rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-10-29
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-29
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2250/12
KIO 2250/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Jakub Banasiak
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 17 października 2012 r. przez
wykonawcę A……….. M………… prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą:
ASBUD A……….. M………… ul. Więckowskiego 12/22, 80-809 Gdańsk, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury ul. Jana z Kolna 8b,
81-912 Gdynia,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 17 października 2012 r. przez
wykonawcę A……….. M………… prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą:
ASBUD A……….. M………… ul. Więckowskiego 12/22, 80-809 Gdańsk, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury ul. Jana z Kolna 8b,
81-912 Gdynia,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: A………. M………. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą: ASBUD
A……….. M………… ul.
Więckowskiego 12/22, 80-809 Gdańsk,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego A……….
M………… prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: ASBUD A…….
M………. ul. Więckowskiego 12/22, 80-809 Gdańsk,
2.2. zasądza od odwołującego A………. M……….. prowadzącej działalność gospodarczą
pod firmą: ASBUD A………… M…………. ul. Więckowskiego 12/22, 80-809 Gdańsk, na
rzecz zamawiającego: Rejonowego Zarządu Infrastruktury ul. Jana z Kolna 8b, 81-912
Gdynia, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 2250/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Remont dachu budynku 1, 31 w
Gdańsku, przy ul. Słowackiego 5,11 (2 części)” o wartości zamówienia poniżej progów
określonych przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (BZP pozycja
346266 z 13.09.2012 r.), dnia 17 października 2012 r. zostało wniesione w formie pisemnej
odwołanie przez wykonawcę A………… M……… prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą: ASBUD A…….. M………… z siedzibą w Gdańsku, w kopii przekazane
zamawiającemu w terminie ustawowym, tj. w dniu 16 października 2012 r. przesyłką
pocztową oraz w dniu 15 października 2012 r. za pośrednictwem faksu.
Złożenie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 11 października 2012 r.
przesyłką pocztową o odrzuceniu oferty odwołującego wykonawcy A……. M………
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: ASBUD A……… M……. - złożonej na dwie
części zamówienia. Termin na wniesienie odwołania określony art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp - w przypadku zawiadomienia pisemnego o wyniku przetargu - wynosi 10 dni od daty
przesłania powiadomienia.
Wobec podjętych czynności:
1) odrzucenia złożonej oferty,
2) oraz zaniechania poprawy oferty odwołującego,
- odwołujący zarzucił zamawiającemu: Rejonowemu Zarządowi Infrastruktury w Gdyni,
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej ustawą Pzp, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z
art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy przez bezpodstawne zaniechanie poprawy
oferty i jej odrzucenie.
Ponadto, odwołujący zarzucił naruszenie przepisu art. 26 ust 4 ustawy Pzp poprzez
niezgodne z prawem wezwanie ze strony zamawiającego do złożenia wyjaśnień związanych
z treścią 4 punktu formularza ofertowego, który to zapis obligował wykonawców do
określenia czy zamówienie wykonają sami - czy też przy pomocy podwykonawców.
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na obie części
zamówienia,
2)
dokonania ponownej czynności oceny ofert i wyboru ofert najkorzystniejszych w
części 1 i 2 zamówienia,
3)
zasądzenie kosztów postępowania na rzecz odwołującego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że w
przedmiotowym postępowaniu obejmującym roboty budowlane na dwie części zamówienia
publicznego, w wyniku niezgodnych z prawem czynności zamawiający odrzucił złożoną
ofertę, czym pozbawił odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, mimo iż jego oferta
zawiera najniższą cenę, a jako wykonawca ubiegający się o zamówienie – spełnił warunki
udziału w przetargu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust 4 ustawy Pzp, przez
niezgodne z prawem wezwanie do złożenia wyjaśnień związanych z treścią 4 punktu
formularza ofertowego, który to zapis obligował wykonawców do określenia czy zamówienie
wykonają sami - czy też przy pomocy podwykonawców – odwołujący oparł na następującej
argumentacji.
Zgodnie z treścią przepisu art. 26 ust 4 ustawy Pzp zamawiający wzywa w
wyznaczonym przez siebie terminie do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Wyżej wskazany przepis pozwala
zamawiającemu jedynie na żądanie złożenia wyjaśnień dotyczących potwierdzenia
warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust 1 ustawy Pzp) lub przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, odwołujący stwierdził, że sposób
realizacji zamówienia przez wykonawcę samodzielnie lub przy pomocy podwykonawców -
nie należy do katalogu ww. dokumentów i oświadczeń i z tych względów - prowadzenie
wyjaśnień w tym przedmiocie uznał odwołujący za niedopuszczalne. Na potwierdzenie
swego stanowiska przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 197/12.
Odwołujący wyjaśniał, że w złożonej ofercie zgodnie z wymogami zamawiającego zamieścił
niewypełniony Załącznik nr 8 do SIWZ „Wykaz podwykonawców”, co uznał za jednoznaczne,
iż zamówienie realizować będzie bez udziału podwykonawców.
Wobec powyższego, jak utrzymywał odwołujący, zamawiający zobowiązany był
zgodnie z treścią przepisu art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonać stosownych poprawek w
ofercie odwołującego i zawiadomić go o tym fakcie, czego nie uczynił.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 19 października 2012 r. do postępowania
odwoławczego w trybie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie zgłosił przystąpienia żaden
wykonawca.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania, podtrzymał ustalenia zawarte w piśmie z dnia
9 października 2012 r. powiadamiającym o wynikach przetargu. Przedstawiając stanowisko
do protokołu rozprawy odniósł się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w następujący
sposób.
Zamawiający zaznaczał, iż było wymagane, aby wykonawca określił czy wykona
zamówienie siłami własnymi czy za pomocą podwykonawców. W związku z tym, że
odwołujący nie uczynił takiego wskazania, zamawiający był uprawniony, aby zwrócić się o
wyjaśnienia w tej kwestii zakreślając stosowny termin. Odwołujący na wezwanie w
wyznaczonym terminie do dnia 5 października 2012 r. nie zareagował. Zamawiający
stwierdził, że faks odwołującego z dnia 8 października 2012 r. przesłany około godz. 20:00,
dotarł po ustaleniu wyniku postępowania w dniu 8 października 2012 r. Ponadto
zamawiający wskazywał, iż wyjaśnienia zostały przekazane faksem pod pieczęcią imienną
pani Aldony Miotk, jednak zdaniem zamawiającego podpis złożyła inna osoba. Zamawiający
podnosił, że przedmiotem odwołania nawet nie było kwestionowanie sposobu i terminu
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, a jedynie przywołanie jako podstawy art. 26
ust. 4 Pzp. Zamawiający argumentował, że był uprawniony do żądania wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1, czy też art. 26 ust 4 ustawy Pzp. Zarzutem odwołania pozostaje fakt, że
zamawiający nie dokonał poprawy oferty w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem
zamawiającego, nie był uprawniony, aby w tym trybie dokonać samemu poprawy oferty
odwołującego. Brak wskazania przez wykonawcę czy zmierza wykonać roboty samodzielnie,
czy z pomocą podwykonawcy, uznał zamawiający za oczywistą omyłkę, która po udzieleniu
wyjaśnień mogła zostać poprawiona przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający
stwierdził jednocześnie, że oświadczenie woli nie podlega samodzielnej korekcie przez
zamawiającego. Jeżeli wykonawca składa zarówno oświadczenie, że wykona zamówienie
sam, jak i że za pomocą podwykonawcy, to zdaniem zamawiającego był on władny, aby
wezwać wykonawcę do udzielenia wyjaśnień. Formularz oferty był tak skonstruowany, że nie
zezwalał na jednoczesne oświadczenie, że wykonawca wykona roboty sam, jak i z pomocą
podwykonawcy, gdyż wymagał, aby pozostawiona została jedna z tych opcji poprzez
skreślenie takiej, która nie miała zastosowania. Wbrew stwierdzeniom odwołania, w
dokumentach oferty odwołującego, nie został zamieszczony niewypełniony załącznik nr 8 –
„Wykaz podwykonawców.”
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Odwołanie zostało złożone w postępowaniu o wartości zamówienia poniżej progów
określonych przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, dotyczy
odrzucenia oferty odwołującego, zatem wyłącznie w tym zakresie jest dopuszczalne
przepisem art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, z ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego, wezwania
zamawiającego o udzielenie wyjaśnień i udzielonej odpowiedzi. Nadto, Izba rozważyła
stanowiska stron przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów stosownie do art. 192
ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Remont dachu budynku nr 1, nr 31 w Gdańsku, przy ul.
Słowackiego 5,11” o wartości zamówienia poniżej progów określonych przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamówienie zostało podzielone na (2 części).
Wzór formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 6 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ) w punkcie 4 postanawia „przedmiot zamówienia zamierzmy
wykonać sami/przewidujemy powierzyć podwykonawcom część zamówienia”. Pod treścią
formularza oferty widnieje objaśnienie „niepotrzebne skreślić”. Załącznik obligował
wykonawców do określenia czy zamówienie wykonają sami - czy też przy pomocy
podwykonawców. Należało wybrać jedną ze wskazanych opcji – poprzez jednoznaczne
określenie.
Załącznik nr 8 - „Wykaz podwykonawców”, wymagał podania części zamówienia
przewidzianej do wykonania przez podwykonawcę i złożenia podpisu przez wykonawcę.
Oferty złożyło 5 wykonawców:
- SOEN Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu,
- PHU REGO Z……….. S……… z siedzibą w Sopocie,
- ASBUD A………… M………… – odwołujący,
- ZTR Montex z siedzibą w Luzino,
- S………… K…………. firma KRUPA z siedzibą w Gdyni.
Oferta odwołującego zawiera najniższą cenę, spośród wszystkich, które zostały złożone w
postępowaniu, tj.:
- część 1 – 109 229,72 zł,
- część 2 - 147 972,65 zł.
Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona najniższa cena.
Zamawiający wybrał:
- na część 1 – ofertę ZTR Montex z ceną: 121 633,68 zł.
- na część 2 – ofertę SOEN Sp. z o.o. z ceną: 171 116,99 zł.
Odwołujący oraz zamawiający zgodnie oświadczyli, że w dokumentach oferty odwołujący nie
przedłożył załącznika nr 8 do SIWZ „Wykaz podwykonawców.”
Odwołujący w formularzu oferty pozostawił bez skreśleń zarówno zapis, że „przedmiot
zamówienia zamierzamy wykonać sami, jak i zapis „przewidujemy powierzyć
podwykonawcom części zamówienia wymienione w załączonym do oferty formularzu
podwykonawcy” (należy wypełnić załącznik nr 8 do SIWZ).
Zamawiający pismem z dnia 1 października 2012 r. wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, co do treści pkt 4 formularza oferty, w którym
wykonawca zobowiązany był określić czy wykona przedmiot zamówienia sam czy zamierza
powierzyć go podwykonawcom. Z przedstawionej oferty nie wynika, jakimi siłami wykonawca
zamierza zrealizować zamówienie. Wyjaśnienia należało złożyć w wyznaczonym terminie
do dnia 5 października 2012 r.
Odwołujący na wymienione pismo udzielił odpowiedzi faksem, który wpłynął do
zamawiającego w dniu 8 października 2012 r. o godz. 19 min 58, w którym odwołujący
informował, że w nawiązaniu do pisma z 1 października 2012 r. w związku z wezwaniem do
złożenia wyjaśnień, co do treści pkt. 4 formularza oferty niezwłocznie po potrzymaniu ww.
pisma informuje, że przedmiot zamówienia wykonamy sami.
Wezwanie zostało wysłane przez zamawiającego listem priorytetowym w dniu 2 października
2012 r. nadanym w Gdyni (co potwierdza złożona kopia koperty z datą nadania wymienionej
przesyłki). Odwołujący oświadczył, iż przesyłka ta dotarła do niego 8 października 2012 r.,
dlatego też odpowiedź złożył 8 października 2012 r. Dowodu doręczenia tej przesyłki w dniu
8 października 2012 r. nie przedłożył.
W piśmie opatrzonym datą 9 października 2012 r., doręczonym odwołującemu w dniu 11
października 2012 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach przetargu, w tym o
odrzuceniu oferty odwołującego, podając następujące uzasadnienie tej czynności:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (podstawa prawna art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP (...) Ww. Wykonawca nie
wskazał w formularzu oferty, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, czy zamierza
wykonać przedmiot zamówienia siłami własnymi, czy przy udziale podwykonawców.”
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący jako uczestnik przedmiotowego postępowania przetargowego posiada
interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a co za
tym idzie legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej. Potwierdzenie się
zarzutów niezgodnego z przepisami ustawy Pzp działania zamawiającego - polegającego na
niezasadnym wyeliminowaniu oferty odwołującego - mogłoby narazić odwołującego na
poniesienie związanej z tym szkody.
Przechodząc do rozpatrzenia przedstawionych zarzutów, na tle wyżej przytoczonych
wymagań zamawiającego i badanej oferty wykonawcy A………… M.…….. firmy ASBUD
należało przypomnieć definicję treści oferty. Za treść oferty uznaje się zobowiązanie
wykonawcy do spełnienia na rzecz zamawiającego oznaczonego w SIWZ świadczenia, w
sposób opisany i za oferowaną cenę. Zobowiązanie takie z mocy art. 66 § 1 K.c. w związku z
art. 14 ustawy Pzp ma postać oświadczenia złożonego w formie pisemnej, gdyż taką
szczególną formę dla ważności tej czynności wyznacza art. 82 ust. 2 ustawy Pzp,
jednocześnie stanowiąc w ust. 3 tej normy, iż treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Istotne warunki zamówienia – essentialia negotii przyszłej
umowy w rozumieniu art. 66 § 1 K.c. określa zamawiający w dokumentacji postępowania.
Postępowanie dowodowe wykazało, że oferta, odwołującego nie była w całości
zgodna z wytycznymi SIWZ. Należało zatem ustalić na ile były to braki formalne –
podlegające uzupełnieniu, lub omyłki podlegające sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp, lub też czy charakter odstępstw świadczył, że treść oferty jest niezgodna z treścią
SIWZ, powodując podstawy do jej odrzucenia.
Przepis art. 36 ust 4 ustawy Pzp upoważnia wprost zamawiającego do żądania
wskazania przez wykonawcę w ofercie, części zamówienia, której wykonanie oferent
powierzy podwykonawcom. Uprawnienie to ustanawia również przepis art. 647
1
§ 1 K.c. w
związku z art. 14 ustawy Pzp. W umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647 K.c.,
zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres
robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. W
określonych sytuacjach, zamawiający wraz z wykonawcą może bowiem ponosić solidarną
odpowiedzialność względem podwykonawcy za zapłatę należnego jemu wynagrodzenia.
Z powyższego wynika, że obligatoryjne określenie w ofercie, czy wykonawca będzie
samodzielnie realizował zamówienie, czy też korzystał z pomocy podwykonawcy -
przynależy do istotnej treści oferty - obrazującej sposób wykonania przedmiotowego
zamówienia.
Za istotne postanowienia oferty, zgodnie z utrwalonym znaczeniem tego terminu,
uznaje się za konieczne do spełnienia z punktu widzenia istotnych postanowień SIWZ -
wymagania zamawiającego, których brak skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - bez możliwości jej konwalidacji, za wyjątkiem prostowania omyłek,
o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Inne omyłki w ofercie - pisarskie,
rachunkowe - podlegają poprawie w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Złożenie podpisu pod formularzem oferty nie jest wystarczające do przyjęcia, iż
wykonawca zrealizuje zamówienie zgodnie z istotnymi postanowieniami SIWZ, skoro w
samym formularzu ofertowym odwołującego zachodzi niezgodność - rozbieżność złożonych
oświadczeń i ich niejednoznaczność w zakresie podwykonawstwa. Niewypełnionego
załącznika nr 8 do SIWZ „Wykazu podwykonawców” na potwierdzenie, że nie będzie
korzystał z podwykonawców - odwołujący nie zawarł w dokumentach swojej oferty.
Zdaniem Izby, oferta odwołującego kwalifikowałaby się do poprawy w oparciu o art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – ale jedynie wówczas, gdyby odwołujący w wyznaczonym czasie
udzielił żądanych wyjaśnień. Odwołujący mógłby skutecznie powołać się popełnienie omyłki,
skoro formularz jego oferty zawiera sprzeczne oświadczenia w odniesieniu do
podwykonawców. Izba nie dała wiary wyjaśnieniom odwołującego, że pismo wzywające do
wyjaśnień wysłane dnia 2 października 2012 r. przesyłką priorytetową z Gdyni, zostało
odwołującemu doręczone w dniu 8 października 2012 r. tak, że dopiero w dniu 8
października 2012 r. około godziny 20:00 mógł udzielić odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego - z zakreślonym terminem do 5 października 2012 r., iż będzie samodzielnie
wykonywał zamówienie. Okoliczność wyznaczenia zbyt krótkiego czasu na udzielenie
odpowiedzi na wezwanie nie była objęta zarzutami odwołania i została przywołana dopiero
na rozprawie. Z protokołu postępowania wynika, że zamawiający ustalił wynik przetargu w
dniu 8 października 2012 r. Mimo takiej możliwości, ustalonej postanowieniami SIWZ,
odwołujący nie wskazał zamawiającemu swego numeru telefaksu, co ograniczyło
przekazywanie informacji jedynie drogą korespondencyjną.
Zamawiający nie był władny pozostawić niejednoznaczności jaką ujawnił w
omawianej ofercie bez wyjaśnienia i sprostowania, gdyż w przypadku wyboru oferty
odwołującego – już na etapie realizacji umowy – wykonawca mógłby z tego faktu wywodzić
skutki prawne i dowolnie kształtować udział podwykonawców w wykonywaniu zamówienia.
Z wymienionych względów Izba uznała, że czynność zamawiającego wezwania
odwołującego do wyjaśnienia kwestii podwykonawstwa została dokonana zasadnie, bez
względu na przywołaną podstawę prawną w postaci art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Wykonawca
nie może zignorować wezwania zamawiającego, jeżeli nie chce aby ujemne skutki
pozostawienia pisma zamawiającego bez reakcji w wyznaczonym czasie, nie miały wpływu
na jego sytuację w postępowaniu. Zarzut bezpodstawności wezwania na podstawie art. 26
ust 4 ustawy Pzp, jest ponadto spóźniony i zasadniczo niedopuszczalny, nie podlegający
więc rozpatrzeniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Wykonawcy w omawianej
sytuacji służyło jedynie uprawnienie ustanowione w art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, tj. możliwość
poinformowania zamawiającego, że dokonaną czynność uznaje za niezgodną z ustawą Pzp.
Rozpatrując przedstawiony zarzut w kontekście podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego, Izba stwierdziła, że żądanie wyjaśnień w odniesieniu do udziału
podwykonawców było zasadne i celowe. Dostosowanie się do tego wezwania - leżało w
interesie odwołującego. Izba nie dostrzegła też żadnych przeszkód, aby odwołujący nie mógł
tego wezwania wypełnić. Jeżeli nawet do przeprowadzonej czynności zamawiającego,
przywołana została niewłaściwa podstawa prawna art. 26 ust. 4 Pzp, chociaż bardziej
stosowną podstawę tego wezwania stanowiłby przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - liczy się
treść faktyczna czynności, która została podjęta w sposób uprawniony.
W przekonaniu Izby, zamawiający nie mógł samodzielnie poprawić oferty
odwołującego, albowiem bez uzyskania wyjaśnień, tj. złożonego oświadczenia woli - nie
mógł zdecydować za wykonawcę - czy będzie on wykonywał zamówienie samodzielnie, czy
też przy udziale podwykonawców. Zamawiający podjął stosowne działania i wykazał wolę
dokonania poprawy oferty odwołującego. Niezależnie od tego, czy omyłki i inne niezgodności
w ofercie wykonawcy mają charakter formalny, czy też merytoryczny – w stopniu
kwalifikującym się do poprawy, zamawiający nie może dokonać wyboru takiej oferty do
realizacji zamówienia, bez dokonania niezbędnej korekty. Skoro jednak, odwołujący poprzez
brak udzielenia wyjaśnień w określonym terminie - uniemożliwił zamawiającemu dokonanie
poprawy złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowiącego że
zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy związani są ustalonymi w SIWZ warunkami
przetargu, w tym sposobu sporządzenia oferty i określenia jej treści, a zamawiający na etapie
oceny ofert nie może od tych warunków czynić żadnych odstępstw. Brak udzielenia
wyjaśnień w wyznaczonym terminie jest równoznaczny z nieudzieleniem wyjaśnień, gdyż po
ustaleniu wyniku postępowania nie mogły one zostać uwzględnione. W ocenie izby, skoro
odwołujący, mimo wezwania nie udzielił wyjaśnień umożliwiających dokonanie poprawy jego
oferty – skarżona czynność zamawiającego odrzucenia tej oferty znajdowała normatywne
oparcie w dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż bez dokonania poprawy treść
wymienionej oferty nie odpowiadała treści SIWZ. Przywołany przepis ma charakter
obligatoryjny, zatem zamawiający w zaistniałych okolicznościach nie mógł odstąpić od jego
zastosowania.
Postępowanie dowodowe wykazało, że zarzuty naruszenia przez zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy przez
bezpodstawne zaniechanie poprawy oferty odwołującego i jej odrzucenie nie znalazły
potwierdzenia. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie o czym orzekła na podstawie art.
192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrot kosztów
zastępstwa przez pełnomocnika na podstawie złożonego rachunku, stosownie do
postanowień § 3 pkt 2b i § 5 ust 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wnioskowane koszty dojazdu na rozprawę samochodem osobowym w oparciu o
przedstawione wyliczenie według stawki ryczałtowej, nie zostały przez Izbę uznane za
udokumentowane rachunkiem, czego wymaga przepis § 3 pkt 2 cytowanego
rozporządzenia. Uiszczony wpis podlegał zaliczeniu na poczet kosztów postępowania.
Przewodniczący: …………………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: A………. M………. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą: ASBUD
A……….. M………… ul.
Więckowskiego 12/22, 80-809 Gdańsk,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego A……….
M………… prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: ASBUD A…….
M………. ul. Więckowskiego 12/22, 80-809 Gdańsk,
2.2. zasądza od odwołującego A………. M……….. prowadzącej działalność gospodarczą
pod firmą: ASBUD A………… M…………. ul. Więckowskiego 12/22, 80-809 Gdańsk, na
rzecz zamawiającego: Rejonowego Zarządu Infrastruktury ul. Jana z Kolna 8b, 81-912
Gdynia, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 2250/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Remont dachu budynku 1, 31 w
Gdańsku, przy ul. Słowackiego 5,11 (2 części)” o wartości zamówienia poniżej progów
określonych przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (BZP pozycja
346266 z 13.09.2012 r.), dnia 17 października 2012 r. zostało wniesione w formie pisemnej
odwołanie przez wykonawcę A………… M……… prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą: ASBUD A…….. M………… z siedzibą w Gdańsku, w kopii przekazane
zamawiającemu w terminie ustawowym, tj. w dniu 16 października 2012 r. przesyłką
pocztową oraz w dniu 15 października 2012 r. za pośrednictwem faksu.
Złożenie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 11 października 2012 r.
przesyłką pocztową o odrzuceniu oferty odwołującego wykonawcy A……. M………
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: ASBUD A……… M……. - złożonej na dwie
części zamówienia. Termin na wniesienie odwołania określony art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp - w przypadku zawiadomienia pisemnego o wyniku przetargu - wynosi 10 dni od daty
przesłania powiadomienia.
Wobec podjętych czynności:
1) odrzucenia złożonej oferty,
2) oraz zaniechania poprawy oferty odwołującego,
- odwołujący zarzucił zamawiającemu: Rejonowemu Zarządowi Infrastruktury w Gdyni,
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej ustawą Pzp, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z
art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy przez bezpodstawne zaniechanie poprawy
oferty i jej odrzucenie.
Ponadto, odwołujący zarzucił naruszenie przepisu art. 26 ust 4 ustawy Pzp poprzez
niezgodne z prawem wezwanie ze strony zamawiającego do złożenia wyjaśnień związanych
z treścią 4 punktu formularza ofertowego, który to zapis obligował wykonawców do
określenia czy zamówienie wykonają sami - czy też przy pomocy podwykonawców.
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na obie części
zamówienia,
2)
dokonania ponownej czynności oceny ofert i wyboru ofert najkorzystniejszych w
części 1 i 2 zamówienia,
3)
zasądzenie kosztów postępowania na rzecz odwołującego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że w
przedmiotowym postępowaniu obejmującym roboty budowlane na dwie części zamówienia
publicznego, w wyniku niezgodnych z prawem czynności zamawiający odrzucił złożoną
ofertę, czym pozbawił odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, mimo iż jego oferta
zawiera najniższą cenę, a jako wykonawca ubiegający się o zamówienie – spełnił warunki
udziału w przetargu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust 4 ustawy Pzp, przez
niezgodne z prawem wezwanie do złożenia wyjaśnień związanych z treścią 4 punktu
formularza ofertowego, który to zapis obligował wykonawców do określenia czy zamówienie
wykonają sami - czy też przy pomocy podwykonawców – odwołujący oparł na następującej
argumentacji.
Zgodnie z treścią przepisu art. 26 ust 4 ustawy Pzp zamawiający wzywa w
wyznaczonym przez siebie terminie do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Wyżej wskazany przepis pozwala
zamawiającemu jedynie na żądanie złożenia wyjaśnień dotyczących potwierdzenia
warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust 1 ustawy Pzp) lub przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, odwołujący stwierdził, że sposób
realizacji zamówienia przez wykonawcę samodzielnie lub przy pomocy podwykonawców -
nie należy do katalogu ww. dokumentów i oświadczeń i z tych względów - prowadzenie
wyjaśnień w tym przedmiocie uznał odwołujący za niedopuszczalne. Na potwierdzenie
swego stanowiska przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 197/12.
Odwołujący wyjaśniał, że w złożonej ofercie zgodnie z wymogami zamawiającego zamieścił
niewypełniony Załącznik nr 8 do SIWZ „Wykaz podwykonawców”, co uznał za jednoznaczne,
iż zamówienie realizować będzie bez udziału podwykonawców.
Wobec powyższego, jak utrzymywał odwołujący, zamawiający zobowiązany był
zgodnie z treścią przepisu art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonać stosownych poprawek w
ofercie odwołującego i zawiadomić go o tym fakcie, czego nie uczynił.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 19 października 2012 r. do postępowania
odwoławczego w trybie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie zgłosił przystąpienia żaden
wykonawca.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania, podtrzymał ustalenia zawarte w piśmie z dnia
9 października 2012 r. powiadamiającym o wynikach przetargu. Przedstawiając stanowisko
do protokołu rozprawy odniósł się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w następujący
sposób.
Zamawiający zaznaczał, iż było wymagane, aby wykonawca określił czy wykona
zamówienie siłami własnymi czy za pomocą podwykonawców. W związku z tym, że
odwołujący nie uczynił takiego wskazania, zamawiający był uprawniony, aby zwrócić się o
wyjaśnienia w tej kwestii zakreślając stosowny termin. Odwołujący na wezwanie w
wyznaczonym terminie do dnia 5 października 2012 r. nie zareagował. Zamawiający
stwierdził, że faks odwołującego z dnia 8 października 2012 r. przesłany około godz. 20:00,
dotarł po ustaleniu wyniku postępowania w dniu 8 października 2012 r. Ponadto
zamawiający wskazywał, iż wyjaśnienia zostały przekazane faksem pod pieczęcią imienną
pani Aldony Miotk, jednak zdaniem zamawiającego podpis złożyła inna osoba. Zamawiający
podnosił, że przedmiotem odwołania nawet nie było kwestionowanie sposobu i terminu
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, a jedynie przywołanie jako podstawy art. 26
ust. 4 Pzp. Zamawiający argumentował, że był uprawniony do żądania wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1, czy też art. 26 ust 4 ustawy Pzp. Zarzutem odwołania pozostaje fakt, że
zamawiający nie dokonał poprawy oferty w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem
zamawiającego, nie był uprawniony, aby w tym trybie dokonać samemu poprawy oferty
odwołującego. Brak wskazania przez wykonawcę czy zmierza wykonać roboty samodzielnie,
czy z pomocą podwykonawcy, uznał zamawiający za oczywistą omyłkę, która po udzieleniu
wyjaśnień mogła zostać poprawiona przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający
stwierdził jednocześnie, że oświadczenie woli nie podlega samodzielnej korekcie przez
zamawiającego. Jeżeli wykonawca składa zarówno oświadczenie, że wykona zamówienie
sam, jak i że za pomocą podwykonawcy, to zdaniem zamawiającego był on władny, aby
wezwać wykonawcę do udzielenia wyjaśnień. Formularz oferty był tak skonstruowany, że nie
zezwalał na jednoczesne oświadczenie, że wykonawca wykona roboty sam, jak i z pomocą
podwykonawcy, gdyż wymagał, aby pozostawiona została jedna z tych opcji poprzez
skreślenie takiej, która nie miała zastosowania. Wbrew stwierdzeniom odwołania, w
dokumentach oferty odwołującego, nie został zamieszczony niewypełniony załącznik nr 8 –
„Wykaz podwykonawców.”
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Odwołanie zostało złożone w postępowaniu o wartości zamówienia poniżej progów
określonych przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, dotyczy
odrzucenia oferty odwołującego, zatem wyłącznie w tym zakresie jest dopuszczalne
przepisem art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, z ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego, wezwania
zamawiającego o udzielenie wyjaśnień i udzielonej odpowiedzi. Nadto, Izba rozważyła
stanowiska stron przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów stosownie do art. 192
ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Remont dachu budynku nr 1, nr 31 w Gdańsku, przy ul.
Słowackiego 5,11” o wartości zamówienia poniżej progów określonych przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamówienie zostało podzielone na (2 części).
Wzór formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 6 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ) w punkcie 4 postanawia „przedmiot zamówienia zamierzmy
wykonać sami/przewidujemy powierzyć podwykonawcom część zamówienia”. Pod treścią
formularza oferty widnieje objaśnienie „niepotrzebne skreślić”. Załącznik obligował
wykonawców do określenia czy zamówienie wykonają sami - czy też przy pomocy
podwykonawców. Należało wybrać jedną ze wskazanych opcji – poprzez jednoznaczne
określenie.
Załącznik nr 8 - „Wykaz podwykonawców”, wymagał podania części zamówienia
przewidzianej do wykonania przez podwykonawcę i złożenia podpisu przez wykonawcę.
Oferty złożyło 5 wykonawców:
- SOEN Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu,
- PHU REGO Z……….. S……… z siedzibą w Sopocie,
- ASBUD A………… M………… – odwołujący,
- ZTR Montex z siedzibą w Luzino,
- S………… K…………. firma KRUPA z siedzibą w Gdyni.
Oferta odwołującego zawiera najniższą cenę, spośród wszystkich, które zostały złożone w
postępowaniu, tj.:
- część 1 – 109 229,72 zł,
- część 2 - 147 972,65 zł.
Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona najniższa cena.
Zamawiający wybrał:
- na część 1 – ofertę ZTR Montex z ceną: 121 633,68 zł.
- na część 2 – ofertę SOEN Sp. z o.o. z ceną: 171 116,99 zł.
Odwołujący oraz zamawiający zgodnie oświadczyli, że w dokumentach oferty odwołujący nie
przedłożył załącznika nr 8 do SIWZ „Wykaz podwykonawców.”
Odwołujący w formularzu oferty pozostawił bez skreśleń zarówno zapis, że „przedmiot
zamówienia zamierzamy wykonać sami, jak i zapis „przewidujemy powierzyć
podwykonawcom części zamówienia wymienione w załączonym do oferty formularzu
podwykonawcy” (należy wypełnić załącznik nr 8 do SIWZ).
Zamawiający pismem z dnia 1 października 2012 r. wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, co do treści pkt 4 formularza oferty, w którym
wykonawca zobowiązany był określić czy wykona przedmiot zamówienia sam czy zamierza
powierzyć go podwykonawcom. Z przedstawionej oferty nie wynika, jakimi siłami wykonawca
zamierza zrealizować zamówienie. Wyjaśnienia należało złożyć w wyznaczonym terminie
do dnia 5 października 2012 r.
Odwołujący na wymienione pismo udzielił odpowiedzi faksem, który wpłynął do
zamawiającego w dniu 8 października 2012 r. o godz. 19 min 58, w którym odwołujący
informował, że w nawiązaniu do pisma z 1 października 2012 r. w związku z wezwaniem do
złożenia wyjaśnień, co do treści pkt. 4 formularza oferty niezwłocznie po potrzymaniu ww.
pisma informuje, że przedmiot zamówienia wykonamy sami.
Wezwanie zostało wysłane przez zamawiającego listem priorytetowym w dniu 2 października
2012 r. nadanym w Gdyni (co potwierdza złożona kopia koperty z datą nadania wymienionej
przesyłki). Odwołujący oświadczył, iż przesyłka ta dotarła do niego 8 października 2012 r.,
dlatego też odpowiedź złożył 8 października 2012 r. Dowodu doręczenia tej przesyłki w dniu
8 października 2012 r. nie przedłożył.
W piśmie opatrzonym datą 9 października 2012 r., doręczonym odwołującemu w dniu 11
października 2012 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach przetargu, w tym o
odrzuceniu oferty odwołującego, podając następujące uzasadnienie tej czynności:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (podstawa prawna art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP (...) Ww. Wykonawca nie
wskazał w formularzu oferty, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, czy zamierza
wykonać przedmiot zamówienia siłami własnymi, czy przy udziale podwykonawców.”
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący jako uczestnik przedmiotowego postępowania przetargowego posiada
interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a co za
tym idzie legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej. Potwierdzenie się
zarzutów niezgodnego z przepisami ustawy Pzp działania zamawiającego - polegającego na
niezasadnym wyeliminowaniu oferty odwołującego - mogłoby narazić odwołującego na
poniesienie związanej z tym szkody.
Przechodząc do rozpatrzenia przedstawionych zarzutów, na tle wyżej przytoczonych
wymagań zamawiającego i badanej oferty wykonawcy A………… M.…….. firmy ASBUD
należało przypomnieć definicję treści oferty. Za treść oferty uznaje się zobowiązanie
wykonawcy do spełnienia na rzecz zamawiającego oznaczonego w SIWZ świadczenia, w
sposób opisany i za oferowaną cenę. Zobowiązanie takie z mocy art. 66 § 1 K.c. w związku z
art. 14 ustawy Pzp ma postać oświadczenia złożonego w formie pisemnej, gdyż taką
szczególną formę dla ważności tej czynności wyznacza art. 82 ust. 2 ustawy Pzp,
jednocześnie stanowiąc w ust. 3 tej normy, iż treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Istotne warunki zamówienia – essentialia negotii przyszłej
umowy w rozumieniu art. 66 § 1 K.c. określa zamawiający w dokumentacji postępowania.
Postępowanie dowodowe wykazało, że oferta, odwołującego nie była w całości
zgodna z wytycznymi SIWZ. Należało zatem ustalić na ile były to braki formalne –
podlegające uzupełnieniu, lub omyłki podlegające sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp, lub też czy charakter odstępstw świadczył, że treść oferty jest niezgodna z treścią
SIWZ, powodując podstawy do jej odrzucenia.
Przepis art. 36 ust 4 ustawy Pzp upoważnia wprost zamawiającego do żądania
wskazania przez wykonawcę w ofercie, części zamówienia, której wykonanie oferent
powierzy podwykonawcom. Uprawnienie to ustanawia również przepis art. 647
1
§ 1 K.c. w
związku z art. 14 ustawy Pzp. W umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647 K.c.,
zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres
robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. W
określonych sytuacjach, zamawiający wraz z wykonawcą może bowiem ponosić solidarną
odpowiedzialność względem podwykonawcy za zapłatę należnego jemu wynagrodzenia.
Z powyższego wynika, że obligatoryjne określenie w ofercie, czy wykonawca będzie
samodzielnie realizował zamówienie, czy też korzystał z pomocy podwykonawcy -
przynależy do istotnej treści oferty - obrazującej sposób wykonania przedmiotowego
zamówienia.
Za istotne postanowienia oferty, zgodnie z utrwalonym znaczeniem tego terminu,
uznaje się za konieczne do spełnienia z punktu widzenia istotnych postanowień SIWZ -
wymagania zamawiającego, których brak skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - bez możliwości jej konwalidacji, za wyjątkiem prostowania omyłek,
o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Inne omyłki w ofercie - pisarskie,
rachunkowe - podlegają poprawie w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Złożenie podpisu pod formularzem oferty nie jest wystarczające do przyjęcia, iż
wykonawca zrealizuje zamówienie zgodnie z istotnymi postanowieniami SIWZ, skoro w
samym formularzu ofertowym odwołującego zachodzi niezgodność - rozbieżność złożonych
oświadczeń i ich niejednoznaczność w zakresie podwykonawstwa. Niewypełnionego
załącznika nr 8 do SIWZ „Wykazu podwykonawców” na potwierdzenie, że nie będzie
korzystał z podwykonawców - odwołujący nie zawarł w dokumentach swojej oferty.
Zdaniem Izby, oferta odwołującego kwalifikowałaby się do poprawy w oparciu o art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – ale jedynie wówczas, gdyby odwołujący w wyznaczonym czasie
udzielił żądanych wyjaśnień. Odwołujący mógłby skutecznie powołać się popełnienie omyłki,
skoro formularz jego oferty zawiera sprzeczne oświadczenia w odniesieniu do
podwykonawców. Izba nie dała wiary wyjaśnieniom odwołującego, że pismo wzywające do
wyjaśnień wysłane dnia 2 października 2012 r. przesyłką priorytetową z Gdyni, zostało
odwołującemu doręczone w dniu 8 października 2012 r. tak, że dopiero w dniu 8
października 2012 r. około godziny 20:00 mógł udzielić odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego - z zakreślonym terminem do 5 października 2012 r., iż będzie samodzielnie
wykonywał zamówienie. Okoliczność wyznaczenia zbyt krótkiego czasu na udzielenie
odpowiedzi na wezwanie nie była objęta zarzutami odwołania i została przywołana dopiero
na rozprawie. Z protokołu postępowania wynika, że zamawiający ustalił wynik przetargu w
dniu 8 października 2012 r. Mimo takiej możliwości, ustalonej postanowieniami SIWZ,
odwołujący nie wskazał zamawiającemu swego numeru telefaksu, co ograniczyło
przekazywanie informacji jedynie drogą korespondencyjną.
Zamawiający nie był władny pozostawić niejednoznaczności jaką ujawnił w
omawianej ofercie bez wyjaśnienia i sprostowania, gdyż w przypadku wyboru oferty
odwołującego – już na etapie realizacji umowy – wykonawca mógłby z tego faktu wywodzić
skutki prawne i dowolnie kształtować udział podwykonawców w wykonywaniu zamówienia.
Z wymienionych względów Izba uznała, że czynność zamawiającego wezwania
odwołującego do wyjaśnienia kwestii podwykonawstwa została dokonana zasadnie, bez
względu na przywołaną podstawę prawną w postaci art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Wykonawca
nie może zignorować wezwania zamawiającego, jeżeli nie chce aby ujemne skutki
pozostawienia pisma zamawiającego bez reakcji w wyznaczonym czasie, nie miały wpływu
na jego sytuację w postępowaniu. Zarzut bezpodstawności wezwania na podstawie art. 26
ust 4 ustawy Pzp, jest ponadto spóźniony i zasadniczo niedopuszczalny, nie podlegający
więc rozpatrzeniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Wykonawcy w omawianej
sytuacji służyło jedynie uprawnienie ustanowione w art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, tj. możliwość
poinformowania zamawiającego, że dokonaną czynność uznaje za niezgodną z ustawą Pzp.
Rozpatrując przedstawiony zarzut w kontekście podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego, Izba stwierdziła, że żądanie wyjaśnień w odniesieniu do udziału
podwykonawców było zasadne i celowe. Dostosowanie się do tego wezwania - leżało w
interesie odwołującego. Izba nie dostrzegła też żadnych przeszkód, aby odwołujący nie mógł
tego wezwania wypełnić. Jeżeli nawet do przeprowadzonej czynności zamawiającego,
przywołana została niewłaściwa podstawa prawna art. 26 ust. 4 Pzp, chociaż bardziej
stosowną podstawę tego wezwania stanowiłby przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - liczy się
treść faktyczna czynności, która została podjęta w sposób uprawniony.
W przekonaniu Izby, zamawiający nie mógł samodzielnie poprawić oferty
odwołującego, albowiem bez uzyskania wyjaśnień, tj. złożonego oświadczenia woli - nie
mógł zdecydować za wykonawcę - czy będzie on wykonywał zamówienie samodzielnie, czy
też przy udziale podwykonawców. Zamawiający podjął stosowne działania i wykazał wolę
dokonania poprawy oferty odwołującego. Niezależnie od tego, czy omyłki i inne niezgodności
w ofercie wykonawcy mają charakter formalny, czy też merytoryczny – w stopniu
kwalifikującym się do poprawy, zamawiający nie może dokonać wyboru takiej oferty do
realizacji zamówienia, bez dokonania niezbędnej korekty. Skoro jednak, odwołujący poprzez
brak udzielenia wyjaśnień w określonym terminie - uniemożliwił zamawiającemu dokonanie
poprawy złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowiącego że
zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy związani są ustalonymi w SIWZ warunkami
przetargu, w tym sposobu sporządzenia oferty i określenia jej treści, a zamawiający na etapie
oceny ofert nie może od tych warunków czynić żadnych odstępstw. Brak udzielenia
wyjaśnień w wyznaczonym terminie jest równoznaczny z nieudzieleniem wyjaśnień, gdyż po
ustaleniu wyniku postępowania nie mogły one zostać uwzględnione. W ocenie izby, skoro
odwołujący, mimo wezwania nie udzielił wyjaśnień umożliwiających dokonanie poprawy jego
oferty – skarżona czynność zamawiającego odrzucenia tej oferty znajdowała normatywne
oparcie w dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż bez dokonania poprawy treść
wymienionej oferty nie odpowiadała treści SIWZ. Przywołany przepis ma charakter
obligatoryjny, zatem zamawiający w zaistniałych okolicznościach nie mógł odstąpić od jego
zastosowania.
Postępowanie dowodowe wykazało, że zarzuty naruszenia przez zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy przez
bezpodstawne zaniechanie poprawy oferty odwołującego i jej odrzucenie nie znalazły
potwierdzenia. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie o czym orzekła na podstawie art.
192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrot kosztów
zastępstwa przez pełnomocnika na podstawie złożonego rachunku, stosownie do
postanowień § 3 pkt 2b i § 5 ust 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wnioskowane koszty dojazdu na rozprawę samochodem osobowym w oparciu o
przedstawione wyliczenie według stawki ryczałtowej, nie zostały przez Izbę uznane za
udokumentowane rachunkiem, czego wymaga przepis § 3 pkt 2 cytowanego
rozporządzenia. Uiszczony wpis podlegał zaliczeniu na poczet kosztów postępowania.
Przewodniczący: …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
