rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-10-15
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-15
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2105/12
KIO 2105/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2012 r. przez
wykonawcę
Z……….. K…………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usługowy WOD-BUD Nasiegniewo 62A, 87-811 Fabianki
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Rogowo ul. Kościelna 8, 88-420 Rogowo śnińskie
przy udziale wykonawców:
A. G………….. W……………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
PPHU
pe-gaz90 ul. Niezłomnych 1, 88-300 Mogilno,
B. Przedsiębiorstwo Robót Melioracyjnych i Ochrony Środowiska EKOMEL Sp. z o.o.
ul. Angowicka 47, 89-600 Chojnice
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2012 r. przez
wykonawcę
Z……….. K…………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usługowy WOD-BUD Nasiegniewo 62A, 87-811 Fabianki
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Rogowo ul. Kościelna 8, 88-420 Rogowo śnińskie
przy udziale wykonawców:
A. G………….. W……………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
PPHU
pe-gaz90 ul. Niezłomnych 1, 88-300 Mogilno,
B. Przedsiębiorstwo Robót Melioracyjnych i Ochrony Środowiska EKOMEL Sp. z o.o.
ul. Angowicka 47, 89-600 Chojnice
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez Z………… K…………. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy WOD-BUD, unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
poprawienie omyłek w kosztorysie ofertowym sporządzonym przez Z………..
K…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy
WOD-BUD,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Rogowo ul. Kościelna 8, 88-420 Rogowo
śnińskie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Z…………
K…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usługowy WOD-BUD Nasiegniewo 62A, 87-811 Fabianki tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Rogowo ul. Kościelna 8, 88-420 Rogowo śnińskie na rzecz
Z………….. K…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usługowy WOD-BUD Nasiegniewo 62A, 87-811 Fabianki kwotę 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2105/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Rogowo prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na
„budowę
kanalizacji
ściekowej
z
przykanalikami,
kolektorami
tłocznymi
i przepompowniami ścieków w miejscowości Grochowiska Księże” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 4 września 2012 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 189933, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2 października 2012 r. odwołujący – Z............. K.............. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy WOD-BUD wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu, że niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. wykluczył odwołującego z prowadzonego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2,
zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert i w związku z tym
odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4,
2. odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 z uzasadnieniem, że oferta
zawiera błędy w obliczeniu ceny:
a) w poz. 19. kosztorysu ofertowego w stosunku do poz. 96 przedmiaru (sieci wodociągowe
– montaż rurociągów z rur polietylenowych (PE, PEHD) o śr. zewnętrznej 110 mm jest 164
m, powinno być 1965),
b) w poz. 6. kosztorysu ofertowego w stosunku do poz. 122 przedmiaru (podłoża pod kanały
i obiekty z materiałów sypkich gr. 10 cm – jest 41,00 m
3
, powinno być 41,1 m
3
),
c) w rozdziale „Nawierzchnie na terenie ogrodzonym – przepompownia PS1” brak poz. 36.
z przedmiaru, podano wyliczenie jako ława pod krawężniki z pospółki,
3. zaniechał czynności, do której był zobowiązany na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3, tj. nie
poprawił w ofercie odwołującego ww. omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty,
4. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w prowadzonym postępowaniu niezgodnie z art.
91 ust. 1.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z prowadzonego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i w związku z tym
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
2. unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
3. poprawienia w ofercie odwołującego popełnionych omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
4. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem odwołującego niezrozumiałe jest wykluczenie go z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ odwołujący wniósł
żądane wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej równocześnie z ofertą (20 września
2012 r. do godz. 11.00), na co posiada dowód.
Odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło automatycznie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych bez próby wyjaśnienia treści oferty. Oferta nie zawiera
błędów w rozumieniu tego artykułu, a jedynie niezamierzone omyłki w zaledwie trzech
pozycjach kosztorysu ofertowego (z łącznej ilości 344 pozycji), które zamawiający może
poprawić – w poz. 19. i poz. 6 wstawiając tylko właściwy obmiar z przedmiaru robót.
Natomiast w trzecim przypadku popełniona przez kosztorysanta niezamierzona omyłka
polegająca na zastosowaniu innej pozycji z KNR-u, choć bardzo zbliżonej, nie miała wpływu
na zakres zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający i w tym przypadku może
samodzielnie ją poprawić. W konsekwencji poprawienia omyłek cena oferty odwołującego
nieznacznie wzrośnie, jednak wciąż będzie ofertą z najniższą ceną.
Wprowadzenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w szczególności miało na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą
pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego, zatem niewłaściwe jest
utożsamianie pominięcia pozycji lub nieodzwierciedlenia jej nazwy czy ilości jednostek
w kosztorysie wykonawcy z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego
przedmiotu zamówienia. Postępowanie o zamówienie publiczne co do zasady realizuje się
poprzez przystąpienie do jednostronnie określonych przez zamawiającego warunków, zaś
przedmiot tego zamówienia jest przez zamawiającego narzucony, wykonawcy mają zatem
swobodę zaoferowania świadczenia w granicach, jakie pozostawiono wykonawcom
w ramach dopuszczonych przez zamawiającego.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów
postępowania. Zdaniem zamawiającego nie budzi wątpliwości fakt, że złożona przez
odwołującego oferta nie mogła być poprawiona. Z istoty art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie wynika uprawnienie co do możliwości uzupełniania oferty
wykonawcy o pominięte pozycje z przedmiarów i jednocześnie zmianę ceny oferty poprzez
dokonywanie wyceny tych pozycji, według podstaw i zasad nie podanych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W związku z tym, iż odwołujący pominął w ofercie poz. 36. przedmiaru tj. „ręczne
zagęszczenie warstwy odsączającej w korycie i na poszerzeniach – grub. warstwy po
zagęszczeniu 10 cm” zamawiający nie mógł ustalić wartości dla wskazanej pozycji na
podstawie
oferty
odwołującego,
albowiem
zastosowanie
podstaw
wyceny
nie
przewidzianych specyfikacją prowadziłoby w konsekwencji do naruszenia zasady równego
traktowania uczestniczących w tym postępowaniu wykonawców, o której stanowi art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych. Fakt, że oferta odwołującego nie zawierała wyceny
wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego, nie budzi wątpliwości, skoro sam odwołujący
przyznaje ten fakt w odwołaniu.
Oceniając na etapie sprawdzania ofert dopuszczalność dokonania poprawek na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający mógł uznać, że omyłki
w zakresie poz. 96 przedmiaru robót (poz. 19 kosztorysu ofertowego) oraz poz. 122
przedmiaru robót (poz. 6 kosztorysu ofertowego) dotyczące niedoszacowania ilościowego są
możliwe do poprawienia i nie wymagają pozyskiwania w tym celu dodatkowych informacji od
wykonawcy, gdyż w ofercie wskazano ceny jednostkowe tych elementów.
Natomiast odmiennie zamawiający ocenił fakt pominięcia w ofercie całej pozycji 36.
przedmiaru robót, w tym również ceny jednostkowej tego elementu. Wskazany brak jest
błędem, którego nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnego dokonania wyceny
całej pozycji kosztorysu ofertowego, w szczególności z powodu braku wiedzy
zamawiającego o cenie jednostkowej pominiętego elementu kalkulacyjnego.
Wobec powyższego zamawiający uznał, iż te okoliczności nie uprawniały do poprawienia
w ofercie powyższej niezgodności z dokumentacją techniczną (przedmiarem robót), na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem
zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli i konieczne
byłoby uzupełnienie treści oferty po upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie ceny
jednostkowej i oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą.
Celem regulacji art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest poprawianie
wszystkich braków czy błędów kosztorysowych, a jedynie umożliwienie zamawiającemu
poprawienie niektórych omyłek w treści oferty: pisarskich, rachunkowych, czy też innych
polegających na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Wystąpienie omyłki nie może pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści
oświadczenia wykonawcy, który w niniejszej sprawie przyznał, że pominął całą omawianą
pozycję w kosztorysie. Brak wskazania ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości, nie
jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie
dopuścił.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy, którzy zajęli dwa najwyższe
miejsca w rankingu ofert: G………… W…………….. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą PPHU pe-gaz90 i Przedsiębiorstwo Robót Melioracyjnych i Ochrony Środowiska
EKOMEL Sp. z o.o.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych podczas rozprawy oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba uznała też, iż stan faktyczny, w tym zwłaszcza treść przedmiaru i kosztorysu ofertowego
odwołującego, nie jest sporny pomiędzy stronami.
Pismem z 27 września 2012 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego
oferty wskazując w uzasadnieniu, że: „Oferta Państwa podlega odrzuceniu przez
Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy w związku z ust. 4 niniejszego
artykułu ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą oraz art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.), oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, a mianowicie pozycja 96
przedmiaru, a poz. 19 kosztorysu ofertowego: sieci wodociągowe – montaż rurociągów z rur
polietylenowych (PE, PEHD) o śr. zewnętrznej 110 mm – jest 164 m, winno być 1965, str. 33
kosztorysu ofertowego poz. 6, a przedmiaru poz. 122 przedmiaru – podłoża pod kanały
i obiekty z materiałów sypkich gr. 10 cm: jest 41,00 m
3
, powinno być 41,1 m
3
, Rozdział –
Nawierzchnie na terenie ogrodzonym – Przepompownia PS1: brak pozycji 36 z przedmiaru,
podano wyliczenie jako ława pod krawężniki z pospółki obm. 38,00 m
3
.”
Zamawiający podczas rozprawy oświadczył, że informacja o wykluczeniu odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a w konsekwencji uznania jego oferty za odrzuconą została zamieszczona w treści informacji
o odrzuceniu oferty omyłkowo.
Zdaniem Izby brzmienie tej informacji potwierdza to oświadczenie. Poza tym w punkcie 11.
protokołu postępowania (druk ZP-PN) zamawiający wskazał, iż nie wykluczył żadnego
z wykonawców.
W związku z powyższym Izba uznała, że fakt nieprawidłowego wykluczenia odwołującego
z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – czy
też raczej błędnej informacji w tym zakresie – został potwierdzony i tym samym przestał być
przedmiotem sporu.
W zakresie zaniechania poprawienia przez zamawiającego wskazanych powyżej trzech
niezgodności kosztorysu ofertowego z przedmiarem robót w oparciu o oświadczenie
zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie Izba uznała, iż sporna nie jest także
możliwość poprawienia poz. 6 i poz. 19 kosztorysu ofertowego – zamawiający stwierdził, że
byłby gotów poprawić te pozycje w zakresie ilości zaoferowanych robót, gdyby nie
niemożność poprawienia poz. 36 kosztorysu.
Co zaś do poz. 36. kosztorysu ofertowego Izba stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu
zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe, co wynika z rozdziału XIV ust. 5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz § 7 wzoru umowy i co nie było sporne
pomiędzy stronami. Zamawiający nakazał obliczenie ceny oferty metodą kalkulacji
szczegółowej (rozdział XIV ust. 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia) – i taki
kosztorys szczegółowy został przedstawiony przez odwołującego.
W poz. 36.d3 przedmiaru robót zamawiający wskazał na KNR 2-31 0104-01 „ręczne
zagęszczenie warstwy odsączającej w korycie i na poszerzeniach – grub. warstwy po zag.
10 cm, 38 m
3
”
W poz. 6.36. kosztorysu (str. 50) odwołujący obliczył KNR 2031 0402-01 „ława pod
krawężniki z pospółki obmiar 38 m
3
”.
Jak oświadczył podczas rozprawy, błąd nastąpił ze względu na omyłkowe wpisanie
podstawy KNR 0402-01, zamiast 0104-01. Według odwołującego pozycję tę można
„wyzerować”, a będzie ona i tak wykonana. Wyjaśnił, iż zarówno zagęszczenie warstwy
odsączającej, jak i wykonanie ławy pod krawężniki polega na wysypaniu i ubiciu piasku.
Izba uznała, że możliwe jest również poprawienie tej pozycji. Wbrew twierdzeniu
zamawiającego, zdaniem Izby, nie chodzi tu tyle o zmianę oświadczenia woli odwołującego,
lecz korektę błędnego przejawu owej woli. Izba nie ma wątpliwości, że zamiarem
odwołującego nie było wykonanie niepotrzebnej zamawiającemu ławy pod krawężniki
zamiast żądanego zagęszczenia warstwy odsączającej w korycie i na poszerzeniach,
a różnica ta nastąpiła ze względu na omyłkowe wprowadzenie nieprawidłowego numeru
KNR. Tym samym zaistniała tu omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Poza tym omyłka ta jest jednocześnie niezgodnością z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i chociaż zamawiający odrzucając ofertę
odwołującego nie powołał się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
jest to prawidłowa podstawa ewentualnego odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 6 mógłby być
powołany kumulatywnie), a jednocześnie przepis powiązany funkcjonalnie z art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Poza tym, zdaniem Izby, w kosztorysie ofertowym odwołującego znajdują się wszystkie
informacje potrzebne zamawiającemu do poprawienia owej pozycji kosztorysu: odwołujący
wskazał cenę robocizny, wody i piasku (zgodnie z treścią oferty wybranej tylko te elementy
wchodzą w skład wykonania tej pozycji) oraz stosowaną wysokość narzutu. (Cena piasku
została podana choćby w sąsiednich pozycjach kosztorysu.) Zamawiający ma także
konieczną do obliczenia ilość oraz numer KNR, według którego należało obliczyć tę pozycję.
Zatem obliczenia te to jedynie kwestia techniczna i można ich dokonać choćby przy użyciu
dowolnego programu do kosztorysowania. Przy tym cena pozycji zmieni się w sposób
nieznaczny.
Drugą opcją poprawienia, którą może zastosować zamawiający – w przypadku, gdyby
zdecydował się nie dokonywać powyższych obliczeń – jest pozostawienie obliczonej przez
odwołującego ceny jednostkowej, a jedynie zmiana numeru KNR i opisu pozycji – zakres
prac do wykonania w ramach tej pozycji jest na tyle zbliżony, że obliczenia dokonane
pierwotnie można uznać za realne w stosunku do zakresu prac wymaganego przez
zamawiającego.
Natomiast „zerowanie” pozycji – chociaż generalnie taką opcję poprawiania kosztorysów
również się stosuje – zdaniem Izby nie jest w tej sytuacji konieczne.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez Z………… K…………. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy WOD-BUD, unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
poprawienie omyłek w kosztorysie ofertowym sporządzonym przez Z………..
K…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy
WOD-BUD,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Rogowo ul. Kościelna 8, 88-420 Rogowo
śnińskie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Z…………
K…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usługowy WOD-BUD Nasiegniewo 62A, 87-811 Fabianki tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Rogowo ul. Kościelna 8, 88-420 Rogowo śnińskie na rzecz
Z………….. K…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usługowy WOD-BUD Nasiegniewo 62A, 87-811 Fabianki kwotę 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2105/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Rogowo prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na
„budowę
kanalizacji
ściekowej
z
przykanalikami,
kolektorami
tłocznymi
i przepompowniami ścieków w miejscowości Grochowiska Księże” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 4 września 2012 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 189933, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2 października 2012 r. odwołujący – Z............. K.............. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy WOD-BUD wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu, że niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. wykluczył odwołującego z prowadzonego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2,
zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert i w związku z tym
odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4,
2. odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 z uzasadnieniem, że oferta
zawiera błędy w obliczeniu ceny:
a) w poz. 19. kosztorysu ofertowego w stosunku do poz. 96 przedmiaru (sieci wodociągowe
– montaż rurociągów z rur polietylenowych (PE, PEHD) o śr. zewnętrznej 110 mm jest 164
m, powinno być 1965),
b) w poz. 6. kosztorysu ofertowego w stosunku do poz. 122 przedmiaru (podłoża pod kanały
i obiekty z materiałów sypkich gr. 10 cm – jest 41,00 m
3
, powinno być 41,1 m
3
),
c) w rozdziale „Nawierzchnie na terenie ogrodzonym – przepompownia PS1” brak poz. 36.
z przedmiaru, podano wyliczenie jako ława pod krawężniki z pospółki,
3. zaniechał czynności, do której był zobowiązany na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3, tj. nie
poprawił w ofercie odwołującego ww. omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty,
4. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w prowadzonym postępowaniu niezgodnie z art.
91 ust. 1.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z prowadzonego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i w związku z tym
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
2. unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
3. poprawienia w ofercie odwołującego popełnionych omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
4. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem odwołującego niezrozumiałe jest wykluczenie go z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ odwołujący wniósł
żądane wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej równocześnie z ofertą (20 września
2012 r. do godz. 11.00), na co posiada dowód.
Odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło automatycznie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych bez próby wyjaśnienia treści oferty. Oferta nie zawiera
błędów w rozumieniu tego artykułu, a jedynie niezamierzone omyłki w zaledwie trzech
pozycjach kosztorysu ofertowego (z łącznej ilości 344 pozycji), które zamawiający może
poprawić – w poz. 19. i poz. 6 wstawiając tylko właściwy obmiar z przedmiaru robót.
Natomiast w trzecim przypadku popełniona przez kosztorysanta niezamierzona omyłka
polegająca na zastosowaniu innej pozycji z KNR-u, choć bardzo zbliżonej, nie miała wpływu
na zakres zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający i w tym przypadku może
samodzielnie ją poprawić. W konsekwencji poprawienia omyłek cena oferty odwołującego
nieznacznie wzrośnie, jednak wciąż będzie ofertą z najniższą ceną.
Wprowadzenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w szczególności miało na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą
pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego, zatem niewłaściwe jest
utożsamianie pominięcia pozycji lub nieodzwierciedlenia jej nazwy czy ilości jednostek
w kosztorysie wykonawcy z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego
przedmiotu zamówienia. Postępowanie o zamówienie publiczne co do zasady realizuje się
poprzez przystąpienie do jednostronnie określonych przez zamawiającego warunków, zaś
przedmiot tego zamówienia jest przez zamawiającego narzucony, wykonawcy mają zatem
swobodę zaoferowania świadczenia w granicach, jakie pozostawiono wykonawcom
w ramach dopuszczonych przez zamawiającego.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów
postępowania. Zdaniem zamawiającego nie budzi wątpliwości fakt, że złożona przez
odwołującego oferta nie mogła być poprawiona. Z istoty art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie wynika uprawnienie co do możliwości uzupełniania oferty
wykonawcy o pominięte pozycje z przedmiarów i jednocześnie zmianę ceny oferty poprzez
dokonywanie wyceny tych pozycji, według podstaw i zasad nie podanych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W związku z tym, iż odwołujący pominął w ofercie poz. 36. przedmiaru tj. „ręczne
zagęszczenie warstwy odsączającej w korycie i na poszerzeniach – grub. warstwy po
zagęszczeniu 10 cm” zamawiający nie mógł ustalić wartości dla wskazanej pozycji na
podstawie
oferty
odwołującego,
albowiem
zastosowanie
podstaw
wyceny
nie
przewidzianych specyfikacją prowadziłoby w konsekwencji do naruszenia zasady równego
traktowania uczestniczących w tym postępowaniu wykonawców, o której stanowi art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych. Fakt, że oferta odwołującego nie zawierała wyceny
wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego, nie budzi wątpliwości, skoro sam odwołujący
przyznaje ten fakt w odwołaniu.
Oceniając na etapie sprawdzania ofert dopuszczalność dokonania poprawek na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający mógł uznać, że omyłki
w zakresie poz. 96 przedmiaru robót (poz. 19 kosztorysu ofertowego) oraz poz. 122
przedmiaru robót (poz. 6 kosztorysu ofertowego) dotyczące niedoszacowania ilościowego są
możliwe do poprawienia i nie wymagają pozyskiwania w tym celu dodatkowych informacji od
wykonawcy, gdyż w ofercie wskazano ceny jednostkowe tych elementów.
Natomiast odmiennie zamawiający ocenił fakt pominięcia w ofercie całej pozycji 36.
przedmiaru robót, w tym również ceny jednostkowej tego elementu. Wskazany brak jest
błędem, którego nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnego dokonania wyceny
całej pozycji kosztorysu ofertowego, w szczególności z powodu braku wiedzy
zamawiającego o cenie jednostkowej pominiętego elementu kalkulacyjnego.
Wobec powyższego zamawiający uznał, iż te okoliczności nie uprawniały do poprawienia
w ofercie powyższej niezgodności z dokumentacją techniczną (przedmiarem robót), na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem
zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli i konieczne
byłoby uzupełnienie treści oferty po upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie ceny
jednostkowej i oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą.
Celem regulacji art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest poprawianie
wszystkich braków czy błędów kosztorysowych, a jedynie umożliwienie zamawiającemu
poprawienie niektórych omyłek w treści oferty: pisarskich, rachunkowych, czy też innych
polegających na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Wystąpienie omyłki nie może pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści
oświadczenia wykonawcy, który w niniejszej sprawie przyznał, że pominął całą omawianą
pozycję w kosztorysie. Brak wskazania ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości, nie
jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie
dopuścił.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy, którzy zajęli dwa najwyższe
miejsca w rankingu ofert: G………… W…………….. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą PPHU pe-gaz90 i Przedsiębiorstwo Robót Melioracyjnych i Ochrony Środowiska
EKOMEL Sp. z o.o.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych podczas rozprawy oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba uznała też, iż stan faktyczny, w tym zwłaszcza treść przedmiaru i kosztorysu ofertowego
odwołującego, nie jest sporny pomiędzy stronami.
Pismem z 27 września 2012 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego
oferty wskazując w uzasadnieniu, że: „Oferta Państwa podlega odrzuceniu przez
Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy w związku z ust. 4 niniejszego
artykułu ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą oraz art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.), oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, a mianowicie pozycja 96
przedmiaru, a poz. 19 kosztorysu ofertowego: sieci wodociągowe – montaż rurociągów z rur
polietylenowych (PE, PEHD) o śr. zewnętrznej 110 mm – jest 164 m, winno być 1965, str. 33
kosztorysu ofertowego poz. 6, a przedmiaru poz. 122 przedmiaru – podłoża pod kanały
i obiekty z materiałów sypkich gr. 10 cm: jest 41,00 m
3
, powinno być 41,1 m
3
, Rozdział –
Nawierzchnie na terenie ogrodzonym – Przepompownia PS1: brak pozycji 36 z przedmiaru,
podano wyliczenie jako ława pod krawężniki z pospółki obm. 38,00 m
3
.”
Zamawiający podczas rozprawy oświadczył, że informacja o wykluczeniu odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a w konsekwencji uznania jego oferty za odrzuconą została zamieszczona w treści informacji
o odrzuceniu oferty omyłkowo.
Zdaniem Izby brzmienie tej informacji potwierdza to oświadczenie. Poza tym w punkcie 11.
protokołu postępowania (druk ZP-PN) zamawiający wskazał, iż nie wykluczył żadnego
z wykonawców.
W związku z powyższym Izba uznała, że fakt nieprawidłowego wykluczenia odwołującego
z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – czy
też raczej błędnej informacji w tym zakresie – został potwierdzony i tym samym przestał być
przedmiotem sporu.
W zakresie zaniechania poprawienia przez zamawiającego wskazanych powyżej trzech
niezgodności kosztorysu ofertowego z przedmiarem robót w oparciu o oświadczenie
zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie Izba uznała, iż sporna nie jest także
możliwość poprawienia poz. 6 i poz. 19 kosztorysu ofertowego – zamawiający stwierdził, że
byłby gotów poprawić te pozycje w zakresie ilości zaoferowanych robót, gdyby nie
niemożność poprawienia poz. 36 kosztorysu.
Co zaś do poz. 36. kosztorysu ofertowego Izba stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu
zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe, co wynika z rozdziału XIV ust. 5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz § 7 wzoru umowy i co nie było sporne
pomiędzy stronami. Zamawiający nakazał obliczenie ceny oferty metodą kalkulacji
szczegółowej (rozdział XIV ust. 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia) – i taki
kosztorys szczegółowy został przedstawiony przez odwołującego.
W poz. 36.d3 przedmiaru robót zamawiający wskazał na KNR 2-31 0104-01 „ręczne
zagęszczenie warstwy odsączającej w korycie i na poszerzeniach – grub. warstwy po zag.
10 cm, 38 m
3
”
W poz. 6.36. kosztorysu (str. 50) odwołujący obliczył KNR 2031 0402-01 „ława pod
krawężniki z pospółki obmiar 38 m
3
”.
Jak oświadczył podczas rozprawy, błąd nastąpił ze względu na omyłkowe wpisanie
podstawy KNR 0402-01, zamiast 0104-01. Według odwołującego pozycję tę można
„wyzerować”, a będzie ona i tak wykonana. Wyjaśnił, iż zarówno zagęszczenie warstwy
odsączającej, jak i wykonanie ławy pod krawężniki polega na wysypaniu i ubiciu piasku.
Izba uznała, że możliwe jest również poprawienie tej pozycji. Wbrew twierdzeniu
zamawiającego, zdaniem Izby, nie chodzi tu tyle o zmianę oświadczenia woli odwołującego,
lecz korektę błędnego przejawu owej woli. Izba nie ma wątpliwości, że zamiarem
odwołującego nie było wykonanie niepotrzebnej zamawiającemu ławy pod krawężniki
zamiast żądanego zagęszczenia warstwy odsączającej w korycie i na poszerzeniach,
a różnica ta nastąpiła ze względu na omyłkowe wprowadzenie nieprawidłowego numeru
KNR. Tym samym zaistniała tu omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Poza tym omyłka ta jest jednocześnie niezgodnością z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i chociaż zamawiający odrzucając ofertę
odwołującego nie powołał się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
jest to prawidłowa podstawa ewentualnego odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 6 mógłby być
powołany kumulatywnie), a jednocześnie przepis powiązany funkcjonalnie z art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Poza tym, zdaniem Izby, w kosztorysie ofertowym odwołującego znajdują się wszystkie
informacje potrzebne zamawiającemu do poprawienia owej pozycji kosztorysu: odwołujący
wskazał cenę robocizny, wody i piasku (zgodnie z treścią oferty wybranej tylko te elementy
wchodzą w skład wykonania tej pozycji) oraz stosowaną wysokość narzutu. (Cena piasku
została podana choćby w sąsiednich pozycjach kosztorysu.) Zamawiający ma także
konieczną do obliczenia ilość oraz numer KNR, według którego należało obliczyć tę pozycję.
Zatem obliczenia te to jedynie kwestia techniczna i można ich dokonać choćby przy użyciu
dowolnego programu do kosztorysowania. Przy tym cena pozycji zmieni się w sposób
nieznaczny.
Drugą opcją poprawienia, którą może zastosować zamawiający – w przypadku, gdyby
zdecydował się nie dokonywać powyższych obliczeń – jest pozostawienie obliczonej przez
odwołującego ceny jednostkowej, a jedynie zmiana numeru KNR i opisu pozycji – zakres
prac do wykonania w ramach tej pozycji jest na tyle zbliżony, że obliczenia dokonane
pierwotnie można uznać za realne w stosunku do zakresu prac wymaganego przez
zamawiającego.
Natomiast „zerowanie” pozycji – chociaż generalnie taką opcję poprawiania kosztorysów
również się stosuje – zdaniem Izby nie jest w tej sytuacji konieczne.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
