rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-10-30
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-30
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2255/12
KIO 2255/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2012 r. przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie CATERMED S.A, 31-201 Kraków, ul.
Siemaszki 15A, REBUS Sp. z o.o., Dąbrowa Chotomska, 05-123 Chotomów, ul. Lipowa
36D,
D………..
P………..
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
GASTROMODUŁ D……….. P…………, Dąbrowa Chotomska, 05-123 Chotomów, ul. Lipowa
36D w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Dziecięcy Szpital Kliniczny, 20-
093 Lublin, ul. Chodźki 2
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Vendi Servis Sp. z o.o.,
03-610 Warszawa, ul. Sowizdrzała 3, N4B Sp. z o.o., 02-656 Warszawa, ul. Krzyżówki nr
36A lok. 21 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2012 r. przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie CATERMED S.A, 31-201 Kraków, ul.
Siemaszki 15A, REBUS Sp. z o.o., Dąbrowa Chotomska, 05-123 Chotomów, ul. Lipowa
36D,
D………..
P………..
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
GASTROMODUŁ D……….. P…………, Dąbrowa Chotomska, 05-123 Chotomów, ul. Lipowa
36D w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Dziecięcy Szpital Kliniczny, 20-
093 Lublin, ul. Chodźki 2
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Vendi Servis Sp. z o.o.,
03-610 Warszawa, ul. Sowizdrzała 3, N4B Sp. z o.o., 02-656 Warszawa, ul. Krzyżówki nr
36A lok. 21 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie CATERMED S.A, 31-201 Kraków, ul. Siemaszki 15A, REBUS Sp. z o.o.,
Dąbrowa Chotomska, 05-123 Chotomów, ul. Lipowa 36D, D……….. P……….
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GASTROMODUŁ D………..
P………., Dąbrowa Chotomska, 05-123 Chotomów, ul. Lipowa 36D i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie CATERMED S.A, 31-201 Kraków, ul.
Siemaszki 15A, REBUS Sp. z o.o., Dąbrowa Chotomska, 05-123 Chotomów, ul.
Lipowa 36D, D………….. P………… prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą GASTROMODUŁ D…………. P……….., Dąbrowa Chotomska, 05-123
Chotomów, ul. Lipowa 36D tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie CATERMED S.A,
31-201 Kraków, ul. Siemaszki 15A, REBUS Sp. z o.o., Dąbrowa Chotomska, 05-123
Chotomów, ul. Lipowa 36D, D…….. P………. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą GASTROMODUŁ D……… P………, Dąbrowa Chotomska,
05-123 Chotomów, ul. Lipowa 36D na rzecz Zamawiającego Dziecięcy Szpital
Kliniczny, 20-093 Lublin, ul. Chodźki 2 kwotę 3.600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2255/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
Zamawiającego – Dziecięcy Szpital Kliniczny w Lublinie na usługi żywienia (nr postępowania
58/12), wobec czynności Zamawiającego, Wykonawcy wspólnie ubiegających się o
zamówienie CATERMED S.A, 31-201 Kraków, ul. Siemaszki 15A, REBUS Sp. z o.o.,
Dąbrowa Chotomska, 05-123 Chotomów, ul. Lipowa 36D, D……… P……… prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą GASTROMODUŁ D………. P………., Dąbrowa
Chotomska, 05-123 Chotomów, ul. Lipowa 36D, wnieśli w dniu 18 października 2012 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2255/12). Kopia odwołania
została przekazana Zamawiającemu w dniu 18 października 2012 r.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 28 lipca 2012 r., numer ogłoszenia 2012/S 144-240953, a w dniu 9
października 2012 r. przekazał wykonawcom faksem zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Odwołujący wniósł odwołanie na podjęte przez Zamawiającego czynności, polegające na
odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zatrudnienia pracowników niepełnosprawnych w ilości ponad 50 % osób
zatrudnionych, zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia
postępowania oraz zaniechania wykonania, powtórzenia i unieważnienia czynności w
postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 19 września 2012 r.,
uwzględnionym przez Zamawiającego w całości (sygn. akt KIO 2000/12). Czynności
Zamawiającego podjęte w postępowaniu nie odpowiadały żądaniom zawartym w
uwzględnionym w całości odwołaniu, przez zaniechanie: unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej dokonanego w dniu 10 września 2012 r., unieważnienia czynności wyboru
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Vendi Servis Sp. z o.o., N4B
Sp. z o.o. (Konsorcjum Vendi), unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z
udziału w postępowaniu, wykluczenia Konsorcjum Vendi z udziału w postępowaniu i
odrzucenia tej oferty, wezwania do uzupełnienia dokumentu polisy ubezpieczeniowej i
ewentualnie wykluczenia Konsorcjum Vendi i dokonania wyboru oferty Odwołującego.
W wyniku wskazanych czynności i zaniechania Zamawiający doprowadził do naruszenie
przepisów ustawy, w tym:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
należytej staranności przy badaniu oferty Odwołującego i może odrzucić jego
ofertę chociaż jest ona zgodna z wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi
warunku zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych,
b) art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy przez zaniechanie dokonania wyboru oferty
Odwołującego,
c) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez unieważnienie postępowania, pomimo, iż oferta
Odwołującego nie podlegała odrzuceniu,
d) art. 186 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie powtórzenia czynności zgodnie z żądaniami
wskazanymi w odwołaniu uwzględnionym przez Zamawiającego w całości,
e) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez podjęcie czynności podważających zaufanie
wykonawców co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
wykonanie żądań Odwołującego zawartych w odwołaniu z dnia 19 września 2012 r.:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 10 września 2012 r.,
nieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, wezwanie do
uzupełnienia polisy ubezpieczeniowej, ewentualnie wykluczenie Konsorcjum Vendi z
postępowania i odrzucenia tej oferty, a następstwie dokonanie wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący zakwestionował zasadność decyzji o uznaniu oferty Odwołującego za
niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej
potwierdzenia warunku zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych. W ofercie złożone
zostało oświadczenie GASTROMODUŁ – D……… P………… o spełnieniu warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zatrudnienia 50% osób niepełnosprawnych, co było
przedmiotem składanych w dniu 9 sierpnia 2012 r. wyjaśnień oraz uzupełnionych w dniu 14
sierpnia 2012r. dokumentów (oświadczenia Wykonawcy).
Zamawiający stwierdził niezgodność oferty Odwołującego z siwz w zakresie spełnienia
warunku zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych, jednak wykluczył tego
Wykonawcę z powodu rzekomo wadliwej polisy ubezpieczeniowej. Czynności te między
innymi zostały zaskarżone jako naruszające przepisy ustawy w odwołaniu złożonym w dniu
19 września 2012 r., które to zarzuty Zamawiający w całości uwzględnił w dniu 28 września
2012 r. W dniu 4 października 2012 r., Zamawiający zwrócił się ponownie o wyjaśnienie, czy
Odwołujący spełnia warunek dotyczący zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych.
Pomimo uwzględnienia odwołania Zamawiający zaniechał wykonania, powtórzenia i
unieważnienia czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu.
W dniu 9 października 2012 r. Zamawiający unieważnił postępowanie, wskazując na
nową podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego, a wynikającą z przyjęcia, że jeżeli jeden
z członków konsorcjum spełnia warunku zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych,
to nie oznacza to, że całe konsorcjum spełnia ten warunku.
Nie zgadzając się z taką oceną Zamawiającego, Odwołujący wskazał na podstawę do
wprowadzonego w postępowaniu zastrzeżenia zatrudnienia ponad 50% pracowników
stanowiących osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnienia osób niepełnosprawnych lub w rozumieniu właściwych
przepisów
państw
członkowskich
Unii
Europejskiej
lub
Europejskiego Obszaru
Gospodarczego, wynikającą z art. 22 ust. 2 ustawy. W ocenie Odwołującego, wykładnia
przepisu powinna uwzględniać cel, dla którego przepis ten został implementowany do
krajowego porządku prawnego, posiłkując się przepisami Dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31
marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi ora zrozumieniem tych przepisów przez innych członków UE.
Odwołujący z preambuły Dyrektywy wywodzi dążenie ustawodawcy do podnoszenie
aktywacji zawodowej osób niepełnosprawnych i promocji zakładów pracy zrzeszających
osoby niepełnosprawne przez stwarzanie możliwości do ubiegania się o zamówienie w
ramach konsorcjum. Udział osób niepełnosprawnych w realizacji zamówienia publicznego
będzie spełniony wówczas, jeżeli co najmniej jeden z konsorcjantów zapewni dostęp osobom
niepełnosprawnym do danego zamówienia. Odwołujący wskazał na przyjęte w Wielkiej
Brytanii rozwiązania, dopuszczające, aby wykonawcy wykazali spełnienie warunku o
zatrudnianiu ponad 50% osób niepełnosprawnych nie tylko poprzez łączenie się podmiotów
w konsorcja, lecz również poprzez zatrudnianie podwykonawców, którzy zatrudniają ponad
50% osób niepełnosprawnych.
Kierując się powyższym, Odwołujący stwierdził, że zamówienia, w których postawiono
przedmiotowy warunek mają zwiększyć udział osób niepełnosprawnych na rynku pracy,
poprzez zwiększenie ich konkurencyjności bez względu na formę współpracy jaką przyjmą z
innymi wykonawcami, nie spełniającymi warunku z art. 22 ust. 2 ustawy. Wystarczającym
jest udział wykonawcy zatrudniającego ponad 50% osób niepełnosprawnych spośród
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
W ocenie Odwołującego definicja legalna wykonawcy z art. 2 pkt 11 ustawy nie może być
pomocna, gdyż nie spełnia wymagań definicji logicznej (rozdzielnej i wyczerpującej).
Jakkolwiek jest ona definicją rozdzielną, to nie jest definicją wyczerpującą, gdyż swym
zakresem nie obejmuje konsorcjów, które nie jest osobą fizyczną, osobą prawną albo
jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej.
Zgodnie z dyspozycją art. 23 ust. 3 ustawy, stosując przepisy ustawy dotyczących
wykonawców odpowiednio do konsorcjów, a nie w sposób dosłowny, możliwe jest
stwierdzenie, że konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie spełni
warunek, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy, jeżeli choć jedne z członków konsorcjum
zatrudnia ponad 50% osób niepełnosprawnych, podobnie jak przy ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący w uzupełnionym oświadczeniu z dnia 16
sierpnia 2012 r. potwierdził spełnienie warunku, gdyż ponad 50% pracowników
GASTROMODUŁ D………… P…………. stanowią osoby niepełnosprawne.
Odrzucając ofertę Zamawiający dokonał zmiany treści siwz po terminie składania ofert,
żądając, aby każdy członek konsorcjum spełniał warunek zatrudnienia ponad 50%
pracowników niepełnosprawnych. Zamawiający chcąc wprowadzić obowiązek procentowego
bezpośredniego udziału osób niepełnosprawnych w realizacji zamówienia powinien wskazać
go w opisie przedmiotu zamówienia na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 1 lit ustawy.
Jako bezpodstawną Odwołujący zakwestionował czynność unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, w kontekście przedstawionej wcześniej
argumentacji zaprzeczającej możliwości uznania oferty Odwołującego za niezgodną z treścią
siwz. Zamawiający powinien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami
oceny ofert. Zamawiający zaniechał wyboru oferty Odwołującego i bezpodstawnie unieważnił
postępowanie.
Odwołujący wskazał na zaniechania wykonania obowiązku dokonania czynności w
postępowaniu zgodnie z żądaniami podniesionymi w odwołaniu z dnia 19 września 2012 r.,
które Zamawiający w całości uwzględnił. Zamawiający nie dokonał unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z
udziału w postępowaniu, wezwania do uzupełnienia dokumenty polisy ubezpieczeniowej,
wykluczenia Konsorcjum Vendi z postępowania i odrzucenia tej oferty, wyboru oferty
Odwołującego, czym dopuścił się rażącego naruszenia art. 186 ust. 3 ustawy.
W ocenie Odwołującego, czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu w sposób
jaskrawy ujawniają preferencje Zamawiającego, który dąży do umożliwienia wykonania
przedmiotu zamówienia Konsorcjum Vendi, nawet kosztem unieważnienia postępowania i
ogłoszenia kolejnego, w którym Konsorcjum Vendi miałoby szanse na uzyskanie
zamówienia. Skoro Zamawiający wyjaśniał okoliczność zatrudnienia ponad 50%
pracowników niepełnosprawnych przy pierwszej czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, to zdaniem Odwołującego w myśl koncentracji środków ochrony prawnej,
nie był uprawniony na obecnym etapie postępowania do czynienia zarzutu z tej okoliczności.
W dniu 22 października 2012 r. do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Vendi Servis Sp. z o.o.,
N4B Sp. z o.o.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), tekst jednolity Dziennik Ustaw z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zmianami, zwanej dalej „ustawą”.
W toku posiedzenia Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazanych w art. 189
ust. 2 ustawy i skierowała odwołanie na rozprawę.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert
złożonych w postępowaniu, jak i korespondencji z wykonawcami, a także stanowisk stron
prezentowanych w pismach i na rozprawie Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Zasadnicza podstawa zarzutów sprowadza się z jednej strony do oceny zgodności
powtórzonych czynności Zamawiającego z żądaniami zgłoszonymi w uwzględnionym w
całości odwołaniu z dnia 19 września 2012 r. (sygn. akt KIO 2000/12), a z drugiej strony do
oceny zgodności z przepisami ustawy wskazanej przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią siwz, mającej wynikać z braku wykazania
spełnienia wymagania zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych w rozumieniu
przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych
lub w rozumieniu właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub
Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu zaniechania wykonania, powtórzenia i
unieważnienia czynności w postępowaniu, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, które
zostało przez Zamawiającego uwzględnione w całości, Izba dokonała poniższych ustaleń.
Wobec dokonanej pierwotnie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Konsorcjum Vendi, Odwołujący w dniu 20 września 2012 r. wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pismo z dnia 19.09.2012r., sygn. akt KIO 2000/12).
Zakres zarzutów dotyczył czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 i uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca ten nie
wykazał się wymaganym ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej, a także czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku
zatrudnienia ponad 50 % osób pracowników niepełnosprawnych i warunku dotyczącego
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. W związku z naruszeniami przepisów ustawy,
Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, powtórzenie czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie Konsorcjum Vendi z
postępowania/odrzucenia tej oferty i dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28.09.2012 r. wskazał, iż uwzględnia
odwołanie – anuluje wynik postępowania, unieważnia czynność wykluczenia Odwołującego z
postępowania oraz dokona ponownego badania i oceny ofert. Pismo tej treści zostało
przekazane przez Zamawiającego Prezesowi KIO oraz wykonawcom Konsorcjum Catermed
i Konsorcjum Vendi.
W dniu 3 października 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie o umorzeniu
postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 2000/12).
Pismem z dnia 04.10.2012 r. Zamawiający poinformował, iż dokonuje ponownego badania i
oceny ofert.
W dniu 09.10.2012 r. Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, wskazując w uzasadnieniu na brak ofert nie
podlegających odrzuceniu. Oferty Konsorcjum Catermed oraz Konsorcjum Vendi zostały
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż wykonawcy ci złożyli oświadczenia,
że na dzień składania ofert tylko jedne z członków danego konsorcjum zatrudnia ponad 50%
osób niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub w rozumieniu właściwych przepisów państw
członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający powtarzając czynność oceny ofert w
postępowaniu nie dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania z udziału w
postępowaniu, wezwania do uzupełnienia dokumentu polisy ubezpieczeniowej, wykluczenia
Konsorcjum Vendi z postępowania, odrzucenia oferty tego wykonawcy i wyboru oferty
Odwołującego.
Odnośnie podnoszonego zaniechania wykonania czynności przez Zamawiającego Izba
uznała, iż przekazanie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu odpowiedzi na
odwołanie, stanowiło jednocześnie o wykonaniu czynności unieważnienia oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej, co wypełniało również żądanie unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powtarzając czynność oceny ofert,
Zamawiający nie wykonał żądania wezwania Konsorcjum Vendi do uzupełnienia dokumentu
polisy ubezpieczenia OC i wykluczenia tego wykonawcy z postępowania z uwagi na brak
potwierdzenia
spełnienia
warunku
dotyczącego
ilości
zatrudnionych
osób
niepełnosprawnych. Ponieważ Zamawiający w konsekwencji ponownej oceny ofert odrzucił
ofertę Konsorcjum Vendi, Izba uznała, iż zarzuty zaniechania wykonania czynności w
zgodzie z żądaniami zawartymi w odwołaniu, pozostawały bez znaczenia dla wyniku
postępowania, który w efekcie końcowym był zgodny z oczekiwaniem Odwołującego w
części dotyczącej oceny oferty Konsorcjum Vendi. W ocenie Izby, przy ponownej ocenie
ofert w postępowaniu Zamawiający był uprawniony do uwzględnienia wszystkich
okoliczności, które miały znaczenie dla ustalenia, czy oferty podlegały odrzuceniu. Jest to
bowiem nowa czynność w postępowaniu, która doprowadzić ma do prawidłowego ustalenia
wyniku postępowania i udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta jest
najkorzystniejsza. Może to prowadzić do sytuacji, jaka wystąpiła w niniejszej sprawie, iż w
wyniku ponownej oceny ofert Zamawiający będzie zobowiązany podjąć czynności, które nie
będą odpowiadały żądaniom wykonawcy podniesionym w uwzględnionym przez
Zamawiającego odwołaniu. Zamawiający uwzględniając odwołanie zobowiązany jest do
powtórzenia czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu, co
jednak nie oznacza, iż Zamawiający nie może uwzględnić innych okoliczności, które
dotychczas pominął przy ocenie ofert. Złożenie odwołania nie ma żadnego wpływu na
istnienie podstaw do odrzucenia ofert. Odwołujący zmierzał do wykazania braku możliwości
uwzględnienia w toku ponownej oceny ofert, okoliczności znanej Zamawiającemu przy
pierwszej czynności. Okoliczność, stanowiąca podstawę do odrzucenia oferty istnieje od
samego początku jej złożenia, a ewentualne błędy Zamawiającego, czy też odmienna ocena
skutków, jakie dla oferty mogą one wywoływać, nie mogą prowadzić do uzdrowienia oferty, w
ten sposób, iż byłaby ona pozbawiona wad. Uwzględnienie w całości zarzutów
podniesionych w odwołaniu, ma jedynie ten skutek, iż Zamawiający zobowiązany jest do
powtórzenia czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu, z uwzględnieniem
zakresu uwzględnionych zarzutów. Nie przesądza to jednak automatycznie o poprawności
powtórzonej przez Zamawiającego czynności. Izba nie przychyliła się do stanowiska
Odwołującego o braku możliwości odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
okoliczności, których istnienia Zamawiający był świadomy na etapie pierwszej czynności
oceny ofert (unieważnione na skutek wniesionego odwołania). Ustawodawca nie wprowadza
ograniczeń
co
do
czasu
w
jakim
możliwe
jest
stwierdzenie
podstaw
do
odrzucenia/wykluczenia wykonawcy z postępowania, a jedynym ograniczeniem jest podjęcie
czynności do momentu zakończenia postępowania.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż w toku ponownej oceny ofert Zamawiający
zobowiązany jest ocenić oferty od początku z uwzględnieniem wszystkich okoliczności,
również tych, których zarzuty w odwołaniu nie obejmowały. Powyższe rozważania prowadziły
do stwierdzenia bezzasadności zarzutu naruszenia art. 186 ust. 3 ustawy i oddalenia w tym
zakresie odwołania.
Przechodząc
do
rozpoznania
zarzutu
bezzasadnego
odrzucenia
oferty
Odwołującego, a w konsekwencji również bezpodstawnego unieważnienia postępowania,
Izba ustaliła, iż okolicznością na podstawie, której Zamawiający uznał ofertę Odwołującego
za niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, było nie wykazanie
spełnienia warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy. W uzasadnieniu decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż w przypadku kiedy w roli
wykonawcy w postępowaniu występuje konsorcjum, należy uznać, że wymóg, zgodnie z
którym
50%
zatrudnionych
przez
wykonawcę
pracowników
stanowią
osoby
niepełnosprawne, powinien zostać spełniony przez członków konsorcjum łącznie. Pomimo
wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Konsorcjum Catermed nie
uzupełniło przedmiotowego oświadczenia w odniesieniu do członków konsorcjum łącznie, a
jedynie podtrzymało stanowisko, że tylko jeden z członków konsorcjum spełnia wymóg 50%
zatrudnionych pracowników stanowiących osoby niepełnosprawne.
W toku czynności badania i oceny ofert Zamawiający kilkukrotnie występował do
Odwołującego o wyjaśnienie treści oświadczenia złożonego w ofercie, w którym wykonawca
stwierdził, że jeden z członków konsorcjum zatrudnia ponad 50% pracowników, gdyż na
podstawie tego oświadczenia Zamawiający nie mógł jednoznacznie stwierdzić, czy
wykonawcy ubiegający się wspólnie o zamówienie spełniają łącznie wymóg Zamawiającego.
W piśmie z dnia 09.08.2012 r. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie ilu pracowników
zatrudniają poszczególni członkowie konsorcjum i ilu z nich to osoby niepełnosprawne. W
odpowiedzi Konsorcjum Catermed wskazało na brak podstawy do żądania na tym etapie
postępowania podania informacji o ilości pracowników zatrudnionych w tym ilości
pracowników niepełnosprawnych i kategorycznie podtrzymał oświadczenie złożone w ofercie
przez firmę GastroModuł D………. P……………. o zatrudnianiu ponad 50% osób
niepełnosprawnych (pismo z dnia 12.08.2012 r.).
Pismem z dnia 14.08.2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy do uzupełnienia oświadczenia o zatrudnieniu ponad 50% osób niepełnosprawnych w
odniesieniu do całego Konsorcjum. W piśmie z dnia 16.08.2012 r. Odwołujący opierając się
na wykładni przepisu art. 22 ust. 2 ustawy prezentowanej obecnie w odwołaniu, wskazał jako
wystarczający dla osiągnięcia celu przepisu, udział jednego wykonawcy zatrudniającego
ponad 50% osób niepełnosprawnych spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie. Powinno to prowadzić do stwierdzenia, iż Wykonawca wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu na dzień złożenia oferty.
Zamawiający w piśmie z dnia 04.10.2012 r. (po unieważnieniu czynności oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej) wezwał Odwołującego do wyjaśnienia czy na dzień
składania ofert liczba zatrudnionych pracowników niepełnosprawnych u wszystkich
wykonawców tworzących konsorcjum przekraczała 50% liczby wszystkich zatrudnionych
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Odwołujący wskazał na
udzielane wcześniej wyjaśnienia, które nie mogą budzić wątpliwości co do spełnienia tego
warunku.
Izba oddalając odwołanie uznała, iż czynność unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy znajdowała uzasadnienie w ustalonych
okolicznościach, chociaż przy odmiennej od wskazanej w decyzji zamawiającego podstawie
prawnej odrzucenia oferty Odwołującego się.
Zamawiający zdecydował się na wprowadzenie do warunków ubiegania się o
zamówienia zastrzeżenia, o dopuszczalności ubiegania się o zamówienie wyłącznie przez
wykonawców, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby
niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii
Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego (pkt V.6 siwz). Zamawiający
wymagał złożenia przez wykonawcę oświadczenia o zatrudnianiu ponad 50% osób
niepełnosprawnych (…). W ofercie Odwołujący załączył na stronie 98 oświadczenie złożone
przez D………. P…………., jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie o zatrudnieniu ponad 50% pracowników niepełnosprawnych.
Na wstępie Izba uznała, iż warunek o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy należy
traktować jako odrębny, niezależny od opisanych w ustępie pierwszym tego przepisu
warunków udziału w postępowaniu. Warunki o których mowa w art. 22 ust. 1, służyć mają
ocenie zdolności podmiotu do realizacji przedmiotu zamówienia przez pryzmat posiadanych
uprawnień, wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego i finansowego,
natomiast warunek zatrudnienia ponad 50% pracowników niepełnosprawnych, określa profil
zatrudnienia wykonawcy dopuszczonego do udziału w postępowaniu, bez oceny
doświadczenia, czy też wiedzy tych osób. Na odrębny sposób traktowania warunków z
ustępu pierwszego i drugiego wskazują dalsze przepisy ustawy oraz rozporządzenia
Prezesa RM z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów (…). Przykładowo można
wskazać na brzmienie art. 26 ust. 2b ustawy, w którym przenosi się jedynie treść warunków
z ustępu pierwszego art. 22 ustawy. Również w rozporządzeniu odrębnie traktuje się
dokumenty składane na potwierdzenie warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 (wskazane
w paragrafie 1) od oświadczenia wykonawcy o zatrudnieniu ponad 50% osób
niepełnosprawnych (wskazanego w paragrafie 3). Powyższe prowadzi do konieczności
ścisłej wykładni przepisu art. 22 ust. 2 ustawy, w którym ustawodawca zawarł kategoryczne
stwierdzenie możliwości ograniczenia dostępu do zamówienia wyłącznie do tych
wykonawców, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby
niepełnosprawne. W ocenie Izby, takie brzmienie przepisu wymaga, aby w toku oceny oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie nie doszło do obejścia przepisu,
którego celem było wzmocnienie pozycji tych podmiotów, które stwarzają miejsca pracy dla
osób niepełnosprawnych w ilości znaczącej dla danego przedsiębiorstwa. Zawiązanie
konsorcjum nie może stanowić drogi do obejścia przepisu ustawy, w ten sposób, aby
dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy w ogóle nie zatrudnia
pracowników niepełnosprawnych (a zamierzają na przykład jedynie korzystać z potencjału
podmiotu trzeciego mającego status zakładu pracy chronionej). Izba uznała, iż na gruncie
przepisu art. 22 ust. 2 ustawy nie znajdują zastosowania zasady dotyczące wykazania
koniecznego do realizacji zamówienia zasobu kadrowego przez możliwość skorzystania z
potencjału podmiotu trzeciego, co podnosił Odwołujący w swoim wystąpieniu. Ponieważ
Odwołujący od początku udzielanych Zamawiającemu wyjaśnień stał na stanowisku, iż
dopuszczalna jest sytuacja, w której tylko jeden z trzech ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia publicznego wykonawców spełnia warunek, o którym mowa w art. 22
ust. 2 ustawy i odmawiał udzielenia dalszej informacji o stanie zatrudnienia osób
niepełnosprawnych przez pozostałych uczestników konsorcjum, zarówno Zamawiający, jak i
Izba nie była w stanie ustalić, czy Konsorcjum Catermed spełnia łącznie powyższy warunek
ubiegania się o zamówienie, tj. czy ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby
niepełnosprawne. Odwołujący zmierzał do wykazania możliwości spełnienia warunku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie już przez udział w konsorcjum tylko
jednego wykonawcy zatrudniającego ponad 50% pracowników niepełnosprawnych. Taka
interpretacja warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy, prowadziłaby do sytuacji, w
której niezależnie od stanu zatrudnienia pracowników niepełnosprawnych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, w skrajnych sytuacjach,
wystarczającym dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, byłoby złożenie oferty
wspólnie z przedsiębiorcom prowadzącym działalność, zatrudniającym jedną osobę
niepełnosprawną. Skoro do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie stosuje
się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy (art. 23 ust. 3 ustawy), to koniecznym dla
wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy było wykazanie, iż
Konsorcjum Catermed zatrudnia łącznie ponad 50% pracowników niepełnosprawnych.
Odwołujący w swojej ofercie potwierdził spełnienie warunku przez jednego z uczestników
konsorcjum, załączając oświadczenie D……….. P………….., które nie odnosiło się do stanu
zatrudnienia osób niepełnosprawnych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie.
Izba uznała, iż brak potwierdzenia spełnienia warunku przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie w zakresie zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych
stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a nie
jak uczynił to Zamawiający odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. pkt 2. Nie wpływało to
jednak na wynik postępowania, gdyż ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą, co wypełnia przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Mając powyższe na względzie, odwołanie należało oddalić w całości.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu uiszczoną przez odwołującego (15.000,00 zł), a
także koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości wykazanej
rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie CATERMED S.A, 31-201 Kraków, ul. Siemaszki 15A, REBUS Sp. z o.o.,
Dąbrowa Chotomska, 05-123 Chotomów, ul. Lipowa 36D, D……….. P……….
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GASTROMODUŁ D………..
P………., Dąbrowa Chotomska, 05-123 Chotomów, ul. Lipowa 36D i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie CATERMED S.A, 31-201 Kraków, ul.
Siemaszki 15A, REBUS Sp. z o.o., Dąbrowa Chotomska, 05-123 Chotomów, ul.
Lipowa 36D, D………….. P………… prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą GASTROMODUŁ D…………. P……….., Dąbrowa Chotomska, 05-123
Chotomów, ul. Lipowa 36D tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie CATERMED S.A,
31-201 Kraków, ul. Siemaszki 15A, REBUS Sp. z o.o., Dąbrowa Chotomska, 05-123
Chotomów, ul. Lipowa 36D, D…….. P………. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą GASTROMODUŁ D……… P………, Dąbrowa Chotomska,
05-123 Chotomów, ul. Lipowa 36D na rzecz Zamawiającego Dziecięcy Szpital
Kliniczny, 20-093 Lublin, ul. Chodźki 2 kwotę 3.600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2255/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
Zamawiającego – Dziecięcy Szpital Kliniczny w Lublinie na usługi żywienia (nr postępowania
58/12), wobec czynności Zamawiającego, Wykonawcy wspólnie ubiegających się o
zamówienie CATERMED S.A, 31-201 Kraków, ul. Siemaszki 15A, REBUS Sp. z o.o.,
Dąbrowa Chotomska, 05-123 Chotomów, ul. Lipowa 36D, D……… P……… prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą GASTROMODUŁ D………. P………., Dąbrowa
Chotomska, 05-123 Chotomów, ul. Lipowa 36D, wnieśli w dniu 18 października 2012 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2255/12). Kopia odwołania
została przekazana Zamawiającemu w dniu 18 października 2012 r.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 28 lipca 2012 r., numer ogłoszenia 2012/S 144-240953, a w dniu 9
października 2012 r. przekazał wykonawcom faksem zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Odwołujący wniósł odwołanie na podjęte przez Zamawiającego czynności, polegające na
odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zatrudnienia pracowników niepełnosprawnych w ilości ponad 50 % osób
zatrudnionych, zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia
postępowania oraz zaniechania wykonania, powtórzenia i unieważnienia czynności w
postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 19 września 2012 r.,
uwzględnionym przez Zamawiającego w całości (sygn. akt KIO 2000/12). Czynności
Zamawiającego podjęte w postępowaniu nie odpowiadały żądaniom zawartym w
uwzględnionym w całości odwołaniu, przez zaniechanie: unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej dokonanego w dniu 10 września 2012 r., unieważnienia czynności wyboru
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Vendi Servis Sp. z o.o., N4B
Sp. z o.o. (Konsorcjum Vendi), unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z
udziału w postępowaniu, wykluczenia Konsorcjum Vendi z udziału w postępowaniu i
odrzucenia tej oferty, wezwania do uzupełnienia dokumentu polisy ubezpieczeniowej i
ewentualnie wykluczenia Konsorcjum Vendi i dokonania wyboru oferty Odwołującego.
W wyniku wskazanych czynności i zaniechania Zamawiający doprowadził do naruszenie
przepisów ustawy, w tym:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
należytej staranności przy badaniu oferty Odwołującego i może odrzucić jego
ofertę chociaż jest ona zgodna z wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi
warunku zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych,
b) art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy przez zaniechanie dokonania wyboru oferty
Odwołującego,
c) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez unieważnienie postępowania, pomimo, iż oferta
Odwołującego nie podlegała odrzuceniu,
d) art. 186 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie powtórzenia czynności zgodnie z żądaniami
wskazanymi w odwołaniu uwzględnionym przez Zamawiającego w całości,
e) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez podjęcie czynności podważających zaufanie
wykonawców co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
wykonanie żądań Odwołującego zawartych w odwołaniu z dnia 19 września 2012 r.:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 10 września 2012 r.,
nieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, wezwanie do
uzupełnienia polisy ubezpieczeniowej, ewentualnie wykluczenie Konsorcjum Vendi z
postępowania i odrzucenia tej oferty, a następstwie dokonanie wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący zakwestionował zasadność decyzji o uznaniu oferty Odwołującego za
niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej
potwierdzenia warunku zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych. W ofercie złożone
zostało oświadczenie GASTROMODUŁ – D……… P………… o spełnieniu warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zatrudnienia 50% osób niepełnosprawnych, co było
przedmiotem składanych w dniu 9 sierpnia 2012 r. wyjaśnień oraz uzupełnionych w dniu 14
sierpnia 2012r. dokumentów (oświadczenia Wykonawcy).
Zamawiający stwierdził niezgodność oferty Odwołującego z siwz w zakresie spełnienia
warunku zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych, jednak wykluczył tego
Wykonawcę z powodu rzekomo wadliwej polisy ubezpieczeniowej. Czynności te między
innymi zostały zaskarżone jako naruszające przepisy ustawy w odwołaniu złożonym w dniu
19 września 2012 r., które to zarzuty Zamawiający w całości uwzględnił w dniu 28 września
2012 r. W dniu 4 października 2012 r., Zamawiający zwrócił się ponownie o wyjaśnienie, czy
Odwołujący spełnia warunek dotyczący zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych.
Pomimo uwzględnienia odwołania Zamawiający zaniechał wykonania, powtórzenia i
unieważnienia czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu.
W dniu 9 października 2012 r. Zamawiający unieważnił postępowanie, wskazując na
nową podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego, a wynikającą z przyjęcia, że jeżeli jeden
z członków konsorcjum spełnia warunku zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych,
to nie oznacza to, że całe konsorcjum spełnia ten warunku.
Nie zgadzając się z taką oceną Zamawiającego, Odwołujący wskazał na podstawę do
wprowadzonego w postępowaniu zastrzeżenia zatrudnienia ponad 50% pracowników
stanowiących osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnienia osób niepełnosprawnych lub w rozumieniu właściwych
przepisów
państw
członkowskich
Unii
Europejskiej
lub
Europejskiego Obszaru
Gospodarczego, wynikającą z art. 22 ust. 2 ustawy. W ocenie Odwołującego, wykładnia
przepisu powinna uwzględniać cel, dla którego przepis ten został implementowany do
krajowego porządku prawnego, posiłkując się przepisami Dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31
marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi ora zrozumieniem tych przepisów przez innych członków UE.
Odwołujący z preambuły Dyrektywy wywodzi dążenie ustawodawcy do podnoszenie
aktywacji zawodowej osób niepełnosprawnych i promocji zakładów pracy zrzeszających
osoby niepełnosprawne przez stwarzanie możliwości do ubiegania się o zamówienie w
ramach konsorcjum. Udział osób niepełnosprawnych w realizacji zamówienia publicznego
będzie spełniony wówczas, jeżeli co najmniej jeden z konsorcjantów zapewni dostęp osobom
niepełnosprawnym do danego zamówienia. Odwołujący wskazał na przyjęte w Wielkiej
Brytanii rozwiązania, dopuszczające, aby wykonawcy wykazali spełnienie warunku o
zatrudnianiu ponad 50% osób niepełnosprawnych nie tylko poprzez łączenie się podmiotów
w konsorcja, lecz również poprzez zatrudnianie podwykonawców, którzy zatrudniają ponad
50% osób niepełnosprawnych.
Kierując się powyższym, Odwołujący stwierdził, że zamówienia, w których postawiono
przedmiotowy warunek mają zwiększyć udział osób niepełnosprawnych na rynku pracy,
poprzez zwiększenie ich konkurencyjności bez względu na formę współpracy jaką przyjmą z
innymi wykonawcami, nie spełniającymi warunku z art. 22 ust. 2 ustawy. Wystarczającym
jest udział wykonawcy zatrudniającego ponad 50% osób niepełnosprawnych spośród
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
W ocenie Odwołującego definicja legalna wykonawcy z art. 2 pkt 11 ustawy nie może być
pomocna, gdyż nie spełnia wymagań definicji logicznej (rozdzielnej i wyczerpującej).
Jakkolwiek jest ona definicją rozdzielną, to nie jest definicją wyczerpującą, gdyż swym
zakresem nie obejmuje konsorcjów, które nie jest osobą fizyczną, osobą prawną albo
jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej.
Zgodnie z dyspozycją art. 23 ust. 3 ustawy, stosując przepisy ustawy dotyczących
wykonawców odpowiednio do konsorcjów, a nie w sposób dosłowny, możliwe jest
stwierdzenie, że konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie spełni
warunek, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy, jeżeli choć jedne z członków konsorcjum
zatrudnia ponad 50% osób niepełnosprawnych, podobnie jak przy ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący w uzupełnionym oświadczeniu z dnia 16
sierpnia 2012 r. potwierdził spełnienie warunku, gdyż ponad 50% pracowników
GASTROMODUŁ D………… P…………. stanowią osoby niepełnosprawne.
Odrzucając ofertę Zamawiający dokonał zmiany treści siwz po terminie składania ofert,
żądając, aby każdy członek konsorcjum spełniał warunek zatrudnienia ponad 50%
pracowników niepełnosprawnych. Zamawiający chcąc wprowadzić obowiązek procentowego
bezpośredniego udziału osób niepełnosprawnych w realizacji zamówienia powinien wskazać
go w opisie przedmiotu zamówienia na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 1 lit ustawy.
Jako bezpodstawną Odwołujący zakwestionował czynność unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, w kontekście przedstawionej wcześniej
argumentacji zaprzeczającej możliwości uznania oferty Odwołującego za niezgodną z treścią
siwz. Zamawiający powinien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami
oceny ofert. Zamawiający zaniechał wyboru oferty Odwołującego i bezpodstawnie unieważnił
postępowanie.
Odwołujący wskazał na zaniechania wykonania obowiązku dokonania czynności w
postępowaniu zgodnie z żądaniami podniesionymi w odwołaniu z dnia 19 września 2012 r.,
które Zamawiający w całości uwzględnił. Zamawiający nie dokonał unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z
udziału w postępowaniu, wezwania do uzupełnienia dokumenty polisy ubezpieczeniowej,
wykluczenia Konsorcjum Vendi z postępowania i odrzucenia tej oferty, wyboru oferty
Odwołującego, czym dopuścił się rażącego naruszenia art. 186 ust. 3 ustawy.
W ocenie Odwołującego, czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu w sposób
jaskrawy ujawniają preferencje Zamawiającego, który dąży do umożliwienia wykonania
przedmiotu zamówienia Konsorcjum Vendi, nawet kosztem unieważnienia postępowania i
ogłoszenia kolejnego, w którym Konsorcjum Vendi miałoby szanse na uzyskanie
zamówienia. Skoro Zamawiający wyjaśniał okoliczność zatrudnienia ponad 50%
pracowników niepełnosprawnych przy pierwszej czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, to zdaniem Odwołującego w myśl koncentracji środków ochrony prawnej,
nie był uprawniony na obecnym etapie postępowania do czynienia zarzutu z tej okoliczności.
W dniu 22 października 2012 r. do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Vendi Servis Sp. z o.o.,
N4B Sp. z o.o.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), tekst jednolity Dziennik Ustaw z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zmianami, zwanej dalej „ustawą”.
W toku posiedzenia Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazanych w art. 189
ust. 2 ustawy i skierowała odwołanie na rozprawę.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert
złożonych w postępowaniu, jak i korespondencji z wykonawcami, a także stanowisk stron
prezentowanych w pismach i na rozprawie Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Zasadnicza podstawa zarzutów sprowadza się z jednej strony do oceny zgodności
powtórzonych czynności Zamawiającego z żądaniami zgłoszonymi w uwzględnionym w
całości odwołaniu z dnia 19 września 2012 r. (sygn. akt KIO 2000/12), a z drugiej strony do
oceny zgodności z przepisami ustawy wskazanej przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią siwz, mającej wynikać z braku wykazania
spełnienia wymagania zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych w rozumieniu
przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych
lub w rozumieniu właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub
Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu zaniechania wykonania, powtórzenia i
unieważnienia czynności w postępowaniu, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, które
zostało przez Zamawiającego uwzględnione w całości, Izba dokonała poniższych ustaleń.
Wobec dokonanej pierwotnie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Konsorcjum Vendi, Odwołujący w dniu 20 września 2012 r. wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pismo z dnia 19.09.2012r., sygn. akt KIO 2000/12).
Zakres zarzutów dotyczył czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 i uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca ten nie
wykazał się wymaganym ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej, a także czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku
zatrudnienia ponad 50 % osób pracowników niepełnosprawnych i warunku dotyczącego
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. W związku z naruszeniami przepisów ustawy,
Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, powtórzenie czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie Konsorcjum Vendi z
postępowania/odrzucenia tej oferty i dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28.09.2012 r. wskazał, iż uwzględnia
odwołanie – anuluje wynik postępowania, unieważnia czynność wykluczenia Odwołującego z
postępowania oraz dokona ponownego badania i oceny ofert. Pismo tej treści zostało
przekazane przez Zamawiającego Prezesowi KIO oraz wykonawcom Konsorcjum Catermed
i Konsorcjum Vendi.
W dniu 3 października 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie o umorzeniu
postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 2000/12).
Pismem z dnia 04.10.2012 r. Zamawiający poinformował, iż dokonuje ponownego badania i
oceny ofert.
W dniu 09.10.2012 r. Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, wskazując w uzasadnieniu na brak ofert nie
podlegających odrzuceniu. Oferty Konsorcjum Catermed oraz Konsorcjum Vendi zostały
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż wykonawcy ci złożyli oświadczenia,
że na dzień składania ofert tylko jedne z członków danego konsorcjum zatrudnia ponad 50%
osób niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub w rozumieniu właściwych przepisów państw
członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający powtarzając czynność oceny ofert w
postępowaniu nie dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania z udziału w
postępowaniu, wezwania do uzupełnienia dokumentu polisy ubezpieczeniowej, wykluczenia
Konsorcjum Vendi z postępowania, odrzucenia oferty tego wykonawcy i wyboru oferty
Odwołującego.
Odnośnie podnoszonego zaniechania wykonania czynności przez Zamawiającego Izba
uznała, iż przekazanie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu odpowiedzi na
odwołanie, stanowiło jednocześnie o wykonaniu czynności unieważnienia oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej, co wypełniało również żądanie unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powtarzając czynność oceny ofert,
Zamawiający nie wykonał żądania wezwania Konsorcjum Vendi do uzupełnienia dokumentu
polisy ubezpieczenia OC i wykluczenia tego wykonawcy z postępowania z uwagi na brak
potwierdzenia
spełnienia
warunku
dotyczącego
ilości
zatrudnionych
osób
niepełnosprawnych. Ponieważ Zamawiający w konsekwencji ponownej oceny ofert odrzucił
ofertę Konsorcjum Vendi, Izba uznała, iż zarzuty zaniechania wykonania czynności w
zgodzie z żądaniami zawartymi w odwołaniu, pozostawały bez znaczenia dla wyniku
postępowania, który w efekcie końcowym był zgodny z oczekiwaniem Odwołującego w
części dotyczącej oceny oferty Konsorcjum Vendi. W ocenie Izby, przy ponownej ocenie
ofert w postępowaniu Zamawiający był uprawniony do uwzględnienia wszystkich
okoliczności, które miały znaczenie dla ustalenia, czy oferty podlegały odrzuceniu. Jest to
bowiem nowa czynność w postępowaniu, która doprowadzić ma do prawidłowego ustalenia
wyniku postępowania i udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta jest
najkorzystniejsza. Może to prowadzić do sytuacji, jaka wystąpiła w niniejszej sprawie, iż w
wyniku ponownej oceny ofert Zamawiający będzie zobowiązany podjąć czynności, które nie
będą odpowiadały żądaniom wykonawcy podniesionym w uwzględnionym przez
Zamawiającego odwołaniu. Zamawiający uwzględniając odwołanie zobowiązany jest do
powtórzenia czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu, co
jednak nie oznacza, iż Zamawiający nie może uwzględnić innych okoliczności, które
dotychczas pominął przy ocenie ofert. Złożenie odwołania nie ma żadnego wpływu na
istnienie podstaw do odrzucenia ofert. Odwołujący zmierzał do wykazania braku możliwości
uwzględnienia w toku ponownej oceny ofert, okoliczności znanej Zamawiającemu przy
pierwszej czynności. Okoliczność, stanowiąca podstawę do odrzucenia oferty istnieje od
samego początku jej złożenia, a ewentualne błędy Zamawiającego, czy też odmienna ocena
skutków, jakie dla oferty mogą one wywoływać, nie mogą prowadzić do uzdrowienia oferty, w
ten sposób, iż byłaby ona pozbawiona wad. Uwzględnienie w całości zarzutów
podniesionych w odwołaniu, ma jedynie ten skutek, iż Zamawiający zobowiązany jest do
powtórzenia czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu, z uwzględnieniem
zakresu uwzględnionych zarzutów. Nie przesądza to jednak automatycznie o poprawności
powtórzonej przez Zamawiającego czynności. Izba nie przychyliła się do stanowiska
Odwołującego o braku możliwości odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
okoliczności, których istnienia Zamawiający był świadomy na etapie pierwszej czynności
oceny ofert (unieważnione na skutek wniesionego odwołania). Ustawodawca nie wprowadza
ograniczeń
co
do
czasu
w
jakim
możliwe
jest
stwierdzenie
podstaw
do
odrzucenia/wykluczenia wykonawcy z postępowania, a jedynym ograniczeniem jest podjęcie
czynności do momentu zakończenia postępowania.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż w toku ponownej oceny ofert Zamawiający
zobowiązany jest ocenić oferty od początku z uwzględnieniem wszystkich okoliczności,
również tych, których zarzuty w odwołaniu nie obejmowały. Powyższe rozważania prowadziły
do stwierdzenia bezzasadności zarzutu naruszenia art. 186 ust. 3 ustawy i oddalenia w tym
zakresie odwołania.
Przechodząc
do
rozpoznania
zarzutu
bezzasadnego
odrzucenia
oferty
Odwołującego, a w konsekwencji również bezpodstawnego unieważnienia postępowania,
Izba ustaliła, iż okolicznością na podstawie, której Zamawiający uznał ofertę Odwołującego
za niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, było nie wykazanie
spełnienia warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy. W uzasadnieniu decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż w przypadku kiedy w roli
wykonawcy w postępowaniu występuje konsorcjum, należy uznać, że wymóg, zgodnie z
którym
50%
zatrudnionych
przez
wykonawcę
pracowników
stanowią
osoby
niepełnosprawne, powinien zostać spełniony przez członków konsorcjum łącznie. Pomimo
wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Konsorcjum Catermed nie
uzupełniło przedmiotowego oświadczenia w odniesieniu do członków konsorcjum łącznie, a
jedynie podtrzymało stanowisko, że tylko jeden z członków konsorcjum spełnia wymóg 50%
zatrudnionych pracowników stanowiących osoby niepełnosprawne.
W toku czynności badania i oceny ofert Zamawiający kilkukrotnie występował do
Odwołującego o wyjaśnienie treści oświadczenia złożonego w ofercie, w którym wykonawca
stwierdził, że jeden z członków konsorcjum zatrudnia ponad 50% pracowników, gdyż na
podstawie tego oświadczenia Zamawiający nie mógł jednoznacznie stwierdzić, czy
wykonawcy ubiegający się wspólnie o zamówienie spełniają łącznie wymóg Zamawiającego.
W piśmie z dnia 09.08.2012 r. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie ilu pracowników
zatrudniają poszczególni członkowie konsorcjum i ilu z nich to osoby niepełnosprawne. W
odpowiedzi Konsorcjum Catermed wskazało na brak podstawy do żądania na tym etapie
postępowania podania informacji o ilości pracowników zatrudnionych w tym ilości
pracowników niepełnosprawnych i kategorycznie podtrzymał oświadczenie złożone w ofercie
przez firmę GastroModuł D………. P……………. o zatrudnianiu ponad 50% osób
niepełnosprawnych (pismo z dnia 12.08.2012 r.).
Pismem z dnia 14.08.2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy do uzupełnienia oświadczenia o zatrudnieniu ponad 50% osób niepełnosprawnych w
odniesieniu do całego Konsorcjum. W piśmie z dnia 16.08.2012 r. Odwołujący opierając się
na wykładni przepisu art. 22 ust. 2 ustawy prezentowanej obecnie w odwołaniu, wskazał jako
wystarczający dla osiągnięcia celu przepisu, udział jednego wykonawcy zatrudniającego
ponad 50% osób niepełnosprawnych spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie. Powinno to prowadzić do stwierdzenia, iż Wykonawca wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu na dzień złożenia oferty.
Zamawiający w piśmie z dnia 04.10.2012 r. (po unieważnieniu czynności oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej) wezwał Odwołującego do wyjaśnienia czy na dzień
składania ofert liczba zatrudnionych pracowników niepełnosprawnych u wszystkich
wykonawców tworzących konsorcjum przekraczała 50% liczby wszystkich zatrudnionych
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Odwołujący wskazał na
udzielane wcześniej wyjaśnienia, które nie mogą budzić wątpliwości co do spełnienia tego
warunku.
Izba oddalając odwołanie uznała, iż czynność unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy znajdowała uzasadnienie w ustalonych
okolicznościach, chociaż przy odmiennej od wskazanej w decyzji zamawiającego podstawie
prawnej odrzucenia oferty Odwołującego się.
Zamawiający zdecydował się na wprowadzenie do warunków ubiegania się o
zamówienia zastrzeżenia, o dopuszczalności ubiegania się o zamówienie wyłącznie przez
wykonawców, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby
niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii
Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego (pkt V.6 siwz). Zamawiający
wymagał złożenia przez wykonawcę oświadczenia o zatrudnianiu ponad 50% osób
niepełnosprawnych (…). W ofercie Odwołujący załączył na stronie 98 oświadczenie złożone
przez D………. P…………., jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie o zatrudnieniu ponad 50% pracowników niepełnosprawnych.
Na wstępie Izba uznała, iż warunek o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy należy
traktować jako odrębny, niezależny od opisanych w ustępie pierwszym tego przepisu
warunków udziału w postępowaniu. Warunki o których mowa w art. 22 ust. 1, służyć mają
ocenie zdolności podmiotu do realizacji przedmiotu zamówienia przez pryzmat posiadanych
uprawnień, wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego i finansowego,
natomiast warunek zatrudnienia ponad 50% pracowników niepełnosprawnych, określa profil
zatrudnienia wykonawcy dopuszczonego do udziału w postępowaniu, bez oceny
doświadczenia, czy też wiedzy tych osób. Na odrębny sposób traktowania warunków z
ustępu pierwszego i drugiego wskazują dalsze przepisy ustawy oraz rozporządzenia
Prezesa RM z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów (…). Przykładowo można
wskazać na brzmienie art. 26 ust. 2b ustawy, w którym przenosi się jedynie treść warunków
z ustępu pierwszego art. 22 ustawy. Również w rozporządzeniu odrębnie traktuje się
dokumenty składane na potwierdzenie warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 (wskazane
w paragrafie 1) od oświadczenia wykonawcy o zatrudnieniu ponad 50% osób
niepełnosprawnych (wskazanego w paragrafie 3). Powyższe prowadzi do konieczności
ścisłej wykładni przepisu art. 22 ust. 2 ustawy, w którym ustawodawca zawarł kategoryczne
stwierdzenie możliwości ograniczenia dostępu do zamówienia wyłącznie do tych
wykonawców, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby
niepełnosprawne. W ocenie Izby, takie brzmienie przepisu wymaga, aby w toku oceny oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie nie doszło do obejścia przepisu,
którego celem było wzmocnienie pozycji tych podmiotów, które stwarzają miejsca pracy dla
osób niepełnosprawnych w ilości znaczącej dla danego przedsiębiorstwa. Zawiązanie
konsorcjum nie może stanowić drogi do obejścia przepisu ustawy, w ten sposób, aby
dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy w ogóle nie zatrudnia
pracowników niepełnosprawnych (a zamierzają na przykład jedynie korzystać z potencjału
podmiotu trzeciego mającego status zakładu pracy chronionej). Izba uznała, iż na gruncie
przepisu art. 22 ust. 2 ustawy nie znajdują zastosowania zasady dotyczące wykazania
koniecznego do realizacji zamówienia zasobu kadrowego przez możliwość skorzystania z
potencjału podmiotu trzeciego, co podnosił Odwołujący w swoim wystąpieniu. Ponieważ
Odwołujący od początku udzielanych Zamawiającemu wyjaśnień stał na stanowisku, iż
dopuszczalna jest sytuacja, w której tylko jeden z trzech ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia publicznego wykonawców spełnia warunek, o którym mowa w art. 22
ust. 2 ustawy i odmawiał udzielenia dalszej informacji o stanie zatrudnienia osób
niepełnosprawnych przez pozostałych uczestników konsorcjum, zarówno Zamawiający, jak i
Izba nie była w stanie ustalić, czy Konsorcjum Catermed spełnia łącznie powyższy warunek
ubiegania się o zamówienie, tj. czy ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby
niepełnosprawne. Odwołujący zmierzał do wykazania możliwości spełnienia warunku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie już przez udział w konsorcjum tylko
jednego wykonawcy zatrudniającego ponad 50% pracowników niepełnosprawnych. Taka
interpretacja warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy, prowadziłaby do sytuacji, w
której niezależnie od stanu zatrudnienia pracowników niepełnosprawnych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, w skrajnych sytuacjach,
wystarczającym dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, byłoby złożenie oferty
wspólnie z przedsiębiorcom prowadzącym działalność, zatrudniającym jedną osobę
niepełnosprawną. Skoro do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie stosuje
się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy (art. 23 ust. 3 ustawy), to koniecznym dla
wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy było wykazanie, iż
Konsorcjum Catermed zatrudnia łącznie ponad 50% pracowników niepełnosprawnych.
Odwołujący w swojej ofercie potwierdził spełnienie warunku przez jednego z uczestników
konsorcjum, załączając oświadczenie D……….. P………….., które nie odnosiło się do stanu
zatrudnienia osób niepełnosprawnych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie.
Izba uznała, iż brak potwierdzenia spełnienia warunku przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie w zakresie zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych
stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a nie
jak uczynił to Zamawiający odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. pkt 2. Nie wpływało to
jednak na wynik postępowania, gdyż ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą, co wypełnia przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Mając powyższe na względzie, odwołanie należało oddalić w całości.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu uiszczoną przez odwołującego (15.000,00 zł), a
także koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości wykazanej
rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
