rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2012-10-03
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-03
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2000/12
KIO 2000/12
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 3 października 2012 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2012 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum CATERMED S.A.,
REBUS Sp. z o.o., D……… P…………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
GASTROMODUŁ – D………… P…………, z siedzibą lidera: ul. Siemaszki 15A, 31-201
Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dziecięcy Szpital Kliniczny,
ul. Chodźki 2, 20-093 Lublin
,
przy udziale wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum
Vendi
Servis Sp. z o.o., N4B Sp. z o.o. ul. Sowizdrzała 3, 03-610 Warszawa
zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2000/12 po stronie
zamawiającego,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2012 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum CATERMED S.A.,
REBUS Sp. z o.o., D……… P…………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
GASTROMODUŁ – D………… P…………, z siedzibą lidera: ul. Siemaszki 15A, 31-201
Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dziecięcy Szpital Kliniczny,
ul. Chodźki 2, 20-093 Lublin
,
przy udziale wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum
Vendi
Servis Sp. z o.o., N4B Sp. z o.o. ul. Sowizdrzała 3, 03-610 Warszawa
zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2000/12 po stronie
zamawiającego,
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. dokonać zwrotu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie:
Konsorcjum CATERMED S.A., REBUS Sp. z o.o., D………..
P………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GASTROMODUŁ – D………
P……….,
z siedzibą lidera: ul. Siemaszki 15A, 31-201 Kraków uiszczonej tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt: KIO 2000/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Dziecięcy Szpital Kliniczny w Lublinie
prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego:
„Przetarg nieograniczony na usługi żywienia.
" Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 lipca 2012 r., numer ogłoszenia 2012/S144-
240953.
W dniu 10 września 2012 r. odwołujący, wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie: Konsorcjum CATERMED S.A., REBUS Sp. z o.o., D…………. P………..
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GASTROMODUŁ – D………. P………..,
otrzymał zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu – przedstawiona
polisa ubezpieczenia nie spełnia warunków określonych w siwz, ponieważ przedmiotem
postępowania są zarówno usługi żywienia jak i dzierżawa sprzętu i pomieszczeń,
a wykonawca nie wykazał wymaganego poziomu ubezpieczenia w odniesieniu do szkód
wyrządzonych w ruchomościach i nieruchomościach osób trzecich. W rezultacie
zamawiający jako ofertę najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Vendi Servis Sp. z o.o., N4B Sp. z o.o. (dalej
zwane „Konsorcjum Vendi”).
Odwołujący w dniu 20 września 2012 r. wniósł odwołanie wobec powyższych
czynności, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej Pzp:
-
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do
należytej staranności przy badaniu oferty odwołującego, a co za tym idzie może wykluczyć
odwołującego z postępowania,
-
art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Vendi
jako najkorzystniejszej zamiast oferty odwołującego,
-
art. 7 ust. 1
oraz
ust. 3 Pzp
poprzez podjęcie w postępowaniu czynności podważających
zaufanie wykonawców co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania,
-
z ostrożności:
art. 22 ust. 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu na dzień
składania ofert, dot. procentu zatrudnianych osób niepełnosprawnych,
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Vendi, choć jest
ona niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wymogu dot. procentu zatrudnianych osób
niepełnosprawnych,
-
art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Vendi do uzupełnienia polisy ubezpieczeniowej, a następnie wykluczenia wykonawcy
z uwagi na niespełnienie warunku dot. sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, powtórzenia
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonania czynności
wykluczenia Konsorcjum Vendi z postępowania z powodu niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu dot. ilości zatrudnianych osób niepełnosprawnych oraz
sytuacji ekonomicznej i finansowej, odrzucenia oferty Konsorcjum Vendi z uwagi na jej
niezgodność z treścią siwz w zakresie wymagania dot. ilości zatrudnianych
osób
niepełnosprawnych, dokonanie czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
Zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał się ubezpieczeniem od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę nie niższą niż 3 000 000,00 zł na jedno i wszystkie zdarzenia.
Na
potwierdzenie spełniania powyższego warunku zamawiający zażądał złożenia opłaconej
polisy, a
w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z
przedmiotem zamówienia. Z przedłożonego dokumentu (np. polisy, dowodu opłacenia
składki) musi jednoznacznie wynikać, że składka została opłacona.
Jak wynika z powyższego, zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu
ograniczył się w zasadzie do powtórzenia przepisu § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 30 grudnia 2009 r.
(Dz.U. Nr 226, poz. 1817), dodając jedynie informację co do wymaganej sumy ubezpieczenia nie
niższej niż 3 000 000 zł na jedno i wszystkie zdarzenia. Zamawiający, definiując przedmiot
ubezpieczenia, wskazał jedynie, że ma być to ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
W ocenie odwołującego w świetle opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 9 do
SIWZ), a przede wszystkim w świetle postanowień Załącznika nr 7 do SIWZ, zawierającego wzór
umowy na usługi żywienia w Dziecięcym Szpitalu Klinicznym w Lublinie oraz postanowień
Załącznika nr 8 do SIWZ, zawierającego wzór umowy dzierżawy pomieszczeń i sprzętu Działu
śywienia, tylko i wyłącznie co do usług żywienia w Dziecięcym Szpitalu Klinicznym w Lublinie
można stwierdzić, że stanowią one przedmiot zamówienia, tj. świadczenia, które wykonawca
będzie spełniał na rzecz zamawiającego za określone w umowie wynagrodzenie (cenę).
Dzierżawa pomieszczeń i sprzętu Działu śywienia nie stanowi jakichkolwiek usług, dostaw, robót
budowlanych czy w ogóle jakichkolwiek świadczeń, które wykonawca będzie wykonywał na rzecz
zamawiającego za określone w umowie wynagrodzenie (cenę). Zgodnie z Załącznikiem nr 8 do
SIWZ wydzierżawiającym pomieszczenia Działu śywienia wraz z wyposażeniem jest
zamawiający, dzierżawcą jest natomiast wykonawca. Odpowiednio do powyższego to
wykonawca (dzierżawca) płaci zamawiającemu (wydzierżawiającemu) czynsz dzierżawny oraz
ponosi miesięczne koszty zużycia mediów (zgodnie z § 8 ust. 1 i 2 Załącznika nr 8 do SIWZ). Nie
jest zatem tak, że zamawiający nabywa tutaj rzeczy, prawa czy inne dobra na podstawie umowy
dzierżawy, co mieściłoby s
ię w ustawowej definicji „dostawy", zawartej w art. 2 pkt 2 Pzp, lecz to
wykonawca na podstawie umowy dzierżawy nabędzie prawo do używania pomieszczeń i sprzętu
Działu śywienia i pobierania pożytków z tego tytułu.
Generalnie, w świetle przepisów ustawy Pzp, o zamówieniu publicznym można mówić
tylko i wyłącznie w przypadku umów odpłatnych zawieranych między zamawiającym
a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, przy czym
podmiotem świadczącym usługi, dostawy lub roboty budowlane jest wykonawca, a podmiotem
płacącym cenę (wynagrodzenie) jest zamawiający. Umowa dzierżawy pomieszczeń i sprzętu
Działu śywienia nie mieści się w zakresie definicji zamówienia publicznego, a tym samym
przedmiotu tej umowy nie sposób uznać za przedmiot zamówienia. Również płacona z tytułu
dzierżawy cena (czynsz dzierżawny) nie odpowiada definicji ceny w rozumieniu art. 2 ust. 1
ustawy Pzp
.
W przypadku umowy dzierżawy pomieszczeń i sprzętu Działu śywienia kupującym
jest wykonawca, który płaci cenę (czynsz dzierżawny) zamawiającemu, który przedsiębiorcą nie
jest. W ocenie odwołującego, w
niniejszej sprawie mamy do czynienia ze stanem faktycznym,
w którym przedmiotem zamówienia są wyłącznie usługi żywienia w Dziecięcym Szpitalu
Klinicznym w Lublinie, natomiast niejako przy okazji zamawiający zawiera z wykonawcą
umowę dzierżawy pomieszczeń i sprzętu Działu śywienia.
Nie oznacza to jednak w żadnym
wypadku, że dzierżawa sprzętu i pomieszczeń stanowi przedmiot zamówienia. Mamy tutaj
bowiem do czynienia z dwiema odrębnymi umowami, nie tylko pod względem formalnym (osobne
Załączniki do SIWZ), ale również merytorycznym, całkowicie różny jest bowiem ich przedmiot
i tylko co do umowy na usługi żywienia można stwierdzić, że jest to umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Wymóg ubezpieczenia się wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej
od prowadzonej działalności został przewidziany tylko i wyłącznie w umowie na usługi żywienia.
Mianowicie w § 10 ust. 2 Załącznika nr 7 do SIWZ „Wzór umowy na usługi żywienia
w Dziecięcym Szpitalu Klinicznym w Lublinie”,
A
nalogicznego postanowienia brak jest
w Załączniku nr 8 do SIWZ „Wzór umowy dzierżawy pomieszczeń i sprzętu Działu śywienia”.
W
przypadku umowy dzierżawy pomieszczeń i sprzętu Działu śywienia zamawiający w § 6
ust. 1 wymaga tylko i wyłącznie, aby: „Dzierżawca ubezpiecza przedmiot dzierżawy od
wszelkich ryzyk we własnym zakresie i na własny koszt. Kserokopia polisy stanowi załącznik
do niniejszej umowy. Dzierżawca przedstawi Wydzierżawiającemu opłaconą polisę
najpóźniej do 3 dni od dnia podpisania umowy pod rygorem rozwiązania umowy”.
Odwołujący wskazał również, że Wspólny Słownik Zamówień (CPV), zawierający nazwy
i kody, które stosuje się do opisu przedmiotu zamówienia, w ogóle nie przewiduje nazw
i kodów dla zamówień polegające na przyjmowaniu w dzierżawę nieruchomości
i ruchomości, co potwierdza stanowisko odwołującego, że dzierżawa pomieszczeń i sprzętu
Działu śywienia nie może stanowić przedmiotu zamówienia.
Skoro dzierżawa sprzętu
i pomieszczeń nie stanowi przedmiotu zamówienia, to nawet gdyby odwołujący nie posiadał
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w tym zakresie, byłoby to bez znaczenia w świetle
postawionego warunku udziału w postępowaniu, w którym wymagano ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazał, że gdyby nawet przyjąć, iż dzierżawa
sprzętu i pomieszczeń stanowi przedmiot zamówienia, to i tak przedstawiona przez odwołującego
polisa OC nr PO/00452621/2011 potwierdza spełnianie warunku. Zamawiający, definiując
przedmiot ubezpieczenia, wskazał jedynie, że ma być to ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. śadnych
innych dodatkowych wymagań zamawiający w tym zakresie nie postawił, w szczególności nie
wskazał żadnych szczegółowych ryzyk ubezpieczeniowych, które polisa miałby obejmować.
Zamawiający w ogóle nie wymagał, aby polisa obejmowała szkody wyrządzone
w nieruchomościach czy ruchomościach osób trzecich.
Odwołujący podkreślił, iż bez wątpienia zachodzi ścisły związek pomiędzy ubezpieczoną
działalnością odwołującego a przedmiotem zamówienia. Jak wynika z treści przedstawionej przez
odwołującego polisy OC nr PO/00452621/2011, ubezpieczona działalność to:
przygotowywanie
i dostarczanie posiłków dla odbiorców zewnętrznych, prace modernizacyjno-adaptacyjne
kuchni.
Jednocześnie w ww. polisie wskazano, że przedmiot ubezpieczenia to
ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności i posiadanego mienia
z włączeniem OC za produkt/usługę, klauzul dodatkowych oraz - szkód spowodowanych
zatruciami pokarmowymi;
-
szkód osobowych, powstałych z przeniesienia choroby zakaźnej
(warunki szczególne).
Odnosząc powyższe do przedmiotu zamówienia, którym niewątpliwie jest
świadczenie kompleksowych usług całodziennego żywienia dla pacjentów Dziecięcego Szpitala
Klinicznego, nie budzi wątpliwości, że powyższy zakres zamówienia jest tożsamy z ubezpieczoną
działalnością odwołującego. Ponadto, przedstawiona polisa opiewa na sumę ubezpieczenia
10.000.000 zł na jedno i wszystkie zdarzenia (czyli o 7 min zł więcej niż zamawiający wymagał)
i co do usług żywienia nie zawiera żadnych sublimitów, a zatem bez wątpienia spełnia również
dodatkowe wymagania zamawiającego postawione w siwz.
Polska Klasyfikacja Działalności
(PKD) nie przewiduje, podobnie jest CPV, działalności polegającej na przyjmowaniu
w dzierżawę nieruchomości i ruchomości, a zatem taka działalność gospodarcza nie może
być
zarejestrowana.
Odwołujący zarzucił ponadto, iż zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Vendi z postępowania, pomimo że Konsorcjum Vendi nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zaniechał też odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty Konsorcjum Vendi, choć jest ona sprzeczna z treścią
siwz. Wskazał, że Konsorcjum Vendi nie dołączyło do oferty oświadczenia o spełnieniu warunku
polegającego na umożliwieniu ubiegania się o przedmiotowe zamówienie wyłącznie wykonawcy,
u którego ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne,
w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub
Europejskiego Obszaru
Gospodarczego -
oświadczenie takie zostało złożone wyłącznie przez
jednego członka Konsorcjum Vendi, tj. przez Spółkę N4B Sp. z o.o. Zamawiający w dniu 16
sierpnia 2012r., w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał Konsorcjum Vendi do uzupełnienia tego
dokumentu, w terminie do dnia 17 sierpnia 2012r., do godz. 13:00. Konsorcjum Vendi nie
zachowało jednak formy pisemnej uzupełnionego dokumentu, gdyż złożone oświadczenie zostało
przesłane
wyłącznie
faksem. Ponadto Konsorcjum Vendi nie potwierdziło spełnienia
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, gdyż zostało złożone
oświadczenie potwierdzające spełnienie warunku na dzień 17 sierpnia 2012r., a termin składania
ofert minął 8 sierpnia 2012r.
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia
Konsorcjum Vendi z powodu nie wykazania spełniania warunku dotyczącego ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej, po ewentualnym uprzednim wezwaniu Konsorcjum Vendi do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku. Odwołujący
podkreślił, że zamawiający dostrzegając rzekome braki w polisie odwołującego nie dostrzega ich
w polisie Konsorcjum Vendi - przedstawiona przez Konsorcjum Vendi polisa nr 908200103717
nie zawiera w przedmiocie i zakresie ubezpieczenia klauzuli OC najemcy ruchomości ani też
klauzuli OC najemcy nieruchomości. Ponieważ w polisie przedstawionej przez Konsorcjum Vendi
zakres ubezpieczenia nie został zmodyfikowany poprzez zastosowanie odpowiednich klauzul
(tj. Klauzuli Nr 9 - Szkody w nieruchomościach, z których Ubezpieczający korzystał na podstawie
umowy najmu, dzierżawy, użyczenia, leasingu lub innej umowy o podobnym charakterze
i Klauzuli nr 10 - Szkody w nieruchomościach, z których Ubezpieczający korzystał na podstawie
umowy najmu, dzierżawy, użyczenia, leasingu lub innej umowy o podobnym charakterze), uznać
należy, że polisa ta nie obejmuje ubezpieczenia ruchomych lub nieruchomości, z których
Ubezpieczający korzystał m.in. na podstawie umowy odpowiedzialności cywilnej za szkody
związane z uszkodzeniem, zniszczeniem lub utratą rzeczy dzierżawy.
W ocenie odwołującego c
zynności i zaniechania zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu stoją w jaskrawej sprzeczności z normami art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący
wskazał, że na szereg wezwań do uzupełnienia dokumentów Konsorcjum Vendi przedłożyło
dokumenty drogą faksową, zaś na oryginałach dokumentów brak jest prezentaty. Brak jest
również w dokumentacji postępowania jakiejkolwiek informacji w jakim terminie wpłynęły do
zamawiającego uzupełnienia w formie pisemnej. Również i w książce pocztowej zamawiającego
brak jest informacji o przyjęciu przesyłki od Konsorcjum Vendi. I tak:
a)
w odniesieniu do wezwania z dnia 09 sierpnia 2012r. Konsorcjum Vendi dokonało drogą
faksową
uzupełnienia
zaświadczenia
właściwego
naczelnika
urzędu
skarbowego.
W dokumentacji postępowania znajduje się oryginał dokumentu, który nie jest opatrzony datą
wpływu do z
amawiającego;
b)
w odniesieniu do wezwania z dnia 20 sierpnia 2012r. Konsorcjum Vendi dokonało
uzupełnienia wykazu usług (doświadczenia), lecz brak jest adnotacji, czy zakreślony przez
zamawiającego termin został dochowany – brak oznaczenia daty wpływu dokumentu do
zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że brak odnośnych adnotacji w księdze korespondencyjnej oraz
w protokole postępowania, a także na odnośnych dokumentach stanowi naruszenie
podstawowych zasad prowadzenia zamówienia publicznego.
Konsorcjum Vendi skutecznie zgłosiło w dniu 21 września 2012 r. przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w dniu 2 października 2012 r. złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 28 września 2012 r.), w której
uwzględnił w całości zarzuty odwołania.
W dniu 2 października 2012 r. Konsorcjum Vendi złożyło pismo do Przesa Krajowej
Izby Odwoławczej (pismo z dnia 2 października 2012 r.), w którym przystepujacy do
postępowania odwołąwczego wykonawca oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego.
Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 186
ust. 3 Pzp, uwzględniając okoliczność, iż uczestnik postępowania odwoławczego w niniejszej
sprawie, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu
co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu.
Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt
2 lit.b Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. dokonać zwrotu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie:
Konsorcjum CATERMED S.A., REBUS Sp. z o.o., D………..
P………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GASTROMODUŁ – D………
P……….,
z siedzibą lidera: ul. Siemaszki 15A, 31-201 Kraków uiszczonej tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt: KIO 2000/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Dziecięcy Szpital Kliniczny w Lublinie
prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego:
„Przetarg nieograniczony na usługi żywienia.
" Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 lipca 2012 r., numer ogłoszenia 2012/S144-
240953.
W dniu 10 września 2012 r. odwołujący, wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie: Konsorcjum CATERMED S.A., REBUS Sp. z o.o., D…………. P………..
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GASTROMODUŁ – D………. P………..,
otrzymał zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu – przedstawiona
polisa ubezpieczenia nie spełnia warunków określonych w siwz, ponieważ przedmiotem
postępowania są zarówno usługi żywienia jak i dzierżawa sprzętu i pomieszczeń,
a wykonawca nie wykazał wymaganego poziomu ubezpieczenia w odniesieniu do szkód
wyrządzonych w ruchomościach i nieruchomościach osób trzecich. W rezultacie
zamawiający jako ofertę najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Vendi Servis Sp. z o.o., N4B Sp. z o.o. (dalej
zwane „Konsorcjum Vendi”).
Odwołujący w dniu 20 września 2012 r. wniósł odwołanie wobec powyższych
czynności, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej Pzp:
-
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do
należytej staranności przy badaniu oferty odwołującego, a co za tym idzie może wykluczyć
odwołującego z postępowania,
-
art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Vendi
jako najkorzystniejszej zamiast oferty odwołującego,
-
art. 7 ust. 1
oraz
ust. 3 Pzp
poprzez podjęcie w postępowaniu czynności podważających
zaufanie wykonawców co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania,
-
z ostrożności:
art. 22 ust. 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu na dzień
składania ofert, dot. procentu zatrudnianych osób niepełnosprawnych,
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Vendi, choć jest
ona niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wymogu dot. procentu zatrudnianych osób
niepełnosprawnych,
-
art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Vendi do uzupełnienia polisy ubezpieczeniowej, a następnie wykluczenia wykonawcy
z uwagi na niespełnienie warunku dot. sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, powtórzenia
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonania czynności
wykluczenia Konsorcjum Vendi z postępowania z powodu niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu dot. ilości zatrudnianych osób niepełnosprawnych oraz
sytuacji ekonomicznej i finansowej, odrzucenia oferty Konsorcjum Vendi z uwagi na jej
niezgodność z treścią siwz w zakresie wymagania dot. ilości zatrudnianych
osób
niepełnosprawnych, dokonanie czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
Zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał się ubezpieczeniem od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę nie niższą niż 3 000 000,00 zł na jedno i wszystkie zdarzenia.
Na
potwierdzenie spełniania powyższego warunku zamawiający zażądał złożenia opłaconej
polisy, a
w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z
przedmiotem zamówienia. Z przedłożonego dokumentu (np. polisy, dowodu opłacenia
składki) musi jednoznacznie wynikać, że składka została opłacona.
Jak wynika z powyższego, zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu
ograniczył się w zasadzie do powtórzenia przepisu § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 30 grudnia 2009 r.
(Dz.U. Nr 226, poz. 1817), dodając jedynie informację co do wymaganej sumy ubezpieczenia nie
niższej niż 3 000 000 zł na jedno i wszystkie zdarzenia. Zamawiający, definiując przedmiot
ubezpieczenia, wskazał jedynie, że ma być to ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
W ocenie odwołującego w świetle opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 9 do
SIWZ), a przede wszystkim w świetle postanowień Załącznika nr 7 do SIWZ, zawierającego wzór
umowy na usługi żywienia w Dziecięcym Szpitalu Klinicznym w Lublinie oraz postanowień
Załącznika nr 8 do SIWZ, zawierającego wzór umowy dzierżawy pomieszczeń i sprzętu Działu
śywienia, tylko i wyłącznie co do usług żywienia w Dziecięcym Szpitalu Klinicznym w Lublinie
można stwierdzić, że stanowią one przedmiot zamówienia, tj. świadczenia, które wykonawca
będzie spełniał na rzecz zamawiającego za określone w umowie wynagrodzenie (cenę).
Dzierżawa pomieszczeń i sprzętu Działu śywienia nie stanowi jakichkolwiek usług, dostaw, robót
budowlanych czy w ogóle jakichkolwiek świadczeń, które wykonawca będzie wykonywał na rzecz
zamawiającego za określone w umowie wynagrodzenie (cenę). Zgodnie z Załącznikiem nr 8 do
SIWZ wydzierżawiającym pomieszczenia Działu śywienia wraz z wyposażeniem jest
zamawiający, dzierżawcą jest natomiast wykonawca. Odpowiednio do powyższego to
wykonawca (dzierżawca) płaci zamawiającemu (wydzierżawiającemu) czynsz dzierżawny oraz
ponosi miesięczne koszty zużycia mediów (zgodnie z § 8 ust. 1 i 2 Załącznika nr 8 do SIWZ). Nie
jest zatem tak, że zamawiający nabywa tutaj rzeczy, prawa czy inne dobra na podstawie umowy
dzierżawy, co mieściłoby s
ię w ustawowej definicji „dostawy", zawartej w art. 2 pkt 2 Pzp, lecz to
wykonawca na podstawie umowy dzierżawy nabędzie prawo do używania pomieszczeń i sprzętu
Działu śywienia i pobierania pożytków z tego tytułu.
Generalnie, w świetle przepisów ustawy Pzp, o zamówieniu publicznym można mówić
tylko i wyłącznie w przypadku umów odpłatnych zawieranych między zamawiającym
a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, przy czym
podmiotem świadczącym usługi, dostawy lub roboty budowlane jest wykonawca, a podmiotem
płacącym cenę (wynagrodzenie) jest zamawiający. Umowa dzierżawy pomieszczeń i sprzętu
Działu śywienia nie mieści się w zakresie definicji zamówienia publicznego, a tym samym
przedmiotu tej umowy nie sposób uznać za przedmiot zamówienia. Również płacona z tytułu
dzierżawy cena (czynsz dzierżawny) nie odpowiada definicji ceny w rozumieniu art. 2 ust. 1
ustawy Pzp
.
W przypadku umowy dzierżawy pomieszczeń i sprzętu Działu śywienia kupującym
jest wykonawca, który płaci cenę (czynsz dzierżawny) zamawiającemu, który przedsiębiorcą nie
jest. W ocenie odwołującego, w
niniejszej sprawie mamy do czynienia ze stanem faktycznym,
w którym przedmiotem zamówienia są wyłącznie usługi żywienia w Dziecięcym Szpitalu
Klinicznym w Lublinie, natomiast niejako przy okazji zamawiający zawiera z wykonawcą
umowę dzierżawy pomieszczeń i sprzętu Działu śywienia.
Nie oznacza to jednak w żadnym
wypadku, że dzierżawa sprzętu i pomieszczeń stanowi przedmiot zamówienia. Mamy tutaj
bowiem do czynienia z dwiema odrębnymi umowami, nie tylko pod względem formalnym (osobne
Załączniki do SIWZ), ale również merytorycznym, całkowicie różny jest bowiem ich przedmiot
i tylko co do umowy na usługi żywienia można stwierdzić, że jest to umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Wymóg ubezpieczenia się wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej
od prowadzonej działalności został przewidziany tylko i wyłącznie w umowie na usługi żywienia.
Mianowicie w § 10 ust. 2 Załącznika nr 7 do SIWZ „Wzór umowy na usługi żywienia
w Dziecięcym Szpitalu Klinicznym w Lublinie”,
A
nalogicznego postanowienia brak jest
w Załączniku nr 8 do SIWZ „Wzór umowy dzierżawy pomieszczeń i sprzętu Działu śywienia”.
W
przypadku umowy dzierżawy pomieszczeń i sprzętu Działu śywienia zamawiający w § 6
ust. 1 wymaga tylko i wyłącznie, aby: „Dzierżawca ubezpiecza przedmiot dzierżawy od
wszelkich ryzyk we własnym zakresie i na własny koszt. Kserokopia polisy stanowi załącznik
do niniejszej umowy. Dzierżawca przedstawi Wydzierżawiającemu opłaconą polisę
najpóźniej do 3 dni od dnia podpisania umowy pod rygorem rozwiązania umowy”.
Odwołujący wskazał również, że Wspólny Słownik Zamówień (CPV), zawierający nazwy
i kody, które stosuje się do opisu przedmiotu zamówienia, w ogóle nie przewiduje nazw
i kodów dla zamówień polegające na przyjmowaniu w dzierżawę nieruchomości
i ruchomości, co potwierdza stanowisko odwołującego, że dzierżawa pomieszczeń i sprzętu
Działu śywienia nie może stanowić przedmiotu zamówienia.
Skoro dzierżawa sprzętu
i pomieszczeń nie stanowi przedmiotu zamówienia, to nawet gdyby odwołujący nie posiadał
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w tym zakresie, byłoby to bez znaczenia w świetle
postawionego warunku udziału w postępowaniu, w którym wymagano ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazał, że gdyby nawet przyjąć, iż dzierżawa
sprzętu i pomieszczeń stanowi przedmiot zamówienia, to i tak przedstawiona przez odwołującego
polisa OC nr PO/00452621/2011 potwierdza spełnianie warunku. Zamawiający, definiując
przedmiot ubezpieczenia, wskazał jedynie, że ma być to ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. śadnych
innych dodatkowych wymagań zamawiający w tym zakresie nie postawił, w szczególności nie
wskazał żadnych szczegółowych ryzyk ubezpieczeniowych, które polisa miałby obejmować.
Zamawiający w ogóle nie wymagał, aby polisa obejmowała szkody wyrządzone
w nieruchomościach czy ruchomościach osób trzecich.
Odwołujący podkreślił, iż bez wątpienia zachodzi ścisły związek pomiędzy ubezpieczoną
działalnością odwołującego a przedmiotem zamówienia. Jak wynika z treści przedstawionej przez
odwołującego polisy OC nr PO/00452621/2011, ubezpieczona działalność to:
przygotowywanie
i dostarczanie posiłków dla odbiorców zewnętrznych, prace modernizacyjno-adaptacyjne
kuchni.
Jednocześnie w ww. polisie wskazano, że przedmiot ubezpieczenia to
ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności i posiadanego mienia
z włączeniem OC za produkt/usługę, klauzul dodatkowych oraz - szkód spowodowanych
zatruciami pokarmowymi;
-
szkód osobowych, powstałych z przeniesienia choroby zakaźnej
(warunki szczególne).
Odnosząc powyższe do przedmiotu zamówienia, którym niewątpliwie jest
świadczenie kompleksowych usług całodziennego żywienia dla pacjentów Dziecięcego Szpitala
Klinicznego, nie budzi wątpliwości, że powyższy zakres zamówienia jest tożsamy z ubezpieczoną
działalnością odwołującego. Ponadto, przedstawiona polisa opiewa na sumę ubezpieczenia
10.000.000 zł na jedno i wszystkie zdarzenia (czyli o 7 min zł więcej niż zamawiający wymagał)
i co do usług żywienia nie zawiera żadnych sublimitów, a zatem bez wątpienia spełnia również
dodatkowe wymagania zamawiającego postawione w siwz.
Polska Klasyfikacja Działalności
(PKD) nie przewiduje, podobnie jest CPV, działalności polegającej na przyjmowaniu
w dzierżawę nieruchomości i ruchomości, a zatem taka działalność gospodarcza nie może
być
zarejestrowana.
Odwołujący zarzucił ponadto, iż zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Vendi z postępowania, pomimo że Konsorcjum Vendi nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zaniechał też odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty Konsorcjum Vendi, choć jest ona sprzeczna z treścią
siwz. Wskazał, że Konsorcjum Vendi nie dołączyło do oferty oświadczenia o spełnieniu warunku
polegającego na umożliwieniu ubiegania się o przedmiotowe zamówienie wyłącznie wykonawcy,
u którego ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne,
w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub
Europejskiego Obszaru
Gospodarczego -
oświadczenie takie zostało złożone wyłącznie przez
jednego członka Konsorcjum Vendi, tj. przez Spółkę N4B Sp. z o.o. Zamawiający w dniu 16
sierpnia 2012r., w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał Konsorcjum Vendi do uzupełnienia tego
dokumentu, w terminie do dnia 17 sierpnia 2012r., do godz. 13:00. Konsorcjum Vendi nie
zachowało jednak formy pisemnej uzupełnionego dokumentu, gdyż złożone oświadczenie zostało
przesłane
wyłącznie
faksem. Ponadto Konsorcjum Vendi nie potwierdziło spełnienia
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, gdyż zostało złożone
oświadczenie potwierdzające spełnienie warunku na dzień 17 sierpnia 2012r., a termin składania
ofert minął 8 sierpnia 2012r.
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia
Konsorcjum Vendi z powodu nie wykazania spełniania warunku dotyczącego ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej, po ewentualnym uprzednim wezwaniu Konsorcjum Vendi do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku. Odwołujący
podkreślił, że zamawiający dostrzegając rzekome braki w polisie odwołującego nie dostrzega ich
w polisie Konsorcjum Vendi - przedstawiona przez Konsorcjum Vendi polisa nr 908200103717
nie zawiera w przedmiocie i zakresie ubezpieczenia klauzuli OC najemcy ruchomości ani też
klauzuli OC najemcy nieruchomości. Ponieważ w polisie przedstawionej przez Konsorcjum Vendi
zakres ubezpieczenia nie został zmodyfikowany poprzez zastosowanie odpowiednich klauzul
(tj. Klauzuli Nr 9 - Szkody w nieruchomościach, z których Ubezpieczający korzystał na podstawie
umowy najmu, dzierżawy, użyczenia, leasingu lub innej umowy o podobnym charakterze
i Klauzuli nr 10 - Szkody w nieruchomościach, z których Ubezpieczający korzystał na podstawie
umowy najmu, dzierżawy, użyczenia, leasingu lub innej umowy o podobnym charakterze), uznać
należy, że polisa ta nie obejmuje ubezpieczenia ruchomych lub nieruchomości, z których
Ubezpieczający korzystał m.in. na podstawie umowy odpowiedzialności cywilnej za szkody
związane z uszkodzeniem, zniszczeniem lub utratą rzeczy dzierżawy.
W ocenie odwołującego c
zynności i zaniechania zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu stoją w jaskrawej sprzeczności z normami art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący
wskazał, że na szereg wezwań do uzupełnienia dokumentów Konsorcjum Vendi przedłożyło
dokumenty drogą faksową, zaś na oryginałach dokumentów brak jest prezentaty. Brak jest
również w dokumentacji postępowania jakiejkolwiek informacji w jakim terminie wpłynęły do
zamawiającego uzupełnienia w formie pisemnej. Również i w książce pocztowej zamawiającego
brak jest informacji o przyjęciu przesyłki od Konsorcjum Vendi. I tak:
a)
w odniesieniu do wezwania z dnia 09 sierpnia 2012r. Konsorcjum Vendi dokonało drogą
faksową
uzupełnienia
zaświadczenia
właściwego
naczelnika
urzędu
skarbowego.
W dokumentacji postępowania znajduje się oryginał dokumentu, który nie jest opatrzony datą
wpływu do z
amawiającego;
b)
w odniesieniu do wezwania z dnia 20 sierpnia 2012r. Konsorcjum Vendi dokonało
uzupełnienia wykazu usług (doświadczenia), lecz brak jest adnotacji, czy zakreślony przez
zamawiającego termin został dochowany – brak oznaczenia daty wpływu dokumentu do
zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że brak odnośnych adnotacji w księdze korespondencyjnej oraz
w protokole postępowania, a także na odnośnych dokumentach stanowi naruszenie
podstawowych zasad prowadzenia zamówienia publicznego.
Konsorcjum Vendi skutecznie zgłosiło w dniu 21 września 2012 r. przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w dniu 2 października 2012 r. złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 28 września 2012 r.), w której
uwzględnił w całości zarzuty odwołania.
W dniu 2 października 2012 r. Konsorcjum Vendi złożyło pismo do Przesa Krajowej
Izby Odwoławczej (pismo z dnia 2 października 2012 r.), w którym przystepujacy do
postępowania odwołąwczego wykonawca oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego.
Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 186
ust. 3 Pzp, uwzględniając okoliczność, iż uczestnik postępowania odwoławczego w niniejszej
sprawie, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu
co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu.
Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt
2 lit.b Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
