rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2012-11-07
rok: 2012
data dokumentu: 2012-11-07
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2359/12
KIO 2359/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 07.11.2012 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
29.10.2012 r. przez A……….. S…. – T…….. prowadząca działalność gospodarcza pod
nazwą Venue Corp A………. S………… – T………….., ul. śaryna 3/26, 02-593 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Straż Miejską Miasta Stołecznego Warszawy,
ul. Młynarska 43/45, 01-170 Warszawa
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
29.10.2012 r. przez A……….. S…. – T…….. prowadząca działalność gospodarcza pod
nazwą Venue Corp A………. S………… – T………….., ul. śaryna 3/26, 02-593 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Straż Miejską Miasta Stołecznego Warszawy,
ul. Młynarska 43/45, 01-170 Warszawa
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz A…….
S………. – T………… prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Venue
Corp A……. S……… – T………….., ul. śaryna 3/26, 02-593 Warszawa kwoty 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………………
Sygn. akt: KIO 2359/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na naprawy mechaniczne pojazdów służbowych Straży Miejskiej (znak:
SM-WLG-2141-1163/12), zostało wszczęte przez Straż Miejską Miasta Stołecznego
Warszawy, ul. Młynarska 43/45, 01-170 Warszawa zwaną dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 394230 – 2012, data zamieszczenia
11.10.2012 r.
W dniu 24.10.2012 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty A………. S……… – T………. prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą Venue Corp A………. S…….. – T…….., ul. śaryna 3/26,
02-593 Warszawa zwanego dalej: „Venue Corp A……. S……. – T……….” albo
„Odwołującym”.
W dniu 29.10.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180 ust.
2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” wpłynęło odwołanie Venue Corp A………
S………. – T………. od w/w czynności. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
29.10.2012 r. (faxem). Zarzucił Zamawiającemu: 1) niezasadne odrzuceniu oferty złożonej
przez Odwołującego; 2) zaniechanie dokonania czynności, do której Zamawiający jest
zobligowany przepisami Pzp, określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3; 3) przeprowadzeniu badania
i oceny ofert w sposób sprzeczny z Pzp; 4) dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
z naruszeniem zasad prowadzenia postępowania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie
dokonał czynności w prowadzonym postępowaniu, do których jest zobowiązany, w wyniku
czego naruszył: a) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania poprawy
w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty
Odwołującego; b) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak zapewnienia zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia dokonania czynności badania i oceny
ofert, a w konsekwencji: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3) dokonanie poprawy w ofercie
Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, 4) dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego oraz zawarcie z nim
umowy o zamówienie publiczne. W dniu 24.10.2012 r. Odwołujący otrzymał od
Zamawiającego zawiadomienie zawierające informację o wyborze najkorzystniejszej oferty,
informację o streszczeniu oceny i porównaniu złożonych ofert oraz informację o odrzuceniu
oferty złożonej przez Odwołującego. Powyższe zawiadomienie wskazywało podstawę
prawną odrzucenia oferty Odwołującego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zawiadomienie
wskazywało również podstawę faktyczną, tj. niepoprawne wypełnienie formularza cenowego,
poprzez rozdzielenie i odrębną wycenę pozycji „Przełącznik zespolony kolumny kierownicy 1
szt.”. Zamawiający powoływał się na zmieniony pismem wyjaśniającym z dnia 16.10.2012 r.
formularz cenowy.
Formularz cenowy, stanowiący załącznik do SIWZ zawierał następującą informację:
Przy czym pozycja ta została „rozciągnięta” na 2 strony formularza cenowego.
W informacji z dnia 16.10.2012 r. zatytułowanej „Wyjaśnienia” Zamawiający wyjaśnił, że
„Przełącznik zespolony kolumny kierownicy 1szt.” stanowi 1 pozycję. W załączeniu do pisma
Zamawiający przedstawił formularz cenowy, zawierający następującą informację:
Podkreślenia w pierwszej kolejności wymaga, że Zamawiający nie dokonał w ogóle
Nazwa części Daewoo
Lanos
cena
jednostkowa
brutto
a
Ford
Fusion
cena
jednostkowa
brutto
b
Peugeot
Partner
cena
jednostkowa
brutto
c
Fiat
Doblo
cena
jednostkowa
brutto
d
Ford
Transit
cena
jednostkowa
brutto
e
Przełącznik
zespolony
Nie wypełniać Nie wypełniać
Nie wypełniać Nie wypełniać
kolumny
kierownicy
1 szt.
Nazwa części
Daewoo
Lanos
cena
jednostkowa
brutto
a
Ford
Fusion
cena
jednostkowa
brutto
b
Peugeot
Partner
cena
jednostkowa
brutto
c
Fiat
Doblo
cena
jednostkowa
brutto
d
Ford
Transit
cena
jednostkowa
brutto
e
Przełącznik
zespolony kolumny
kierownicy 1 szt.
Nie wypełniać
Nie wypełniać
Nie wypełniać
Nie wypełniać
zmiany treści SIWZ, ta bowiem może zostać dokonana tylko w oparciu o art. 38 ust. 4 Pzp,
co nie miało miejsca w przedmiotowej sprawie. W szczególności wiążącej dla wykonawców
zmiany treści SIWZ nie stanowi wyjaśnienie, które udzielane jest w oparciu o art. 38 ust. 1
Pzp. Zamawiający zobligowany udzielić jest wyjaśnień treści SIWZ, jeżeli wniosek
o wyjaśnienie wpłynął w określonym terminie, natomiast zmieniając treść SIWZ winien
dokonać jej zmiany w oparciu o przepisy prawa. Pzp nie przewiduje możliwości dowolnego
kształtowania treści opublikowanej SIWZ w wyniku udzielanych odpowiedzi na pytania. Tym
samym nie można przyjąć, że w przedmiotowym postępowaniu treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, obowiązująca wykonawców, została w ogóle zmieniona,
a konsekwencji wywodzić, że Odwołujący złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści
SIWZ. Jeżeli nawet przyjąć, że treść SIWZ została przez Zamawiającego skutecznie
zmieniona, w żadnym wypadku nie można uznać, że oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu, załączając zgodnie z wymogami wypełniony SIWZ formularz cenowy.
Kwestionowana
przez
Zamawiającego
pozycja
formularza
cenowego
wyglądała
następująco:
Suma cen jednostkowych części brutto:
Razem: a + b + c + d + e = 15 981,40 zł.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polega wg Zamawiającego na rozdzieleniu
pozycji „Przełącznik zespolony kolumny kierownicy 1 szt.” na dwie pozycje, tj. w następujący
sposób: „Przełącznik zespolony” oraz „kolumny kierownicy szt. 1”, przez co w ocenie
Zamawiającego w nieuprawniony sposób Odwołujący zmienił przedmiot zamówienia.
Przypomnienia wymaga, że przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający winien dokonać analizy, czy w ofercie nie
Nazwa części Daewoo
Lanos
cena
jednostkowa
brutto
a
Ford
Fusion
cena
jednostkowa
brutto
b
Peugeot
Partner
cena
jednostkowa
brutto
c
Fiat
Doblo
cena
jednostkowa
brutto
d
Ford
Transit
cena
jednostkowa
brutto
e
Przełącznik
zespolony
Nie wypełniać
Nie wypełniać
100
Nie wypełniać
Nie wypełniać
kolumny
kierownicy 1 szt.
100
100
100
100
100
(...)
RAZEM
2898 zł
3198,40 zł
3415,20 zł
2791 zł
3678,80 zł
znajduje się inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z SIWZ., podlegająca
obowiązkowej korekcie. Odwołujący co do zasady zgadza się, że w jego ofercie występuje
omyłka polegająca na niezgodności oferty z SIWZ, natomiast w jego ocenie omyłka ta
kwalifikuje się do obligatoryjnej poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako inna
omyłka polegająca na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodująca istotnych zmian w treści
oferty. Poprawka powinna zostać dokonana poprzez doprowadzenie do zgodności
złożonego formularza cenowego z SIWZ, tj. poprzez wykreślenie nadmiarowo wycenionej
pozycji. Odwołujący podkreśla, że poprawka omyłki nie powoduje istotnych zmian w treści
oferty Odwołującego. Gdyby Zamawiający dopełnił obowiązku ustawowego i dokonał
poprawy wskazanej omyłki cena oferty Odwołującego uległaby zmianie (zmniejszeniu) o 400
PLN brutto, co przy oferowanej cenie 15 981, 40 PLN brutto stanowi 2,5%. Trudno w tej
sytuacji mówić o racjonalnym i oszczędnym gospodarowaniu środkami publicznymi, skoro
dysponując odpowiednim narzędziem prawnym, a w wyniku niedopełnienia obowiązków
wynikających z Pzp, Zamawiający wybiera jako najkorzystniejszą ofertę z ceną 77 471,00
PLN brutto, tj. o 61 489,60 PLN brutto droższą. Ponadto, dokonanie poprawki omyłki
w żaden sposób nie wpłynęłoby na ranking ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu.
W sytuacji natomiast, gdy Zamawiający ma jakiekolwiek wątpliwości w stosunku do
treści złożonej oferty dysponuje narzędziem prawnym, jakim jest możliwość żądania od
wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W ocenie Odwołującego
w opisanym stanie faktycznym wątpliwości takie miejsca nie miały i mieć nie mogły,
ewidentnie bowiem Zamawiający powinien był wykreślić nadmiarowo wycenione „pola”
formularza cenowego. Przypomnienia wymaga, że dokonanie poprawy omyłek zarówno
pisarskich, rachunkowych i innych nie jest uprawnieniem Zamawiającego, a jest dla niego
obligatoryjne.
W tym miejscu, w ocenie Odwołującego, nie bez znaczenia pozostaje również
uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw z dnia 04.09.2008 r. (druk sejmowy nr 471) i cel jaki przyświecał
ustawodawcy wprowadzającemu nowy zapis art. 87 ust. 2: „W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich
i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia
publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań.
Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu
ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia
w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na
roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące
nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy
w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu
umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego”.
Odnosząc się do zapisów SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie sposób uznać,
że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. W części VII SIWZ „Opis sposobu obliczania ceny
oferty” Zamawiający zawarł następującą informację:
■
Wykonawca sporządzi formularz cenowy według załączonego wzoru. Cena być podana
w PLN. Podanie ceny oferty w walutach obcych lub odwołanie się do tych walut spowoduje
odrzucenie oferty.
■
Zamawiający będzie realizował przedmiot zamówienia w miarę potrzeb według cen
jednostkowych brutto. Ceny jednostkowe brutto podane przez wykonawcę w formularzu
cenowym są stałe i nie ulegają zmianie przez cały okres obowiązywania umowy. Nie dotyczy
to cen urzędowych - przeglądów rejestracyjnych. Jeżeli ceny urzędowe ulegną zmianie
w trakcie realizacji zamówienia to zamawiający będzie płacił według zmienionych stawek.
W części VIII SIWZ „Tryb i zasady wyboru najkorzystniejszej oferty” zawarto
informację:
23. Ocena ofert
W toku oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty. Zamawiający poprawi w ofercie oczywiste omyłki pisarskie oraz oczywiste
omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek
oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty z siwz niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty. O dokonanych poprawkach zamawiający zawiadomi niezwłocznie
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zamawiający wybierze ofertę spośród nie
odrzuconych ofert wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
W świetle przytoczonych zapisów SIWZ nie sposób zgodzić się z twierdzeniem
Zamawiającego, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i występują w niej
omyłki, których Zamawiający nie może poprawić. Odwołujący obliczył bowiem cenę oferty
w oparciu o przekazany przez Zamawiającego wzór formularza cenowego; podał wszystkie
ceny w PLN; podał wartość brutto. W tym przypadku nie może być mowy o jakiejkolwiek
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, obligującą Zamawiającego do jej odrzucenia.
Odwołujący podkreśla, że w formularzu cenowym wycenił wszystkie pozycje wymienione we
wzorze, a tym samym oznacza to, że oferuje dostawę wszystkich części składowych
przedmiotu zamówienia, w tym „Przełącznik zespolony kolumny kierownicy” dla marki
pojazdu „Peugeot Partner” w cenie 100 PLN brutto/szt. i cena oferty obejmuje całość
przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie zgadza się również z twierdzeniem, że przedmiot
zamówienia został przez niego w nieuprawniony sposób zmieniony. Twierdzenie
Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia i oparcia w stanie faktycznym. śadne zmiany
formularza cenowego ani przedmiotu zamówienia nie zostały przez Odwołującego
dokonane.
W opinii Odwołującego w przedmiotowej sytuacji Zamawiający zobligowany jest do
dokonania poprawki poprzez wykreślenie nadmiarowo wpisanych kwot. Podstawą prawną
jest tu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tym bardziej, że charakter uchybień jest w stosunku do
oferowanej ceny nieistotny i wynika ze zwykłej omyłki i ogólnie obowiązujących zasad
matematyki.
Na marginesie Odwołujący pozwala sobie zwrócić uwagę, że w ugruntowanej linii
orzeczniczej KIO sankcjonowane są czynności Zamawiających, którzy poprzez dokonywanie
poprawy innych omyłek dużo bardziej ingerują w treść oferty wykonawcy, niż miałoby to
miejsce w przypadku oferty Odwołującego. Odwołujący przytoczy co prawda przykłady
z zamówień na roboty budowlane, mając jednak na celu zobrazowanie, jak istotne
w stosunku do oferty Odwołującego omyłki wykonawców podlegają obowiązkowej poprawie.
Ma to miejsce np. w przypadku nie uwzględnienia przez wykonawcę pozycji
w kosztorysie ofertowym. Przykładem obrazującym powyższe może być wyrok KIO z dnia
16.01.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1536/08. Odwołanie zostało złożone przez wykonawcę,
który nie uwzględnił (dodanej poprzez modyfikację treści SIWZ) pozycji kosztorysu. Pozycja
ta dotyczyła wyceny materiału pod nazwą „nowa kostka brukowa”. Ze względu na fakt, iż
w kosztorysie przed modyfikacją SIWZ znajdowała się już pozycja „nowa kostka brukowa",
natomiast zamawiający dodając tę pozycję niejako powielił ją specyfikując jej nową ilość
(przed modyfikacją było 300m
2
kostki brukowej, dodana pozycja opiewała na 70m
2
tej samej
kostki) Izba uznała, że omyłka wykonawcy polegająca na pominięciu dodanej pozycji jest
możliwa do poprawienia. Izba stwierdziła, że zamawiający dysponuje wszelkimi danymi
niezbędnymi do dopisania i wyceny tej pozycji na podstawie ceny jednostkowej pozycji już
istniejącej. „Rzeczywiście, na skutek takiego poprawienia oferty Odwołującego, zmieni się jej
cena - ale „nowa" cena wynikać będzie z danych już zawartych w ofercie, z uwzględnieniem
konsekwencji działań arytmetycznych. Ustawodawca w art. 87 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych użył słowa ,,zmiana” jednak w istocie Zamawiający nie dokonuje w ofercie
żadnej zmiany, jakościowej”, jedynie ilościową, wynikającą z uzgodnienia ilości
wynikających z SIWZ z ilościami wynikającymi z oferty Odwołującego. Należy zauważyć, że
taka czynność Zamawiającego doprowadzi ofertę Odwołującego do porównywalności
z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu. ”
Podobnie w wyroku KIO z dnia 21.09.2011 r., sygn. akt: KIO/UZP 1946/11, gdzie
Izba uwzględniła odwołanie, wskazując, że: „Prawdą jest również, podnoszona przez
zamawiającego okoliczność, że możliwość poprawy błędów w ofercie na podstawie wyżej
wskazanej, w szczególności błędów pojawiających się w kosztorysach i leżący po stronie
zamawiającego obowiązek ich poprawy nie ma charakteru nieograniczonego. Jeśli
obowiązek poprawy wymaga samodzielnego działania zamawiającego, a do tego
sprowadza się przepis art. 87 ust. 2 Pzp, możliwość poprawienia błędu musi być jasna,
oczywista, nie budząca jakichkolwiek wątpliwości, a ponadto musi wynikać z danych
zawartych w samej ofercie bez jej uzupełniania przez wykonawcę.
Analizując stwierdzone powyżej nieprawidłowości - omyłki skutkiem przypadkowego
pominięcia 8 podpozycji w kosztorysie ofertowym odwołującego pod kątem możliwości ich
poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba miała na względzie, iż zamawiający
dysponował instrumentami umożliwiającymi samodzielne przeprowadzenie takiej czynności.
Nakłady rzeczowe dla wymienionych 8 podpozycji kosztorysu ofertowego odwołującego
w zakresie Zabezpieczeń ekologicznych były możliwe do przyjęcia wprost z opisów
zawartych w odnośnych przywołanych w przedmiarze Specyfikacjach technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych, ilość jednostek przedmiarowych została podana
w przedmiarze. Natomiast ceny jednostkowe mogły zostać wyprowadzone ze zbiorczej ceny
całkowitej netto dla danej części kosztorysu ofertowego (poz. 14), określonej jednolicie
w obydwu Tabelach elementów scalonych, w kwocie 40 771 173,59 zł i mieszczącej się
w przedziale cenowym ofert pozostałych wykonawców, za wymieniony zakres zamówienia.
Najczęściej wykonawcy w kosztorysach ofertowych popełniają błędy tego rodzaju, iż
pominięte zostają pozycje kosztów jednostkowych, wartość pozycji, a co za tym idzie nie
znajdują one żadnego odzwierciedlenia w podsumowaniu ceny całkowitej oferty.
W niniejszym przypadku zachodzi odmienna sytuacja, bowiem cena oferty obejmuje kwotę
40 771 173, 59 zł z tytułu robót zabezpieczenia ekologicznego (ekranów akustycznych).
Natomiast wymieniona kwota nie znalazła szczegółowego przyporządkowania do robót
określonych w przedmiarze, które miał obejmować kosztorys ofertowy branży
Zabezpieczenia ekologiczne.
W konkretnych okolicznościach niniejszej sprawy, Izba uwzględniła stanowisko
Odwołującego, iż jest możliwa korekta jego oferty, z wyprowadzeniem cen jednostkowych
oraz wartości poszczególnych pozycji z ceny całkowitej netto dla danej branży Izba uznała
jednocześnie za stosowne sposób tej korekty pozostawić w całości w gestii zamawiającego,
aby wyeliminować jakikolwiek wpływ na ukształtowanie cen jednostkowych w sposób
dogodny dla odwołującego po upływie terminu złożenia ofert, dający możliwość osiągnięcia
korzyści na etapie obmiarów i rozliczeń. Odwołujący w treści protestu i odwołania sugerował
wprawdzie metody konwalidacji jego oferty, jednakże nie wykluczył możliwości poprawy
kosztorysu według uznania zamawiającego, bez zasięgania jakichkolwiek wyjaśnień
wykonawcy. Odwołujący zaś może jedynie odmówić swej zgody na dokonaną poprawę, do
czego upoważnia go art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp - z konsekwencją odrzucenia oferty.Izba
przychyliła się również do twierdzeń zamawiającego, iż zwracanie się do odwołującego
o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności o podanie cen
jednostkowych
w
pomiętym
kosztorysie
-
Zabezpieczenia
ekologiczne,
byłoby
niedozwolone, bowiem dawałoby wykonawcy możliwość doboru tych cen - po upływie
terminu składania ofert.Postępowanie dowodowe wykazało, że w kosztorysie ofertowym
odwołującego znalazły się takie błędy, które były możliwe do skorygowania w oparciu o art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W ocenie Izby, zachodziły przesłanki do poprawy oferty odwołującego,
która we wskazanej części jest sprzeczna z treścią SIWZ, ale jej poprawienie nie
spowodowałoby istotnej zmiany jej treści, bowiem niezmienny pozostaje zakres rzeczowy
robót kwestionowanej branży zabezpieczeń ekologicznych i cena za jego wykonanie, zaś
ceny jednostkowe po ich uzupełnieniu w branży Zabezpieczenia ekologiczne, mieścić się
będą w granicach ceny za ten element (robót) zamówienia.Izba ze zrozumieniem
podchodzi do stanowiska Zamawiającego, iż jak najbardziej nie jego rolą jest określanie cen
jednostkowych w kosztorysach ofertowych wykonawców i wyliczanie wartości pominiętych
przez wykonawcę 8 podpozycji. Jednakże należało zważyć, iż odwołujący zaoferował cały
zakres rzeczowy świadczenia i go wycenił, jedynie nie pogrupował go w sposób wymagany
przedmiarem w zakresie robót - Zabezpieczenia ekologiczne, stąd pominął ceny
jednostkowe. Skoro zatem korekta taka jest możliwa do wykonania samodzielnie przez
zamawiającego, zamawiający nie może się od jej przeprowadzenia uchylić. Tak samo jak
przy stwierdzeniu omyłek rachunkowych, zamawiający dokonuje poprawnych wyliczeń bez
względu na ich zakres rzeczowy, mimo że obowiązkiem wykonawcy jest poprawne
arytmetycznie wyliczenie ceny oferty”. Reasumując, oferta Odwołującego nie zawiera błędu,
a jedynie nieistotną omyłkę. Wykreślenie nadmiarowo wypełnionych pól formularza
ofertowego winno zostać przez Zamawiającego bezsprzecznie dokonane. Zamawiający jest
bowiem zobligowany do doprowadzenia oferty do zgodności z siwz w przypadku, gdy
zmiany nie będą powodowały istotnych zmian w treści oferty, jak ma to miejsce
w odniesieniu do oferty Odwołującego, w szczególności nie może się od tego obowiązku
uchylić, gdy dokonanie korekty jest możliwe do samodzielnego wykonania przez
Zamawiającego, bez konieczności uzyskania od wykonawcy dodatkowych wyjaśnień.
Zamawiający w dniu 31.10.2012 r. (e-mailem) wezwał w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym. śadne przystąpienia nie miały miejsca.
W dniu 07.11.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości odwołanie. Uwzględniając w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu Zamawiający poinformował, że w związku z tym
powtórzy czynność badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. W związku
z powyższym wnosił o umorzenie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 186 ust.2
Pzp i wzajemne zniesienie kosztów.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu zgodnie z żądaniem Odwołującego, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił
żaden wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2
Pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 2359/12 na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. nr 48, poz.
280) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww.
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego
postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez
wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby
Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
…………………………………
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz A…….
S………. – T………… prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Venue
Corp A……. S……… – T………….., ul. śaryna 3/26, 02-593 Warszawa kwoty 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………………
Sygn. akt: KIO 2359/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na naprawy mechaniczne pojazdów służbowych Straży Miejskiej (znak:
SM-WLG-2141-1163/12), zostało wszczęte przez Straż Miejską Miasta Stołecznego
Warszawy, ul. Młynarska 43/45, 01-170 Warszawa zwaną dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 394230 – 2012, data zamieszczenia
11.10.2012 r.
W dniu 24.10.2012 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty A………. S……… – T………. prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą Venue Corp A………. S…….. – T…….., ul. śaryna 3/26,
02-593 Warszawa zwanego dalej: „Venue Corp A……. S……. – T……….” albo
„Odwołującym”.
W dniu 29.10.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180 ust.
2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” wpłynęło odwołanie Venue Corp A………
S………. – T………. od w/w czynności. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
29.10.2012 r. (faxem). Zarzucił Zamawiającemu: 1) niezasadne odrzuceniu oferty złożonej
przez Odwołującego; 2) zaniechanie dokonania czynności, do której Zamawiający jest
zobligowany przepisami Pzp, określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3; 3) przeprowadzeniu badania
i oceny ofert w sposób sprzeczny z Pzp; 4) dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
z naruszeniem zasad prowadzenia postępowania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie
dokonał czynności w prowadzonym postępowaniu, do których jest zobowiązany, w wyniku
czego naruszył: a) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania poprawy
w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty
Odwołującego; b) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak zapewnienia zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia dokonania czynności badania i oceny
ofert, a w konsekwencji: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3) dokonanie poprawy w ofercie
Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, 4) dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego oraz zawarcie z nim
umowy o zamówienie publiczne. W dniu 24.10.2012 r. Odwołujący otrzymał od
Zamawiającego zawiadomienie zawierające informację o wyborze najkorzystniejszej oferty,
informację o streszczeniu oceny i porównaniu złożonych ofert oraz informację o odrzuceniu
oferty złożonej przez Odwołującego. Powyższe zawiadomienie wskazywało podstawę
prawną odrzucenia oferty Odwołującego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zawiadomienie
wskazywało również podstawę faktyczną, tj. niepoprawne wypełnienie formularza cenowego,
poprzez rozdzielenie i odrębną wycenę pozycji „Przełącznik zespolony kolumny kierownicy 1
szt.”. Zamawiający powoływał się na zmieniony pismem wyjaśniającym z dnia 16.10.2012 r.
formularz cenowy.
Formularz cenowy, stanowiący załącznik do SIWZ zawierał następującą informację:
Przy czym pozycja ta została „rozciągnięta” na 2 strony formularza cenowego.
W informacji z dnia 16.10.2012 r. zatytułowanej „Wyjaśnienia” Zamawiający wyjaśnił, że
„Przełącznik zespolony kolumny kierownicy 1szt.” stanowi 1 pozycję. W załączeniu do pisma
Zamawiający przedstawił formularz cenowy, zawierający następującą informację:
Podkreślenia w pierwszej kolejności wymaga, że Zamawiający nie dokonał w ogóle
Nazwa części Daewoo
Lanos
cena
jednostkowa
brutto
a
Ford
Fusion
cena
jednostkowa
brutto
b
Peugeot
Partner
cena
jednostkowa
brutto
c
Fiat
Doblo
cena
jednostkowa
brutto
d
Ford
Transit
cena
jednostkowa
brutto
e
Przełącznik
zespolony
Nie wypełniać Nie wypełniać
Nie wypełniać Nie wypełniać
kolumny
kierownicy
1 szt.
Nazwa części
Daewoo
Lanos
cena
jednostkowa
brutto
a
Ford
Fusion
cena
jednostkowa
brutto
b
Peugeot
Partner
cena
jednostkowa
brutto
c
Fiat
Doblo
cena
jednostkowa
brutto
d
Ford
Transit
cena
jednostkowa
brutto
e
Przełącznik
zespolony kolumny
kierownicy 1 szt.
Nie wypełniać
Nie wypełniać
Nie wypełniać
Nie wypełniać
zmiany treści SIWZ, ta bowiem może zostać dokonana tylko w oparciu o art. 38 ust. 4 Pzp,
co nie miało miejsca w przedmiotowej sprawie. W szczególności wiążącej dla wykonawców
zmiany treści SIWZ nie stanowi wyjaśnienie, które udzielane jest w oparciu o art. 38 ust. 1
Pzp. Zamawiający zobligowany udzielić jest wyjaśnień treści SIWZ, jeżeli wniosek
o wyjaśnienie wpłynął w określonym terminie, natomiast zmieniając treść SIWZ winien
dokonać jej zmiany w oparciu o przepisy prawa. Pzp nie przewiduje możliwości dowolnego
kształtowania treści opublikowanej SIWZ w wyniku udzielanych odpowiedzi na pytania. Tym
samym nie można przyjąć, że w przedmiotowym postępowaniu treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, obowiązująca wykonawców, została w ogóle zmieniona,
a konsekwencji wywodzić, że Odwołujący złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści
SIWZ. Jeżeli nawet przyjąć, że treść SIWZ została przez Zamawiającego skutecznie
zmieniona, w żadnym wypadku nie można uznać, że oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu, załączając zgodnie z wymogami wypełniony SIWZ formularz cenowy.
Kwestionowana
przez
Zamawiającego
pozycja
formularza
cenowego
wyglądała
następująco:
Suma cen jednostkowych części brutto:
Razem: a + b + c + d + e = 15 981,40 zł.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polega wg Zamawiającego na rozdzieleniu
pozycji „Przełącznik zespolony kolumny kierownicy 1 szt.” na dwie pozycje, tj. w następujący
sposób: „Przełącznik zespolony” oraz „kolumny kierownicy szt. 1”, przez co w ocenie
Zamawiającego w nieuprawniony sposób Odwołujący zmienił przedmiot zamówienia.
Przypomnienia wymaga, że przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający winien dokonać analizy, czy w ofercie nie
Nazwa części Daewoo
Lanos
cena
jednostkowa
brutto
a
Ford
Fusion
cena
jednostkowa
brutto
b
Peugeot
Partner
cena
jednostkowa
brutto
c
Fiat
Doblo
cena
jednostkowa
brutto
d
Ford
Transit
cena
jednostkowa
brutto
e
Przełącznik
zespolony
Nie wypełniać
Nie wypełniać
100
Nie wypełniać
Nie wypełniać
kolumny
kierownicy 1 szt.
100
100
100
100
100
(...)
RAZEM
2898 zł
3198,40 zł
3415,20 zł
2791 zł
3678,80 zł
znajduje się inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z SIWZ., podlegająca
obowiązkowej korekcie. Odwołujący co do zasady zgadza się, że w jego ofercie występuje
omyłka polegająca na niezgodności oferty z SIWZ, natomiast w jego ocenie omyłka ta
kwalifikuje się do obligatoryjnej poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako inna
omyłka polegająca na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodująca istotnych zmian w treści
oferty. Poprawka powinna zostać dokonana poprzez doprowadzenie do zgodności
złożonego formularza cenowego z SIWZ, tj. poprzez wykreślenie nadmiarowo wycenionej
pozycji. Odwołujący podkreśla, że poprawka omyłki nie powoduje istotnych zmian w treści
oferty Odwołującego. Gdyby Zamawiający dopełnił obowiązku ustawowego i dokonał
poprawy wskazanej omyłki cena oferty Odwołującego uległaby zmianie (zmniejszeniu) o 400
PLN brutto, co przy oferowanej cenie 15 981, 40 PLN brutto stanowi 2,5%. Trudno w tej
sytuacji mówić o racjonalnym i oszczędnym gospodarowaniu środkami publicznymi, skoro
dysponując odpowiednim narzędziem prawnym, a w wyniku niedopełnienia obowiązków
wynikających z Pzp, Zamawiający wybiera jako najkorzystniejszą ofertę z ceną 77 471,00
PLN brutto, tj. o 61 489,60 PLN brutto droższą. Ponadto, dokonanie poprawki omyłki
w żaden sposób nie wpłynęłoby na ranking ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu.
W sytuacji natomiast, gdy Zamawiający ma jakiekolwiek wątpliwości w stosunku do
treści złożonej oferty dysponuje narzędziem prawnym, jakim jest możliwość żądania od
wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W ocenie Odwołującego
w opisanym stanie faktycznym wątpliwości takie miejsca nie miały i mieć nie mogły,
ewidentnie bowiem Zamawiający powinien był wykreślić nadmiarowo wycenione „pola”
formularza cenowego. Przypomnienia wymaga, że dokonanie poprawy omyłek zarówno
pisarskich, rachunkowych i innych nie jest uprawnieniem Zamawiającego, a jest dla niego
obligatoryjne.
W tym miejscu, w ocenie Odwołującego, nie bez znaczenia pozostaje również
uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw z dnia 04.09.2008 r. (druk sejmowy nr 471) i cel jaki przyświecał
ustawodawcy wprowadzającemu nowy zapis art. 87 ust. 2: „W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich
i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia
publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań.
Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu
ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia
w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na
roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące
nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy
w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu
umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego”.
Odnosząc się do zapisów SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie sposób uznać,
że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. W części VII SIWZ „Opis sposobu obliczania ceny
oferty” Zamawiający zawarł następującą informację:
■
Wykonawca sporządzi formularz cenowy według załączonego wzoru. Cena być podana
w PLN. Podanie ceny oferty w walutach obcych lub odwołanie się do tych walut spowoduje
odrzucenie oferty.
■
Zamawiający będzie realizował przedmiot zamówienia w miarę potrzeb według cen
jednostkowych brutto. Ceny jednostkowe brutto podane przez wykonawcę w formularzu
cenowym są stałe i nie ulegają zmianie przez cały okres obowiązywania umowy. Nie dotyczy
to cen urzędowych - przeglądów rejestracyjnych. Jeżeli ceny urzędowe ulegną zmianie
w trakcie realizacji zamówienia to zamawiający będzie płacił według zmienionych stawek.
W części VIII SIWZ „Tryb i zasady wyboru najkorzystniejszej oferty” zawarto
informację:
23. Ocena ofert
W toku oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty. Zamawiający poprawi w ofercie oczywiste omyłki pisarskie oraz oczywiste
omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek
oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty z siwz niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty. O dokonanych poprawkach zamawiający zawiadomi niezwłocznie
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zamawiający wybierze ofertę spośród nie
odrzuconych ofert wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
W świetle przytoczonych zapisów SIWZ nie sposób zgodzić się z twierdzeniem
Zamawiającego, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i występują w niej
omyłki, których Zamawiający nie może poprawić. Odwołujący obliczył bowiem cenę oferty
w oparciu o przekazany przez Zamawiającego wzór formularza cenowego; podał wszystkie
ceny w PLN; podał wartość brutto. W tym przypadku nie może być mowy o jakiejkolwiek
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, obligującą Zamawiającego do jej odrzucenia.
Odwołujący podkreśla, że w formularzu cenowym wycenił wszystkie pozycje wymienione we
wzorze, a tym samym oznacza to, że oferuje dostawę wszystkich części składowych
przedmiotu zamówienia, w tym „Przełącznik zespolony kolumny kierownicy” dla marki
pojazdu „Peugeot Partner” w cenie 100 PLN brutto/szt. i cena oferty obejmuje całość
przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie zgadza się również z twierdzeniem, że przedmiot
zamówienia został przez niego w nieuprawniony sposób zmieniony. Twierdzenie
Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia i oparcia w stanie faktycznym. śadne zmiany
formularza cenowego ani przedmiotu zamówienia nie zostały przez Odwołującego
dokonane.
W opinii Odwołującego w przedmiotowej sytuacji Zamawiający zobligowany jest do
dokonania poprawki poprzez wykreślenie nadmiarowo wpisanych kwot. Podstawą prawną
jest tu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tym bardziej, że charakter uchybień jest w stosunku do
oferowanej ceny nieistotny i wynika ze zwykłej omyłki i ogólnie obowiązujących zasad
matematyki.
Na marginesie Odwołujący pozwala sobie zwrócić uwagę, że w ugruntowanej linii
orzeczniczej KIO sankcjonowane są czynności Zamawiających, którzy poprzez dokonywanie
poprawy innych omyłek dużo bardziej ingerują w treść oferty wykonawcy, niż miałoby to
miejsce w przypadku oferty Odwołującego. Odwołujący przytoczy co prawda przykłady
z zamówień na roboty budowlane, mając jednak na celu zobrazowanie, jak istotne
w stosunku do oferty Odwołującego omyłki wykonawców podlegają obowiązkowej poprawie.
Ma to miejsce np. w przypadku nie uwzględnienia przez wykonawcę pozycji
w kosztorysie ofertowym. Przykładem obrazującym powyższe może być wyrok KIO z dnia
16.01.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1536/08. Odwołanie zostało złożone przez wykonawcę,
który nie uwzględnił (dodanej poprzez modyfikację treści SIWZ) pozycji kosztorysu. Pozycja
ta dotyczyła wyceny materiału pod nazwą „nowa kostka brukowa”. Ze względu na fakt, iż
w kosztorysie przed modyfikacją SIWZ znajdowała się już pozycja „nowa kostka brukowa",
natomiast zamawiający dodając tę pozycję niejako powielił ją specyfikując jej nową ilość
(przed modyfikacją było 300m
2
kostki brukowej, dodana pozycja opiewała na 70m
2
tej samej
kostki) Izba uznała, że omyłka wykonawcy polegająca na pominięciu dodanej pozycji jest
możliwa do poprawienia. Izba stwierdziła, że zamawiający dysponuje wszelkimi danymi
niezbędnymi do dopisania i wyceny tej pozycji na podstawie ceny jednostkowej pozycji już
istniejącej. „Rzeczywiście, na skutek takiego poprawienia oferty Odwołującego, zmieni się jej
cena - ale „nowa" cena wynikać będzie z danych już zawartych w ofercie, z uwzględnieniem
konsekwencji działań arytmetycznych. Ustawodawca w art. 87 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych użył słowa ,,zmiana” jednak w istocie Zamawiający nie dokonuje w ofercie
żadnej zmiany, jakościowej”, jedynie ilościową, wynikającą z uzgodnienia ilości
wynikających z SIWZ z ilościami wynikającymi z oferty Odwołującego. Należy zauważyć, że
taka czynność Zamawiającego doprowadzi ofertę Odwołującego do porównywalności
z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu. ”
Podobnie w wyroku KIO z dnia 21.09.2011 r., sygn. akt: KIO/UZP 1946/11, gdzie
Izba uwzględniła odwołanie, wskazując, że: „Prawdą jest również, podnoszona przez
zamawiającego okoliczność, że możliwość poprawy błędów w ofercie na podstawie wyżej
wskazanej, w szczególności błędów pojawiających się w kosztorysach i leżący po stronie
zamawiającego obowiązek ich poprawy nie ma charakteru nieograniczonego. Jeśli
obowiązek poprawy wymaga samodzielnego działania zamawiającego, a do tego
sprowadza się przepis art. 87 ust. 2 Pzp, możliwość poprawienia błędu musi być jasna,
oczywista, nie budząca jakichkolwiek wątpliwości, a ponadto musi wynikać z danych
zawartych w samej ofercie bez jej uzupełniania przez wykonawcę.
Analizując stwierdzone powyżej nieprawidłowości - omyłki skutkiem przypadkowego
pominięcia 8 podpozycji w kosztorysie ofertowym odwołującego pod kątem możliwości ich
poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba miała na względzie, iż zamawiający
dysponował instrumentami umożliwiającymi samodzielne przeprowadzenie takiej czynności.
Nakłady rzeczowe dla wymienionych 8 podpozycji kosztorysu ofertowego odwołującego
w zakresie Zabezpieczeń ekologicznych były możliwe do przyjęcia wprost z opisów
zawartych w odnośnych przywołanych w przedmiarze Specyfikacjach technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych, ilość jednostek przedmiarowych została podana
w przedmiarze. Natomiast ceny jednostkowe mogły zostać wyprowadzone ze zbiorczej ceny
całkowitej netto dla danej części kosztorysu ofertowego (poz. 14), określonej jednolicie
w obydwu Tabelach elementów scalonych, w kwocie 40 771 173,59 zł i mieszczącej się
w przedziale cenowym ofert pozostałych wykonawców, za wymieniony zakres zamówienia.
Najczęściej wykonawcy w kosztorysach ofertowych popełniają błędy tego rodzaju, iż
pominięte zostają pozycje kosztów jednostkowych, wartość pozycji, a co za tym idzie nie
znajdują one żadnego odzwierciedlenia w podsumowaniu ceny całkowitej oferty.
W niniejszym przypadku zachodzi odmienna sytuacja, bowiem cena oferty obejmuje kwotę
40 771 173, 59 zł z tytułu robót zabezpieczenia ekologicznego (ekranów akustycznych).
Natomiast wymieniona kwota nie znalazła szczegółowego przyporządkowania do robót
określonych w przedmiarze, które miał obejmować kosztorys ofertowy branży
Zabezpieczenia ekologiczne.
W konkretnych okolicznościach niniejszej sprawy, Izba uwzględniła stanowisko
Odwołującego, iż jest możliwa korekta jego oferty, z wyprowadzeniem cen jednostkowych
oraz wartości poszczególnych pozycji z ceny całkowitej netto dla danej branży Izba uznała
jednocześnie za stosowne sposób tej korekty pozostawić w całości w gestii zamawiającego,
aby wyeliminować jakikolwiek wpływ na ukształtowanie cen jednostkowych w sposób
dogodny dla odwołującego po upływie terminu złożenia ofert, dający możliwość osiągnięcia
korzyści na etapie obmiarów i rozliczeń. Odwołujący w treści protestu i odwołania sugerował
wprawdzie metody konwalidacji jego oferty, jednakże nie wykluczył możliwości poprawy
kosztorysu według uznania zamawiającego, bez zasięgania jakichkolwiek wyjaśnień
wykonawcy. Odwołujący zaś może jedynie odmówić swej zgody na dokonaną poprawę, do
czego upoważnia go art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp - z konsekwencją odrzucenia oferty.Izba
przychyliła się również do twierdzeń zamawiającego, iż zwracanie się do odwołującego
o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności o podanie cen
jednostkowych
w
pomiętym
kosztorysie
-
Zabezpieczenia
ekologiczne,
byłoby
niedozwolone, bowiem dawałoby wykonawcy możliwość doboru tych cen - po upływie
terminu składania ofert.Postępowanie dowodowe wykazało, że w kosztorysie ofertowym
odwołującego znalazły się takie błędy, które były możliwe do skorygowania w oparciu o art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W ocenie Izby, zachodziły przesłanki do poprawy oferty odwołującego,
która we wskazanej części jest sprzeczna z treścią SIWZ, ale jej poprawienie nie
spowodowałoby istotnej zmiany jej treści, bowiem niezmienny pozostaje zakres rzeczowy
robót kwestionowanej branży zabezpieczeń ekologicznych i cena za jego wykonanie, zaś
ceny jednostkowe po ich uzupełnieniu w branży Zabezpieczenia ekologiczne, mieścić się
będą w granicach ceny za ten element (robót) zamówienia.Izba ze zrozumieniem
podchodzi do stanowiska Zamawiającego, iż jak najbardziej nie jego rolą jest określanie cen
jednostkowych w kosztorysach ofertowych wykonawców i wyliczanie wartości pominiętych
przez wykonawcę 8 podpozycji. Jednakże należało zważyć, iż odwołujący zaoferował cały
zakres rzeczowy świadczenia i go wycenił, jedynie nie pogrupował go w sposób wymagany
przedmiarem w zakresie robót - Zabezpieczenia ekologiczne, stąd pominął ceny
jednostkowe. Skoro zatem korekta taka jest możliwa do wykonania samodzielnie przez
zamawiającego, zamawiający nie może się od jej przeprowadzenia uchylić. Tak samo jak
przy stwierdzeniu omyłek rachunkowych, zamawiający dokonuje poprawnych wyliczeń bez
względu na ich zakres rzeczowy, mimo że obowiązkiem wykonawcy jest poprawne
arytmetycznie wyliczenie ceny oferty”. Reasumując, oferta Odwołującego nie zawiera błędu,
a jedynie nieistotną omyłkę. Wykreślenie nadmiarowo wypełnionych pól formularza
ofertowego winno zostać przez Zamawiającego bezsprzecznie dokonane. Zamawiający jest
bowiem zobligowany do doprowadzenia oferty do zgodności z siwz w przypadku, gdy
zmiany nie będą powodowały istotnych zmian w treści oferty, jak ma to miejsce
w odniesieniu do oferty Odwołującego, w szczególności nie może się od tego obowiązku
uchylić, gdy dokonanie korekty jest możliwe do samodzielnego wykonania przez
Zamawiającego, bez konieczności uzyskania od wykonawcy dodatkowych wyjaśnień.
Zamawiający w dniu 31.10.2012 r. (e-mailem) wezwał w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym. śadne przystąpienia nie miały miejsca.
W dniu 07.11.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości odwołanie. Uwzględniając w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu Zamawiający poinformował, że w związku z tym
powtórzy czynność badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. W związku
z powyższym wnosił o umorzenie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 186 ust.2
Pzp i wzajemne zniesienie kosztów.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu zgodnie z żądaniem Odwołującego, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił
żaden wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2
Pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 2359/12 na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. nr 48, poz.
280) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww.
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego
postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez
wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby
Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
