na poziomie 8%: Warbud – 8.236.426,00 zł; Porr – 5.200.283,15 zł; INSO – 5.037.888,97 zł;
Konsorcjum Budimex – 5.462.480,48 zł. Odwołujący skonstatował, że pozostałe oferty w
zakresie sprzętu medycznego są na bardzo zbliżonym poziomie, podczas gdy oferta Warbud
znacznie odbiega od niego (różnica netto między ofertą Warbud a ofertą: INSO – wnosi
3.198.537,03 zł; Porr – wynosi 3.036.142,85 zł; Konsorcjum Budimex – wynosi 2.773.945,52
zł. Odwołujący podkreślił, że z wyjątkiem Porr wszyscy wykonawcy zaoferowali identyczny
sprzęt tego samego producenta. Zdaniem Odwołującego niemożliwe jest zatem aby Warbud
uzyskał od tego samego producenta ofertę inną, niż uzyskana przez INSO i Konsorcjum
Budimex (a jeżeli była inna, to nie mogła ona odbiegać od pozostałych w takim rozmiarze).
W takim stanie rzeczy należy stanowczo uznać, iż INSO i BUDIMEX przedstawiły w zakresie
sprzętu medycznego ofertę opartą na cenach tynkowych, podczas gdy WARBUD przedstawił
cenę znacznie zawyżoną. W ocenie Odwołującego cel takiego określenia ceny sprzętu
medycznego przez Warbud jest oczywisty i pozostaje w sprzeczności z przepisami prawa.
Dla nadrobienia zaniżonych cen podanych za wykonanie robót budowlanych, Warbud
podwyższył znacznie wartość oferowanego sprzętu medycznego, tym samym próbując
zaoszczędzić na podatku VAT. Przesunięcie rzeczywistych kosztów prac budowlanych do
kosztów wyposażenia medycznego stanowi próbę obejścia przepisów ustawy o podatku od
towarów i usług określających stawki podatku VAT za poszczególne czynności objęte tym
podatkiem (w tym przywołanych powyżej przepisów).Takim nieuprawnionym przesunięciem
Warbud próbuje zaoszczędzić ok. 15% podatku VAT (zaniżając tym samym również ofertę)
od kwoty stanowiącej różnicę pomiędzy ceną rynkową za oferowany sprzęt medyczny a
ceną zaoferowaną przez siebie. Przyjmując założenie, że ceną rynkową za sprzęt medyczny
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
oferowany przez Warbud jest cena podana przez Budimex, Odwołujący stwierdził, że
Warbud zaniżył ofertę o co najmniej 416.091,82 zł (różnica między wartością podatku VAT
23% a wartością podatku VAT 8% od kwoty 2.773.945,52 zł). Jest to również wartość
uszczuplenia należności Skarbu Państwa w przypadku zawarcia przez Zamawiającego
z Warbud umowy. Odwołujący ocenił że doszło w ten sposób do niezgodnego z prawem
i zasadami uczciwiej konkurencji zaniżenia oferowanej ceny. Zdaniem Odwołującego taki
manewr należy uznać za jednoznacznie powodujący nieważność oferty Warbud.
W przeciwnym razie oznaczałoby to dopuszczenie w przetargach, w których połączone są
czynności opodatkowane różnymi stawkami VAT, aby Wykonawcy mogli zaliczać wszelkie
koszty
związane
z
wykonaniem
przedmiotu
zamówienia
jedynie
do
kategorii
opodatkowanych niższą stawką VAT.
Według Odwołującego należy również uwzględnić fakt, że obowiązek zawierania
umów po cenach rynkowych wynika także z art. 14 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od
osób prawnych. Zgodnie z tym przepisem, przychodem z odpłatnego zbycia rzeczy lub praw
majątkowych (...) jest ich wartość wyrażona w cenie określonej w umowie. Jeżeli jednak cena
bez uzasadnionej przyczyny znacznie odbiega od wartości tynkowej tych rzeczy lub praw,
przychód ten określa organ podatkowy w wysokości wartości rynkowej. Zdaniem
Odwołującego trudno uznać za uzasadnioną przyczynę, o której mowa w tym przepisie, chęć
uniknięcia opodatkowania wyższą stawką podatku VAT, czy chęć zaniżenia ceny
w postępowaniu przetargowym w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wygrania
przetargu.
Odwołujący powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 kwietnia
2011 r. (sygn. I FSK 523/10), słusznie zauważył, że organy podatkowe mogą
zakwestionować rozliczenie podatnika, nawet jeżeli transakcje spełniały formalne przesłanki
zapisane w ustawie, ale celem jego działania było uzyskanie korzyści podatkowych.
Naczelny Sąd Administracyjny uznał zasadność działania organów podatkowych, które
powołując się na nadużycie prawa, zakwestionowały rozliczenie podatnika celowo
zaniżającego deklarowane kwoty podatku należnego (przez stosowanie stawek 3% lub 7%
do towarów, których sprzedaż objęta była stawką 22%). Naczelny Sąd Administracyjny
wskazał, że w orzecznictwie wspólnotowym sformułowano zasadę nadużycia prawa:
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w reprezentatywnym dla tej zasady wyroku z dnia
21 lutego 2006 r., sygn. C-255/02, Halifax plc v. Comissioners of Customs&Excise,
stwierdził, że Dyrektywa powinna być interpretowana w ten sposób, że sprzeciwia się ona
prawu podatnika do odliczenia V'AT, jeżeli transakcje, z których wynika to prawo, stanowią
nadużycie. W uzasadnieniu tego orzeczenia sformułowano ogólne tezy dotyczące zasady
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
nadużycia prawa. Mają one charakter uniwersalny i zdaniem Naczelnego Sądu
Administracyjnego mogą znajdować zastosowanie nie tylko w zakresie prawa do odliczenia
podatku naliczonego. Trybunał podkreślił w uzasadnieniu wyroku, że dla stwierdzenia
nadużycia wymagane jest po pierwsze, aby dane transakcje, pomimo, że spełniają formalne
przesłanki przewidziane w odpowiednich przepisach VI Dyrektywy i ustawodawstwa
krajowego transponującego tę dyrektywę, skutkowały uzyskaniem korzyści podatkowej,
której przyznanie byłoby sprzeczne z celem tych przepisów. Po drugie, z ogółu obiektywnych
okoliczności powinno również wynikać, iż zasadniczym celem tych transakcji jest uzyskanie
korzyści podatkowej, jeżeli stwierdzono istnienie nadużycia, to przeprowadzone transakcje
powinny zostać przedefiniowane w taki sposób, aby odtworzyć sytuację, która istniałaby,
gdyby nie dokonano transakcji stanowiących nadużycie.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na stanowisko Sądu Najwyższego dotyczące
skutków prawnych nadużywania prawa podatkowego, podając, że zgodnie z wyrokiem Sądu
Najwyższego z 8 marca 2001 r. (sygn. III RN 76/00) nieważna jest umowa ze względu na
zawarcie jej w celu obejścia prawa rozumianego jako nadużycie prawa podatkowego, do
osiągnięcia korzyści z tym prawem sprzecznych. Odwołujący ocenił, że zachodzi realne
ryzyko uznania za nieważną umowy, która zostałaby zawarta przez Zamawiającego z
Warbud oraz obciążenia stron umowy (w tym również Zamawiającego) konsekwencjami
prawnymi (np. cywilnymi, podatkowymi, karno-skarbowymi) wynikającymi z próby
uszczuplenia należności Skarbu Państwa.
Odwołujący podsumował, że powyższe okoliczności wskazują na naruszenie przez
Warbud art. 58 § 1 kc, poprzez dokonanie czynności sprzecznej z ustawą o podatku od
towarów i usług, sprzecznej z ustawą o podatku dochodowym od osób prawnych oraz
stanowiącej faktycznie i prawnie nadużycie prawda świetle art. 5 kc. Uzasadnia to według
Odwołującego odrzucenie oferty Warbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy pzp.
(d) Złożenie oferty przez Warbud jako czyn nieuczciwej konkurencji
Odwołujący powtórzył swoje wyliczenie zawarte w podsumowaniu rozważań o rażąco
niskiej cenie (przytoczone na końcu lit. b powyżej). Odwołujący wskazał, że zgodnie z art.
art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do tynku,
w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. W ocenie Odwołującego nie sposób przyjąć, że złożenie przez Warbud
oferty, która nie zapewnia zysku i przy tym zawiera cenę jednostkową wszystkich przewodów
wentylacyjnych na poziomie 10 zł oraz oferuje określony sprzęt o dużej wartości za 0 zł, jest
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
zgodne z zasadami uczciwej konkurencji.
W drugiej kolejności Odwołujący podniósł, że naruszenie art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowią również manipulacje Warbud
wokół wartości podatku VAT (opisane powyżej w lit. c). Doprowadzenie do sztucznego,
oderwanego od wartości tynkowej obniżenia podatku VAT, przy wykorzystaniu okoliczności,
że w ramach przetargu występują czynności opodatkowane według różnych stawek, musi
być oceniane negatywnie w świetle zasad uczciwej konkurencji (Odwołujący podkreślił, że
katalog
czynów
nieuczciwej
konkurencji
zmierzających
do
utrudniania
innym
przedsiębiorcom dostępu do tynku podany w art. 15 ust. 1 ustawy jest katalogiem otwartym,
przykładowym). Zdaniem Odwołującego te same okoliczności wskazują również na
naruszenie przez Warbud art. 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.
Natomiast dopuszczenie przez Zamawiającego do tego rodzaju nadużyć prawa
i manipulacji uznać należy za naruszenie art. 7 pzp, gdyż wybierając ofertę Warbud
Zamawiający nie zapewnił uczciwiej konkurencji w ramach prowadzonego postępowania.
31 października 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący: Porr (Polska) S.A. z siedzibą
w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od wyboru jako najkorzystniejszej oferty Warbud, a
także od zaniechania następujących czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na
podstawie ustawy pzp:
1. Odrzucenia oferty Warbud, pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny,
sprzeczność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także rażąco niską
cenę.
2. Wezwania Warbud do udzielenia wyjaśnień w związku z rażąco niską ceną oferty tego
Wykonawcy.
3. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp oraz przepisów innych ustaw:
1. Art. 89 ust. 1 pkt – przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Warbud, mimo iż oferta
tego Wykonawcy – wskutek nieprawidłowo zastosowanej stawki podatku VAT – zawiera
błąd w obliczeniu ceny, skutkujący koniecznością jej odrzucenia.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Warbud, mimo iż oferta
tego Wykonawcy pozostaje sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co winno skutkować jej odrzuceniem.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Warbud, mimo iż oferta
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę.
4. Art. 90 – przez zaniechanie wezwania Warbud do udzielenia wyjaśnień w związku
z rażąco niską ceną oferty tego Wykonawcy.
5. Art. 7 ust.1 – przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców polegające na nieodrzuceniu oferty Warbud S.A., mimo jej sprzeczności
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zastosowaniu rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty Warbud.
4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania:
(I.) Błąd w obliczeniu ceny – zastosowanie błędnej stawki VAT przez Warbud
Odwołujący podał, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez
Zamawiającego w SIWZ w rozdziale III SIWZ, zakresem robót objęte zostały roboty
wykończeniowe ogólnobudowlane i branżowe: instalacje, instalacje wentylacji mechanicznej,
instalacje wodno-kanalizacyjne, instalacje sanitarne, instalacje elektryczne, instalacje
elektryczne słaboprądowe (telefoniczne, komputerowe, przyzywowe, kontroli dostępu),
instalacje gazów medycznych, instalacje centralnego ogrzewania, instalacje ciepła
technologicznego – oraz dostawy i montaż części sprzętu medycznego i technicznego,
takiego jak: kolumny chirurgiczne, kolumny anestezjologiczne, kolumny laparoskopowe,
lampy operacyjne i zabiegowe, mosty intensywnej terapii z wyposażeniem oraz centralę
telefoniczną i drobny sprzęt (np. wyposażenie łazienek). Przy czym szczegółowy opis
elementów sprzętu medycznego, który wykonawca winien był dostarczyć w ramach poz. 275
kosztorysu Zintegrowany blok integracyjny (R+M+S) został zawarty w tabeli 7. „System
integracji, stanowiącej część załącznika nr 2 do SIWZ (tj. wzoru formularza techniczno-
użytkowego sprzętu medycznego i technicznego). Wymieniono tam następujące wyroby
medyczne: podstawowy moduł sterujący (rack) – poz. 35-40, komputer PC klasy medycznej
do kontrolowania komponentów systemu Interfejs do monitora dotykowego – poz. 56-77,
monitory – poz. 134-151, monitor ścienny – poz. 152-168, monitor dotykowy – poz. 65.
Zamawiający określił jednocześnie, że wszystkie ww. wyroby mają być w klasie produktu
medycznego: Klasa 1, co oznacza, że wyroby te mają stanowić wyroby medyczne
w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, dopuszczone do obrotu na terytorium
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
Rzeczpospolitej. Ponadto Zamawiający w rozdziale V pkt 6 SIWZ Wymagania stawiane
wykonawcom dotyczące treści składanej oferty – wyraźnie wskazał, że zamontowany sprzęt
medyczny będzie naprawiany, konserwowany i przeglądany zgodnie z ustawą z dnia 20
maja 2010 r. o wyrobach medycznych, ze szczególnym uwzględnieniem art. 90 ust. 30-5 tej
ustawy.
W odpowiedzi na taki wymóg Zamawiającego Warbud zaoferował (str. 358-363
oferty) system integracyjny TEGRIS, objęty pozycją 275 kosztorysu (Zintegrowany blok
integracyjny (R+M+S) – wg wytycznych inwestorskich), stosując 23% stawkę podatku VAT.
Zaoferowany przez Warbud S.A. system integracyjny TEGRIS jest wyrobem medycznym w
rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych dopuszczonym do obrotu
na terytorium Polski. Zgodnie z załączoną do oferty Warbud deklaracją zgodności WE,
sporządzoną przez producenta MAQUET GmbH& Co. KG, moduł TEGRIS, sklasyfikowany w
klasie I, wyprodukowany w lipcu 2012 r. – jest zgodny z przepisami Dyrektywy Rady
93/42/EWG, zmienionej Dyrektywą 2007/47/WE Dyrektywa Rady z dnia 14 czerwca 1993 r.
oraz 5 września 2007 r. w zakresie produktów medycznych (przyjętych także przez polskie
ustawodawstwo), a zatem jest wyrobem medycznym w rozumieniu ustawy o wyrobach
medycznych.
Odwołujący dodał, że zgodnie z rozdziałem XIII s.i.w.z. wykonawca miał obowiązek
podać w ofercie cenę brutto dla całości zamówienia, wynikającą z kosztorysów budowlanych
i formularza asortymentowo-cenowego sprzętu medycznego. Z kolei na pytania
wykonawców Zamawiający wielokrotnie odpowiadał (m.in. na pytania nr: 63, 64, 299 i 300),
że stawki podatku VAT muszą być zgodne z aktualnym stanem prawnym (ustawą o podatku
od towarów i usług), oraz że dopuszcza określenie ceny ofertowej w rozbiciu na elementy
robót objęte różnymi stawkami VAT – formułując w ten sposób wiążące dla wykonawców
wytyczne w zakresie ustalenia ceny w odniesieniu do podatku VAT.
Zdaniem Odwołującego sporządzony oraz załączony do oferty kosztorys ofertowy
Warbud zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdyż w całym kosztorysie ofertowym „BRANśA:
Budowlana – Budynek A2 Roboty budowlane” Warbud zastosował jednolita stawkę podatku
VAT 23 %, podczas gdy dla pozycji 275 winien zastosować stawkę VAT 8 %. Dla
Odwołującego o zastosowanej jednolitej stawce 23% świadczy fakt, że Warbud wskazał
wartość kosztorysu robót bez podatku VAT na kwotę 11152273,92 zł, a podatek VAT na
kwotę 2565023,00 zł. Według Odwołującego zastosowana przez Warbud stawka podatku
VAT nie jest zgodna z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego, gdyż zgodnie z art.
41 ust. 2 w zw. z art. 146 a pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i
usług (tekst jednolity Dz.U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054, z późn. zm) w zw. z poz. 105
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
załącznika nr 3 do tej ustawy, dostawa wyrobu medycznego w rozumieniu ustawy o
wyrobach medycznych, dopuszczonego do obrotu na terytorium Polski, w okresie od dnia 1
stycznia 2011 r. podlega opodatkowaniu 8% stawką podatku VAT, natomiast prace
polegające na dostosowaniu (adaptacji, przebudowie, rozbudowie itp.) pomieszczeń szpitala
prowadzone w związku z dostawą ww. wyrobu medycznego podlegają opodatkowaniu
według podstawowej stawki podatku od towarów i usług, tj. obecnie w wysokości 23%.
Zgodnie z podstawowymi regułami wynikającymi z przepisów ustawy o podatku od
towarów i usług, jak również z obowiązującej dyrektywy Rady nr 2006/112WE z dnia 28
listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej – istnieje
obowiązek odrębnego traktowania każdego świadczenia. Natomiast ponieważ ani krajowe,
ani unijne przepisy nie definiują natomiast pojęcia świadczeń złożonych, inaczej zwanych
kompleksowymi – w odniesieniu do możliwości stosowania jednolitej stawki podatku VAT
w przypadku takich świadczeń konieczne jest odwołanie się do poglądów orzecznictwa. Z
orzecznictwa ETS wynika, że transakcję składającą się z wielu elementów, np. dostawy
towarów, połączonej ze świadczeniem usług, można uznać na potrzeby podatku VAT za
jedno świadczenie, gdy jeden z elementów ma charakter główny, a inne mają wobec niego
charakter pomocniczy, przy czym wszystkie elementy usługi są konieczne, niezbędne
i nierozerwalnie związane z głównym przedmiotem zamówienia. Przykładowo w wyroku w
sprawie LevopVerzekeringen i OVC Bank (C-41/04, Aktiebolaget NN), kilka czynności należy
traktować jako jedną transakcję wówczas, gdy poszczególne elementy są ze sobą tak ściśle
związane, że tworzą obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego
rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Stanowisko to znajduje również potwierdzenie w
wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej również w skrócie: „NSA”) z dnia: 1
czerwca 2011 r. (sygn. akt I FSK 869/10, 28 czerwca 2011 r. (sygn. akt I FSK 958/10), czy
16 grudnia 2011 r. (sygn. akt I FSK 401/11), stanowiących „o konieczności rozstrzygania o
złożoności świadczenia z uwzględnieniem specyfiki konkretnego stanu faktycznego oraz
kierunkowych dyrektyw postępowania służących rozpoznaniu w szeregu powiązanych
czynności gospodarczych świadczenia złożonego. Analiza orzecznictwa w szczególności
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wskazuje na konieczność badania związku
pomiędzy poszczególnymi świadczeniami i ustalenia, czy ma on tak istotny charakter, iż
czyni świadczenia nierozerwalnymi.(...) Jednorodnym świadczeniem jest dostawa sprzętu i
jego montaż, czyli sytuacja, w której wykonanie jednego z połączonych świadczeń jest
niemożliwe bez istnienia drugiego z nich. Ponadto NSA w powołanych powyżej wyrokach
wyraźnie przesądził, że dostawa sprzętu medycznego i wykonanie prac przystosowujących
pomieszczenia, w których sprzęt ten będzie pracował w postaci wykonania instalacji
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
elektrycznej, klimatyzacyjnej oraz izolacyjnej, stanowią dwa oddzielne świadczenia i w taki
sposób powinny zostać opodatkowane. NSA stwierdził również, że jakkolwiek z punktu
widzenia nabywcy (szpitala) wykonanie budowlanych prac adaptacyjnych (także szeregu
innych modernizujących lub adaptujących na pracownie pomieszczenia budynku
szpitalnego) przez dostawcę sprzętu medycznego jest niewątpliwie użyteczne i pożądane,
zwalnia go bowiem od odpowiedzialności względem m.in. producenta za zorganizowanie
właściwych warunków do eksploatacji sprzętu medycznego, to nie można uznać że prace te,
które mają bardzo uniwersalny z punktu widzenia potrzeb szpitala charakter, są na tyle ściśle
powiązane z dostawa akurat tego sprzętu, że stanowią z jego dostawą jedno świadczenie.
Odwołujący stwierdził, że w oparciu o przywołaną powyżej argumentację orzecznictwa oraz
stan faktyczny niniejszej sprawy, zasadne jest stanowisko, że nie jest możliwe stwierdzenie
istnienia tak ścisłego powiązania pomiędzy dostawą urządzenia medycznego, a pracami
ogólnobudowlanymi oraz branżowymi opisanymi w SIWZ (pozycja 275 kosztorysu), które
czyniłoby dostawę urządzeń medycznych działaniami nieodzownymi w stosunku do
przedmiotu i zakresu robot budowlanych, co ewentualnie uzasadniałoby zastosowanie 23%
stawki VAT.
Odwołujący dodał nadto, że kwestia sposobu opodatkowania VAT prac
adaptacyjnych pomieszczeń wykonywanych wraz z dostawą sprzętu medycznego została
jednoznacznie rozstrzygnięta w sposób podany powyżej na mocy (załączonej do odwołania)
interpretacji ogólnej Ministra Finansów z 30 marca 2012 r. (Nr PT1/033/2/46/KSB/12/PT-
241/PT-279) w sprawie opodatkowania podatkiem od towarów i usług świadczeń złożonych,
w tym czynności polegających na dostawie sprzętu medycznego i towarzyszącym tej
dostawie czynności adaptacji pomieszczenia (Dz. Urz. Ministra Finansów z 27 kwietnia 2012
r., poz. 17), która stanowi oficjalną wykładnię prawa podatkowego w tej materii, mającą
zastosowanie, co do zasady, do ogółu podatników. W ocenie Odwołującego identyczne
stanowisko w kwestii stawek podatku VAT w zakresie dostawy sprzętu medycznego oraz
prac adaptacyjnych oraz ogólnobudowlanych zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach
wydanych: 23 maja 2012 r. (sygn. akt KIO 972/12), 2 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO
2225/11) i 12 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1121/12). Zdaniem Odwołującego w
analogicznym stanie faktycznym Izba jednoznacznie stwierdziła, że brak jest podstaw
prawnych do traktowania powyższych czynności jako kompleksowych, w związku z czym
zasadnym pozostaje opodatkowanie każdej z nich odrębną stawką podatku VAT: dostawy
wyroku medycznego – 8 %, wykonanie prac budowlanych – 23 %.
Odwołujący podsumował, że Zamawiający winien był odrzucić ofertę Warbud jako
zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Według Odwołującego aktualnie obowiązujące
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
orzecznictwo Sądu Najwyższego przesądziło, że zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT
przez oferenta jest błędem w obliczeniu ceny skutkującym odrzuceniem oferty zgodnie z art.
89 ust. 6 pzp. Jak zaznaczono w uzasadnieniach uchwał Sądu Najwyższego z 20
października 2011 r. (sygn. akt III CZP 53/11 oraz III CZP 52/11) – podatek VAT jest
składnikiem ceny stanowiącym element cenotwórczy, co na etapie składania ofert nakłada
na wykonawców obowiązek obliczenia ceny z uwzględnieniem właściwej stawki VAT, a
zamawiającego obliguje do oceny prawidłowości przyjęcia właściwej stawki podatku przez
wykonawców. Błąd w ustaleniu prawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu
ceny polegający na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie
wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Podobne stanowisko wyraził Wojewódzki
Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 31 sierpnia 2010 r. (sygn. V SA/Wa 769/10,
Biul. NDFP 2011/1/14), stwierdzając, że wymienione w art. 89 pzp przesłanki stanowią
podstawy do odrzucenia oferty, a w sytuacji wystąpienia choćby jednej z nich zamawiający
ma obowiązek, a nie uprawnienie do odrzucenia oferty. Jak to Odwołujący stwierdził, również
bieżące orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej rozstrzygające zagadnienie nieprawidłowo
zastosowanej stawki VAT pozostaje jednolite i stanowi, że nieprawidłowo określona stawka
VAT stanowi niewątpliwie błąd w obliczeniu ceny, którego charakterystyczną cechą jest to, iż
nie można go w żaden sposób poprawić (w odwołaniu wskazano wyroki Izby wydane: 15
listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2366/11; 11 marca 2011 r., sygn. akt KIO 378/11, 1 kwietnia
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 329/10).
(II.) Sprzeczność oferty Warbud z treścią SIWZ
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że z uwagi na przywołane powyżej
postanowienia rozdziału XIII SIWZ i odpowiedzi na pytania do jej treści, należy uznać za
obliczenie ceny w sposób sprzeczny z SIWZ, co zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp winno
skutkować odrzuceniem tej ofert także na tej podstawie prawnej. Zdaniem Odwołującego
stanowisko takie zostało wyrażone również w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z 23
kwietnia 2009 r. (sygn. II GA 117/09), w którym sąd uznał, że obliczenie ceny w sposób
sprzeczny ze sposobem wskazanym w SIWZ powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji. Odwołujący sam podkreślił, że następuje to jednak w przypadku, gdy sposób
obliczenia ceny został w SIWZ określony.
W drugiej kolejności Odwołujący zarzucił sprzeczność oferty Warbud z określonym
w poz. 162 tabeli. 7 Załącznika nr 2 do SIWZ parametrem zużycia energii nie większego niż
300 VA, formułującym jednocześnie wymóg nie tylko potwierdzenia istnienia tej cechy, lecz
także krótkiego opisu, w jaki sposób wymóg ten będzie zrealizowany. Warbud na stronie 184
oferty S.A. wprawdzie potwierdził zużycie energii nie większe niż 300 VA (o czym świadczy
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
słowo „TAK”), jednocześnie jednak zastrzegł jej zużycie na poziomie przekraczającym tę
wartość („TAK > 300 VA”). W ocenie Odwołującego taki stan rzeczy stwarza uzasadnione
podstawy do przejęcia, że wymóg Zamawiającego faktycznie nie został przez Warbud
spełniony, co z uwagi na postanowienie pkt 4 rozdziału IX SIWZ rodzi konieczność
odrzucenia oferty Warbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Odwołujący opisał następujące postanowienia SIWZ:
– pkt 8 rozdziału V SIWZ Wymagania stawiane wykonawcom dotyczące treści składanej
oferty: Wykonawca wypełni wszystkie kolumny i rubryki zawarte w wymaganiach i opisie
sprzętu medycznego. Zamawiający będzie żądał aby dostarczony sprzęt spełniał wszystkie
wymagane kryteria pod rygorem odrzucenia oferty.
– pkt 4 rozdziału XI SIWZ Opis sposobu przygotowania oferty: Wszystkie rubryki kolumny
„Wartość oferowana” formularza właściwości techniczno- użytkowych muszą być wypełnione.
Brak wpisu w rubryce kolumny „Wartość oferowana” będzie traktowany jako potwierdzenie
nieposiadania przez oferowane urządzenie żądanej wartości parametru albo cechy
technicznej lub użytkowej, co w zależności od postawionych wymagań może skutkować
odrzuceniem oferty. Jeżeli w formularzu właściwości techniczno-użytkowych w rubryce
kolumny „Wartość wymagana” jest podana wartość lub zakres wartości parametru, to
oznacza to, że zamawiający wymaga zaoferowania urządzenia, którego parametr ma tę
wartość lub zakres. Oferty przedstawiające urządzenia nie spełniające tego warunku zostaną
odrzucone. Faktyczną wartość lub zakres wartości parametru oferowanego urządzenia
należy wpisać w rubryce kolumny „Wartość oferowana”. Jeżeli w formularzu właściwości
techniczno-użytkowych w rubryce kolumny „Wartość wymagana” znajduje się słowo „Tak”, to
oznacza to, że zamawiający wymaga zaoferowania urządzenia wyposażonego w tę cechę
techniczną lub użytkową. Jeżeli po słowie „Tak” następuje słowo „podać”, to oznacza to, że
zamawiający wymaga zamieszczenia, poza potwierdzeniem istnienia tej cechy, także
krótkiego opisu na czym ona polega lub w jaki sposób jest realizowana. Oferty nie
spełniające tych warunków zostaną odrzucone. Potwierdzenie posiadania przez urządzenie
cechy technicznej lub użytkowej i ewentualny opis tej cechy należy wpisać w rubryce
kolumny „Wartość oferowana”.
Odwołujący przedstawił następujący wywód odwołujący się do dorobku doktryny i
orzecznictwa. W doktrynie powszechnie uznaje się, że oferta nieodpowiadająca treści SIWZ
to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ.
Odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego
przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Może przejawiać się też w innym sposobie
sporządzenia oferty, niż żądał zamawiający, przy czym powinny to być elementy składające
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
się na treść oferty, odnoszące się do jej aspektów formalnych i materialnych (tak m.in. Jerzy
Pieróg. Komentarz do ustawy – Prawo zamówień publicznych, Wydawnictwo CH Beck, 2012,
Wydanie 11). Podobne stanowisko zostało również wyrażone w orzecznictwie. W wyroku z
14 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2363/11 Krajowa Izba Odwoławcza przesądziła, że brak
w ofercie informacji bezwzględnie wymaganych w treści załącznika powoduje niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ, a tym samym skutkuje odrzuceniem oferty niezawierającej takich
właśnie informacji. Wezwanie wykonawcy do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp jest
nieuprawnione, gdyż prowadziłoby w istocie do zmiany treści złożonej przez niego oferty.
Podobne stanowisko zostało wyrażone w orzeczeniu z 22 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO
1462/11), w którym uznano, że niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty
wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp), dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ
(z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty);
a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie, na czym konkretnie niezgodność ta
polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi i
skwantyfikowanymi fragmentami czy normami SIWZ. Ponadto w wyroku z 14 listopada
2011 r. (sygn. akt KIO 2350/11) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że ocena treści oferty
pod względem zgodności z treścią SIWZ w procedurze postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego może być dokonywana wyłącznie w oparciu o jednoznaczne i
konkretne wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Brak
podania w SIWZ określonych wymagań oznacza, że zamawiający nie może, opierając się na
wyłącznie subiektywnej ocenie, domniemywać niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji.
Odwołujący wywiódł, że ponieważ w SIWZ Zamawiający jasno określił zasady
sporządzenia oferty oraz skutki nie spełnienia tych warunków, sprzeczność z treścią SIWZ
oferty wykonawcy Warbud obligowała Zamawiającego do jej odrzucenia. W postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający przy dokonywaniu oceny ofert nie może
odstępować od wymogów określonych w SIWZ, gdyż prowadzi to do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 7 Pzp) (w odwołaniu powołano się na wyrok
Izby z 22 września 2010 r., sygn. akt KIO 1928/10).
(III.) Rażąco niska cena oferty Warbud
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 7 wzoru umowy 14/2012/1 (załącznika do SIWZ)
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy. Jego
ostateczna wysokość zostanie ustalona na podstawie prawidłowo sporządzonego
i zatwierdzonego przez Zamawiającego kosztorysu powykonawczego, sporządzonego na
podstawie obmiarów robót, po dokonaniu odbioru końcowego przedmiotu umowy.
Wymagany przez Zamawiającego kosztorys ofertowy, w cywilistycznym tego słowa
znaczeniu stanowi zestawienie potrzebnych do wykonania zamówienia materiałów, sprzętu
i nakładów pracy z podaniem ich cen jednostkowych (cen i stawek). Sporządzany przed
przez wykonawcę kosztorys stanowi istotny element jego oferty, a wraz z zawarciem umowy
staje się jej integralnym elementem. Wysokość ceny ofertowej brutto (wynagrodzenia)
uzależniona jest od cen jednostkowych wskazanych w kosztorysach ofertowych oraz
formularzu asortymentowo- cenowym sprzętu medycznego, co de facto oznacza, że ceną za
wykonanie zamówienia nie jest łączna ceną podawaną w ofercie za wykonanie ogółu usług
(określoną ceną oferty) w ilości przyjętej wg obmiarów (założonych w kosztorysach
ofertowych) (…), ale ceną za odpowiednie usługi rozpatrywane łącznie. W takiej sytuacji
ceny jednostkowe mają cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych usług
składających się na złożone zamówienie, które nie tylko obrazują sposób kalkulacji ceny za
wykonanie zamówienia czy służą prezentacji elementów, jakie składają się na cenę
wykonania zamówienia, ale stanowią ceny rzeczywiste, jakie będzie ponosił Zamawiający
(Odwołujący de facto w większości powyższy fragment zacytował za wyrokiem z 18 listopada
2010 r., sygn. akt KIO 2407/10, wskazując również wyrok z 27 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO
2680/11).
Zdaniem Odwołującego analiza kosztorysu Warbud jednoznacznie wskazuje,
że podane w nim ceny nie mają charakteru rzeczywistego, a ich zróżnicowanie nie może być
wyjaśnione jedynie za pomocą różnej wartości zysku, jaki został ustalony za poszczególne
pozycje. Zdaniem Odwołującego Warbud zastosował ceny, jakich nie zastosowałby
w normalnym obrocie, przez co jego oferta jest w powyższym zakresie całkowicie
nieporównywalna z ofertami innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Sposób przygotowania kosztorysu ofertowego – nieuwzględniającego jakichkolwiek
elementów składowych w postaci np. kosztów bezpośrednich, kosztów pośrednich, kosztów
administracyjnych i operacyjnych, a także jakiegokolwiek marginesu zysku – stwarza
uzasadnione podstawy do uznania, że oferta Warbud zawiera rażąco niską cenę, co stanowi
podstawę do jej odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp. W ocenie Odwołującego
Zamawiający badając oferty całkowicie przeoczył rozbieżności wynikające z porównania cen
jednostkowych zaproponowanych przez innych wykonawców. Stoi to w sprzeczności
z wyrażanym w orzecznictwie stanowiskiem, że zamawiający jest zobowiązany odnosić cenę
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
oferty nie tylko do wartości ustalonego przez siebie budżetu oraz realiów rynkowych, ale
również do cen zaproponowanych przez innych wykonawców (w odwołaniu wskazano na
wyrok Izby z 19 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1104/09). Dalej Odwołujący wywiódł, że
w postępowaniu na roboty budowlane, a wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy,
wskazywane w ofercie ceny jednostkowe mają podstawowe znaczenie – stanowią treść
zobowiązania wykonawcy (w odwołaniu wskazano na wyrok Izby z 5 października 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1324/09). W odróżnieniu od wynagrodzenia ryczałtowego, przy którym
sposób kalkulacji oferty stanowi wyłączną domenę wykonawcy składającego ofertę (w tym
miejscu Odwołujący wskazał na wyrok Izby z 8 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
1307/09) – przy wynagrodzeniu kosztorysowym na ocenę, czy cena złożonej oferty ma
charakter rażąco niskiej, istotny wpływ ma sposób kalkulacji cen jednostkowych. Zdaniem
Odwołującego jeżeli zaniżenie istotnych z punktu widzenia wykonania zamówienia pozycji
cenowych jest tak drastyczne, że zagraża realizacji zamówienia, Zamawiający zobowiązany
jest ustalić w jaki sposób wykonawca skalkulował cenę za wykonanie robót objętych tymi
pozycjami.
Odwołujący wskazał następujące pozycje kosztorysowe z oferty Warbud jako mające
istotny wpływ na cenę zaoferowaną przez tego wykonawcę, w każdym przypadku
stwierdzając, że cena jednostkowa zaoferowana przez Warbud pozostaje całkowicie
nieadekwatna do cen rynkowych, odzwierciedlonych w cenach pozostałych wykonawców.
(1.) Kosztorys ofertowy Branża Budowlana- Budynek A 2 Nadproża stalowe:
(a) poz. 7 Konstrukcje podparć, zawieszeń o masie elementu do 50 kg – konstrukcja stalowa
nadproży (nadproży 140) Stal AL.: 3.386,36 zł/t Warbud (str. 25 oferty), 7.569,87 zł/t INSO
(str. 176 oferty), 5.524,99 zł/t Konsorcjum Budimex (str. 568 oferty), 9.587,14 zł/t Odwołujący
(str. 26 oferty);
(b) poz. 34 Konstrukcja stalowa podparć i zawieszeń – konstrukcja stalowa nadproży:
2.903,36 zł/t Warbud (str. 26 oferty), 7.569,87 zł/t INSO (str. 177 oferty), 5.524,99 zł/t
Konsorcjum Budimex (str. 569 oferty); 9.587,14 zł/t Odwołujący (str. 27 oferty);
(c) poz. 44 Konstrukcja stalowa podparć i zawieszeń – konstrukcja stalowa nadproży:
2.903,36 zł/t Warbud (str. 26 oferty), 7.569,87 zł/t INSO (str. 177 oferty), 5.524,99 zł/t
Konsorcjum Budimex (str. 569 oferty), 9.587,14 zł/t Odwołujący (str. 27 oferty);
(d) poz. 64 Konstrukcja stalowa podparć i zawieszeń – konstrukcja stalowa nadproży:
2.903,36 zł/t Warbud (str. 27 oferty), 7.569,87 zł/t INSO (str. 178 oferty), 5.524,99 zł/t
Konsorcjum Budimex (str. 570 oferty), 9.587,14 zł/t Odwołujący (str. 28 oferty);
(e) poz. 84 Konstrukcje podparć, zawieszeń o masie elementu do 50 kg – konstrukcja
stalowa nadproży (nadproży 140): 1.178,36 zł/t Warbud (str. 28 oferty), 7.569,87 zł/t INSO
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
(str. 179 oferty), 5.524,99 zł/t Konsorcjum Budimex (str. 571 oferty), 9.587,14 zł/t Odwołujący
(str. 29 oferty);
(f) poz. 104 Konstrukcje podparć, zawieszeń o masie elementu do 50 kg – konstrukcja
stalowa nadproży (nadproży 140): 1.178,36 zł/t Warbud (str. 28 oferty), 7.569,87 zł/t INSO
(str. 179 oferty), 5.524,99 zł/t Konsorcjum Budimex S.A. (str. 572 oferty), 9.107,78 zł/t
Odwołujący (str. 29 oferty).
(2.) Kosztorys ofertowy Branża Budowlana – Serwerownia A 2 Roboty budowlane:
(a) poz. 1 Ściany z bloczków betonu komórkowego odmiany 700 na zaprawie
cienkowarstwowej odporności ogniowej El 120 (..):10,24 zł/ m
2
Warbud (str. 31 oferty), 92,50
zł/m
2
INSO (str. 182 oferty), 99,18 zł/m
2
Konsorcjum Budimex (str. 565 oferty), 117,71 zł/m
2
Odwołujący (str. 26 oferty);
(b) poz. 2 Drzwi stalowe przeciwpożarowe, pełny panel, dymoszczelne, wyposażone
w samozamykacz i zamek antypaniczny: 8,34 zł/m
2
Warbud (str. 31 oferty), 1.237,71 zł/m
2
INSO (str. 182 oferty), 163,03 zł/m
2
Konsorcjum Budimex (str. 565 oferty), 1.331,55 zł/m
2
Odwołujący (str. 26 oferty);
(c) poz. 3 Drzwi stalowe przeciwpożarowe, o odporności ogniowej EI60, pełny panel (...):
8,34 zł/m
2
(str. 31 oferty), 1.337,76 zł/m
2
INSO (str. 182 oferty), 163,03 zł/m
2
Konsorcjum
Budimex (str. 565 oferty), 1.278,28 zł/m
2
Odwołujący (str. 26 oferty);
(d) poz. 4 Skrzydła drzwiowe płytowe wewnętrzne pełne jednoskrzydłowe (..): 2,06 zł/m
2
(str.
31 oferty, 284,77 zł/m
2
INSO (str. 182 oferty), 1020,77 zł/m
2
Konsorcjum Budimex (str. 565
oferty), 575,23 zł/m
2
Odwołujący (str. 26 oferty);
(e) poz. 6 Sufity powieszone modułowe (...): 1,00 zł/m
2
Warbud (str. 31 oferty), -65,82 zł/m
2
INSO (str. 182 oferty), 101,96 zł/m
2
Konsorcjum Budimex (str. 565 oferty), 138,48 zł/m
2
Odwołujący (str. 26 oferty);
(f) poz. 7 Podłoga podniesiona modułowa (...): 1,00 zł/m
2
Warbud (str. 31 oferty), 433,29
zł/m
2
INS (str. 182 oferty), 362,83 zł/m
2
Konsorcjum Budimex (str. 565 oferty), 314,25 zł/m
2
Odwołujący (str. 26 oferty);
(g) poz. 8 Schodki pomiędzy różnymi poziomami: 1,00 zł/m
2
Warbud (str. 31 oferty), 307,14
zł/m
3
INSO (str. 182 oferty), 1.091,87 zł/m
3
Konsorcjum Budimex (str. 565 oferty), 351,53
zł/m
3
Odwołujący (str. 26 oferty);
(h) poz. 15 Okładanie ścian tapetą winylową serwerowni do pełnej wysokości: 1,79 zł/m
2
Warbud (str. 31 oferty), 23,53 zł/m
2
INSO (str. 182 oferty) 50,78 zł/m
2
Budimex (str. 565
oferty), 170,44 zł/m
2
Odwołujący (str. 26 oferty);
(i) poz. 16 Malowanie tynków wewnętrznych (...): 0,24 zł/m
2
Warbud (str. 31 oferty), 4,80
zł/m
2
INSO (str. 182 oferty), 4,51 zł/m
2
Konsorcjum Budimex (str. 565 oferty), 7,46 zł/m
2
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
Odwołujący (str. 26 oferty);
(j) poz. 18 Fundamenty pod skraplacze wylewne żelbetowe (...): 0,77 zł/m
2
Warbud (str. 31
oferty), 46,78 zł/m
2
INSO (str. 182 oferty), 46,36 zł/m
2
Konsorcjum Budimex (str. 565 oferty),
806,17 zł/m
2
Odwołujący (str. 26 oferty).
Porównanie przedstawionych powyżej cen kosztorysowych przywiodło Odwołującego
do wniosku, że w przypadku Warbud zawierają cenę poniżej jakiejkolwiek granicy
opłacalności, całkowicie nierynkową, a przez to niekonkurencyjną W ocenie Odwołującego
powyższe ceny jednostkowe winny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do
zaoferowanej przez Warbud ceny całkowitej, skutkujące wezwaniem do udzielenia
wyjaśnień, co zrodziłoby konieczność wykazania przez Warbud (obiektywnego
udowodnienia) zgodnie z art. 90 pzp, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Powyższe
ceny jednostkowe są rażąco niskie i nie umożliwiają wykonania wycenionych przez Warbud
robót w cenach, które zaproponował w kosztorysie, w szczególności, że w większości tych
pozycji wykonanie musi obejmować zarówno koszt materiałów, jak i robocizny.
Odwołujący zaznaczył, że ponieważ ustawa pzp nie definiuje terminu rażąco niska
cena, ani nie wskazuje określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można
uznać automatycznie, kiedy mamy do czynienia z rażąco niską ceną, to istnieje potrzeba
indywidualnego rozpatrywania każdego przypadku, z uwzględnieniem przedmiotu
zamówienia, sposobu jego realizacji oraz wartości zamówienia. Nawiązując do utrwalonej
linii orzeczniczej (w odwołaniu wskazano: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia
2009 r., XII Ga 88/09; wyrok Izby z 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 586/11; wyrok Izby z d2
sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1515/10) – za rażąco niską cenę uznać należy taką cenę,
która nie gwarantuje, przy znanych wartościach składowych, jej elementach kalkulacyjnych,
że zamówienie zostanie wykonane należycie, w sposób wymagany przez zamawiającego,
zaś przedsięwzięcie nie tylko zbilansuje się w znaczeniu rachunkowym, ale przyniesie także
pewien zysk wykonawcy. Ponadto ceną rażąco niską jest cena niepokrywająca wydatków
wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych
podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych. O rażąco
niskiej cenie można mówić także wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne – przykładem
może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie
usług za symboliczną kwotę.
Odwołujący stwierdził, że nie można nie zauważyć globalnych różnic w kosztorysie
Warbud, które Odwołujący przedstawił w następujący sposób:
(1.) branża Budowlana- Budynek A2 Nadproża stalowe – suma cen jednostkowych
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
zaniżonych przez Warbud osiąga kwotę 248.961,91 zł brutto, znacznie odbiegając od
kalkulacji pozostałych oferentów:
- 962.963,08 zł brutto dla Odwołującego (str. 25-30 oferty), tj. o 287% wyższa;
- 683.831,66 zł brutto dla Konsorcjum Budimex (str.567-572 oferty), tj. o 175% wyższa;
- 813.795,32 zł brutto dla INSO (str. 175-180 oferty), tj. o 227% wyższa.
(2.) branża Budowlana- Serwerownia A2 Roboty budowlana – suma cen jednostkowych
zaniżonych przez Warbud osiąga kwotę 2.089,83 zł brutto, znacznie odbiegając od kalkulacji
pozostałych oferentów:
- 69.308,74 zł brutto dla Odwołującego (str. 31-32 oferty), tj. o 3.216 % wyższa;
- 56.615,52 zł brutto dla Konsorcjum Budimex (str.564-566 oferty), tj. o 2.609 % wyższa;
- 50.506,36 zł brutto dla INSO (str. 182-183 oferty), tj. o 2.317 % wyższa.
Odwołujący podsumował, że tak rażące różnice w dwóch powyższych zakresach
kosztorysowych spowodowały niższą ostateczną cenę oferty Warbud średnio o ok. 600.000
złotych od cen innych oferentów.
Nie sposób również nie wskazać, że badanie poszczególnych pozycji cenowych dla oceny
rażąco niskiej ceny oferty, ma istotne znaczenie w sytuacji, w której Zamawiający - tak jak w
przetargu objęty niniejszym odwołaniem - przewidział za wykonanie zamówienia
wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym.
2 listopada 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący: Warbud S.A. z siedzibą
w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od następujących niezgodnych z wskazanymi
przepisami ustawy pzp czynności i zaniechań Zamawiającego:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 – przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
Porr, INSO oraz Konsorcjum Budimex.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 6 – przez zaniechania odrzucenia oferty INSO.
3. Art. 26 ust. 3 – przez zaniechanie wezwania Porr i INSO do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Odrzucenia ofert złożonych przez Porr, INSO oraz Konsorcjum Budimex.
2. Ewentualnie – w zakresie Wykonawców Porr (Polska) i INSO – wezwania do
uzupełnienia dokumentów i w razie ich nieuzupełniania lub jeżeli uzupełnione dokumenty
potwierdzą, że oferowane urządzenia nie spełniają wymagań Zamawiającego –
odrzucenia ofert tych Wykonawców.
Odwołujący sprecyzował następujące zarzuty w uzasadnieniu odwołania:
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
I. Zarzuty dotyczące niezgodności oferty Porr z treścią SIWZ w zakresie aparatury
medycznej
Odwołujący po dokładnej analizie formularza Właściwości techniczno-użytkowe
sprzętu medycznego i technicznego (strony 141-175 oferty), stwierdził, że oferta Porr
podlega odrzuceniu, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ w poniżej sprecyzowanym
zakresie.
(1.) tabela 4. lampy operacyjne – pkt 37 i tabela 5 lampy zabiegowe (porodowe) – pkt 35
W obu przypadkach Zamawiający wyspecyfikował wymóg aby lampy wyposażone
były w regulację oświetlenia w trakcie zabiegów endoskopowych w zakresie nie mniejszym
niż 50-300 Lx. Do Zamawiającego wpłynęły pytania odpowiednio nr 243 i 259 o treści
powiązanej ze wspomnianymi wymogami, jednak nieodnoszące się do nich wprost: Czy
Zamawiający dopuści lampę bez oświetlenia do zabiegów endoskopowych w czaszy, ale za
to wyposażoną w podświetlane na niebiesko relingi (...)? Na oba pytania Zamawiający
odpowiedział pozytywnie: Tak, Zamawiający dopuszcza również. Zdaniem Odwołującego
tym samym Zamawiający dopuścił również lampy spełniające jednocześnie dwa warunki: (1)
bez oświetlenia do zabiegów endoskopowych w czaszy, (2) wyposażone w podświetlane na
niebiesko relingi. Zamawiający dopuścił zatem lampę z podświetlonymi uchwytami, o ile nie
ma innego systemu oświetlenia endoskopowego.
Porr, powołując się na powyższe odpowiedzi Zamawiającego, zaoferował
odpowiednio: lampę operacyjną TruLight 5500/5500: Tak lampa z trybem ENDO, dodatkowo
podświetlane uchwyty boczne lampy w kolorze niebieskim (str. 156 oferty) oraz lampę
zabiegową TL 5500: Tak, podświetlane na niebiesko relingi oraz tryb ENDO (str. 160 oferty).
Zdaniem Odwołującego w obu przypadkach niezgodnie z treścią SIWZ i udzielonych
wyjaśnień zaoferowano lampy: (1) z trybem ENDO, czyli oświetleniem endoskopowym w
czaszy (ale z regulacją inną niż wymagana 50-300 lx); (2) wyposażone w podświetlane na
niebiesko relingi. Odwołujący wyjaśnił, że w tym przypadku uchwyty boczne są podświetlane
dodatkowo tylko wówczas, gdy jest włączona lampa, czyli w trakcie ustawienia lampy np. w
tryb ENDO występuje zarówno emisję światła w tym trybie oraz dodatkowo włączone
uchwyty boczne. Zdaniem Odwołującego prowadzi to do wniosku, że wartość natężenia
światła emitowanego przez lampę jest zbyt wysoka do zabiegów endoskopowych i
całkowicie odbiega od wymaganego zakresu 50-300 lx, co najmniej o jeden rząd wielkości.
(2.) tabela 4. lampy operacyjne – pkt 41 i tabela 5 lampy zabiegowe (porodowe) – pkt 39
W obu punktach, dotyczących dwóch różnych rodzajów lamp medycznych,
Zamawiający wyspecyfikował wymóg zaoferowania lamp o parametrze: śywotność matrycy
LED nie krócej niż 40 000 godz. Do Zamawiającego wpłynęły pytania nr 244 i 260
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
o identycznej treści: Czy Zamawiający dopuści lampę operacyjną o żywotności matrycy LED
30 000h? Na oba pytania Zamawiający udzielił odpowiedzi pozytywnej, czyli dopuścił krótszą
żywotność lampy operacyjnej.
Porr zaoferował w tabeli 5 Lampy zabiegowe w pkt 39 urządzenie o następujących
parametrach: Tak, żywotność matrycy LED 30 000 godz. *zgodnie z odpowiedziami na
pytania z dnia 28.09.2012 (str. 161 oferty). Według Odwołującego w zakresie lamp
zabiegowych/porodowych Zamawiający nie zmienił pierwotnego wymagania.
(3.) tabela 4. lampy operacyjne – pkt 43 i tabela 5 lampy zabiegowe (porodowe) – pkt 40
W obu punktach Zamawiający wyspecyfikował wymóg zaoferowania lamp o
parametrze: Średnica plamy świetlnej dla czaszy przy wysokości 1 m w regulowanym
zakresie nie mniejszym niż d10 = od 20 cm do 30 cm, co oznacza konieczność zaoferowania
lampy z regulowaną średnicą plamy świetlnej w zakresie, co najmniej 20-30 cm. Do
Zamawiającego wpłynęły pytania nr 245 i 261 o treści: Czy Zamawiający dopuści lampę
operacyjną o stałej średnicy plamy świetlnej 20 cm dla czaszy głównej i pomocniczej przy
wysokości 1 m? Na oba pytania Zamawiający udzielił odpowiedzi pozytywnej, czyli dopuścił
stałą średnicę 20 cm w obu czaszach lampy operacyjnej.
Porr na, zaoferował w tabeli 5 Lampy zabiegowe w pkt 40 urządzenie
o następujących parametrach: „Tak, średnica plamy świetlnej dla czaszy przy wysokości 1 m
d10=20 cm, czyli o stałej średnicy plamy świetlnej wynoszącej 20 cm (str. 161 oferty).
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dopuścił zaoferowania lamp zabiegowych
(porodowych) jednogłowicowych o stałej średnicy. Zamawiający dopuścił zaoferowanie stałej
średnicy plamy świetlnej d10 = 20 cm jedynie w dwugłowicowych lampach operacyjnych.
Zatem dla lampy zabiegowej nadal obowiązuje wymaganie regulowanej średnicy plamy
świetlnej w zakresie 20-30 cm jest obowiązującym zapisem SIWZ.
(4.) tabela 6. mosty intensywnej terapii – pkt 20
Odwołujący Warbud podniósł argumentację analogiczną jak w odwołaniu INSO.
(5.) tabela 6. mosty intensywnej terapii – pkt 31
Odwołujący Warbud podniósł argumentację analogiczną jak w odwołaniu INSO.
(6.) tabela 3. kolumna laparoskopowa – pkt 4
Odwołujący Warbud podniósł argumentację analogiczną jak w odwołaniu INSO.
(7.) tabela 3. kolumna laparoskopowa – pkt 14
Zamawiający opisał wymóg zaoferowania kolumny z głowicą: Długość głowicy
zasilającej wraz z panelami dystrybucyjnymi większa niż 1100 mm.
W kolumnie wartość oferowana Porr odpowiedział i zaoferował kolumnę: „Tak,
długość głowicy zasilającej wraz z płaszczyznami montażu gniazd 1000 mm” (str. 152
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
oferty). Odwołujący podsumował, że zaoferowano kolumnę o zbyt krótkiej głowicy,
niespełniającej istotnego dla Zamawiającego parametru technicznego.
II. Zarzuty braku w ofercie Porr dokumentów potwierdzających, że oferowana aparatura
medyczna spełnia wymagania SIWZ
Odwołujący zarzucił, że szereg parametrów, których potwierdzenia Zamawiający
wymagał w załączonej do oferty instrukcji obsługi lub w oryginalnym prospekcie/katalogu
powszechnie dostępnym na stronie internetowej producenta urządzenia, nie została
potwierdzona w ofercie Porr. Zdaniem Odwołującego skutkuje to co najmniej koniecznością
wezwania Porr do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp, a w razie ich
nieuzupełniania lub potwierdzenia przez uzupełnione dokumenty, że oferowane dostawy nie
spełniają wymagań Zamawiającego – koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp. Poza tą odmienną kwalifikacją skutków prawnych, w zakresie niżej
wskazanych wymagań w odwołaniu Warbud przywołano zarzutu zbieżne z podniesionymi
w odwołaniu INSO (inne istotne różnice wskazano poniżej):
(1.) tabela 1 Kolumna anestezjologiczna – pkt 29
Odwołujący Warbud nie wysnuł wniosku, że oświadczenie Porr w pkt 29 jest nieprawdziwe.
(2.) tabela 2 Kolumna chirurgiczna – pkt 35
(3.) tabela 2 Kolumna chirurgiczna – pkt 39
Odwołujący Warbud nie wysnuł wniosku o manipulacji dokumentu (oryginalnego prospektu)
przez Porr.
(4.) tabela 3 Kolumna laparoskopowa – pkt 32
(5.) tabela 6 Mosty intensywnej terapii – pkt 33
(6.) tabela 6 Mosty intensywnej terapii – pkt 43
(7.) tabela 6 Mosty intensywnej terapii – pkt 45
III. Zarzut niezgodności treści oferty Porr z treścią SIWZ w zakresie kosztorysu
Odwołujący podniósł, że zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego nr 357 kosztorys
ofertowy należy uzupełnić m.in. dodatkową pozycją zawierającą: Centrala 45NW (a nie szafa
klimatyzacyjna) jest to centrala podwieszana obsługująca pomieszczenie wentylatorni typ
AWK01521. Ponieważ w ofercie Porr nie ma dodanej takiej pozycji, treść tej oferty jest
niezgodna z treścią SIWZ.
IV. Zarzut braku w ofercie INSO dokumentów potwierdzających, że zaoferowane urządzenia
spełniają wymagania Zamawiającego
Odwołujący podał, że Zamawiający wymagał załączenia do oferty oświadczenia
producenta osprzętu aktywnego. W ofercie INSO (str. 326) znajduje się oświadczenie, które
nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż zostało wystawione na inny podmiot, tj.
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
Elektrobudowę. Ponadto w oświadczeniu wskazano jedynie część osprzętu aktywnego
opisanego w SIWZ, tj. przełączniki, natomiast nie obejmuje ono pozostałych elementów
osprzętu, tj. modułu światłowodowego, kabli przyłączeniowych oraz urządzenia UPS rack 19.
Odwołujący ocenił, że skutkuje to co najmniej koniecznością wezwania INSO do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp, a w razie ich nieuzupełniania lub
potwierdzenia przez uzupełnione dokumenty, iż oferowane dostawy nie spełniają wymagań
Zamawiającego – koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
V. Zarzuty dotyczące niezgodności oferty INSO z treścią SIWZ w zakresie kosztorysu
Odwołujący podniósł, że w kosztorysie ofertowym znajduje się szereg pozycji innych
niż wymagane przez Zamawiającego, w szczególności zawierających inne rozwiązania
techniczne lub brak sprecyzowania co faktycznie zostało zaoferowane i wycenione. W
ocenie Odwołującego ponieważ Zamawiający przewidział rozliczenie kosztorysowe,
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie poszczególnych pozycji kosztorysu,
winny skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
W odwołaniu szczegółowo opisano niezgodności dotyczące następujących pozycji
kosztorysów:
– Instalacja c.t.s. i wody chłodniczej: 1-9, 10-11, 16-22, 24-26, 29-39, 49, 50-54, 59, 65-66,
67-74, 81, 85-95, 98-99, 104, 105, 111, 112, 117-120, 136-144;
– Instalacja c.o.: 5-7, 16-19, 21-24, 39-46, 48-71;
– Instalacja c.t.z.: 1-7, 14, 15, 20-28, 40-44, 62, 1-14, 15-33, 81-87, 40, 41, 43-50, 55-58, 90-
93;
– Instalacja wod-kan i p.poż.: 5-13, 37-41, 44, 67, 70-73, 80, 81, 89, 90, 101-103, 125, 132,
140-143.
VI. Zarzut błędu w obliczeniu ceny w ofercie INSO
Odwołujący podał, że w zakresie kosztorysu dotyczącego instalacji gazów
medycznych INSO zastosowało nieprawidłową stawkę VAT w wysokości 23 %, zamiast
stawki właściwej dla wyrobów medycznych, tj. 8%. W ocenie Odwołującego stanowi to błąd
w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp, i skutkuje koniecznością
odrzucenia tej oferty.
VII. Zarzuty dotyczące niezgodności oferty Konsorcjum Budimex z treścią SIWZ
(1.)
Zgodnie z rozdziałem IV SIWZ wykonawcy mieli załączyć do oferty harmonogram
rzeczowo-finansowy. Jednocześnie w § 7 pkt 3 umowy Zamawiający zawarł informację, że
łączna wartość faktur częściowych nie może przekroczyć 90% wynagrodzenia. Odwołujący
zarzucił, że Budimex jako jedyny wykonawca nie uwzględnił tego wymagania w swoim
harmonogramie, tj. nie zostawił w ostatnim miesiącu harmonogramu płatności faktury
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
końcowej wielkości 10%.
(2.)
Pozycja nr 892 kosztorysu ofertowego. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego nr
357 kosztorys ofertowy należało uzupełnić m.in. o następującą pozycję: Centrala 38aN jest
to wentylator kanałowy Inline Vent KW 250/4/50/30 firmy Helios z nagrzewnicą elektryczną
EHR-K 8/50/25-30 i filtrem KLF50/25-30. Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum Budimex
zamiast pozycji wymaganej przez Zamawiającego podało pozycję: wentylatory osiowe o
średnicy otworu ssącego do 400mm z wirnikiem na wale silnika – do wentylacji przewodowej
(masa do 90kg) Zdaniem Odwołującego oznacza to, że Konsorcjum Budimex nie
zaoferowało ani nagrzewnicy, ani filtrów.
14 listopada 2012 r. w toku posiedzenia Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie wszystkich odwołań.
I. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutów odwołania Porr
(1.) Zarzut błędu w obliczeniu ceny – zastosowanie błędnej stawki VAT przez Warbud
Zamawiający podał, że w odpowiedziach na pytania wykonawców (np. nr 63, 64, 299,
300) wskazano, że stawki podatku VAT muszą być zgodne z aktualnym stanem prawnym
(ustawą o VAT) oraz, że dopuszcza się – jako fakultatywną możliwość dla oferentów –
określenie ceny ofertowej w rozbiciu na elementy robót objęte różnymi stawkami VAT.
Zamawiający zastrzegł, że nie jest jego obowiązkiem badanie prawidłowości zastosowania
w ofercie każdego z wykonawców konkretnej stawki podatku VAT, skoro cena ofertowa
miała zostać podana w kwocie brutto (rozdział XIII SIWZ). Tym samym Zamawiający nie jest
uprawniony do badania i oceniania (a następnie ewentualnego odrzucania) z tej przyczyny
ofert. Według Zamawiającego słuszność takiego postępowania potwierdza wyrok Izby z 14
sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1667/12), w którym stwierdzono m.in.: (...)dla rozliczenia
przyszłej umowy (dla ustalenia prawidłowości obliczenia ceny), bowiem formularz ofertowy
miał znaczenie wyłącznie w zakresie podania ceny brutto – miała być ona podstawą do
porównania ofert. Cena netto ani stawka podatku VAT podana w formularzu ofertowym nie
miały żadnego znaczenia dla oceny ofert w tym przypadku, skoro decydujące dla ustalenia
wynagrodzenia będą wyłącznie ceny brutto podane w formularzu cenowym, a podstawą
porównania ofert – cena brutto z formularza ofertowego.
Niezależnie od powyższego Zamawiający powołał się na to, że zgodnie z poglądami
wyrażanymi w orzecznictwie odnoszącym się do zamówień publicznych, jak i spraw
podatkowych, jeżeli przedmiot postępowania stanowi jedno świadczenie, jedną całość
z ekonomicznego punktu widzenia, to winien być traktowany jako jedna czynność, która nie
powinna być dzielona w sposób sztuczny, wyłącznie do celów podatkowych. Sąd Okręgowy
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
w Poznaniu w wyroku z 9 czerwca 2006 r. (sygn. akt II Ca 642/06) wywiódł, że jeżeli
przedmiot zamówienia ma różnorodny charakter, powinna być przyjęta stawka podatku VAT
dla tego przedmiotu, który nadaje całości zasadniczy charakter. Natomiast przyjmuje się,
że jeżeli dana czynność ma charakter samoistny, nie służy wyłącznie wykonaniu czynności
głównej, uzasadnione jest stosowanie zróżnicowanych stawek podatku. Bezspornie
wykonawca zobowiązany jest do zastosowania, dla obliczenia ceny oferty, właściwej stawki
podatku – zgodnej z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług (VAT).
W ocenie Zamawiającego zastosowanie przez Warbud podstawowej stawki podatku
VAT w przypadku pozycji 275 kosztorysu (podobnie jak to uczynili inni wykonawcy
z wyjątkiem Odwołującego Porr) było prawidłowe. Ta pozycja kosztorysu znajdowała się
w przedmiarze kosztorysu robót budowlanych, które są objęte podstawowa stawka podatku
VAT. Pozycje, co do których mogła obowiązywać inna niż podstawowa stawka VAT, były
zamieszczone w oddzielnych zestawieniach np. dostawy kolumn czy lamp operacyjnych
(por. formularz asortymentowo-cenowy oferowanego sprzętu medycznego i technicznego).
Zamawiający traktował prace wskazane pod pozycją 275 kosztorysu jako roboty budowlane,
mając na uwadze fakt, że większość objętych tą pozycją usług dotyczy wykonania robót
budowlanych a nie instalowania określonego sprzętu medycznego. Instalacja bloku
integracyjnego jest elementem większej całości zleconych prac, tj. wykonania prac
budowlanych dotyczących całego bloku operacyjnego. W przypadku świadczenia o
kompleksowym charakterze (z jakim niewątpliwie mamy w przedmiotowej sprawie do
czynienia), na które składa się czynność podstawowa, której wykonanie było celem umowy
zawartej przez podatnika z klientem, a także czynności pomocnicze niezbędne do wykonania
czynności podstawowej, ustalając właściwą stawkę podatku VAT powinno się przyjmować
jednolitą stawkę dla całego kompleksu czynności, biorąc pod uwagę charakter czynności
podstawowej. Zaprezentowane stanowisko potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w
wyrokach: z 25 stycznia 2007 r. (sygn. akt. I FSK 499/06) oraz z 2 grudnia 2008 r. (sygn. akt
I FSK 1946/07).
(2.) Zarzut sprzeczności oferty Warbud z SIWZ w poz. 162 tabeli 7. załącznika nr 2 do SIWZ
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że Warbud zamieścił wyraz „TAK” co wedle rozdziału XI
pkt 4 SIWZ oznacza spełnienie przez oferowany sprzęt kryteriów Zamawiającego.
Zamawiający podał, że komisja przetargowa potraktowała jako zwykłą pomyłkę pisarską
odwrócony kierunek znaku wielkości „>”. W ocenie Zamawiającego powoływane przez
Odwołującego Porr poglądy doktryny oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie mają
w niniejszym przypadku zastosowania, gdyż nie wystąpił tutaj przypadek innego sposobu
sporządzenia oferty niż żądał zamawiający czy też brak w ofercie informacji bezwzględnie
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
wymaganych w treści załącznika.
(3.) Zarzut rażąco niskiej ceny oferty Warbud.
Zamawiający potwierdził, że przewidziane przez niego wynagrodzenie (jego wartość
brutto) ma charakter kosztorysowy. Zamawiający nie jest uprawniony czy też zobowiązany
dbać o interesy ekonomiczne poszczególnych wykonawców, wobec czego nie bada
złożonych ofert pod kątem sprawdzenia na jakim etapie kosztorysów (w jakiej pozycji)
wykonawca przewidział swój zysk oraz jego wysokość. Zamawiający podkreślił, że interesuje
go wyłącznie koszt całej ofertowanej inwestycji a nie jej poszczególnych elementów. Do
obowiązków Zamawiającego nie należy badanie ekonomicznej opłacalności zastosowanej
przez wykonawcę wyceny konkretnego elementu (sprzętu, robocizny czy materiału). Zgodnie
z wyrokiem Izby z 15 czerwca 2012 r. ( sygn. akt KIO 1091/12), rzeczą pozostawioną
zamawiającemu jest uznanie, jakie warunki będą wystarczającymi dla prawidłowej realizacji
zamówienia, jakie cechy, właściwości oraz zasoby musi posiadać w konkretnym
postępowaniu wykonawca, by dawać rękojmię prawidłowej i niezakłóconej realizacji
zamówienia, lub przynajmniej uprawdopodobnić takie jego wykonanie.
Odnośnie przywoływanych przez Odwołującego Porr zestawień rzekomo rażącej
niskiej ceny na nadproża stalowe czy też roboty budowlane dotyczące serwerowni,
Zamawiający ocenił, że wyciągane z tychże zestawień wnioski na temat ekonomicznej
nieopłacalności wyceny wybranej oferty są całkowicie chybione. W warunkach gospodarki
rynkowej nie każdy pojedynczy element (praca, materiał czy robocizna) zawarty w ofercie
wykonawcy musi zawierać gwarancję zysku. Przy zamówieniach rozliczanych kosztorysowo,
to wykonawca decyduje, które z elementów oferty zawierają w sobie zysk a które są
wykonywane po kosztach opłacalności. Porównując sumaryczne oferty wszystkich
wykonawców złożone w postępowaniu nie można podzielić opinii Odwołującego Porr, że
różnica w globalnej wartości jego oferty (łączna cena brutto 47.937.235,57 zł) w porównaniu
z wybraną przez Zamawiającego ofertą (łączna cena brutto 45.726.201,82 zł) – nie
gwarantuje, że zamówienie zostanie wykonane należycie, w sposób wymagany przez
Zamawiającego. Porównując wartości globalne poszczególnych ofert nie sposób podzielić
twierdzeń Odwołującego Porr, jakoby wybrana oferta wskazywała na ceną nierealną w relacji
do cen rynkowych podobnych zamówień, ceną niewiarygodną, oderwaną od realiów
rynkowych... Pomija przy tym zestawienia cen jednostkowych, które wskazywać mogą na
ewentualny zarzut rażąco niskiej ceny stosowany przez Odwołującego 1 w innych
elementach złożonej przez siebie oferty. Zamawiający stwierdził, że przygotowane
Odwołującego Porr zestawienia zostały sporządzone dowolnie i wyrywkowo – przywołując
wybrane przez Odwołującego 17 elementy z oferty Warbud.
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
Zdaniem Zamawiającego pojęcie rażąco niskiej ceny odnosi się do całkowitej ceny
ofertowej, a nie poszczególnych cen jednostkowych. Jak to wskazano w uzasadnieniu
wyroku z 17 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2071/12), ustawodawca nie zdefiniował
pojęcia rażąco niskiej ceny ani nie ustanowił jakieś wartości, od której zamawiający byłby
zobligowany wszcząć procedurę wyjaśniania zaoferowanych cen pod kątem rażąco niskiej
ceny. W związku z tym, zamawiający każdorazowo musi sam badać oferty przede wszystkim
w stosunku do swojej wyceny szacunkowej wartości zamówienia (jako całości) a także w
stosunku do pozostałych ofert (ich wartości łącznej). Zamawiający podkreślił, że różnice
pomiędzy poszczególnymi ofertami złożonymi w postępowaniu nie przekraczały 10%. Z tych
względów u Zamawiającego nie zrodziła się wątpliwość, co do zaoferowania rażąco niskiej
ceny a tym samym nie musiał przeprowadzać procedury wyjaśniania zaoferowanych cen
z art. 90 ust. 1 pzp. Słuszność takiego stanowiska potwierdza wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 1 czerwca 2012 r. (sygn. akt: KIO 930/12 i KIO 938/12), wedle którego dla
oceny: czy rozpatrywana cena jest cena rażąco niska – należy badać przede wszystkim
ogólna cenę oferty, za jaka wykonawca deklaruje wykonanie całości przedmiotu zamówienia,
a nie jej wyodrębnione elementy. Podstawa odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych mówi bowiem o cenie, nie zaś o jej poszczególnych elementach, czy też
składowych. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertą, jeśli zawiera rażąco
niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś w stosunku do pewnej części
zamówienia (jednej z pozycji formularza cenowego).
II. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutów odwołania INSO
(1.) Zarzuty niezgodności oferty Warbud z treścią SIWZ
(a)
W ocenie Zamawiającego nie sposób podzielić zarzutu jakoby wybrana oferta (a
konkretniej wycena kosztorysowa) nie zawierała elementów, na które wskazywał
Zamawiający w odpowiedzi na pytania: 346, 347, 383, 403, 404 i 406. Zdaniem
Zamawiającego istotna jest okoliczność (pominięta przez Odwołującego), że pismem z 2
października 2012 r. (nr Dzp. G-P/2722/12/S) zawiadomił wykonawców, że wyraża zgodę na
złożenie w ofercie kosztorysów w formie uproszczonej z uwzględnieniem niezbędnych
materiałów, sprzętu i wszystkich niezbędnych narzutów, natomiast zobowiązuje wykonawcę
wyłonionego w postępowania, aby w terminie siedmiu dni od dnia zawarcia umowy złożył
kosztorys w formie szczegółowej. Zmiana pierwotnie wymaganych kosztorysów
szczegółowych na kosztorysy uproszczone została dokonana na wniosek wykonawców.
Zamawiający w następujący sposób opisał konsekwencje tej zmiany: …w kosztorysie
uproszczonym mogą nie występować wszystkie pozycje prac do wykonania. Wszystkie
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
pozycje w danym elemencie będą doprecyzowane w kosztorysie szczegółowym, który
zostanie opracowany przez Zamawiającego z wybranym wykonawcą w terminie 7 dni od
daty zawarcia umowy. Zamawiający przyjął, że pomimo braku wyszczególnienie danych
elementów w kosztorysie uproszczonym, Warbud S.A. wziął pod uwagę dodatkowe
elementy, o których mowa w odpowiedzi na pytania nr 346, 347, 383, 403, 404 i 406.
...przedstawiony przez każdego z oferentów kosztorys ha wykonanie prac został
potraktowany jako całość zadania uwzględniająca dodatkowe elementy.
(b)
Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem jakoby wybrana oferta w pkt 16
Wentylacja zawierała niedopuszczalne modyfikacje. Zamawiający podniósł, że w kosztorysie
uproszczonym nie podaje się norm, gdyż podaje się je dopiero w kosztorysie szczegółowym.
Zatem ewentualna modyfikacja elementu, który nie stanowi obligatoryjnej części kosztorysu
uproszczonego nie stanowi o sprzeczności takiego kosztorysu z zapisami SIWZ.
W ocenie Zamawiającego podobnie rzecz się ma z podaniem przez wybranego
Wykonawcę pozycji 0 zł za wykonanie wybranego elementu prac. W pierwszej kolejności
Zamawiający odwołał się do ponownie do argumentacji podniesionej w pierwszym akapicie
pkt I.3. powyżej odnośnie odwołania Porr, aż do twierdzenia, że interesuje go wyłącznie
koszt całej ofertowanej inwestycji, a nie jej poszczególnych elementów. Zamawiający uznał,
że wycenienie danego elementu przez wykonawcę na 0 zł nie jest przeszkodą do
rozpatrzenia całej oferty (jako całości) i porównania jej wartości z innymi złożonymi ofertami.
Zamawiający przyjął, że wyceniona na 0 zł konkretna pozycja winna zostać wykonana przez
wykonawcę, natomiast jej koszt (i ewentualny zysk) został umieszczony w innych
elementach przedłożonego kosztorysu uproszczonego.
W ocenie Zamawiającego w przypadku wybranej oferty zachodziła pełna zgodność
kosztorysu ofertowego (uproszczonego) tak w zakresie opisu wszystkich pozycji, w tym
zastosowanych materiałów, jak i tożsamej ilości jednostek.
Stąd też - w ocenie Zamawiającego - nie doszło do spełnienia przesłanki odrzucenia
wybranej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 6 PZP.
(2.) Zarzut rażąco niskiej ceny oferowanej przez Warbud
W zakresie podnoszonych przez Odwołującego INSO argumentów uzasadniających,
jego zdaniem, zarzut rzekomo rażącej niskiej ceny w tym powoływanych zestawień
poszczególnych cen jednostkowych przewodów, kanałów i elementów wentylacyjnych,
Zamawiający powołał się na poczynione wywody odnośnie analogicznego zarzutu odwołania
Porr (zawarte powyżej w pkt I.3).
Zdaniem Zamawiającego argument, że Warbud w innym postępowaniu przetargowym
stosował inne ceny niż w złożonej ofercie jest chybiony i nieudowodniony. Zamawiający nie
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
ma obowiązku ani uprawnień do badania innych postępowań przetargowych, w których
uczestniczyli wykonawcy, nawet wtedy jeśli takie postępowania dotyczą placówek o
zbliżonym do Zamawiającego charakterze działalności. Zamawiający uważa, że każde
zamówienie w zakresie robót budowlanych charakteryzuje się odmiennościami w sferze
technicznej, co na pewno nie pozostaje bez znaczenia dla konkretnych ofert składanych
przez wykonawców. Nie może to stanowić podstawy do żądania od Zamawiającego
odrzucenia oferty.
Zamawiający wskazał, że ta sama konkluzja dotyczy wyliczeń z odwołania INSO
dotyczących ekonomicznej opłacalności wybranej oferty i potencjalnego zysku, jaki Warbud
zaplanował. W ocenie Zamawiającego różnice w wartości poszczególnych ofert nie były
znaczące, zaś Zamawiający nie jest uprawniony ani zobowiązany do badania w trakcie
oceny danej oferty jej ekonomicznej opłacalności dla składającego ją wykonawcy.
Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia rażąco niskiej ceny ani nie ustanowił jakieś wartości,
od której zamawiający byłby zobligowany wszcząć procedurę wyjaśniania zaoferowanych
cen pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający powtórzył, że ze względu na występujące
różnice cenowe nie zrodziła się u niego wątpliwość, co do zaoferowania rażąco niskiej ceny,
a tym samym Zamawiający nie musiał przeprowadzać procedury wyjaśniania zaoferowanych
cen z art. 90 ust. 1 pzp.
(3.) Zarzut niezgodności oferty Warbud z przepisami powszechnie obowiązującego prawa
oraz nieważności oferty Warbud
Zdaniem Zamawiającego w argumentacji dotyczącej tych zarzutów podnoszona jest
kwestia zastosowania przez wybranego wykonawcę nieprawidłowej stawki VAT. Stąd
Zamawiający w pierwszej kolejności powołał się na adekwatność swojego stanowiska
odnośnie zarzutu odwołania Porr dotyczącego nieprawidłowej stawki VAT (pkt I.1. powyżej).
W ocenie Zamawiającego przy złożeniu przez wykonawcę oferty w kwocie brutto
rozliczanej kosztorysowo, zastosowanie potencjalnie nieprawidłowej stawki VAT do
rozliczenia konkretnych robót, obciąża wyłącznie Warbud. Zamawiający mógłby odrzucić
ofertę, gdyby zawierała inne niż obowiązujące stawki podatku VAT. Natomiast nie jest
uprawniony do badania zasadności zastosowania takiej, a nie innej – dopuszczalnej w
obowiązujących przepisach – stawki tego podatku do rozliczenia konkretnie wykonanych
prac. Tym samym, zdaniem Zamawiającego, argumenty o rzekomej oszczędności Warbud
na podatku VAT uznać należy za chybione. Zamawiający stwierdził, że Warbud, zgodnie z
wymogami SIWZ, złożył ofertę, która zawierała podatek VAT w stawkach obowiązujących w
aktualnym stanie prawnym. Zdaniem Zamawiającego należy przywołać następującą tezę
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 24 maja 2012 r. (sygn. akt KIO 920/12): z uwagi na
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
ogromną rozbieżność dostępnych powszechnie interpretacji i różne stanowiska organów
podatkowych zajmujących się wydawaniem interpretacji indywidualnych dla podatników,
a także różnorodność stanów faktycznych objętych zakresem interpretacji, nie można
działaniom zamawiającego, który nie odrzucił żadnej z ofert mimo zastosowania w nich
różnych stawek podatku, przypisać działań wskazujących na naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający stwierdził, że w świetle powyższego nie miał podstaw do odrzucenia
wybranej oferty z tych przyczyn czy też stwierdzenia jej nieważności w oparciu o art. 58 kc.
(4.) Zarzut złożenia przez Warbud oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji
Zdaniem Zamawiającego w argumentacji tego zarzutu Odwołujący INSO powołuje się
na zaniżenie przez Warbud swojej oferty w zakresie cen jednostkowych wybranych
elementów prac, jak również na zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT. Stąd
Zamawiający uznał za adekwatną i wystarczającą swoją argumentację przedstawioną
powyżej odpowiednio w pkt I.3 i II.1 oraz w pkt ll.2. Zamawiający podsumował, że nie
zachodzą przesłanki odrzucenia oferty Warbud jak również uznania jej za czyn nieuczciwej
konkurencji.
(5.) Zarzuty dotyczące niezgodności oferty Porr z SIWZ:
(a) w zakresie kolumny anestezjologicznej – 4 pkt 4 i 29 tabeli 1. załącznika nr 2 do SIWZ
Wedle oceny Zamawiającego zarzut jest chybiony. Na stronie 277 oferty jest podana
wartość udźwigu kolumny – 340 kg. Wykonawca był zobowiązany do złożenia w tym
względzie oświadczenia (dotyczy pkt 4 tabeli 1.), co też nastąpiło. Według Zamawiającego w
przedstawionej instrukcji obsługi urządzenia TruPort 5000/7000 na str. 67 znajduje się
informacja dotycząca udźwigu oferowanego urządzenia oferowanego przez Odwołującego
(str. 350 oferty).
(b) w zakresie kolumny chirurgicznej – pkt 35 tabeli 2. załącznika nr 2 do SIWZ
Według Zamawiającego zarzut jest chybiony, gdyż na str. 286 oferty Porr znajduje się
instrukcja dotycząca także obsługi urządzenia TruPort 7500. Przedstawione przez
Odwołującego Porr w ofercie informacje dotyczące wartości udźwigu kolumny chirurgicznej
były wystarczające do przyjęcia, że proponowane urządzenie spełnia wymogi SIWZ.
(c) w zakresie schowków na nadmiar kabli w kolumnie chirurgicznej – pkt 39 tabeli. 2
załącznika nr 2 do SIWZ.
Zamawiający ocenił zarzuty jako bezzasadne, gdyż Odwołujący Porr spełnił
wymagania SIWZ odnośnie tego punktu. Zamawiający podkreślił, że nie jest w stanie
zweryfikować każdego przedstawionego mu w ofercie prospektu producenta czy też
instrukcji obsługi na okoliczność ich ewentualnego zmanipulowania. Zamawiający uznał, że
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
kolumna z oferty spełnia jego wymagania w zakresie schowków (ich wielkości).
(d) w zakresie kolumny laparoskopowej – pkt 4 i 32 tabeli 3. załącznika nr 2 do SIWZ.
Zamawiający podniósł, że jego intencją w odpowiedzi na pytanie z 28 września
2012 r., dopuszczającą długość ramion kolumn 2000 mm +/- 10 % było objęcie powyższym
parametrem wszystkich kolumn stanowiących przedmiot zamówienia.
(e) w zakresie mostów intensywnej terapii – pkt 20, 31-33, 43 i 45 tabeli 6. załącznika nr 2 do
SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący INSO dokonuje nadinterpretacji treści
wynikającej z odpowiedzi na pytanie nr 265. Zgodnie z jej treści Zamawiający dopuścił
system zabezpieczający blokowanie ruchu głowicy zasilającej wzdłuż belki zarówno
pneumatyczne jak i mechaniczne. Oznacza to, że dopuszczone zostały oferty w zakresie
mostów intensywnej terapii, w których blokowanie ruchu głowicy zasilającej mogło być
pneumatyczne albo mechaniczne albo pneumatyczne i mechaniczne. Porr zaoferował
urządzenie z blokadą głowicy o charakterze mechanicznym, co było zgodne z SIWZ.
Co do wyposażenia głowicy w schowki na nadmiar rur i kabli umożliwiających ukrycie
ich wewnątrz głowicy zasilającej, Zamawiający wskazał, że rozwiązanie przedstawione przez
Porr spełniało jego oczekiwania.
Co do pkt 33 oraz 45 tabeli 6. – Zamawiający oświadczył, że potraktował podany
udźwig wózka jezdnego jako udźwig kolumny mostów intensywnej terapii. Dla celów
Zamawiającego, oferta Odwołującego Porr w tym zakresie była zgodna z wymogami SIWZ.
Odnośnie pkt 43 tabeli 6. – Zamawiający podniósł, że na str. 385 oferty Porr znajduje
się zapis, że pod półką na moście intensywnej terapii jest przestrzeń na umieszczenie w niej
nadmiernej długości kabli elektrycznych. Stawiany w tym względzie wymóg został spełniony.
(f) Niezgodność oferty Porr z SIWZ w zakresie odpowiedzi na pytania nr: 356, 357, 383, 403,
404 i 406
Zdaniem Zamawiającego powyższe zarzuty są tożsame z zarzutami podniesionymi w
stosunku do Warbudu, stąd powołał się na swoją argumentację zawartą w pkt II.1 lit. a
powyżej. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że pozycje wskazane przez Odwołującego
INSO jako rzekomo zmodyfikowane niezgodnie z treścią SIWZ, zostały sporządzone zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w odpowiedzi na pytanie nr 358 dla pozycji 175
czy też pytanie 356 dla pozycji 193.
III. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutów odwołania Warbud
(1.) Zarzuty dotyczące oferty Porr
(i) Zarzuty dotyczące niezgodności oferty Porr z treścią SIWZ w zakresie aparatury
medycznej:
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
(1.) tabela 4. lampy operacyjne – pkt 37 i tabela 5 Lampy zabiegowe (porodowe) – pkt 35
Zdaniem Zamawiającego zarzut jest chybiony, gdyż w odpowiedziach na pytania
bezspornie dopuścił lampy bez oświetlenia ENDO ale z podświetlanymi relingami. W ofercie
zostały zaoferowane lampy bez trybu ENDO (w rozumieniu opisu SIWZ) ale za to
z podświetlanymi relingami, co spełniało wymagania Zamawiającego.
(2.) tabela 4. lampy operacyjne – pkt 41 i tabela 5. lampy zabiegowe (porodowe) – pkt 39
Według Zamawiającego zarzut jest bezpodstawny, gdyż w treści pytań dotyczących
lamp zabiegowych pojawia się słowo operacyjna ale pytania skierowane do Zamawiającego
zostały podzielone za pomocą nagłówków na grupę lampy operacyjne i grupę lampy
zabiegowe. W każdej grupie pytania były takie same, bo dotyczyły takich samych lamp.
Zamawiający publikując pytania i odpowiedzi pominął nagłówek dotyczy lamp zabiegowych,
nie ma jednak wątpliwości, że intencją Zamawiającego było wyrażenie zgody na ten
parametr również w odniesieniu do lamp zabiegowych. Bezpodstawne jest wywodzenie, że
Zamawiający zgodził się na te parametry w przypadku lamp operacyjnych a nie zgodził się w
przypadku lamp zabiegowych, które mają mniejsze wymagania. Według Zamawiającego
odpowiedzi na pytania 260 i 261 dotyczyły także lamp zabiegowych.
(3.) tabela 4 lampy operacyjne – pkt 43 i tabela 5. lampy zabiegowe (porodowe) – pkt 40
Zdaniem Zamawiającego zarzut jest chybiony z tego samego powodu, co poprzedni
zarzut. Według Zamawiającego odpowiadając na pytania dopuścił mniejszą żywotność
matryc dla obu rodzajów lamp: zabiegowych (porodowych) i operacyjnych, jak również stałą
średnicę plamy świetlnej dla obu rodzajów lamp.
(4.) tabela 6. mosty intensywnej terapii – pkt 20; (5.) tabela 6. mosty intensywnej terapii – pkt
31; (6.) tabela 3. kolumna laparoskopowa – pkt 4
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko odnośnie analogicznych zarzutów z
odwołania INSO.
(7.) tabela nr 3. kolumna laparoskopowa – pkt 14
Według Zamawiającego zarzut chybiony, gdyż uznał, że skoro oferent zmieścił na
długości ramienia całe oprzyrządowanie techniczne (w tym gniazda) to spełnił wymagania
SIWZ.
(ii) Zarzuty dotyczące braku w ofercie Porr dokumentów potwierdzających, że oferowane
dostawy spełniają wymagania Zamawiającego:
(1.) tabela 1. kolumna anestezjologiczna – pkt 29; (2.) tabela 2. k chirurgiczna – pkt 35; (3.)
tabela 2. kolumna chirurgiczna – pkt 39; (4.) tabela 3. kolumna laparoskopowa – pkt 32; (5.)
tabela 6. mosty intensywnej terapii – pkt 33; (6.) tabela 6. mosty intensywnej terapii – pkt 43;
(7.) tabela 6. mosty intensywnej terapii – pkt 45
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko odnośnie analogicznych zarzutów
z odwołania INSO.
(iii) Zarzuty dotyczące niezgodności oferty Porr z treścią SIWZ w zakresie kosztorysu
Zamawiający odesłał do stanowiska zajętego odnośnie zarzutów INSO dotyczących
kosztorysu Warbud (pkt II.1 lit a powyżej).
(2.) Zarzuty dotyczące oferty INSO
(i) Zarzut dotyczący braku w ofercie INSO dokumentów potwierdzających, że oferowane
urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego.
Według Zamawiającego zarzut jest chybiony, gdyż Zamawiający uznał, że
oświadczenie oferenta w tym względzie jest wystarczające dla celów rozstrzygnięcia
niniejszego postępowania.
(ii) Zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty Odwołującego INSO z treścią SIWZ
Zdaniem Zamawiającego wszystkie podniesione zarzuty są chybione. Zamawiający
uznał, że wprowadzone inne nazewnictwo w opisie pozycji kosztorysowych nie powoduje
zmiany czy też nieważności oferty i nie będzie przeszkodą w prawidłowym rozliczeniu
kosztorysowym inwestycji.
Zarzut nieprawidłowej stawki VAT w ofercie INSO
Wedle Zamawiającego zarzut jest także chybiony. Zamawiający odesłał do swojego
stanowiska dotyczącego wskazywania przez wykonawców stawek VAT przedstawionego
przy odpowiedzi na odwołanie INSO (pkt I.1).
(3.) Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Budimex
(1.)
Zdaniem Zamawiającego zarzut chybiony, gdyż harmonogram jest jedynie propozycją
wykonawcy i informacją o sposobie i czasie realizacji poszczególnych elementów zadania i
nie ma nic wspólnego z fakturowaniem inwestycji. O przyjętych fakturach do zapłaty
decyduje ostatecznie Zamawiający.
(2.)
W ocenie Zamawiającego zarzut bezzasadny, gdyż uznał, że pozycja 892 kosztorysu,
jako pozycja uproszczona, spełnia jego oczekiwania.
Zamawiający przekazał pozostałym wykonawcom kopie odwołań: 2 listopada 2012 r.
– odwołania INSO i odwołania Porr, 5 listopada 2012 r. – odwołania Warbud. Do Prezesa
Izby zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
następujący wykonawcy:
– 5 listopada 2012 r. – Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie – odpowiednio w sprawach
o sygn. akt: KIO 2394/12 i KIO 2395/12;
– 5 i 6 listopada 2012 r. Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie – odpowiednio
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
w sprawach o sygn. akt: KIO 2394/12 i KIO 2415/12;
– INSO Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzibą we Florencji – w sprawie o sygn.
akt KIO 2415/12;
– wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie oraz Ferroval Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie – w sprawie o sygn. akt
KIO 2415/12
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony którejkolwiek ze spraw oraz
zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie
i z zachowaniem wymogu przekazania jego kopii Stronom, a więc zgodnie z przepisem art.
185 ust. 2 pzp, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia nieskuteczności zgłoszonych
przystąpień.
Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone przez każdego z Odwołujących – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
że którekolwiek z odwołań podlega odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek
określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników przez
Przystępującego Porr złożył wniosek o odrzucenie odwołania INSO na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 pzp, który został poparty przez Zamawiającego i Przystępującego Warbud.
Wniosek został uzasadniony w następujący sposób – odwołanie INSO zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony, gdyż F……….. P……… – który podpisał
pełnomocnictwo z 20 października 2012 r. dla radcy prawnego M…… B……… do wniesienia
odwołania i reprezentowania przed Izbą – sam nie był uprawniony do reprezentowania w tym
zakresie spółki INSO. Przystępujący Porr na podstawie załączonego do odwołania
zaświadczenia o wpisie do działu zwykłego do Izby Handlu, Przemysłu, Rzemiosła
i Rolnictwa we Florencji z 14.09.2012 r. ustalił, że prawo reprezentowania INSO wobec
F…….. P………. posiadał m.in. następujące uprawnienia: po pierwsze – prawo
reprezentowania spółki przed organami sadowymi, administracyjnymi i podatkowymi,
zarówno zwykłymi jak i specjalnymi, krajowymi, regionalnymi i lokalnymi (pkt 1, 2 i 3); po
drugie – w zakresie ograniczonym do kwoty 10.000.000 Euro – prawo uczestniczenia w
postępowaniach przetargowych oraz – w przypadku wygranej/ pozyskania zamówienia –
zawarcia odnośnych umów (pkt 12 oraz pkt T). Przystępujący ocenił, że na podstawie
przedłożonego pełnomocnictwa F…….. P……….. jest uprawniony do podejmowania
czynności/ udzielania pełnomocnictw w związku z uczestnictwem INSO w postępowaniach
przetargowych do kwoty 10.000.000 euro czy reprezentowania tej spółki przed organami
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
administracyjnymi, sądowymi i podatkowymi, wszelkich szczebli, wszelkich instancji, nie
pozostaje jednak uprawniony do reprezentowania INSO przed Krajowa Izba Odwoławczą,
która nie jest żadnym z powołanych wyżej organów. W szczególności Krajowa Izba
Odwoławcza, ani Prezes Krajowej Izby Odwoławczej nie są organami administracji
(publicznej), lecz organem orzekającym innym niż sąd (Przystępujący powołał się na
postanowienie z 17 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 35/12 coraz postanowienie NSA z 27
września 2011 r., sygn. II GSK 1842/11). Przystępujący wskazał również, że dla skutecznego
wniesienia odwołania konieczne jest pełnomocnictwo rodzajowe, umocowujące do
dokonania konkretnej czynności, co wynika z faktu, że postępowanie odwoławcze nie jest
integralną częścią postępowania o zamówienia publiczne, nie toczy się przed zamawiającym
ale przed zupełnie niezależnym podmiotem.
Izba zważyła, że wniosek o odrzucenie odwołania opiera się na wybiórczej i błędnej
interpretacji załączonego do odwołania wypisu z Rejestru Przedsiębiorstw we Florencji z 14
września 2012 r. W pierwszej kolejności w dokumencie tym ujawniono następujące zasady
reprezentacji: Prawo reprezentowania spółki wobec osób trzecich oraz przed sądem posiada
Prezes Zarządu… Ponadto prawo reprezentowania spółki posiadają również prokurenci,
dyrektorzy generalni, o ile zostali powołani – w zakresie przyznanych im umocowań. F………
P……… łączy uprawnienia z tytułu pełnienia różnych funkcji. Po pierwsze – posiada
uprawnienia jako Pełnomocnik oraz Dyrektor Generalny – między innymi do reprezentowania
spółki przed organami sądowymi, administracyjnymi i podatkowymi, zarówno zwykłymi jak i
specjalnymi, krajowymi regionalnymi i lokalnymi, na każdym etapie i w dowolnej instancji (pkt
1), a także mianowania pełnomocników procesowych, jak również do wskazywania
adwokatów i mianowania pełnomocników procesowych przed tymi samymi organami (pkt 3).
Powyższe uprawnienia pełnomocnika są zupełnie niezależne i odrębne od uprawnień, które
F………. P……….. ma jako Członek Zarządu oraz Prokurent. W ramach prerogatyw
wynikających z tytułu pełnienia tych stanowisk wskazano między innymi reprezentowanie
spółki we Włoszech i za granicą wobec centralnych i lokalnych organów administracji
państwowej, instytucji państwowych i prywatnych, osób fizycznych i prawnych oraz przed
organami sądowymi, administracyjnymi i podatkowymi; podejmowanie w imieniu i na rzecz
spółki – w zakresie niżej opisanych umocowań – wszelkich czynności związanych z
przedmiotem działania spółki, za wyjątkiem tych, które przepisami prawa i postanowieniami
statutu są zastrzeżone do kompetencji Zarządu lub Zgromadzenia Wspólników. Szczególnie
– by podać tytułem przykładu, który nie wyczerpuje zakresu uprawnień – zostają nadane
umocowania do wykonywania następujących uprawnień:
(…)
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
Q. udzielanie pełnomocnictw, pełnomocnictw procesowych i – w ogólnym rozumieniu –
wszelkich uprawnień do reprezentowania: prawnikom, obrońcom i właściwym specjalistom w
celu sformułowania pozwów, odwołań, sprzeciwów, ugód i – w ogólności – podejmowania
wszelkich czynności sądowych i pozasądowych, przed organami administracyjnymi i
sądowymi każdego rodzaju, na każdym etapie, każdej instancji sądownictwa włoskiego i
zagranicznego (…); prawo wnoszenia pozwów, sprzeciwów, odwołań w postępowaniach
administracyjnych, odwołań do władz administracji państwowej i samorządowej,
występowania zarówno według ustalonego porządku jak i bez zachowania tego porządku
(…)
T. podejmowanie wszelkich czynności związanych z udziałem w przetargach, aukcjach,
licytacjach publicznych i prywatnych (…) oraz w ogólnym rozumieniu, we wszystkich
publicznych postępowaniach jawnych prowadzonych przez instytucje administracji
państwowej, instytucje państwowe i podmioty ogłaszające przetarg, instytucje i spółki
równoważne, we Włoszech i za granicą (…) Wykonanie wszystkich koniecznych czynności,
przygotowanie i dostarczenie wszelkich koniecznych, lub tylko potrzebnych, dokumentów –
zarówno na etapie składania oferty, jak i w trakcie postępowania przetargowego oraz w
kolejnych etapach, następujących po przyznaniu zlecenia, ze szczególnym – choć nie
wyłącznym – uwzględnieniem czynności związanych i z tego wynikających, z prawem
składania samodzielnie podpisu, w trybie rozłącznym, oraz z ograniczeniem wartości – w
odniesieniu do pojedynczego przetargu, licytacji czy czynności – do kwoty 10.000.000,00
(dziesięć milionów) Euro;
X. udzielanie upoważnień i pełnomocnictw osobom trzecim, również nie będącym
pracownikami spółki, w celu dokonania jednej lub kilku czynności opisanych w poprzednich
punktach.
W ocenie Izby do wniesienia odwołania i reprezentowania przed Izbą, a także
udzielania w tym zakresie dalszych pełnomocnictw, wystarczające są uprawnienia, którymi
dysponuje F……… P…………. jako pełnomocnik oraz dyrektor generalny. Wbrew
twierdzeniom Przystępującego z przywołanych powyżej pkt 1 i 3 wynika szerokie
umocowanie do reprezentowania zarówno przed organami sprawującymi wymiar
sprawiedliwości, jak i przed organami podatkowymi, niezależnie od ich szczebla i rodzaju.
Zupełnie niezrozumiałe i niezasadne jest domaganie się aby we włoskim rejestrze wpisane
było umocowanie do reprezentowania przed Krajową Izbą Odwoławczą działającą w Polsce.
Natomiast rodzajowe pełnomocnictwo zostało udzielone przez ujawnioną w tym rejestrze
osobę pełnomocnikowi, który podpisał odwołanie. Ponadto należy zauważyć, że Krajowa
Izba Odwoławcza jest sądem w rozumieniu prawa unijnego (art. 267 TFUE), co zostało
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
potwierdzone zarówno przez Komisję Europejską, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej, a status ten jest niesprzeczne z używanym przez Przystępującego określeniem
organ orzekający inny niż sąd (w rozumieniu przepisów krajowych). Natomiast wywiedzione
przez Przystępującego z lit. T ograniczenie kwotowe, nie tylko podmiotowo nie dotyczy
uprawnień pełnomocnika, ale również przedmiotowo w ogóle nie dotyczy kwestii wnoszenia
środków ochrony prawnej w postępowaniu odwoławczym, które – jak sam zauważył
Przystępujący – nie jest fazą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi
na wystarczający zakres uprawień F………… P.……….. jako pełnomocnika oraz dyrektora
generalnego, nie mają żadnego znaczenia nieudowodnione twierdzenia podnoszone na
rozprawie, że uprawnienia tej osoby jako członka zarządu i prokurenta (w rozumieniu prawa
włoskiego) wygasły z uwagi na określenie czasu pełnienia tych funkcji: do zatwierdzenia
bilansu na dzień 31.12.2011.
Izba nie uwzględniła również wniosku Przystępującego INSO o odrzucenie odwołania
Warbud na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 2 pzp jako wniesionego przez podmiot
nieuprawniony z uwagi na brak interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 pzp. Warbud jako
wykonawca, którego oferta została wybrana z pewnością nie jest podmiotem
nieuprawnionym w rozumieniu przesłanki z art. 189 ust. 1 pkt 2 pzp, która nie dotyczy kwestii
braku legitymacji do wniesienia odwołania w myśl art. 179 ust. 1 pzp.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania
odwoławczego w którejkolwiek sprawie, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której
Strony podtrzymały swoje stanowiska (nie licząc cofnięcia przez Odwołujących pojedynczych
zarzutów), a Przystępujący poparli stanowisko Zamawiającego, składając również pisma, w
których ustosunkowali się do zarzutów odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępujących, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania i innych pismach
składanych w toku postępowania odwoławczego, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności przeprowadzając dowody
z następujących dokumentów: s.i.w.z. wraz z pytaniami i udzielonymi wyjaśnieniami,
złożonych ofert i protokołu postępowania. Izba wzięła również pod uwagę dowody załączone
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
do odwołań i pism składanych w toku postępowania odwoławczego, a także
przedstawionych na rozprawie – dokonując oceny ich znaczenia dla rozstrzygnięcia o
zarzutach odwołania.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
zarówno Odwołujący INSO, jak odwołujący Porr wykazali, że mają interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, w którym złożyli oferty, a także, że mogą ponieść szkodę
w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami ustawy pzp, które pozbawiają ich
możliwości uzyskania zamówienia.
Brak po stronie Odwołującego Warbud legitymacji do wniesienia odwołania
Natomiast Izba odmówiła takiej legitymacji Odwołującemu Warbud, który
w następujący sposób uzasadnił w odwołaniu spełnienie przesłanki z art. 179 ust. 1 pzp.
Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść
szkodę. Choć jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, to zaniechanie odrzucenia
ofert złożonych przez Porr, INSO i Konsorcjum Budimex może mieć wpływ na zawarcie
przez Zamawiającego umowy z Odwołującym, gdyż jest wysoce prawdopodobne, że co
najmniej jeden z tych wykonawców będzie kwestionował wybór oferty najkorzystniejszej a
Odwołujący przystępując do takiego odwołania nie będzie mógł kwestionować interesu w
uzyskaniu zamówienia podnosząc niezgodność treści oferty z treścią SIWZ konkurencyjnego
wykonawcy. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, to podważanie interesu wykonawców, których
oferty podlegają odrzuceniu w kwestionowaniu oferty Warbudu może odbyć się jedynie przez
wniesienie samodzielnego odwołania. Zdaniem Odwołującego w przypadku gdy Izba
rozpatruje odwołania łącznie przesłanki uprawniające do wniesienia odwołania z art. 179 pzp
powinny być badane w kontekście istniejącego stanu faktycznego (na dzień orzekania), w
tym sytuacji procesowej. Natomiast szkoda w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, według
Odwołującego, może polegać także na tym, że Zamawiający nie odrzucając oferty
konkurencyjnej (a mając do tego podstawy) dopuścił do sytuacji, w której wybrana oferta jest
przez tego wykonawcę kwestionowana. Odwołujący podsumował: nie powinno budzić
wątpliwości, że w przypadku gdy odwołanie w przedmiotowym postępowaniu złoży co
najmniej jeden z pozostałych wykonawców, kwestionując ofertę Warbudu, to wówczas
Warbud posiadać będzie interes w kwestionowaniu ofert pozostałych wykonawców.
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
W ocenie Odwołującego odmienna interpretacja przesłanek z art. 179 ust. 1 pzp de
facto pozbawiałaby go prawa dostępu do efektywnych środków ochrony prawnej. Nie może
być takiej sytuacji, w której uwzględnienie odwołania wobec jednej z ofert, prowadziłoby do
wyboru oferty niespełniającej wymagań SIWZ, której już nikt z wykonawców nie może
zakwestionować. Wybór oferty niespełniającej wymagań SIWZ nie może stać wyżej niż
ryzyko związane z koniecznością unieważnienia postępowania.
Odwołujący stwierdził, że za dopuszczalnością wnoszenia odwołania przez
wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza przemawia Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołujący zacytował następujące fragmenty orzeczenia Izby z 20 czerwca
2011 r. (sygn. akt KIO 1237/11): Izba nie podziela poglądów, iż wykonawca nie ma interesu
w skarżeniu zaniechań zamawiającego, w sytuacji gdy jako najkorzystniejsza została
wybrana jego oferta. Otóż wybór ten, jeżeli nie miał charakteru ostatecznego, to odwołujący
winien się liczyć z tym, że konkurent, który złożył ofertę z korzystniejszą ceną, może
skorzystać ze środków zaskarżenia i podnieść skuteczne zarzuty przeciwko odrzuceniu jego
oferty (...). Dla wykazania interesu, nie jest konieczne doznanie uszczerbku, ale wystarczy
samo jego zagrożenie, potencjalna możliwość prowadząca do takiego rozwoju sytuacji w
dalszym przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Potwierdza to
orzecznictwo ETS w wyroku z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie Fritsch, Chiari & Partner,
Ziviltechniker GmbH i inni v. Autobahnenund Schnellstrassen-Finanzierungs-AG, Asfinag (C-
410/01, [2003] ECR 6413, nr w SIP Lex: 158605), gdzie Europejski Trybunał Sprawiedliwości
wyraził pogląd: „fakt, że artykuł 1 ust. 3 Dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji przepisów
ustawowych, wykonawczych i administracyjnych, odnoszących się do stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane,
zmienionej Dyrektywą 92/50 odnoszącą się do koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych, wyraźnie pozwala Państwom Członkowskim określać szczegółowe zasady,
wedle których muszą wprowadzić procedury odwoławcze (zapewnione tą dyrektywą),
dostępne dla każdej osoby, która ma lub miała interes w uzyskaniu danego zamówienia i
która była lub ryzykuje bycie poszkodowaną w wyniku domniemanego naruszenia, co nie
upoważnia instytucji zamawiających do nadawania terminowi <<interes w uzyskaniu danego
zamówienia >> interpretacji, która mogłaby ograniczać efektywność tej dyrektywy. (...) Jeżeli
bowiem zamawiający nie zbadał oferty w sposób skrupulatny, dokładny i całościowy, do
czego był zobowiązany, zachowując zasady równego traktowania wykonawców i
prowadzenia postępowania z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji, to już wówczas
należało przypisać zamawiającemu naruszenie przepisów i zaniechanie wykonania
czynności nakazanych ustawą, stanowiące podstawę i uprawniające do wniesienia
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
odwołania. (...) Zdaniem Izby, zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków
ochrony prawnej, wymaga aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone w zasadzie po
pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba zważyła, że wbrew intencji Odwołującego, większa część powyższej
argumentacji prowadzi do wniosku, że Warbud nie ma interesu we wniesieniu odwołania od
objętych zarzutami czynności lub zaniechań Zamawiającego, gdyż nie wpływają one
w żaden sposób na możliwość uzyskania przez Warbud przedmiotowego zamówienia.
W chwili wnoszenia odwołania interes Warbudu w uzyskaniu zamówienia był zaspokojony,
gdyż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, przy czym istotne jest, że jednocześnie
była to oferta z najniższą ceną, która jest jedynym kryterium oceny ofert. Niewątpliwie
z uwagi na możliwość odwołania się przez wykonawców sklasyfikowanych na dalszych
miejscach od tej czynności Zamawiającego, wybór ten nie ma charakteru ostatecznego.
W tej sytuacji nie można odmówić Warbudowi prawa ochrony swojego interesu w utrzymaniu
w mocy decyzji Zamawiającego za pomocą przewidzianych w ustawie środków ochrony
prawnej, które nie ograniczają się na tym etapie do odwołania lecz również przewidują
instytucję zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W ocenie Izby
odwołanie i przystąpienie są odrębnymi środkami ochrony prawnej, z których skorzystanie
uwarunkowane jest odrębnymi przesłankami (odwołanie: interes w uzyskaniu zamówienia
i szkoda; przystąpienie: interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się
przystępuje), a zatem w zależności od konkretnej sytuacji i konfiguracji występującej
w postępowaniu wykonawca może skorzystać z obu tych środków albo tylko z jednego
z nich. Warbud skorzystał z możliwości zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego
(a zatem przeciwko Odwołującym INSO i Porr), prawidłowo powołując się na posiadania
interesu w oddaleniu odwołań kwestionujących wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
W ocenie Izby możliwość zgłoszenia tych przystąpień w pełni zagwarantowała Warbudowi
ochronę jego interesu w uzyskaniu zamówienia. Nawet w razie zmiany stanowiska
Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego, tzn. uznania w całości zarzutów
odwołania, Warbud dzięki zgłoszeniu sprzeciwu nadal mógłby skutecznie bronić się przed
zarzutami
odwołań
niżej
sklasyfikowanych
wykonawców.
Możliwość
wykazania
niezasadności tych zarzutów w drodze skorzystania z przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego jest zatem w pełni wystarczająca dla ostatecznego
uzyskania przez Warbud przedmiotowego zamówienia. Przystąpienie do postępowania
odwoławczego stanowi zatem w tej sytuacji efektywny środkiem ochrony prawnej, którego
domaga się Warbud. Natomiast z punktu widzenia ochrony jego interesu w uzyskaniu
zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp obojętne jest wykazywanie, że oferty INSO
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
i Porr powinny zostać odrzucone. Zdaje się to dostrzegać sam Odwołujący, gdyż w końcowej
części swojej argumentacji de facto domaga się przyznania mu legitymacji do wniesienia
odwołania z uwagi na ryzyko unieważnienia postępowania w razie wyboru innej oferty.
Tymczasem mogłoby to nastąpić wyłącznie w razie gdyby okazało się, że wybór oferty
Warbudu był nieprawidłowy, gdyż oferta ta podlega odrzuceniu. Legitymacja, o której mowa
w art. 179 ust. 1 pzp nie przysługuje wykonawcy, który sam nie mogąc już uzyskać
zamówienia, zmierza wyłącznie do wykazania, że inni wykonawcy również nie powinni tego
zamówienia uzyskać, to znaczy de facto zmierzającego do unieważnienia postępowania.
Interes wnoszącego odwołanie nie może sprowadzać się do uniemożliwienia uzyskania
zamówienia przez innego wykonawcę. Z uwagi na te okoliczności nie sposób również
stwierdzić, że Warbud może ponieść szkodę z uwagi na objęte zarzutami odwołania
czynności i zaniecania Zamawiającego. Szkoda, o której mowa w art. 179 ust. 1 pzp, nie
może również sprowadzać się do tego, że inni wykonawcy uzyskają zamówienie, choć
powinno ono być unieważnione.
Izba stwierdziła, że powyżej przytoczony za odwołaniem cytat z uzasadnia wyroku w
sprawie o sygn. akt KIO 1237/11 został wybiórczo dobrany (zwrócili na to uwagę
Przystępujący Porr i Przystępujący INSO). Zacytowane rozważania Izby dotyczyły
możliwości skutecznego podnoszenia przez wybranego wykonawcę zarzutów względem
ofert, które gdyby nie zostały odrzucone to według kryteriów oceny ofert mogłyby zostać
uznane za korzystniejsze. Nie ma wątpliwości, że w takiej sytuacji wykonawca ma interes
w podniesieniu zarzutów dotyczących wszelkich wad konkurencyjnych ofert, które nie zostały
dostrzeżone przez Zamawiającego. Może to uczynić wyłącznie przez wniesienie własnego
odwołania, gdyż jako przystępujący może tylko bronić zasadności wad stwierdzonych przez
Zamawiającego i bronić zasadności wyboru swojej oferty.
Ustalenie przez Izbę braku legitymacji Odwołującego Warbud do wniesienia
odwołania przesądza o losach tego odwołania, które podlega oddaleniu bez badania
zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów. Przesłanki z art. 179 ust. 1 pzp mają
bowiem charakter materialnoprawnych przesłanek warunkujących zasadność wniesionego
środka ochrony prawnej.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniach, podtrzymanych na rozprawie
i podlegających rozpatrzeniu, Izba stwierdziła, że żadne z dwóch pozostałych odwołań nie
może zostać uwzględnione.
I. Zarzuty dotyczące niezgodności oferowanego sprzętu medycznego z wymaganiami s.i.w.z.
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
A. Zarzuty odwołania INSO dotyczące sprzętu medycznego z oferty Porr
Znalazły potwierdzenie niektóre spośród podniesionych przez Odwołującego INSO
niezgodności oferty Przystępującego Porr w zakresie sprzętu medycznego z wymaganiami
opisanymi w załączniku nr 2 do s.i.w.z. W ocenie Izby Medyczna jednostka zasilająca
podsufitowa model JK-MED/01 ITS (producent: Just Metalik) – nie spełnia wymagań
opisanych w pkt 31 i 43 tabeli 6. dla mostów intensywnej terapii.
Oba te punkty zawierają nie tylko opis wymaganego rozwiązania w zakresie
schowków, lecz także precyzują żądanie potwierdzenia jego spełniania za pomocą zdjęcia
z oryginalnego katalogu producenta przedstawiającego zaoferowane rozwiązanie. W ofercie
Porr zadeklarowano spełnianie opisanych tam wymagań, co nie znajduje pokrycia
na załączonych zdjęciach stanowiących element treści oferty w zakresie prezentacji
i potwierdzenia parametrów oferowanego sprzętu. O ile zatem w na stronie 166 oferty Porr
oświadczył, po pierwsze: Tak, głowica wyposażona w schowki na nadmiar rur i kabli
umożliwiająca ukrycie wewnątrz głowicy zasilającej nadmiar rur gazów medycznych oraz
kabli i przewodów teletechnicznych, jaki i po drugie: Tak, schowki na nadmiar kabli (2 szt.)
mocowane pod półką – o tyle zdjęcia na stronach 384 i 385 (na drugiej stronie znajduje się
powiększenie zdjęcia opatrzonego na poprzedniej stronie opisem) oferty wskazują,
że w rzeczywistości jest inaczej. Izba zważyła, że w tym przypadku potwierdzenie jest
powieleniem opisu wymagania Zamawiającego, bez odwołania się do jakiegoś odstępstwa,
które miałoby wynikać z udzielanych przed składaniem ofert wyjaśnień treści s.i.w.z. Z kolei
na zdjęciach widać pojedynczy otwór w kolumnie, choć opisano je w następujący sposób:
Pod półkami jednostek zasilania medycznego umieszczone są wejścia na nadmiernej
długości kable elektryczne urządzeń pozostawionych na półce lub mocowanych do szyn oraz
drążków sprzętowych. Zatem choć zdjęcie zdaje się dotyczyć wymagania z pkt 31
to dołączony opis dotyczy wymagania z pkt 43 – w rezultacie nie potwierdzając
jednoznacznie żadnego z nich z osobna, a z całą pewnością nie potwierdzając obydwu
naraz. Z jednej strony zaprezentowany schowek (zarówno według zdjęcia i jak i opisu) nie
zapewnia – jak słusznie zarzucono w odwołaniu – ukrycia wewnątrz głowicy zasilającej
nadmiaru rur gazów medycznych (co najwyżej zapewnia zagospodarowanie kabli
i przewodów teletechnicznych), co było przedmiotem wymagania z pkt 31. Z drugiej strony –
wbrew opisowi – na zdjęciach nie widać dwóch schowków zamocowanych pod półką
na sprzęt medyczny lecz jeden otwór znajdujący się w głowicy.
W ocenie Izby nie sposób usunąć w drodze wyjaśnień tych wewnętrznych
sprzeczności oferty, gdyż materiał zdjęciowy prezentujący oferowane rozwiązanie – a zatem
treść oferty – wskazuje wprost na jego niezgodność z wymaganiami opisu przedmiotu
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
zamówienia. Przystępujący Porr nie udowodnił, ani nawet nie podnosił, że zdjęcia nie
dotyczą oferowanego rozwiązania i zostały załączone przez pomyłkę. Wręcz przeciwnie – w
złożonym na posiedzeniu piśmie podtrzymał, że zaoferował głowicę wyposażoną w schowki
na nadmiar rur i kabli umożliwiające ukrycie wewnątrz głowicy zasilającej nadmiaru rur
gazów medycznych oraz kabli i przewodów teletechnicznych, załączając do oferty zdjęcie z
oryginalnego katalogu producenta przedstawiające zaoferowane rozwiązanie (strona 385
oferty), co pozostaje całkowicie zgodne z SIWZ oraz udzieloną przez Zamawiającego
odpowiedzią. Jednocześnie z tego samego zdjęcia na stronie 385 oferty ma wynikać, że Porr
zaoferował również schowki na kable pod półkami. Wytłumaczeniem owego paradoksu ma
być udzielona przez Zamawiającego pozytywna odpowiedź na pytanie 264: czy Zamawiający
dopuści doprowadzenie gazów medycznych do gniazd poboru w belce mostu wewnętrznymi
kanałami bez zewnętrznych rur elastycznych? Takie rozwiązanie zapewnia niezawodność
działania poprzez wyeliminowanie zjawiska zmęczenia przewodów gazowych przeginanych
w trakcie przemieszczania głowicy, co w efekcie prowadzi do utraty szczelności. Nie dotyczy
to wbudowanych w głowicę gniazd elektrycznych, informatycznych, ekwipotencjalnych. Takie
stanowisko Przystępującego jest wewnętrznie sprzeczne – z jednej strony po raz kolejny
potwierdza, że zaoferował głowicę wyposażoną w schowek na nadmiar rur gazów
medycznych i przewodów elektrycznych, a jednocześnie temu zaprzecza – twierdząc, że nie
zaoferował takiego rozwiązania bo nie musiał. Przystępujący pominął także, że pytanie 264
dotyczyło innego wymagania, opisanego w pkt 17 w następujący sposób: Doprowadzenie
mediów (gazy medyczne, energia elektryczna, itp.) z belki do głowicy zasilającej
wewnętrznymi kanałami systemu nośnego kolumn (bez zewnętrznych rur elastycznych).
Z przyzwalającej odpowiedzi Zamawiającego, de facto pozwalającej na niedoprowadzanie
gazów medycznych do głowicy, nie wynika jednak w żaden sposób rezygnacja z wymagania
posiadania przez głowicę schowków na nadmiar rur gazów medycznych. Wobec tego, że
gazy te i tak trzeba doprowadzić do urządzenia umieszczonego na półce zamocowanej do
głowicy, nie można również stwierdzić, że w takim przypadku obiektywnie nie może wystąpić
potrzeba zagospodarowania nadmiaru takich rur, tak jak nadmiaru przewodów elektrycznych
tych urządzeń. Powołanie się na powyższą odpowiedź dopiero po wniesieniu odwołania jest
tym bardziej nieprzekonujące, że w każdym innym przypadku w treści oferty Przystępujący
Porr opisywał odbiegające od pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia rozwiązanie wraz
z adnotacją, że czyni to na mocy odpowiedzi Zamawiającego dopuszczającej taką zmianę.
Należy zauważyć, że w przeciwieństwie do innych zarzutów, Przystępujący na potwierdzenie
spełniania wymagań opisanych w pkt 31 i 43 tabeli 6. załącznika nr 2 do s.i.w.z., nie
przedstawił żadnych dodatkowych dowodów (złożony na rozprawie dokument producenta
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
oferowanego mostu dotyczy potwierdzenia parametrów udźwigu). Izba oceniła stanowisko
Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie jako powierzchowne odniesienie się do zarzutów
odwołania, w szczególności nie wiadomo na jakiej podstawie Zamawiający stwierdził
spełnienie wymagania z pkt 31, skoro zdjęcia w tym zakresie nic nie przedstawiają, a nic
w ofercie nie wskazywało na to, że zadeklarowanie w tabeli spełnienia tego wzmagania
należy interpretować jako dopuszczalny brak spełnienia.
Izba zważyła, że stwierdzona niezgodność oferty Porr z treścią s.i.w.z. nie jest
wynikiem omyłki, a ponadto usunięcie tej sprzeczności wymagałoby zmiany treści oferty
w zakresie mostów intensywnej terapii, co jest niedopuszczalne z mocy art. 87 ust. 1 pzp Nie
można zatem w tym przypadku rozważać zastosowania art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp, zwłaszcza,
że aktualnie Przystępujący twierdzi, że nie musiał spełniać wymagania opisanego w pkt 31
tabeli 6. załącznika nr 2 do s.i.w.z. Tm samym potwierdza, że skonkretyzowany w ofercie
sprzęt JK-MED/01 ITS nie spełnia tego wymagania. Nawet gdyby nie było takiego
stanowiska i można było uznać, że treść wpisana w pkt 31 i 43 odpowiada rzeczywistej woli
Przystępującego, niedopuszczalne byłoby wezwanie go do uzupełnienia w trybie art. 26 ust.
3 pzp dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań potwierdzonych w tych punktach.
Zastosowanie tego przepisu również musi uwzględniać nadrzędny zakaz zmiany treści oferty
wynikający z art. 87 ust. 1 pzp. W sytuacji gdy dokumenty te nie tyle nie potwierdzają
spełnienie tych wymagań lecz wprost wskazują na ich niespełnienie przez konkretnie
zaoferowany sprzęt – zmiana tych dokumentów de facto również prowadziłoby do zmiany
treści oferty. Izba podziela zatem wyrażony w piśmiennictwie pogląd o konieczności
uwzględnienia korelacji pomiędzy prawem wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,
a zakazem dokonywanie przez niego zmiany treści złożonej oferty, wynikającym z art. 87 ust.
1 pzp: …przepisy o dokumentach dotyczących jakości przedmiotu zamówienia – art. 25 ust.
1, procedura ich uzupełnienia – art. 26 ust. 3 oraz przepisy rozporządzenia w sprawie
dokumentów nie mogą być rozumiane i właściwie stosowane w oderwaniu od oferty. Ich
składanie i możliwość uzupełnienia została co prawda uregulowana szczegółowo w art. 26
ust. 3, ale nie może prowadzić do naruszania norm odnoszących się do niezmienności
zobowiązania zawartego w ofercie. Możliwe jest więc uzupełnianie dokumentów i
oświadczeń, które potwierdzają np. jakość materiałów zaoferowanych, ale nie jest już
możliwa zamiana tych materiałów. Dokumenty te nie służą bowiem opisaniu oferowanego
produktu, lecz wyłącznie potwierdzeniu cech jakościowych produktu opisanego w ofercie.
[cyt. za Janusz Dolecki, Dokumenty wskazane przepisami art. 25 ust. 1 pkt 2 ,w: Zamówienia
Publiczne – Doradca, Nr 9/2010]. W konsekwencji należy uznać, że w zakresie niespełnienia
parametrów opisanych w pkt 31 i 43 tabeli 6. załącznika nr 2 treść oferty Porr jest niezgodna
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
z treścią s.i.w.z. definitywnie, gdyż nie można tej niezgodności skorygować za pomocą
instytucji uregulowanych w art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp i art. 26 ust. 3 pzp.
Nie znalazły natomiast potwierdzenia wszystkie pozostałe potrzymane przez
Odwołującego INSO zarzuty dotyczące niezgodności oferowanego przez Porr sprzętu
medycznego z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia (Odwołujący po zapoznaniu się
ze stanowiskiem Zamawiającego cofnął na rozprawie zarzut dotyczący niespełnienia
wymagania opisanego w pkt 20 tabeli 6 Załącznika nr 2 do s.i.w.z. w zakresie mechanizmu
blokowania ruchu głowicy zasilającej mostu intensywnej terapii). Przede wszystkim
większość z tych zarzutów polega na podnoszeniu do rangi niezgodności okoliczności braku
wyszczególnienia w prospektach wartości parametrów dla zaoferowanej konfiguracji sprzętu.
Zamiast tego wartości te podane są w przedziałach od minimum do maksimum, przy czym
jaka wartość jest właściwa zależy właśnie od konkretnej konfiguracji. W istocie Odwołujący
nie zarzuca, że zaoferowany sprzęt nie ma właściwości, o których istnieniu zapewnił
w odpowiedniej rubryce tabeli Przystępujący – lecz zarzuca brak ich dostatecznego
potwierdzenia w instrukcji obsługi lub w oryginalnym prospekcie (katalogu). Zdaniem
Odwołującego nie potwierdzono w wymagany sposób: w pkt 29 tabeli 1. – zadeklarowanych
przy wynoszącej 1995 mm długości wysięgnika 175 kg udźwigu Kolumny anestezjologicznej
TruPort 7000; w pkt 35 tabeli 2. – wskazanych dla 1600 mm długości wysięgnika 90 kg
udźwigu Kolumny chirurgicznej TruPort 7500; w pkt 32 tabeli 3. – podanego dla oferowanej
długości wysięgnika 1865 mm udźwigu Kolumny laparoskopowej TruPort 7500 wynoszącego
140 kg; w tabeli 6. dla mostu intensywnej terapii JK-MED/01 ITS, w pkt 33 – wartości
udźwigu kolumny aparaturowej wózka deklarowanej na 100 kg, a w pkt 45 – określonej na
55 kg wartości udźwigu wózka z rurą nośną po stronie infuzyjnej. W zakresie tych
szczegółowych zarzutów Izba zważyła, co następuje. Z jednej strony – Izba nie podziela
stanowiska Przystępującego, że w żadnym postanowieniu SIWZ nie zawarto wymogu
przedłożenia katalogu producenta dokładnie określającego wszelkie parametry i możliwe
rozwiązania, jakie charakteryzują dane urządzenia, traktując niniejszy dokument jako
poglądowy oraz dodatkowe źródło informacji na temat oferowanego urządzenia. Wskazane
powyżej punkty poświęcone były wyłącznie wymaganemu sposobowi potwierdzenia
spełnienia parametrów sprecyzowanych przez wykonawcę w punkcie poprzedzającym.
Natomiast z pkt 8 rozdziału VI s.i.w.z. wynika, że Zamawiający zażądał na potwierdzenie
zgodności oferowanego sprzętu medycznego i technicznego z wymaganiami dokumentów,
które m.in. opisane zostały w przywołanych powyżej punktach tabel. Należy przy tym
zauważyć, że zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi w odpowiedzi na pytanie 20
Zamawiający rozszerzył listę dokumentów, za których pomocą można potwierdzić spełnianie
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
wymagań przedmiotowych o kartę techniczną producenta opisującą dany sprzęt. Z drugiej
strony – w ocenie Izby nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której obiektywna niemożność
potwierdzenia w wymagany sposób rzeczywiście istniejącego i zgodnego z wymaganiami
Zamawiającego parametru, miałaby być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z
treścią s.i.w.z. Zamawiający precyzując żądane dokumenty jako instrukcję obsługi lub
oryginalny prospekt (katalog) powszechnie dostępny na stronie internetowej producenta, nie
uwzględnił możliwości, że dokumenty te mogą zawierać informacje zbiorcze, prezentowane
dla całej rodziny urządzeń. Przystępujący Porr dla kolumn rodziny TruPort załączył zarówno
katalog, jak i Instrukcję obsługi TruPort 5000/7000 Systemy kolumn sufitowych niemieckiego
producenta Trumpf Medizin Systeme GmbH + Co. KG, a zatem obydwa rodzaje pierwotnie
dopuszczonych dokumentów. Na ich podstawie można było stwierdzić, że parametry
oferowanych konfiguracji mieszczą się z dużym zapasem we wskazanych przez producenta
maksymalnych wartościach udźwigu do 340 kg dla TruPort 7000 i do 180 kg dla TruPort
7500, a zatem uwzględniają dobraną na potrzeby Zamawiającego długość kombinacji
ramion. Przede wszystkim Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowane konfiguracje kolumn
w rzeczywistości nie mają deklarowanych wartości udźwigu, pomimo mieszczenia się w
zakresach opisanych w tabeli katalogu. Natomiast Przystępujący przedstawił na rozprawie
dowody w postaci oświadczenia dyrektora sprzedaży producenta potwierdzającego
zadeklarowane w ofercie Przystępującego wartości obciążeń dla wszystkich trzech
oferowanych konfiguracji kolumn. Oświadczenie to zostało dodatkowo poparte wydrukami
dla każdej z trzech konfiguracji kolumn prezentującymi rzut boczny wraz z wymiarami i
udźwigiem.
Nieprzewidziana przez Zamawiającego trudność w potwierdzeniu parametrów dla
wymaganej konfiguracji kolumny dała o sobie znać w największym stopniu w przypadku
wymagania opisanego w pkt 39 tabeli 2., w którym dla Kolumny chirurgicznej sformułowano
zarówno wymóg posiadania schowków na nadmiar kabli (2 szt.), jak i żądanie aby zostało
załączone zdjęcie z oryginalnego, powszechnie dostępnego na stronie internetowej
producenta katalogu przedstawiającego zaoferowane rozwiązanie. W załączonym do oferty
przez Porr katalogu pt. TruPort: Dostosowujący się do Twoich potrzeb, znalazło się (strona
276 oferty) zdjęcie fragmentu kolumny opatrzone następującym podpisem: Możliwość
umieszczenia nadmiaru kabli w schowkach na ścianach głowicy (zdjęcie poniżej). Schowek
zamykany po umieszczeniu kabli. Odwołujący zarzucił, że tłumaczenie katalogu zostało
zmanipulowane, gdyż takie zdjęcie jak i podpis nie znajdują odzwierciedlenia w oryginalnym
katalogu (którego wydruk załączył do odwołania), a na zdjęciu nie widać żadnych schowków.
Stanowisko z odpowiedzi na odwołanie niczego nie wnosi – Zamawiający uznał, że wszystko
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
jest w porządku. Przystępujący odpowiedział natomiast w piśmie złożonym na rozprawie, że
strona 276 przedstawia zdjęcie pochodzące z katalogu, które zostało jedynie powiększone
celem drobiazgowego zobrazowania oferowanego rozwiązania, a nadto stwierdził, że:
zdjęcie natomiast znajdujące się w oryginalnym katalogu producenta, a i również załączone
przez INSO jako załącznik do odwołania, znajduje się na stronie 271 oferty Porr, na którym
to zdjęciu ewidentnie uwidocznione są schowki na nadmiar kabli (2 sztuki). Zaczynając od
ostatniej kwestii Izba stwierdziła, że pomimo stanowczych oświadczeń Przystępującego Porr,
na żadnym ze wspomnianych zdjęć nie widać jakiegokolwiek schowka, nawet zamkniętego.
Jednocześnie prawdą jest, że zdjęcie ze strony 276 oferty przedstawia powiększone zdjęcie
ze strony tytułowej katalogu (strona 267 oferty). Zdjęcie ze strony 271 ukazujące całą
kolumnę wiszącą na dwuczęściowym ramieniu nic nie wnosi do sprawy, zwłaszcza, że jest
mniej wyraźne i nie dotyczy prezentacji schowków. Na powiększonym zdjęciu ze strony 276
widać natomiast wbudowany moduł oświetlenia (co wynika z opisu dla pkt 11 rysunku 8 ze
strony 26 instrukcji), pod nim moduł z dwoma gniazdami zasilania urządzeń zewnętrznych
(co wynika z opisu dla pkt 2 rysunku 9 ze strony 27 instrukcji), pod którym z kolei widać dwa
gładkie panele kolumny, w które nie zostały włożone jakiekolwiek moduły, w szczególności
moduły opcjonalnych akcesoriów w postaci zamykanych schowków na przewody. Wynika to
również z przedłożonego na rozprawie wyciągu z Listy materiałowej 2012 TruPort 5000
TruPort 7000, gdzie na stronie 31 zaprezentowano rysunki schowków, na których widać, że
zamknięta klapka schowków nie będzie sięgała brzegów modułu, tymczasem panele na
zdjęciach są idealnie gładkie od jednej krawędzi pokrywy szyn FPC do drugiej. Dodatkowo
potwierdza to zdjęcie na stronie tytułowej listy materiałowej, na której pokazano również
wyjęty panel. Tym niemniej dowód ten potwierdza, że nawet jeżeli opis zamieszczony
dodatkowo w katalogu załączonym do oferty nie odnosi się do poniżej zamieszczonego
zdjęcia, to potwierdza istnienie właściwości oferowanej kolumny w zakresie posiadania
schowka na kable. Tym samym brak podstaw do stwierdzenia, że zostało zaoferowane
rozwiązanie niespełniające parametru opisanego w s.i.w.z.
Niewątpliwie mniej przejrzysty był sposób potwierdzenia przez Porr w ofercie
parametrów dla udźwigu kolumny aparaturowej i wózka z rurą nośną po stronie infuzyjnej,
gdyż w tabeli nr 2 Skróconej instrukcji obsługi producenta Just Metalik W……… P.……… z
Krakowa – występuje parametr opisany jako udźwig ramienia/ wózka jezdnego, dla którego
wskazano zakres od 20 do 110 kg (w zależności od wariantu wykonania). Niezależnie jednak
od zastrzeżeń podniesionych w odwołaniu, również w tym przypadku Odwołujący nie
udowodnił, że w rzeczywistości zaoferowane parametry odbiegają od rzeczywiście
występujących dla zaoferowanej Medycznej jednostki zasilającej podsufitowej model JK-
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
MED/01 ITS. Tymczasem Przystępujący złożył na rozprawie podpisaną przez producenta
tabelę zawierającą wyszczególnione dla tego modelu szczegółowe parametry dotyczące
dopuszczalnego obciążenia mostów z wózkami jezdnymi i podwieszonymi do wózków
głowicami zasilającymi, w której udźwig netto głowicy kolumny mostowej w wykonaniu
„standard” (dopuszczalne obciążenie 1 głowicy) określono na 110 kg, a udźwig netto wózka
jezdnego (dopuszczalne obciążenie w wykonaniu „standard”) określono na 180 kg.
Bezprzedmiotowy jest zarzut odwołania, że sprecyzowany na 1995 mm w pkt 4 tabeli
1. całkowity zasięg ramion kolumny anestezjologicznej TruPort 7000 nie został potwierdzony
w załączonych dokumentach, gdyż dla tego parametru nie było to wymagane w s.i.w.z.
Natomiast Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut, że analogiczny parametr określony
przez Przystępującego na 1865 mm dla kolumny laparoskopowej w pkt 4 tabeli 3. jest
niezgodny z wymaganiem Zamawiającego, aby wynosił on minimum 2000 mm. W ofercie
Porr powołał się na zgodność z odpowiedziami na pytania z 28 września 2012 r. Wbrew
stanowisku z odpowiedzi na odwołanie nie mogła to być jednak odpowiedź nr 178, gdyż choć
Zamawiający dopuścił w niej ramiona o łącznej długości 2000 mm +/- 10%, to dotyczyła ona
pytania o to, czy Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie kolumn anestezjologicznych o
całkowitym zasięgu ramion wynoszącym 1200 mm. Udzielona odpowiedź w żaden sposób
nie ujawniła rzekomej intencji Zamawiającego rozciągnięcia 10% tolerancji na inne niż objęta
pytaniem kolumna. Natomiast w ocenie Izby Przystępujący Porr zasadnie wskazał w toku
postępowania odwoławczego na odpowiedź nr 229, której treść, choć formalnie pytanie
dotyczyło pkt 5 tabeli 3., czyli wymagania aby długość obu ramion była jednakowa
(pozostawała w stosunku 1:1), zmieniła także wymaganie z punktu poprzedzającego.
Zamawiający dopuścił również kolumnę opisaną w pytaniu, które brzmiało: Czy Zamawiający
dopuści kolumnę laparoskopową posiadającą ramiona o stosunku długości różnym niż 1:1?
Różnica długości ramion od łącznej wymaganej SIWZ jest nieznaczna (wynosi 135 mm),
dzięki czemu parametr ten nie ogranicza w żaden sposób właściwości funkcjonalnych
kolumny i w praktyce jest niezauważalny. Niewątpliwie opisywana w pytaniu różnica 135 mm
nie odnosi się do różnicy długości obu ramion, lecz do różnicy w stosunku do wymaganej
łącznej długości obu ramion, a zatem wymagania z pkt 4 tabeli. W ocenie Izby w ten sposób
Zamawiający, niezależnie od tego czy było to zgodne z jego intencją, obniżył również
podaną w tym punkcie wartość minimalną z 2000 mm na 1635 mm.
B. Zarzut odwołania Porr dotyczący sprzętu medycznego z oferty Warbud
Dla pełnej jasności należy uzupełnić, że zarzut odwołana dotyczy niespełniania
parametru monitora ściennego opisanego w pkt 162 tabeli 7 załącznika nr 2 do s.i.w.z.
Odwołujący na potrzeby uzasadnia zasadności tego zarzutu adekwatnie przytoczył opisany
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
przez Zamawiającego w pkt 4 rozdziału IX s.i.w.z. sposób wypełnienia formularza
właściwości techniczno-użytkowych, niewątpliwie stanowiącego po wypełnieniu treść oferty.
Nie sposób również odmówić słuszności przywołanych obszernie w odwołaniu wypowiedzi
doktryny i orzecznictwa. Tyle tylko, że dotyczą one różnych szczegółowych zagadnień i nie
przystają do zarzutu sprecyzowanego w odwołaniu w stosunku do oferty Warbud. Stan
rzeczy został opisany w odwołaniu w tym zakresie również adekwatnie, jednak nie uzasadnia
daleko idących wniosków wysnutych przez Odwołującego. Przede wszystkim w ogóle nie
zaistniała sytuacja braku podania wymaganych na mocy s.i.w.z. informacji. Wewnętrzna
sprzeczność oferty polegająca na potwierdzeniu spełnienia wymaganej wielkości parametru i
jednoczesnym wpisaniu znaku „>” wskazującego na jego przekroczenie, uzasadniała co
najwyżej powstanie wątpliwości, co do rzeczywistej treści oferty. śadne z przywołanych
postanowień pkt 4 rozdziału XI s.i.w.z., niezależnie od swojego stanowczego brzmienia, nie
może uchylić stosowania obligatoryjnych instytucji uregulowanych w art. 87 ust. 2 pzp,
z uwzględnieniem wezwania do wyjaśnień treści oferty wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp.
Zamawiający oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, że potraktował jako zwykłą
omyłkę pisarską odwrócony kierunek znaku „>” Jednocześnie na rozprawie Zamawiający
przyznał, że nie znalazło to żadnego odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania,
w szczególności nie zawiadomił Przystępującego Warbud o poprawieniu oczywistej omyłki
pisarskiej w treści jego oferty. Zaniechanie to nie było jednak przedmiotem zarzutu
odwołującego Porr, który domagał się definitywnego odrzucenia oferty Warbud. Zarzut ten
jest oczywiście niezasadny, w przywołanych okolicznościach można było przyjąć, że przy
sporządzaniu oferty popełniono oczywistą omyłkę pisarską polegającą na niezamierzonym
odwróceniu znaku w opisie, który miał potwierdzić, że oferowany monitor zużywa mniej niż
300 VA. Wszelkie wątpliwości w tym zakresie rozwiewa złożone przez Przystępującego
Warbud na rozprawie oświadczenie z 8 listopada 2012 r. Prezesa Zarządu Maquet Polska
sp. z o.o., przedstawiciela producenta systemu Tegris, którego elementem jest monitor
ścienny o przekątnej 42”, potwierdzające, że monitor ten charakteryzuje się zużyciem energii
poniżej 280 VA. Przystępujący w żaden sposób nie kwestionował wiarygodności tego
dowodu.
II. Zarzuty odwołania INSO dotyczące kosztorysów w ofercie Porr i ofercie Warbud
Odwołujący zrzucił Zamawiającemu, że zaniechał odrzucenia na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp zarówno oferty Warbud jak i oferty Porr, pomimo występowania
wyspecyfikowanych w odwołaniu (częściowo pokrywających się w przypadku obu ofert)
niezgodności kosztorysów z treścią s.i.w.z. polegających przede wszystkim na
nieuwzględnieniu zmian wynikłych z odpowiedzi na pytania wykonawców, jak również
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
dokonaniu pewnych niedopuszczalnych modyfikacji (sformułowanie to obejmuje różne stany
faktyczne). Według odwołania te same okoliczności faktyczne miałyby być jednocześnie
podstawą do odrzucenia tych ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp z uwagi na błąd
w obliczeniu ceny. Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania INSO o niezgodności
kosztorysów Warbud z treścią s.i.w.z. W przypadku kosztorysów Porr niektóre z zarzutów
częściowo znalazły potwierdzenie, tzn. stwierdzono występowanie rozbieżności, jednakże
nie można z góry wykluczyć, że nie mogłyby one zostać usunięte w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp. Zamawiający odnosząc się do szczegółowych zarzutów Odwołującego INSO w
odpowiedzi na odwołanie zawarł ogólnikowe, lakoniczne i enigmatyczne stwierdzenie,
że przedstawiony przez każdego z oferentów kosztorys na wykonanie prac został
potraktowany jako całość zadania uwzględniająca dodatkowe elementy. Niezależnie od tego
Zamawiający w sposób oczywiście błędny wywiódł, że w kosztorysie uproszczonym mogą
nie występować wszystkie pozycje prac do wykonania. Izba wzięła natomiast pod uwagę
przy rozstrzyganiu zasadności zarzutów szczegółowe stanowiska Przystępujących wyrażone
przez nich pisemnie lub ustnie w toku rozprawy.
Izba ustaliła, że w rozdziale XIII s.i.w.z. dotyczącym opis sposobu obliczenia ceny,
Zamawiający pierwotnie zobowiązał wykonawców do sporządzenia kosztorysu ofertowego
w formie szczegółowej na podstawie przedmiarów robót oraz specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót dołączonych do s.i.w.z. (stanowiących załącznik nr 3 występujący
tylko w formie dokumentacji elektronicznej). Jednakże pismem z 2 października 2012 r.
Zamawiający odstąpił od tego wymagania, dopuszczając przedstawienie w ofercie
kosztorysów uproszczonych (uwzględniających niezbędne materiały, sprzęt i wszystkie
narzuty). Wymóg sporządzenia kosztorysu szczegółowego ograniczono do wykonawcy,
z którym zostanie już podpisana umowa. W rozdziale XIII s.i.w.z. przewidziano także,
że niezgodności pomiędzy przedmiarami a dokumentacją projektową (tzw. innymi
składnikami dokumentacji) należy niezwłocznie zgłaszać Zamawiającemu. Jednocześnie
zastrzeżono, że Wykonawca nie może samodzielnie umieszczać w kosztorysie ofertowym
robót, które nie zostały wyszczególnione w przedmiarach, zwiększać lub zmniejszać ilości
robót w stosunku do przedstawionych w przedmiarach ani wprowadzać pozycji
równoważnych lub zamiennych pod rygorem odrzucenia oferty. Wreszcie dopuszczono
zaoferowanie przez wykonawcę zerowej wartości niektórych robót, przyjmując wówczas,
że roboty te zostaną przez wykonawcę faktycznie wykonane, a ich wartość została ujęta
w innych pozycjach kosztorysu ofertowego, oraz że roboty te nie będą mogły być
uwzględnione w kosztorysie powykonawczym.
Na etapie przed składaniem ofert wykonawcy zgłosili liczne wątpliwości związane
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
dokumentacją projektową i przedmiarami, w tym zgłaszali, tak jak chciał Zamawiający,
rozbieżności pomiędzy tymi dokumentami – w formie pytań o wyjaśnienie w tym zakresie
przez Zamawiającego treści s.i.w.z. Odwołujący INSO zarzucił, że Przystępujący Porr i
Warbud w swoich kosztorysach nie uwzględnili odpowiedzi Zamawiającego na pytania
wskazane w odwołaniu. Odwołujący na rozprawie doprecyzował swoje generalne stanowisko
(nakreślone w odwołaniu przy zarzutach związanych z Warbudem) w takim kierunku, że na
skutek udzielonych odpowiedzi w każdym przypadku należało dopisać do kosztorysu
ofertowego dodatkową pozycję. W ocenie Izby taka generalizacja jest nieuprawniona
i błędna. Po pierwsze – w odwołaniu pojawia się rozróżnienie nieuwzględnienia elementów
od nieuwzględnienia pozycji, choć nie jest stosowane konsekwentnie. Również Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie zdaje się utożsamiać i stosować wymiennie oba terminy. Izba
uznała jednak za celowe uporządkowanie terminologii na potrzeby rozstrzygnięcia
o zarzutach odwołania, tak aby było wiadomo o czym mowa. Pozycja to cały wiersz
w przedmiarze lub kosztorysie, który składa się z następujących elementów: liczby
porządkowej, wskazania podstawy, opisu (element opisujący roboty do wykonania), jednostki
obmiarowej i określenia ilości, a w przypadku kosztorysu – dodatkowo ceny jednostkowej
i wartości. W ocenie Izby Zamawiający w s.i.w.z. zakazał dokonywania przez wykonawców
samodzielnych zmian pozycji udostępnianego przedmiaru, w tym dopisywania zarówno
całych pozycji, jak i dopisywania dodatkowych elementów w ramach istniejących pozycji.
Dopuszczenie złożenia kosztorysów w formie uproszonej nic w tym zakresie nie zmieniło,
gdyż powyższy zakaz nie został uchylony. Biorąc pod uwagę, że przedmiary załączone do
s.i.w.z. mają charakter uproszczony, zadaniem wykonawców było dokonanie ich wyceny, tyle
że bez konieczności rozbicia poszczególnych pozycji na szczegółową wycenę nakładów
rzeczowych, materiałów i robocizny. Zatem należy przyjąć, że wyłącznie na
uszczegółowieniu tych elementów może polegać uszczegółowienie w kosztorysie
szczegółowym po podpisaniu umowy pozycji z ofertowego kosztorysu uproszczonego.
Izba stwierdziła, że ten idealny model (pozycje ofertowego kosztorysu uproszczonego
= wycenione pozycje przedmiaru załączonego do s.i.w.z.) został zakłócony odpowiedziami
Zamawiającego, który – wbrew twierdzeniom odwołania – nie zawsze w sposób
jednoznaczny wskazywał w jaki sposób należy postąpić w przypadku wątpliwości czy
rozbieżności objętej pytaniem. Zamawiający nie udostępnił również ujednoliconej wersji
przedmiarów uwzględniających wszystkie udzielone wyjaśnienia, pomimo wniosków
wykonawców Warbud i Porr. Spowodowało to, że kosztorysy ofertowe wentylacji
poszczególnych wykonawców zawierają różną liczbę pozycji (INSO – 913, Konsorcjum
Budimex – 907, Warbud – 904, Porr – 892), nie są zatem ze sobą w pełni zgodne, co nie
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
przesądza jednak z góry o niezgodności któregokolwiek z nich z s.i.w.z.
W odniesieniu do wyjaśnień związanych z zarzutami wspólnymi dla oferty Porr
i Warbud, Izba ustaliła:
– W pytaniu 383 między innymi zwrócono uwagę na Brak klap przeciwpożarowych na
systemach wentylacyjnych 20KN oraz 20WK w miejscu przejścia przez przegrodę ogniową
EI (w miejscu przecięcia osi 4 - I na rzucie piwnicy -11,60 cz. górna. Zamawiający
odpowiedział: Odcinki kanałów od ściany wentylatorni do klap p.poż zamontowane w pionie
w szachcie intslacyjnym, t.j. elementy 20KN-28 do 20KN31 oraz 20KW-43 do 20KW-46
zaizolować Płytą CONLIT PLUS 120ALU gr 60mmm.
– Zadano pytanie 403: Proszę o informacje czy w pomieszczeniu rezonansu przewiduje się
wykonanie instalacji odprowadzającej odparowany z magnesu hel na zewnątrz budynku.
Rura ta musi także odprowadzić dużą ilość helu po „quelchu”. Podczas Quelchu temperatura
gazowego helu w rurze wynosi około 12 Kelvinów (-261 stopni Celsjusza). Czy technologia
rezonansu nie przewiduje takiego zjawiska, czy wykonawca instalacji ma przewidzieć
wykonanie takiego przewodu, jeżeli tak proszę o wskazanie miejsca gdzie można
wyprowadzić taki przewód na zewnątrz. Zamawiający odpowiedział: Tak – trasa podana w
projekcie technologii – wyprowadzenie przez budynek A1 nad dach szpitala.
– Sformułowano pytanie 404: Zgodnie z rzutami instalacji wentylacji poziom niskiego parteru,
pracownia rezonansu pokazane na rzucie regulatory VAV, brak regulatorów w przedmiarze,
podano jako CAV, regulatory VAV mają mniejsze wymiary niż w rzeczywistości układ
kanałów wymaga korekty. Czy regulatory należy uwzględnić w ofercie. Zamawiający
odpowiedział: Do wyceny przyjąć regulatory VAV. Konieczność zastosowania regulatorów i
ich typ zostanie wyjaśniony w ramach nadzoru autorskiego.
– Treść pytania 406: Brak wentylacji w pomieszczenie NP./97a. Proszę o uzupełnienie
dokumentacji. Zamawiający odpowiedział: Tak należy uzupełnić wentylację o wycią z pom.
NP./97a – ilość powietrza Lw=30m3/h. Zawór wywiewny Dn 80 podłączyć kanałem
elastycznym do kanału 24KW-106-będzie uzupełnione w ramach nadzoru autorskiego.
Izba zważyła, że w żadnej z przywołanych powyżej odpowiedzi Zamawiający nie
nakazał dodania dodatkowej pozycji do przedmiaru. Większość odpowiedzi dotyczy wręcz
wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentacji projektowej, przewidując nawet jej korektę
w ramach nadzoru autorskiego, bez wskazania w jaki sposób należałoby to odzwierciedlić
w przedmiarze. W przypadku zgłoszonej różnicy pomiędzy przedmiarem a rysunkami
w zakresie typów regulatorów – Zamawiający wskazał jedynie, że za punkt odniesienia przy
wycenie należy wziąć pod uwagę typ wynikający z dokumentacji projektowej. Z uwagi na
brak jednoznacznych wskazań Zamawiającego, uwzględniając, że co do zasady zakazane
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
było wprowadzanie przez wykonawców samodzielnych zmian do przedmiarów, zarzuty
odwołania należy uznać za nieuzasadnione.
Odmiennie przedstawia się sytuacja z dwoma innymi odpowiedziami, których
nieuwzględnienie Odwołujący zarzucił Przystępującemu Porr:
– Pytanie 356 zostało zacytowane adekwatnie w odwołaniu, a odpowiedź Zamawiającego
brzmiała następująco: (…)Centrala 41 NW i centrala 14 KN – „Poziom-11,30” - należy
uzupełnić w kosztorysie.
– Pytanie 357: Zgodnie z rysunkami 1102-PW-S-WM-A2-R03 Rzut piwnicy poziom -7,30
część dolna oraz 1102-PW-S-WM-A2-R04 Rzut piwnicy poziom -7,30 część górna występują
następujące urządzenia nie wyspecyfikowane w przedmiarze. Prosimy o uzupełnienie
Nazwa urządzenia: Szafa klimatyzacyjna KNW44 ; Szafa klimatyzacyjna ; KNW45 Centrala
wentylacyjna 38aN. Zamawiający odpowiedział: Centrala 38 aN jest to wentylator kanałowy
lnlineVent KW 250/4/50/30 firmy Helios z nagrzewnicą elektryczną EHR-K 8/50/25/30 i filtrem
KLF50/25-30. Centrala 44 NW (a nie szafa klimatyzacyjna) obsługuje pomieszczenia szatni –
jej karta jest na płytce (dostawca oznaczył ją 44 N).Centrala 45 NW (a nie szafa
klimatyzacyjna) jest to centrala podwieszana obsługująca pomieszczenie wentylatorni typ
AWK01521.Należy uzupełnić kosztorys ofertowy dodatkowymi pozycjami zawierającymi
wyżej wymienione pozycje.
W tym przypadku Zamawiający w odpowiedzi na zidentyfikowane przez pytającego
rozbieżności pomiędzy dokumentacją projektową a przedmiarami – jednoznacznie nakazał
uzupełnić kosztorys dodatkowymi pozycjami zawierającymi wyszczególnione w treści
odpowiedzi konkretne urządzenia. Nieuzasadnione jest zatem pisemne stanowisko
Przystępującego Porr, że uwzględnienie tych urządzeń w kosztorysie mogło nastąpić w
dowolny sposób, np. poprzez dopisywanie / ilości / cen za brakujące elementy w pozycjach
już istniejących. Proponowany sposób postępowania mógłby być uznany ewentualnie za
usprawiedliwiony, gdyby na pytanie 356 Zamawiający odpowiedział należy uwzględnić w
kosztorysie (jak błędnie zacytował to Przystępujący). Natomiast nielogiczne, niespójne i
zupełnie nieprzekonujące należy uznać wytłumaczenie, że Zamawiający nie wskazał jednak
w jaki sposób i w której pozycji wykonawca ma niniejsze centrale uzupełnić, nie nakazał
wprowadzenie dodatkowej pozycji kosztorysowej z nazwy identyfikującej dodawane pozycje,
zaraz po tym jak Przystępujący Porr przyznaje, że Zamawiający nakazał wykonawcom
uzupełnić kosztorys ofertowy dodatkowymi pozycjami zwierającymi wymienione urządzenia.
Stanowisko Przystępującego powiązało powyższe zarzuty odwołania z zarzutem
odwołania dotyczącym nieuzasadnionych modyfikacji poz. 150, 324, 410, 471, 547 i 621
(opis pozycji: Próba i uruchomienie instalacji wentylacji liczone wartościowo (patrz KNR217
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
pkt 3.4 str 12); jednostka obmiarowa: cal), polegających na wpisaniu przez Porr w tych poz.
liczby 1, choć w przedmiarze jako ilość wskazano tam liczbę 0. Otóż Przystępujący wyjaśnił,
że właśnie w tych pozycjach dokonał wyceny urządzeń, o których mowa była w odpowiedzi
na pytania 356 i 357, traktując te pozycje jako zamykające kompletność instalacji wentylacji.
Wydaje się jednak, że wycena 5 sztuk urządzeń w 6 pozycjach na odpowiednio kwoty netto:
95860,00 zł (poz. 150), 37761,00 zł (poz. 324), 33663,00 zł (poz. 410), 14492,00 zł (poz.
471), 9311,87 zł (poz. 547) i 41692,00 zł (poz. 621) za cal (!) – nie mieści się nawet
w zakresie sposobów postępowania sugerowanych powyżej przez samego Przystępującego.
Z uwagi na wystąpienie definitywnej niezgodności oferty Porr z treścią s.i.w.z.
zakresie sprzętu medycznego, Izba odstąpiła od rozstrzygnięcia, czy powyższe działania
Przystępującego można zakwalifikować jako inne omyłki niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Choć nie można z góry tego
wykluczyć, zastosowanie tego mechanizmu korekty treści oświadczenia woli wymagałoby w
tym przypadku skorzystania przez Zamawiającego z możliwości wezwania Przystępującego
na podstawie art. 87 ust. 1 pzp do szczegółowych wyjaśnień treści oferty, pozwalających na
ustalenie, na jaką kwotę zostały wycenione poszczególne urządzenia.
Natomiast zarzuty odwołania INSO dotyczące nieuwzględnienia przez Warbud
odpowiedzi Zamawiającego na pytania nr 346 i 347 okazały się bezprzedmiotowe.
Przystępujący Warbud udowodnił, że zgodnie z jednobrzmiącymi odpowiedziami
Zamawiającego (Należy uzupełnić kosztorys ofertowy dodatkowymi pozycjami zawierającymi
wyżej wymienione brakujące klapy p-poż) – uzupełnił kosztorys o dodatkowe pozycje
dotyczące (861, 862, 873 i 874 na 82 stronie oferty).
Niezasadne a częściowo bezprzedmiotowe są zarzuty występowania w ofercie Porr
niedopuszczalnych zmian ilości we wskazanych w odwołaniu pozycjach przedmiarów
dotyczących kosztorysu Wentylacja. Zarzuty podniesione odnośnie pozycji: 175, 193, 333,
652, 654, 664 (dotyczących central wentylacyjnych), 195, 197 i 662 (dotyczących szaf
klimatyzacyjnych) są bezprzedmiotowe, gdyż w rzeczywistości w tych pozycjach wpisano,
tak jak w przedmiarze – liczbę 1, a nie, jak błędnie wskazano w odwołaniu – liczbę 0.
Większość z tych pozycji (z wyjątkiem poz. 193 i 333) została wyceniona na 0 zł, jednak
odwołanie nie zawiera w tym zakresie zarzutów analogicznych do sformułowanych odnośnie
kosztorysu Warbudu, które zostały rozstrzygnięte tak, jak to wskazano powyżej. Co więcej,
Przystępujący Porr ponad zarzuty odwołania odniósł się do tej kwestii w swoim piśmie
procesowym, wskazując jednak na istotną okoliczność dodatkowo podważającą zasadność
wywodzenia jakichkolwiek skutków z wycenienia na 0 zł niektórych pozycji. Przystępujący
Porr podał, a Odwołujący tego nie podważył, że w przypadku wielu pozycji w kosztorysie
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
wentylacji okazało się, że ta sama centrala wentylacyjna lub szafa klimatyzacyjna została
niepotrzebnie zdublowana w dwóch pozycjach. Niezależnie od tego czy z odpowiedzi na
pytanie 358 wynikała wprost generalna zasada eliminacji dublowania, czy też odpowiedź
dotyczyła konkretnego przypadku – nie sposób uznać braku w kosztorysie ofertowym
nadmiarowych w stosunku do dokumentacji projektowej pozycji za niezgodność z
przedmiotem zamówienia. Tymczasem Przystępujący w złożonym na posiedzeniu piśmie
wyjaśnił, że wycenił na 0 zł właśnie te pozycje, które zostały niepotrzebnie zdublowane
w przedmiarze, dokonując wyceny opisanych w tych pozycjach urządzeń w następujących
pozycjach: poz. 175 – centrala 1 cNcW – w poz. 650; poz. 652 – centrala 1aNW – w pozycji
177; poz. 654 – centrala 53 NW – w poz. 191; poz. 664 –centrala 14 NW – w poz.163; poz.
195 – szafa KNW4 – w poz. 656; poz. 197 – szafa KNW5 – w pozycji 658; poz. 662 – szafa
KNW52 – w poz. 233. Izba zbadała, że Przystępujący w istocie tak uczynił. Ponieważ
Odwołujący INSO nie zaprzeczył twierdzeniom o dublowaniu się powyższych pozycji
w stosunku do dokumentacji projektowej (z uwzględnieniem zmian wynikłych z wyjaśnień
treści s.i.w.z. udzielonych przez Zamawiającego) – zarzuty odwołania dotyczące tych pozycji
należało uznać za niezasadne.
Bezpodstawne, a po części bezprzedmiotowe są również zarzuty odwołania INSO co
do niedopuszczalnej zmiany przez Warbud norm zużycia robocizny, materiałów oraz sprzętu
(tzw. R M S) w tzw. pkt 16 Wentylacja w następujących pozycjach: 152, 326, 412, 473, 549,
623, 646 (dotyczących owinięcia izolacji kanałów wentylacyjnych folią aluminiową), 163,193,
333, 652, 654, 664 (dotyczących central wentylacyjnych), 197, 233, 656 i 662 (dotyczących
szaf klimatyzacyjnych). Kosztorys w ofercie Warbud ma charakter uproszczony a zatem nie
zawiera żadnych szczegółowych informacji odnośnie przyjętych nakładów robocizny,
materiałów i sprzętu. Na rozprawie okazało się, że rzekoma modyfikacja ilości robót przez
zmianę nakładów robocizny, materiałów oraz pracy sprzętu została wywiedziona wyłącznie z
faktu wyceny wskazanych powyżej pozycji na 0 zł. Odwołujący INSO bezpodstawnie
podciąga to pod zakaz modyfikacji przedmiarów opisany w rozdziale XII s.i.w.z., pomijając
okoliczność, że Zamawiający w kolejnym zdaniu wprost dopuścił możliwość takiej wyceny,
wskazując jednocześnie jak będzie to interpretował. Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów wskazujących na to, że wartość tych wyzerowanych pozycji nie została
uwzględniona w innych pozycjach, zgodnie z założeniem przyjętym przez Zamawiającego
w s.i.w.z. Natomiast Przystępujący Warbud na rozprawie wyjaśnił, że owinięcie izolacji
kanałów wentylacyjnych folią aluminiową wycenił w pozycjach dotyczących izolacji wełną
mineralną, z uwagi na powiązanie tych pozycji. Z kolei z wyjaśnień dotyczących pozostałych
pozycji, w większości przypadków wycena na 0 zł wiąże się, tak jak w przypadku Porr
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
z eliminacją dwukrotnej wyceny tych samych urządzeń opisanych w dwóch pozycjach
i uwzględnieniem wyjaśnień Zamawiającego, tzn.: poz. 163 i 664 dotyczące centrali 14 NW
zostały wyzerowane w związku z odpowiedziami na pytania odpowiednio 395 (…w projekcie
jest tylko centrala 14KN) i 356 (…Centrala 41 NWi centrala 14 KN – „Poziom-11,30” –
należy uzupełnić w kosztorysie) a została wprowadzona i wyceniona poz. 897, na podstawie
tej drugiej odpowiedzi wyzerowana została poz. 193 a centrala 41 NW została wyceniona
w dodanej pozycji 899; pozycja 333 dotycząca centrali 44 KN w związku z odpowiedzią na
pytanie 357 (wskazano między innymi, że dostawca oznaczył ją 44N) została wyzerowana,
a centrala ta została wyceniona w dodanej poz. 902; poz. 197 i 652 wyceniono odpowiednio
w poz. 658 i 177 z uwagi na powtarzanie się w nich tych samych urządzeń. Nawet jeżeli nie
wiadomo z jakiego powodu Warbud wycenił poz. 233 (szafa KNW52) i poz. 652 (centrala
1aNW) w poz. 215 (szafa KNW21), a poz. 656 (szafa KNW4) w poz. 256 (regulatory VAV),
to na mocy postanowień s.i.w.z. nie było to zabronione.
Za niezasadny Izba uznała zarzut nieprawidłowego uwzględnienia odpowiedzi na
pytanie 339. W pytaniu tym podniesiono, że: Zgodnie z rysunkami 1102-PW-S-WM-A2-R01
Rzut piwnicy poziom -11,60 oraz 1102-PW-S-WM-A2-R02 Rzut piwnicy poziom -11,60 część
górna ilość tłumików nie mających sprecyzowanego producenta wynosi 49 zaś zgodnie z
przedmiarem wentylacji mechanicznej 28. Prosimy u uzupełnienie rozbieżności.
Zamawiający odpowiedział, że należy skorygować kosztorys zgodnie z projektem. Skoro
Przystępujący Porr uzupełnił swój kosztorys w poz. 875 o brakującą liczbę tłumików, to
należy uznać, że w ten sposób dał jednoznaczny wyraz uwzględnieniu w wycenie wszystkich
tłumików, niezależnie od ich rozmiarów.
III. Zarzuty odwołania INSO i odwołania Porr związane z rażąco niską ceną oferty Warbud
Odwołujący Porr zarzucił Zamawiającemu zarówno zaniechanie odrzucenia oferty
Warbud z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę (zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
pzp), jak i zaniechanie wezwania tego Wykonawcy do wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego
oferta zawiera rażąco niską cenę (zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 pzp). Odwołujący INSO
wprost zarzucił Zamawiającemu jedynie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, jednakże Izba
wzięła pod uwagę, że w treści odwołania podniesiono okoliczność zaniechania przez
Zamawiającego czynności zmierzających do wyjaśnienia, czy cena zaoferowana przez
Warbud nie jest rażąco niska. Korzystna dla obydwu Odwołujących interpretacja zarzutów
zawartych w odwołaniu może prowadzić jedynie do uznania, że podniesione okoliczności
faktyczne nakierowane są na wykazanie zaniechania wezwania do takich wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 pzp. Natomiast w ocenie Izby zarzuty zaniechania przez Zamawiającego
odrzucenia oferty Przystępującego Warbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp – nie
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
podlegają rozpatrzeniu jako przedwczesne z uwagi na stan postępowania o udzielenie
zamówienia. Izba podziela utrwalone w doktrynie i orzecznictwie stanowisko, że podjęcie
decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie przywołanego przepisu musi zostać poprzedzone
procedurą wyjaśnień przewidzianą w art. 90 pzp. Jednocześnie próby antycypowania przez
Odwołujących negatywnego rezultatu takiego badania należy uznać za bezskuteczne, gdyż
w przeciwnym razie nie miałaby ona żadnego merytorycznego znaczenia, stanowiąc
wymaganie czysto formalne. Wezwany w trybie art. 90 ust. 1 pzp wykonawca musi mieć
rzeczywistą możliwość wykazania w sposób wynikający z przepisu art. 90 ust. 2 pzp,
że zaoferowana cena jest w jego przypadku realna i umożliwia wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Izba uznała za niezasadne wywiedzione z odwołań INSO i Porr zarzuty zaniechania
przez Zamawiającego zwrócenia się w trybie art. 90 ust. 1 pzp do Warbud o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący
przyjęli założenie, że z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia za wykonanie
zamówienia (według ryczałtowych cen jednostkowych wynikających z kosztorysów
ofertowych), wystarczające jest udowodnienie zaniżenia wybranych pozycji kosztorysowych.
W ocenie Izby jest to założenie błędne dla rozstrzyganej sprawy, gdyż brak podstaw do
przyjęcia, że ustalone na podstawie obmiarów wynagrodzenie będzie znacząco odbiegało od
wycenionego przedmiaru opartego na dokumentacji projektowej. Wręcz przeciwnie,
rygorystyczny reżim opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane powoduje,
że wykonanie nie powinno znacząco odbiegać od stanu projektowanego. Jednocześnie choć
przedmiot zamówienia ma charakter specjalistyczny (roboty budowlane związane z
budynkiem szpitala), to nie można powiedzieć, że jest niestandardowy dla profesjonalistów
działających w tym sektorze rynku robót budowlanych. Zamawiający udzielał także
wyjaśnień, które zmierzały do doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
wątpliwości podnoszonych przez wykonawców. Okoliczności te czynią zupełnie
nieadekwatnym powołanie się w odwołaniu Porr na fragment uzasadnienia wyroku Izby z 18
listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2407/10), który został wyrwany z pierwotnego kontekstu
i wklejony do początku zdania sugerującego, że cała teza odnosi się do stanu faktycznego
aktualnie rozstrzyganej sprawy. Ustalenie tego stanu obarczone jest przy tym błędem, gdyż
wbrew temu co sugeruje odwołanie, zakres dostawy sprzętu medycznego jest stały, a obmiar
dotyczy wyłącznie robót budowlanych. Natomiast przywołany wyrok dotyczył zupełnie
odmiennego przedmiotu zamówienia obejmującego rozliczane odrębnie usługi letniego i
zimowego oczyszczania dróg, przy czym realizacja tych ostatnich uzależniona była od
wystąpienia rzeczywistej potrzeby ich wykonywania z uwagi na warunki pogodowe. Z tego
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
względu w s.i.w.z. dotyczącej tamtego postępowania sformułowano nakaz aby cena
jednostkowa każdej usługi obejmowała jej realną wartość z uwagi na prognozowany zakres
wykonania. Tymczasem w rozstrzyganej sprawie Zamawiający w s.i.w.z. dozwolił na wycenę
poszczególnych pozycji poniżej kosztów realizacji robót nimi objętych, skoro mogły zostać
one wycenione na 0 zł. Również Odwołujący INSO w rozbudowanych wywodach na temat
zaniżenia ceny za przewody wentylacyjne, poza podaniem zasady wynagrodzenia
kosztorysowego, wskazuje na bliżej niesprecyzowane ryzyko zwiększenia zakresu tych
robót. Tak, jakby wykonanie każdego dostawowego metra w stosunku do stanu
projektowanego automatycznie oznaczało niepowetowaną stratę dla Warbudu z tytułu
realizacji wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia, których całość jest niezbędna
dla osiągnięcia zamierzonego rezultatu w postaci wykończenia w określonym stand racie
budynku szpitala.
Biorąc pod uwagę treść podniesionych w odwołaniach zarzutów w rozstrzyganej
sprawie konieczne byłoby wykazanie, że wątpliwości co tego, czy nie jest rażąca, uzasadnia
cena oferty Warbud (45.726.201,82 zł) zestawiona z ceną oferty Porr (47.937.235,57 zł),
gdyż cena tej ostatniej oferty została uznana za odpowiadającą realiom rynkowym również
przez Odwołującego INSO (cena oferty 50.078.324,29 zł). śaden z Odwołujących nie
podniósł, że za punkt odniesienia do powstania takich wątpliwości należałoby uznać kwotę
podaną przez Zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert (w wysokości 63 mln zł),
która była znacząco wyższa od cen wszystkich czterech złożonych ofert (Konsorcjum
Budimex złożyło ofertę z ceną 50.078.324,29 zł). Tymczasem z oczywistych względów
różnica pomiędzy ceną oferty Warbud a ceną oferty Porr jest na tyle nieznaczna, że sama
w sobie nie może prowadzić do powstania uzasadnionych wątpliwości co do realności
pierwszej z nich na tle drugiej. Pomimo tego Odwołujący Porr ograniczył się do analizy
porównawczej 7 cen jednostkowych dotyczących nadproży stalowych (pozycje: 7, 34, 44, 64,
84 i 104 z kosztorysu ofertowego branży budowlanej dla budynku A2) oraz 10 cen
jednostkowych z kosztorysu branży budowlanej dotyczącego serwerowni (pozycje: 1, 2, 3, 4,
6, 7, 8, 15, 16 i 18) z oferty Warbud z cenami w ofertach: swojej, INSO i Konsorcjum
Budimex. Niezależenie od efektowności zaprezentowanej w odwołaniu skali występujących
różnic, zarówno cen jednostkowych, jak i wartości pozycji kosztorysowych, jedyne co zostało
wykazane, to bardzo znaczne różnice w tych kilkunastu spośród tysięcy pozycji
kosztorysowych. Podsumowanie tych różnić w odwołaniu na kwotę około 600 tys. złotych
stanowi natomiast oczywistą konstatację, która sama w sobie nie uzasadnia powstania
wątpliwości co do rażąco niskiego charakteru globalnej ceny oferty Warbud. Odwołujący Porr
nie wykazał, ani nawet nie podniósł, że ceny jednostkowe wszystkich pozostałych pozycji są
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
ustalone na takim poziomie, że uniemożliwia to zrekompensowanie, podnoszonego jako
rażące, zaniżenia cen w kilkunastu pozycjach. W odwołaniu zawarto jedynie nieuzasadnioną
i nieudowodnioną – w świetle przywołanych tzw. przykładów (w istocie zakreślających zakres
podniesionego zarzutu) – generalizację, jakoby wszystkie ceny jednostkowe nie miały
charakteru rzeczywistego. W rzeczywistości w odwołaniu wykazano jedynie pozostające bez
większego wpływu dla całości ceny oferty zaniżenie cen jednostkowych w nielicznych
pozycjach. Przystępujący Warbud złożył na rozprawie zestawienia obrazujące, że przy
odpowiednim doborze pozycji, równie dobrze można wykazać rażąco niskie ceny
poszczególnych pozycji u każdego z wykonawców.
Podobnym brakiem obarczona jest argumentacja (poparta dowodami załączonymi do
odwołania) Odwołującego INSO, który przede wszystkim skupił się na szczegółowej analizie
zaniżenia ceny jednostkowej i wartości pozycji dotyczących przewodów wentylacyjnych. W
drugiej kolejności wskazał jako zaniżoną cenę za wykonanie serwerowni (poz. 21
przedmiaru). Po trzecie – ponownie podniósł okoliczność wyceny na 0 zł 17 pozycji
wskazanych przy zarzucie niezgodności oferty z treścią s.i.w.z, dodatkowo wskazując 5
innych pozycji z taką wyceną (w odwołaniu wymieniono odrębnie 10 pozycji, jednak tylko 5
spośród nich – dotyczących dostawy i montażu kompletnej automatyki do szafy
klimatyzacyjnej lub centrali wentylacyjnych – nie pokrywa się z wcześniej omówionymi).
Zerowe ceny 11 pozycji z kosztorysu Warbud zostały zestawione z wyceną tych pozycji
w pozostałych ofertach. Odwołujący podsumował, że zaniżenie oferty Warbud odnośnie
robót budowlanych wynosi nie mniej niż 3.172.300,24 zł, co miałoby uniemożliwiać realizację
zamówienia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że to rzekomo dokładne wyliczenie
obarczone jest potrójnym błędem. Po pierwsze – dwukrotnie uwzględnia te same 5 pozycji
dotyczących central wentylacyjnych i szaf klimatyzacyjnych. Po drugie – w ogóle nie
uwzględnia okoliczności, że niektóre spośród wyzerowanych pozycji dotyczą elementów,
które były niepotrzebne zdublowanie w przedmiarze, co zostało już omówione powyżej przy
zarzutach dotyczących niekompletności kosztorysów. Po trzecie – choć Odwołujący
deklaruje za rynkowy punkt odniesienia cenę oferty Porr, to w przypadku 17 wspomnianych
pozycji przyjął za podstawę obliczenia różnicę ich wartości w ofercie Warbud w stosunku do
własnej oferty. Nie jest zadaniem Izby prowadzenie wyliczeń za Odwołującego, jednak takie
zabiegi i przeoczenia rzutują na ocenę wiarygodność argumentacji odwołania. Przede
wszystkim w ocenie Izby matematyczne wyliczenie pewnej kwoty (dodatkowo niepewne) na
podstawie wybranych przez Odwołującego pozycji – nie stanowi udowodnienia twierdzenia,
że właśnie o taką kwotę i wyliczony na jej podstawie współczynnik procentowy oferta jest
rażąco niska. Odwołujący INSO również nie wykazał, że ceny jednostkowe pozostałych
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
pozycji nie pozwalają na zrekompensowanie zaniżonej lub zerowej ceny kilkunastu pozycji.
Zamiast tego Odwołujący przyjmuje tu kolejne nieudowodnione założenie, że dopiero w
przypadku oferty Porr można przyjąć, że zawiera ona w sobie zysk na robotach
budowlanych. Należy przy tym dodatkowo zauważyć, że nawet wykonywanie zamówienia po
kosztach samo przez się nie musi być wystarczające do uznania, że oferta zawiera rażąco
niską cenę.
Tym samym niezasadny jest również oparty na takich samych podstawach
faktycznych zarzut, że złożenie oferty Warbud z ceną powyżej przywołaną łączną ceną
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a zatem na podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 pzp. Poza powołaniem się na art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zasady uczciwej konkurencji Odwołujący nie
przedstawił żadnych dodatkowych okoliczności ani dowodów na poparcie twierdzenia, że
złożoną przez Warbud ofertę należy uznać za sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów
ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. Co do tego na czym miałoby polegać wypełnienie tej
ostatniej przesłanki, która nie jest wymagana w przypadku stworzonej specjalnie na potrzeby
ustawy pzp podstawy odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, odwołanie milczy.
IV. Zarzuty odwołania INSO na tle podatku VAT w ofercie Warbud
Izba uznała za niezasadny zawarty w odwołaniu INSO zarzut zaniechania przez
Zamawiającego odrzucenia oferty Warbud jako sprzecznej z ustawą, względnie nieważnej
na podstawie odrębnych przepisów, co miałoby stanowić naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8
pzp. Nieprzypadkowo uznano, że nie może być w tym przypadku mowy o zarzutach, gdyż
w rzeczywistości Odwołujący te same okoliczności usiłuje przedstawić jako mieszczące się
jednocześnie w dyspozycji tych dwóch odrębnych przesłanek odrzucenia. Z tego względu
Izba ustaliła na wstępie, że w odwołaniu w ogóle nie przywołano okoliczności wskazujących
na złożenie przez Warbud oferty niezgodnej z przepisem ustawy pzp lub aktów
wykonawczych wydanych na jej podstawie, co zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny
i orzecznictwa stanowi zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp
Z kolei przedstawione w odwołaniu okoliczności nie pozwoliły na uznanie zasadności
zarzutu, że oferta Warbud podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp, jako
nieważna na podstawie odrębnych (od ustawy pzp) przepisów. W odwołaniu przywołano art.
58 § 1 kc oraz przepisy prawa podatkowego, po pierwsze – art. 41 ust. 1 oraz art. 146a pkt 2
w zw. z art.41 ust. 2 i załącznikiem nr 3 ustawy o podatku od towarów i usług, po drugie –
art. 14 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. W ocenie Izby spośród tych
przepisów podstawowe znaczenie ma art. 58 § 1 kc, gdyż oferta stanowi czynność prawną,
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
która potencjalnie może być nieważna na jego mocy. Izba ustaliła, że de facto jako ustawę,
z którą wedle art. 58 § 1 kc miałyby być sprzeczna oferta Warbud (lub której miałaby
stanowić obejście) – wskazano ustawę o podatku od towarów i usług oraz ustawę o podatku
dochodowym od osób fizycznych. W ocenie Izby żaden z przywołanych powyżej przepisów
tych ustaw nie pozwala na uznanie, że oferta Warbud jest nieważna z mocy art. 58 § 1 kc,
pomimo twierdzeń odwołania, że jest to jednoznaczne. Naruszenie przepisów ustawy
o podatku VAT określających wysokość stawek podatkowych nie powoduje, że
opodatkowana tym podatkiem czynność cywilnoprawna staje się nieważna. Również przepis
art. 14 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych nie przewiduje takiego
skutku, natomiast wskazuje konkretny skutek w sferze prawnopodatkowej, jaki wyniknie
z zaniżenia w umowie wartości zbywanych rzeczy lub praw. Na taki wyłącznie skutek
wskazuje również przywołane w odwołaniu stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego
z uzasadnienia wyroku z 6 kwietnia 2011 r. (sygn. akt I FSK 523/10), w którym odwołano się
również do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Natomiast Odwołujący
INSO w odwołaniu zupełnie wypaczył stanowisko Sądu Najwyższego wynikające
z uzasadnienia przywoływanego wyroku z 8 marca 2001 r. (sygn. akt III RN 76/00).
W rzeczywistości w sprawie tej, przy rozpatrywaniu rewizji nadzwyczajnej od wyroku
Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażono pogląd dokładnie odwrotny, niż twierdzi
Odwołujący: W tym zakresie, to jest co do bezpodstawnego zastosowania w zaskarżonym
wyroku art. 58 KC i art. 83 KC jako podstawy nieważności nabycia przedmiotowej
nieruchomości w rozumieniu art. 19 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, Minister
Sprawiedliwości podniósł zarzut zasadny. Sąd Najwyższy nie wyraził ogólnej tezy, że
nieważna jest umowa ze względu na zawarcie jej w celu obejścia prawa rozumianego jako
nadużycie prawa podatkowego, do osiągnięcia z korzyści z tym prawem sprzecznych. Sąd
zauważył, że ponieważ w rozpatrywanej sprawie chodziło o czynność cywilnoprawną, a
w ustawie podatkowej nie ma specjalnej regulacji (w szczególności klauzuli generalnej)
umożliwiającej sankcjonowanie obejścia prawa podatkowego, to ustalenie, że umowa taka
była nieważna (pozorna) – może nastąpić tylko na podstawie przepisów prawa cywilnego
(art. 58 i art. 83 kc). Sąd uznał samo dążenie do korzyści podatkowej za motyw (zamiar)
podjęcia czynności prawnej, co nie mieści się w ramach art. 58 kc, gdyż na gruncie tego
przepisu ocena czynności prawnej (z uwzględnieniem jej kauzalnego uzasadnienia) musi być
prowadzona w odniesieniu do bezpośredniego przedmiotu oraz oświadczenia woli jako
elementu tej czynności. Tymczasem w odwołaniu nie wskazano jakichkolwiek okoliczności
pozwalających nawet przypuszczać, że jedynym motywem złożenia oferty była chęć
osiągnięcia korzyści podatkowych, nie mówiąc już o braku wykazania nieważności
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
złożonego przez Warbud oświadczenia woli.
Należy również zauważyć, że samo złożenie oferty nie stanowi czynności prawnej
wobec której znajdują zastosowanie przywołane w odwołaniu przepisy podatkowe, gdyż
będzie nią dopiero zawarta umowa. Na gruncie ustawy pzp ocena oferty z uwzględnieniem
przepisów ustawy o podatku VAT dotyczących stawek wiązana jest się z przesłanką
odrzucenia oferty opisaną w art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp. Ocena zastosowanej w ofercie
niewłaściwej stawki podatku VAT może zatem prowadzić co najwyżej do stwierdzenia błędu
w obliczeniu ceny oferty, a nie nieważności oferty. Dla porządku należy zauważyć,
że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zasadzie ustosunkował się do nieistniejącego
w odwołaniu INSO zarzutu błędu w obliczeniu ceny oferty Warbud polegającego na przyjęciu
niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług.
W ocenie Izby wywody odwołania dotyczące zarzucanego Warbudowi przesunięcia
rzeczywistych kosztów prac budowlanych do kosztów wyposażenia medycznego zasługują
na rozważenie przede wszystkim w płaszczyźnie zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia przez Zamawiającego oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, czyli na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp. Odwołujący również w kontekście tej
argumentacji powołał się na art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Z uwagi na przykładowy katalog działań wypełniających znamiona
czynu polegającego na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, Izba podziela
stanowisko Odwołującego, że taki czyn mógłby polegać na obniżaniu względem
konkurentów ceny oferty przez odpowiednie ustalenie wartości przedmiotu oferty
obejmującej świadczenia opodatkowane różnymi stawkami VAT, tzn. korelujące zaniżenie
wartość rynkowej części oferty objętej wyższą stawką z zawyżeniem wartości rynkowej
części oferty opodatkowanej niższą stawką. Odnośnie zawyżenia Odwołujący wskazał na
porównanie wartości netto ofert w zakresie sprzętu medycznego z poszczególnych ofert.
Izba ustaliła, że uśredniona na podstawie kwot podanych odwołaniu wartość z trzech
pozostałych ofert wynosi 5.233.550,87 zł, co stanowi 63,5 % wartości sprzętu medycznego
w ofercie Warbud. W ocenie Izby, choć różnica ta jest znaczna, to nie jest to wystarczające
dla stwierdzenia zawyżenia przez Warbud wartości tego sprzętu z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji. Izba zważyła, że poza wskazaniem na różnicę netto około 3 mln zł,
Odwołujący nie udowodnił, że wyłącznie cenę netto na poziomie nieprzekraczającym około
5,5 mln można uznać za odpowiadającą uczciwej konkurencji. W szczególności Odwołujący
nie przedstawił żadnych dokumentów dotyczących cen oferowanych przez producenta
sprzętu medycznego, chociażby Odwołującemu, co dałoby jakikolwiek punkt wyjścia do
oceny marży przyjętej przez Warbud jako nieuzasadnionej uczciwą grą rynkową. Przede
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
wszystkim jednak wobec niewykazania przez Odwołującego zaoferowania przez Warbud
realizacji całości robót budowlanych poniżej kosztów, nie sposób przyjąć, że złożenie przez
Warbud kompleksowej oferty z wyższą od konkurentów marżą na sprzęt medyczny stanowi
względem nich czyn nieuczciwej konkurencji. Uwzględnić również należy, że wyliczone
w odwołaniu zaniżenie ceny oferty Warbudu na kwotę ponad 400 tys. zł nie stanowi istotnej
różnicy ani z uwagi na wartość łączną tej oferty, ani z uwagi na różnicę w stosunku do takiej
wartości następnej w kolejności oferty Porr.
Podsumowując: w ocenie Izby Odwołujący, choć to na nim z mocy art. 190 ust. 1 pzp
i art. 6 kc ciążył ciężar dowodu, nie udowodnił, że złożenie oferty przez Warbud stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
V. Zarzut odwołania Porr dotyczący zastosowania przez Warbud niewłaściwej stawki VAT
Odwołujący Porr adekwatnie przytoczył treść pierwszego akapitu rozdziału III s.i.w.z.,
jednak z uwagi na podniesiony zarzut stan faktyczny w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia wymaga następującego uzupełnienia i podsumowania. Z rozdziału III s.i.w.z.
wynika, że zasadniczy przedmiot zamówienia – zgodnie z nazwą postępowania – stanowią
roboty budowlane związane z wykończeniem budynku A2 szpitala Zamawiającego
(w następnym akapicie wskazano, że jest to kolejny etap zadania inwestycyjnego
pozwalającego na rozbudowie szpitala). W dalszej części rozdziału w zakresie
szczegółowego opisu tych robót odesłano do dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót oraz przedmiarów robót, stanowiących załącznik nr 3
do s.i.w.z. Zgodnie z rozdziałem III s.i.w.z. przedmiot zamówienia obejmuje również dostawę
i montaż elementów części sprzętu medycznego i technicznego (chodzi o to, że część
elementów tego wyposażenia nie jest objęta tym postępowaniem), niezbędnych do
uzyskania budynku spełniającego funkcję, do której został przeznaczony. Zamawiający
zakreślił następujący zakres dostawy i montażu sprzętu medycznego: kolumny chirurgiczne,
kolumny anestezjologiczne, kolumny laparoskopowe, lampy operacyjne i zabiegowe oraz
mosty intensywnej terapii z wyposażeniem. Z rozdziału III s.i.w.z. jednocześnie wynika,
że sprecyzowanie wymagań dla sprzętu medycznego zawiera załącznik nr 2 do s.i.w.z.
obejmujący tzw. formularze właściwości techniczno-użytkowych tego sprzętu. W załączniku
tym zamieszczono tabele od 1 do 6 dotyczących odpowiednio 6 wymienionych wcześniej
kategorii sprzętu medycznego. Jednocześnie Zamawiający przygotował odrębny załącznik nr
3 – wzór tzw. formularza asortymentowo-cenowego sprzętu medycznego i technicznego,
zawierający tabelę, w której poz. od 2 do 7 dotyczą również tych 6 kategorii sprzętu
medycznego (poz. 1, 8 do 11 dotyczą sprzętu technicznego). W tabeli tej należało podać
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
cenę
jednostkową
netto,
brutto
oraz
wartość
brutto
poszczególnych
pozycji
a w podsumowaniu – wartość brutto dla sprzętu medycznego i technicznego.
W poprzedzającym załączniku nr 2 do s.i.w.z. znalazła się jednak jeszcze tabela 7 pn.
System integracji, poprzedzona wyjaśnieniem, że zawiera wymagania dla pozycji 63, 64
i 275 przedmiaru dla robót budowlanych budynku A2 w zakresie tzw. Modułowego Systemu
Zabudowy Sal Operacyjnych i Pomieszczeń Przygotowania Pacjenta i Lekarza. Niesporna
była w toku postępowania odwoławczego okoliczność, że w tabeli 7. wskazano między
innymi opisany w odwołaniu Porr sprzęt medyczny (moduł sterujący, komputer z interfejsem
w postaci dotykowego monitora, monitory, w tym monitory ścienne) wchodzący w skład
cyfrowego systemu integracyjnego bloku operacyjnego (z tego względu przedstawiony przez
Odwołującego Porr na tę okoliczność dowód okazał się zbędny). Oprócz tego tabela 7.
zawiera opis wymagań dla innego niż medyczny sprzęt oraz dla robót budowlanych
dotyczących zintegrowanego bloku operacyjnego. Niesporne jest również, że cyfrowy system
integracyjny nie znalazł żadnego odzwierciedlenia w załączniku cenowym dotyczącym
sprzętu medycznego. Zamiast do tego załącznika treść nagłówka tabeli 7. odsyłała do poz.
63, 64 i 275 podstawowego kosztorysu robót tzw. ogólnobudowlanych. O ile nie było sporu i
rozbieżności co do tego, że pierwsze dwie pozycje dotyczą wyłącznie robót budowlanych, o
tyle przedmiotem zarzutu sformułowanego w odwołaniu stała się pozycja 275.
Podstawą zarzutu są przepisy ustawy o podatku od towarów i usług, które przewidują,
że dla sprzętu medycznego jako wyrobu medycznego w rozumieniu ustawy o wyrobach
medycznych znajduje zastosowanie stawka obniżona 8%, w przeciwieństwie do robót
budowlanych, dla których właściwa jest stawka podstawowa, aktualnie 23%. Zdaniem
Odwołującego
Porr
w kosztorysie
ogólnobudowlanym
Warbud
nie
znalazło
to
odzwierciedlenia, gdyż z porównania wartości netto i brutto tego kosztorysu wynika kwota
odpowiadająca stawce 23%, a tymczasem dla pozycji 275 kosztorysu właściwa jest stawka
8%. Odwołujący upatruje w tym podstawy do odrzucenia oferty Warbud na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 pzp z uwagi na błąd w obliczeniu ceny.
Izba uznała zarzut podniesiony w odwołaniu za niezasadny. W odwołaniu
Odwołujący trafnie zauważył, że poz. 275 przedmiaru Zamawiającego (a tym samym
kosztorysu) obejmuje zarówno dostawę urządzeń medycznych jak i roboty ogólnobudowlane
i branżowe. Odwołujący nietrafnie jednak przyjmuje, że w tej sytuacji dla tej pozycji właściwa
była jednolita stawka obniżona a nie podstawowa. Dopiero na rozprawie – po zapoznaniu się
z pisemnym stanowiskiem Przystępującego Warbud – Odwołujący zmodyfikował swoje
stanowisko w kierunku twierdzenia, że poz. 275 obejmuje wyłącznie dostawę wymienionego
powyżej sprzętu medycznego oraz roboty budowlane związane z jego montażem. Izba
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
zważyła, że zmiana ta nie usuwa wewnętrznej niespójności stanowiska Odwołującego,
w szczególności uwzględniając załączoną do odwołania interpretacją ogólną Ministra
Finansów z 27 kwietnia 2012 r., jak również złożoną na rozprawie opinię prawną kancelarii
doradców podatkowych z 12 listopada 2012 r. W obu tych dokumentach (sporządzona na
zlecenie Odwołującego opinia powołuje się na interpretację) kładzie się przede wszystkim
nacisk na to, że wykonywane przy dostawie specjalistycznego sprzętu medycznego prace
budowlane związane z dostosowaniem pomieszczeń dla tego sprzętu – pozostają
opodatkowane według stawki podstawowej, a nie według stawki obniżonej jak dla wyrobu
medycznego. Jednocześnie Odwołujący twierdzi, że dla robót budowlanych związanych
z montażem urządzeń medycznych wymienionych w tabeli 7. właściwa jest stawka obniżona,
tak jakby uznawał je łącznie za świadczenie kompleksowe. Jednakże w ocenie Izby brak
podstaw do zawężenia poz. 275 kosztorysu wyłącznie do robót budowlanych związanych
z montażem cyfrowego systemu integracyjnego bloku operacyjnego. Poza wprost
wyłączonymi z tego zakresu pracami opisanymi w poz. 63 i 64 kosztorysu, w poz. 275 można
było wycenić inne roboty budowlane związane z realizacją zintegrowanego bloku
operacyjnego w budynku A2. Wskazuje na to już opis tej pozycji: Zintegrowany blok
integracyjny (R+M+S) – wg wytycznych inwestorskich (przy czym, jak wyjaśnił Zamawiający
na rozprawie, słowo integracyjny użyto przez omyłkę zamiast słowa operacyjny). Zważając
na przywołane powyżej postanowienia s.i.w.z. – oznaczało to możliwość wyceny w ramach
kalkulacji własnej tej pozycji wszystkich robót budowlanych niezbędnych do wykonania
takiego zintegrowanego bloku operacyjnego, które nie zostały opisane w innych pozycjach
kosztorysu, a są niezbędne do jego wykonania. W takiej sytuacji, skoro niesporna było
między stronami, że dla tej pozycji należało przyjąć stawkę jednolitą, nie sposób czynić
zarzutu z zastosowania przez Warbud stawki podstawowej. Termin zastosowanie jest tu
w ocenie Izby o tyle na wyrost, że Zamawiający odnośnie kosztorysów budowlanych nie
wymagał wskazania ani stawki, ani kwoty podatku VAT, a nawet – odmiennie niż dla
formularza asortymentowo-cenowego sprzętu – wymagając wyłącznie podania w formularzu
oferty łącznej ceny brutto oferty.
Izba zważyła także, że nie jest takie oczywiste, czy w przypadku dostawy cyfrowego
systemu integracyjnego sal operacyjnych adekwatne jest stanowisko wypracowane na tle
dostawy takich wyrobów medycznych jak tomograf komputerowy, rezonans magnetyczny,
aparat rentgenowski itp. O ile w przypadku tych ostatnich można mówić o konieczności
wykonania prac adaptacyjnych pomieszczeń dla zapewnienie ich bezpiecznego
i prawidłowego funkcjonowania, o tyle urządzenia systemu integracyjnego same w sobie
są integralnym elementem modułowej zabudowy sal operacyjnych bloku operacyjnego
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
przewidzianej przez Zamawiającego. Nie tylko z tego względu Izba stwierdziła, że wskazane
w odwołaniu wyroki Izby nie zapadły na tle analogicznych stanów faktycznych: w sprawie o
sygn. akt KIO 2225/11 rozstrzygające znaczenie miało wskazanie przez Zamawiającego w
s.i.w.z. jednolitej stawki obniżonej jako właściwej zarówno dla dostawy tomografu jaki i jego
instalacji; analogicznie było w sprawie o sygn. akt KIO 1121/12 (aparat RTG i prace
adaptacyjne pracowni RTG); sprawa o sygn. akt KIO 972/12 dotyczyła nieuprawnionego
objęcia jednolitą obniżoną stawką zarówno dostawy tomografu jaki i prac adaptacyjnych
pomieszczeń, w których miał być zainstalowany. Przede wszystkim ponieważ to na
wykonawcach ciążył obowiązek ustalenia właściwej wysokości stawki podatku od towarów i
usług na podstawie stanu faktycznego ujawnionego przez Zamawiającego w s.i.w.z., nie
można czynić Przystępującemu Warbud zarzutu z tego, że z ostrożności zastosował stawkę
podstawową. Doktryna, orzecznictwo, jak również praktyka organów skarbowych wskazuje,
że w razie jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych co do opodatkowania podatkiem od
towarów i usług, w tym zasadności stawek preferencyjnych, za właściwą należy uznać stawkę
podstawową. Stanowisko takie zostało wyrażone m.in. w VAT. Komentarz, Lex 2010 r. wyd.
IV, autorstwa A. Bartosiewicza i R. Kubackiego. W tezie nr 10 do komentowanego art. 41
stwierdzono, że: Co do zasady, towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową.
Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie jakichkolwiek
wątpliwości co do wysokości opodatkowania także powinna być stosowana ta stawka. W
ocenie Izby w niniejszej sprawie takie wątpliwości na tle stanu faktycznego wynikającego z
opisu przedmiotu zamówienia w s.i.w.z. mogły mieć miejsce. Nie pozwala to na przypisaniu
zastosowaniu przez Przystępującego Warbud stawki podstawowej podatku VAT znamion
błędu w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp.
Nie tylko niezasadny ale i bezprzedmiotowy jest wysnuty z tych samych okoliczności
zarzut, że Warbud obliczył cenę w sposób sprzeczny z treścią s.i.w.z., a zatem jego oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Treść s.i.w.z. nie zawierała
określenia stawek VAT i ten stan się nie zmienił, gdyż Zamawiający udzielał w tym zakresie
wyłącznie odpowiedzi odsyłających do obowiązujących przepisów.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 pzp –
orzekła, jak w pkt 1 sentencji, tzn.:
– oddaliła odwołanie INSO, gdyż naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Porr nie miało wpływu na wynik postępowania
w postaci wyboru oferty Warbud;
– oddaliła odwołanie Porr jako niezasadne w całości;
Sygn. akt: KIO 2394/12
KIO 2395/12
KIO 2415/12
– oddaliła odwołanie Warbud z uwagi na brak spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 pzp;
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z § 3
i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołujących
tymi kosztami, na które złożyły się uiszczone wpisy od odwołań. Nie uwzględniono
zawartego w odpowiedzi na odwołanie wniosku o zasądzenie kosztów postępowania
na rzecz Zamawiającego według norm przepisanych, gdyż w postępowaniu odwoławczym,
zgodnie z § 3 pkt 2 przywołanego rozporządzenia, uzasadnione koszty stron podlegają
zasądzeniu na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Do zakończenia
rozprawy Zamawiający takiego rachunku nie przedstawił.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
