rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-09-25
rok: 2012
data dokumentu: 2012-09-25
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1930/12
KIO 1930/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2012 roku przez
wykonawcę Okręgową Spółdzielnię Mleczarską w Bidzinach, 27 – 532 Wojciechowice,
Bidziny 29 w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej, 27 – 600 Sandomierz, ul. Schinzla 13
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2012 roku przez
wykonawcę Okręgową Spółdzielnię Mleczarską w Bidzinach, 27 – 532 Wojciechowice,
Bidziny 29 w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej, 27 – 600 Sandomierz, ul. Schinzla 13
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Okręgową Spółdzielnię Mleczarską w
Bidzinach, 27 – 532 Wojciechowice, Bidziny 29, i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero gorszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Kielcach.
Przewodniczący:
…………………
Sygn. akt: KIO 1930/12
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa artykułów ogólnospożywczych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
8 sierpnia 2012 r. pod numerem 290488-2012.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 153,
poz. 113 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”:
1)
art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust.
1 pkt 9 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie
odwołującego z przetargu, odrzucenie jego oferty i dokonanie wyboru oferty
o 20.000 zł droższej, mimo, że Odwołujący prawidłowo wykazał, że spełnia
wymogi dopuszczenia do udziału w postępowaniu.
2)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia
wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
unieważnienia
czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia badania i oceny ofert i dokonania
wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, iż w punkcie
III.4.2 SWIZ jako wymóg wzięcia udziału w przetargu, postawiono warunek
przedłożenia przez oferenta zaświadczenia wydawanego przez właściwego
naczelnika urzędu skarbowego i właściwy oddział Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, wystawione nie
wcześniej niż 2 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania
ofert. W dniu 14 sierpnia 2012 roku Odwołujący wystąpił do ZUS i US o wydanie
tych zaświadczeń, a zgodnie z prawem urzędy te mają 7 dni na wydanie tych
zaświadczeń. Odwołujący powyższych dokumentów nie dołączył do oferty.
W dniu 31 sierpnia 2012 roku Odwołujący został wezwany, w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełniania ww. dokumentów w terminie do dnia 5 września
2012 roku do godz. 10.00. W dniu 3 września 2012 roku. odwołujący wniósł do
siedziby Zamawiającego aktualne zaświadczenie z ZUS z dnia 20 sierpnia 2012
roku oraz z Urzędu Skarbowego z dnia 22 sierpnia 2012 roku. a także
zaświadczenie z ZUS z dnia 30 kwietnia 2012 roku oraz Urzędu Skarbowego z dnia
11 maja 2012 roku.
W dniu 7 września 2012 roku Odwołujący został poinformowany, że jego
ofertę wykluczono, ponieważ nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w ten sposób, że nie załączył do oferty aktualnych dokumentów US i
ZUS, a na wezwanie Zamawiającego dostarczył dokumenty nie potwierdzające
spełnienie warunków na dzień składania oferty.
Z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego Odwołujący nie zgadza się
wskazując, iż określenie przez Zamawiającego w SIWZ przedmiotu zamówienia oraz
warunków udziału w postępowaniu, powinno odbywać się z uwzględnieniem
dyspozycji art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowiącego, że określenie przedmiotu
zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji. Natomiast ustalenie warunków
udziału w postępowaniu - powiązanych z przedmiotem zamówienia - powinno
wypełniać dyspozycję art. 22 ust. 2 ustawy Pzp oraz powiązanego z powyższym
przepisem art. 25 ustawy Pzp, przy uwzględnieniu norm art. 7 ustawy Pzp. Tym
samym ustalenie warunków faktycznej zdolności danego wykonawcy do wykonania
zamówienia nie może prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji oferentów.
Zdaniem Odwołującego, zakreślenie tak krótkiego terminu do rozstrzygnięcia
przetargu (ogłoszenie ukazało się w dniu 8 sierpnia 2012 roku a składanie ofert było
wyznaczone na dzień 17 sierpnia br.), powodowało wykluczenie przedsiębiorców,
którzy nie mają w swoich siedzibach aktualnych zaświadczeń z ZUS i US, gdyż czas
oczekiwania na wydanie ich przez te organy wynosi 7 dni. W wypadku oferenta,
którego siedziba od organu właściwego do wystawiania spornych zaświadczeń, jest
oddalona o 80 km dochodzi jeszcze czas na wysłanie listu lub dojazd. Prowadzi to
do nieuzasadnionej dyskryminacji oferentów, zwłaszcza tych małych.
Nadto Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający, z którym Odwołujący od
dawna współpracował wiedział, że nigdy nie zalegał ze składami, bo wielokrotnie
przedkładam mu takie zaświadczenia.
Odwołujący podniósł, iż z literalnego brzmienia ww. przepisów, jak też z celu,
w jakim została wprowadzona regulacja z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
(odformalizowania postępowania, pozwolenia wykonawcom, którzy złożyli oferty
korzystne cenowo i merytorycznie na usunięcie uchybień w oznaczonym ustawą
zakresie) wynika, że zaświadczenia uzupełnione w tym trybie mogą być oznaczone
datą późniejszą niż termin składania ofert. Oczywiste jest bowiem, że jeżeli
wykonawca nie posiadał danego dokumentu na dzień składania ofert i ubiega się o
taki dokument w wyniku wezwania przez zamawiającego, to dokument ten będzie
oznaczony datą późniejszą niż termin składania ofert. Data ta jednak, jak wskazano
powyżej, pozostaje bez znaczenia dla skuteczności uzupełnienia dokumentu, jeżeli
potwierdza on w swej treści, że oferent opłaca składki. Nadto, Odwołujący
przedłożył w uzupełnieniu poprzednie zaświadczenie z US i ZUS, potwierdzające, że
jest solidnym przedsiębiorcom, co Zamawiający również wiedział, gdyż od wielu lat
współpracował z Odwołującym.
Odwołujący wskazał, że ustawodawca wprowadzając wymógł przedstawienia
powyższych zaświadczeń miał na celu potwierdzenie wiarygodności przedsiębiorcy.
Odwołujący wyjaśnia, że poza zaświadczeniem z US z dnia 11 maja 2012 roku, a
zaświadczeniem z dnia 22 sierpnia 2012 roku, pozostaje jedynie 6 dni różnicy
pomiędzy ważnością pierwszego a aktualnego (natomiast w wypadku ZUS 17 dni),
gdyż zgodnie z treścią § 2 ust. 1 pkt 3 i 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, za aktualne uznawane są zaświadczenia wydawane
przez US i ZUS wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert. W tych dniach nawet, biorąc pod uwagę okresy
rozrachunkowe w ZUS i US niemożliwe byłoby, żeby powstały zaległości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W części III SIWZ w punkcie 6 Zamawiający wskazał, iż celem potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcy zobowiązani są przedłożyć wraz z
ofertą aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające,
że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący nie spełnił powyższego wymogu, dołączając do oferty oświadczenie
złożone w tym przedmiocie.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2012 roku, na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, został wezwany m.in. do uzupełnienia aktualnych zaświadczeń wystawionych przez
właściwego naczelnika urzędu skarbowego i właściwy oddział ZUS. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, że należy przedłożyć „dokument wystawiony nie później niż na dzień
składania ofert (załączone oświadczenie nie jest wystarczające)”.
Pismem z dnia 3 września 2012 roku Odwołujący doręczył Zamawiającemu
zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, stwierdzające stan na dzień 11 maja 2012 roku
oraz 22 sierpnia 2012 roku, a także zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek,
wystawione według stanu na dzień 20 sierpnia 2012 roku.
Pismem
z
dnia
7
września
2012
roku
Zamawiający
poinformował
Odwołującego, iż ofertę Odwołującego odrzucono, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp, ponieważ została złożona przez Wykonawcę wykluczonego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp kreuje dla zamawiającego obowiązek wezwania
wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w przepisie art.
25 ust. 1 lub pełnomocnictw, jeśli wbrew wymogom Zamawiającego, nie zostały dołączone
do oferty lub zawierają błędy. Przedmiotowy przepis, jakkolwiek został wprowadzony w celu
zapobieżenia wykluczania wykonawców, którzy najczęściej omyłkowo nie przedłożyli
wymaganych dokumentów, to jednak mimo uprawnienia do uzupełniania oferty po terminie
składania ofert, jej weryfikacja następuje na moment składania ofert. W pierwszej kolejności
zauważyć należy, iż przepis ten ma charakter wyjątkowy, stanowi bowiem odstępstwo od
zasady, wyrażonej w przepisie art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, że oferta podlega zmianie jedynie
przed terminem składania ofert. Okoliczność ta ma niebagatelne znaczenie dla dokonywania
wykładni przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przesądzając o braku możliwości dokonywania
wykładni rozszerzającej. Jakkolwiek więc ustawodawca dopuszczając możliwość
uzupełnienia ściśle określonych dokumentów, na żądanie zamawiającego, przez
dopuszczenie samego zabiegu uzupełnienia, godzi się co do zasady na przedłożenie
dokumentów i oświadczeń, wystawionych po terminie składania ofert, to jednak biorąc pod
uwagę zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
obowiązek dokonywania oceny oferty na dzień składania ofert, weryfikacja wykonawcy
następuje według stanu na dzień składania ofert.
Zwrócić należy również uwagę, że warunki udziału w postępowaniu stanowią pewne
wymogi brzegowe, których spełnienie warunkuje możliwość udziału wykonawcy w
postępowaniu. Warunki te wykonawca jest zobowiązany spełnić najpóźniej w dniu składania
ofert i okoliczność tę zobowiązany jest wykazać za pomocą odpowiednich oświadczeń lub
dokumentów. Z tych względów nie ma miejsca na wykładnię celowościową wskazanego
przepisu. Na przeszkodzie temu stoją wskazane wyżej zasady zamówień publicznych, ale
również literalne brzmienie spornego przepisu, który wymaga, aby uzupełniane dokumenty
lub oświadczenia potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień
składania ofert.
Oznacza to, że jakkolwiek ustawodawca dopuścił, w wyjątkowych przypadkach,
możliwość uzupełnienia ofert, to nie zmienił terminu oceny zdarzeń, które uzupełnione
dokumenty lub oświadczenia potwierdzają.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż skuteczne uzupełnienie przez Odwołującego brakujących dokumentów mogło nastąpić
jedynie w ten sposób, że przedstawione przez Odwołującego zaświadczenia
dokumentowałyby stan na dzień składania ofert. Przedłożenie zaś dokumentów
potwierdzających określone okoliczności już po terminie składania ofert należy uznać za
nieskuteczne. W tym miejscu zwrócić należy uwagę, iż ustawodawca, a za nim Zamawiający
wskazali, jakie dokumenty mają potwierdzać określone zdarzenia. Stąd też Zamawiający nie
jest uprawniony do dokonywania oceny spornych okoliczności na podstawie innych
dokumentów niż te, wymagane przez Zamawiającego, czy też na podstawie oświadczeń,
których możliwości złożenia ustawodawca nie przewidział. Zamawiający, w świetle przepisu
art. 24 ust. 1 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 3 i 4 powołanego rozporządzenia, nie jest również
uprawniony do wywodzenia określonego stanu rzeczy na postawie posiadanych informacji,
czy też domniemywania określonych okoliczności. Stąd też nie można zaaprobować poglądu
Odwołującego, iż Zamawiający mógł stwierdzić fakt niezalegania z opłacaniem podatków i
składek z tytułu ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych, na podstawie wiedzy, wynikającej z
wieloletniej współpracy z Odwołującym, czy też na podstawie terminów dokonywania wpłat
rzeczonych podatków i składek.
Za niezrozumiały należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,
wskazuje bowiem na nierozróżnianie przez Odwołującego opisu przedmiotu zamówienia od
warunków udziału w postępowaniu. Nie sposób się zgodzić również z twierdzeniem
Odwołującego, że działania Zamawiającego, obligatoryjne w świetle art. 24 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, utrudniają uczciwą konkurencję, tym bardziej, że dokumenty, służące
potwierdzeniu, wynikających z powołanego przepisu okoliczności, zostały określone przez
Zamawiającego zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 3 i 4 powołanego rozporządzenia.
Zarzut ustalenia zbyt krótkiego terminu do złożenia ofert, licząc od dnia ogłoszenia o
zamówieniu nie podlega rozpoznaniu, gdyż został zgłoszony po terminie. Mógłby być
bowiem przedmiotem rozpoznania w postępowaniu odwoławczym toczącym się na skutek
odwołania wniesionego wobec treści SIWZ. Na marginesie należy jedynie zwrócić uwagę, iż
wykonawcy na składnie ofert mieli 9 dni, a więc biorąc pod uwagę argumentację
Odwołującego, iż właściwe organy są zobowiązane do wystawienia zaświadczenia w
terminie 7 dni, termin ten nie jest niewystarczający. Okoliczność, iż Odwołujący podjął
czynności zmierzające do wydania spornych zaświadczeń dopiero w 6. dniu od ogłoszenia o
zamówieniu obciążać może tylko Odwołującego, tym bardziej, że jest profesjonalnym
podmiotem, świadczącym dostawy na rzecz Zamawiającego, a brakujące dokumenty,
znajdują się w katalogu dokumentów, określonych przez ustawodawcę a przez to znanych
wykonawcom i niezmiennych we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego.
W związku z powyższym zarzut naruszenia przepisów art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art.
24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp należy uznać za nieuzasadniony. Na
marginesie należy zwrócić uwagę, iż zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
Pzp okazał się bezprzedmiotowy, bowiem niniejszy stan faktyczny nie mieści się w hipotezie
okoliczności zawartych w normie prawnej, wynikającej ze wskazanego przepisu.
Zarzut naruszenia przepisu art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
należy uznać za chybiony, nie sposób bowiem uznać za utrudnianie Odwołującemu dostępu
do rynku w sytuacji, w której wobec wszystkich wykonawców żądano przedstawienia takich
samych dokumentów, katalog tychże dokumentów wynika z przepisów prawa, a obowiązek
ich przedłożenia był ograniczony terminem jednakowym dla wszystkich. Przy tym trudno
sobie wyobrazić, aby zamawiający obowiązany był przewidywać, jakie są indywidualne
możliwości wykonawcy, jeśli chodzi o czas dojazdu poszczególnych wykonawców do
siedziby właściwego organu podatkowego i oddziału ZUS, skoro katalog tych dokumentów
jest niezmienny w każdym postępowaniu. Niezależnie od powyższego, zarzuty dotyczące
terminu składania ofert należy zgłaszać wobec treści SIWZ a nie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Za uzasadniony należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp. Niewykazanie bowiem okoliczności, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, na dzień składania ofert, skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania,
zaś ofertę wykonawcy wykluczonego, z mocy przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, uznaje się
za odrzuconą, co oznacza, że skutek ten następuje z mocy samego prawa. Nie znajduje
więc podstawy czynność Zamawiającego, polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego,
na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Powyższe naruszenie nie mogło
jednakże prowadzić do uwzględnienia odwołania z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp. Skoro bowiem za uzasadnione należało uznać wykluczenie Odwołującego z
postępowania, to wskazanie wadliwej podstawy prawnej odrzucenia jego oferty, nie wpływa
na wynik prowadzonego postępowania. Oferta Odwołującego nie podlega bowiem ocenie.
Zaś, prawidłowość czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania czyni
nieuzasadnionym zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
7.500,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Okręgową Spółdzielnię Mleczarską w
Bidzinach, 27 – 532 Wojciechowice, Bidziny 29, i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero gorszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Kielcach.
Przewodniczący:
…………………
Sygn. akt: KIO 1930/12
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa artykułów ogólnospożywczych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
8 sierpnia 2012 r. pod numerem 290488-2012.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 153,
poz. 113 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”:
1)
art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust.
1 pkt 9 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie
odwołującego z przetargu, odrzucenie jego oferty i dokonanie wyboru oferty
o 20.000 zł droższej, mimo, że Odwołujący prawidłowo wykazał, że spełnia
wymogi dopuszczenia do udziału w postępowaniu.
2)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia
wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
unieważnienia
czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia badania i oceny ofert i dokonania
wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, iż w punkcie
III.4.2 SWIZ jako wymóg wzięcia udziału w przetargu, postawiono warunek
przedłożenia przez oferenta zaświadczenia wydawanego przez właściwego
naczelnika urzędu skarbowego i właściwy oddział Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, wystawione nie
wcześniej niż 2 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania
ofert. W dniu 14 sierpnia 2012 roku Odwołujący wystąpił do ZUS i US o wydanie
tych zaświadczeń, a zgodnie z prawem urzędy te mają 7 dni na wydanie tych
zaświadczeń. Odwołujący powyższych dokumentów nie dołączył do oferty.
W dniu 31 sierpnia 2012 roku Odwołujący został wezwany, w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełniania ww. dokumentów w terminie do dnia 5 września
2012 roku do godz. 10.00. W dniu 3 września 2012 roku. odwołujący wniósł do
siedziby Zamawiającego aktualne zaświadczenie z ZUS z dnia 20 sierpnia 2012
roku oraz z Urzędu Skarbowego z dnia 22 sierpnia 2012 roku. a także
zaświadczenie z ZUS z dnia 30 kwietnia 2012 roku oraz Urzędu Skarbowego z dnia
11 maja 2012 roku.
W dniu 7 września 2012 roku Odwołujący został poinformowany, że jego
ofertę wykluczono, ponieważ nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w ten sposób, że nie załączył do oferty aktualnych dokumentów US i
ZUS, a na wezwanie Zamawiającego dostarczył dokumenty nie potwierdzające
spełnienie warunków na dzień składania oferty.
Z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego Odwołujący nie zgadza się
wskazując, iż określenie przez Zamawiającego w SIWZ przedmiotu zamówienia oraz
warunków udziału w postępowaniu, powinno odbywać się z uwzględnieniem
dyspozycji art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowiącego, że określenie przedmiotu
zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji. Natomiast ustalenie warunków
udziału w postępowaniu - powiązanych z przedmiotem zamówienia - powinno
wypełniać dyspozycję art. 22 ust. 2 ustawy Pzp oraz powiązanego z powyższym
przepisem art. 25 ustawy Pzp, przy uwzględnieniu norm art. 7 ustawy Pzp. Tym
samym ustalenie warunków faktycznej zdolności danego wykonawcy do wykonania
zamówienia nie może prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji oferentów.
Zdaniem Odwołującego, zakreślenie tak krótkiego terminu do rozstrzygnięcia
przetargu (ogłoszenie ukazało się w dniu 8 sierpnia 2012 roku a składanie ofert było
wyznaczone na dzień 17 sierpnia br.), powodowało wykluczenie przedsiębiorców,
którzy nie mają w swoich siedzibach aktualnych zaświadczeń z ZUS i US, gdyż czas
oczekiwania na wydanie ich przez te organy wynosi 7 dni. W wypadku oferenta,
którego siedziba od organu właściwego do wystawiania spornych zaświadczeń, jest
oddalona o 80 km dochodzi jeszcze czas na wysłanie listu lub dojazd. Prowadzi to
do nieuzasadnionej dyskryminacji oferentów, zwłaszcza tych małych.
Nadto Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający, z którym Odwołujący od
dawna współpracował wiedział, że nigdy nie zalegał ze składami, bo wielokrotnie
przedkładam mu takie zaświadczenia.
Odwołujący podniósł, iż z literalnego brzmienia ww. przepisów, jak też z celu,
w jakim została wprowadzona regulacja z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
(odformalizowania postępowania, pozwolenia wykonawcom, którzy złożyli oferty
korzystne cenowo i merytorycznie na usunięcie uchybień w oznaczonym ustawą
zakresie) wynika, że zaświadczenia uzupełnione w tym trybie mogą być oznaczone
datą późniejszą niż termin składania ofert. Oczywiste jest bowiem, że jeżeli
wykonawca nie posiadał danego dokumentu na dzień składania ofert i ubiega się o
taki dokument w wyniku wezwania przez zamawiającego, to dokument ten będzie
oznaczony datą późniejszą niż termin składania ofert. Data ta jednak, jak wskazano
powyżej, pozostaje bez znaczenia dla skuteczności uzupełnienia dokumentu, jeżeli
potwierdza on w swej treści, że oferent opłaca składki. Nadto, Odwołujący
przedłożył w uzupełnieniu poprzednie zaświadczenie z US i ZUS, potwierdzające, że
jest solidnym przedsiębiorcom, co Zamawiający również wiedział, gdyż od wielu lat
współpracował z Odwołującym.
Odwołujący wskazał, że ustawodawca wprowadzając wymógł przedstawienia
powyższych zaświadczeń miał na celu potwierdzenie wiarygodności przedsiębiorcy.
Odwołujący wyjaśnia, że poza zaświadczeniem z US z dnia 11 maja 2012 roku, a
zaświadczeniem z dnia 22 sierpnia 2012 roku, pozostaje jedynie 6 dni różnicy
pomiędzy ważnością pierwszego a aktualnego (natomiast w wypadku ZUS 17 dni),
gdyż zgodnie z treścią § 2 ust. 1 pkt 3 i 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, za aktualne uznawane są zaświadczenia wydawane
przez US i ZUS wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert. W tych dniach nawet, biorąc pod uwagę okresy
rozrachunkowe w ZUS i US niemożliwe byłoby, żeby powstały zaległości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W części III SIWZ w punkcie 6 Zamawiający wskazał, iż celem potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcy zobowiązani są przedłożyć wraz z
ofertą aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające,
że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący nie spełnił powyższego wymogu, dołączając do oferty oświadczenie
złożone w tym przedmiocie.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2012 roku, na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, został wezwany m.in. do uzupełnienia aktualnych zaświadczeń wystawionych przez
właściwego naczelnika urzędu skarbowego i właściwy oddział ZUS. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, że należy przedłożyć „dokument wystawiony nie później niż na dzień
składania ofert (załączone oświadczenie nie jest wystarczające)”.
Pismem z dnia 3 września 2012 roku Odwołujący doręczył Zamawiającemu
zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, stwierdzające stan na dzień 11 maja 2012 roku
oraz 22 sierpnia 2012 roku, a także zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek,
wystawione według stanu na dzień 20 sierpnia 2012 roku.
Pismem
z
dnia
7
września
2012
roku
Zamawiający
poinformował
Odwołującego, iż ofertę Odwołującego odrzucono, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp, ponieważ została złożona przez Wykonawcę wykluczonego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp kreuje dla zamawiającego obowiązek wezwania
wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w przepisie art.
25 ust. 1 lub pełnomocnictw, jeśli wbrew wymogom Zamawiającego, nie zostały dołączone
do oferty lub zawierają błędy. Przedmiotowy przepis, jakkolwiek został wprowadzony w celu
zapobieżenia wykluczania wykonawców, którzy najczęściej omyłkowo nie przedłożyli
wymaganych dokumentów, to jednak mimo uprawnienia do uzupełniania oferty po terminie
składania ofert, jej weryfikacja następuje na moment składania ofert. W pierwszej kolejności
zauważyć należy, iż przepis ten ma charakter wyjątkowy, stanowi bowiem odstępstwo od
zasady, wyrażonej w przepisie art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, że oferta podlega zmianie jedynie
przed terminem składania ofert. Okoliczność ta ma niebagatelne znaczenie dla dokonywania
wykładni przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przesądzając o braku możliwości dokonywania
wykładni rozszerzającej. Jakkolwiek więc ustawodawca dopuszczając możliwość
uzupełnienia ściśle określonych dokumentów, na żądanie zamawiającego, przez
dopuszczenie samego zabiegu uzupełnienia, godzi się co do zasady na przedłożenie
dokumentów i oświadczeń, wystawionych po terminie składania ofert, to jednak biorąc pod
uwagę zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
obowiązek dokonywania oceny oferty na dzień składania ofert, weryfikacja wykonawcy
następuje według stanu na dzień składania ofert.
Zwrócić należy również uwagę, że warunki udziału w postępowaniu stanowią pewne
wymogi brzegowe, których spełnienie warunkuje możliwość udziału wykonawcy w
postępowaniu. Warunki te wykonawca jest zobowiązany spełnić najpóźniej w dniu składania
ofert i okoliczność tę zobowiązany jest wykazać za pomocą odpowiednich oświadczeń lub
dokumentów. Z tych względów nie ma miejsca na wykładnię celowościową wskazanego
przepisu. Na przeszkodzie temu stoją wskazane wyżej zasady zamówień publicznych, ale
również literalne brzmienie spornego przepisu, który wymaga, aby uzupełniane dokumenty
lub oświadczenia potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień
składania ofert.
Oznacza to, że jakkolwiek ustawodawca dopuścił, w wyjątkowych przypadkach,
możliwość uzupełnienia ofert, to nie zmienił terminu oceny zdarzeń, które uzupełnione
dokumenty lub oświadczenia potwierdzają.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż skuteczne uzupełnienie przez Odwołującego brakujących dokumentów mogło nastąpić
jedynie w ten sposób, że przedstawione przez Odwołującego zaświadczenia
dokumentowałyby stan na dzień składania ofert. Przedłożenie zaś dokumentów
potwierdzających określone okoliczności już po terminie składania ofert należy uznać za
nieskuteczne. W tym miejscu zwrócić należy uwagę, iż ustawodawca, a za nim Zamawiający
wskazali, jakie dokumenty mają potwierdzać określone zdarzenia. Stąd też Zamawiający nie
jest uprawniony do dokonywania oceny spornych okoliczności na podstawie innych
dokumentów niż te, wymagane przez Zamawiającego, czy też na podstawie oświadczeń,
których możliwości złożenia ustawodawca nie przewidział. Zamawiający, w świetle przepisu
art. 24 ust. 1 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 3 i 4 powołanego rozporządzenia, nie jest również
uprawniony do wywodzenia określonego stanu rzeczy na postawie posiadanych informacji,
czy też domniemywania określonych okoliczności. Stąd też nie można zaaprobować poglądu
Odwołującego, iż Zamawiający mógł stwierdzić fakt niezalegania z opłacaniem podatków i
składek z tytułu ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych, na podstawie wiedzy, wynikającej z
wieloletniej współpracy z Odwołującym, czy też na podstawie terminów dokonywania wpłat
rzeczonych podatków i składek.
Za niezrozumiały należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,
wskazuje bowiem na nierozróżnianie przez Odwołującego opisu przedmiotu zamówienia od
warunków udziału w postępowaniu. Nie sposób się zgodzić również z twierdzeniem
Odwołującego, że działania Zamawiającego, obligatoryjne w świetle art. 24 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, utrudniają uczciwą konkurencję, tym bardziej, że dokumenty, służące
potwierdzeniu, wynikających z powołanego przepisu okoliczności, zostały określone przez
Zamawiającego zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 3 i 4 powołanego rozporządzenia.
Zarzut ustalenia zbyt krótkiego terminu do złożenia ofert, licząc od dnia ogłoszenia o
zamówieniu nie podlega rozpoznaniu, gdyż został zgłoszony po terminie. Mógłby być
bowiem przedmiotem rozpoznania w postępowaniu odwoławczym toczącym się na skutek
odwołania wniesionego wobec treści SIWZ. Na marginesie należy jedynie zwrócić uwagę, iż
wykonawcy na składnie ofert mieli 9 dni, a więc biorąc pod uwagę argumentację
Odwołującego, iż właściwe organy są zobowiązane do wystawienia zaświadczenia w
terminie 7 dni, termin ten nie jest niewystarczający. Okoliczność, iż Odwołujący podjął
czynności zmierzające do wydania spornych zaświadczeń dopiero w 6. dniu od ogłoszenia o
zamówieniu obciążać może tylko Odwołującego, tym bardziej, że jest profesjonalnym
podmiotem, świadczącym dostawy na rzecz Zamawiającego, a brakujące dokumenty,
znajdują się w katalogu dokumentów, określonych przez ustawodawcę a przez to znanych
wykonawcom i niezmiennych we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego.
W związku z powyższym zarzut naruszenia przepisów art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art.
24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp należy uznać za nieuzasadniony. Na
marginesie należy zwrócić uwagę, iż zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
Pzp okazał się bezprzedmiotowy, bowiem niniejszy stan faktyczny nie mieści się w hipotezie
okoliczności zawartych w normie prawnej, wynikającej ze wskazanego przepisu.
Zarzut naruszenia przepisu art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
należy uznać za chybiony, nie sposób bowiem uznać za utrudnianie Odwołującemu dostępu
do rynku w sytuacji, w której wobec wszystkich wykonawców żądano przedstawienia takich
samych dokumentów, katalog tychże dokumentów wynika z przepisów prawa, a obowiązek
ich przedłożenia był ograniczony terminem jednakowym dla wszystkich. Przy tym trudno
sobie wyobrazić, aby zamawiający obowiązany był przewidywać, jakie są indywidualne
możliwości wykonawcy, jeśli chodzi o czas dojazdu poszczególnych wykonawców do
siedziby właściwego organu podatkowego i oddziału ZUS, skoro katalog tych dokumentów
jest niezmienny w każdym postępowaniu. Niezależnie od powyższego, zarzuty dotyczące
terminu składania ofert należy zgłaszać wobec treści SIWZ a nie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Za uzasadniony należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp. Niewykazanie bowiem okoliczności, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, na dzień składania ofert, skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania,
zaś ofertę wykonawcy wykluczonego, z mocy przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, uznaje się
za odrzuconą, co oznacza, że skutek ten następuje z mocy samego prawa. Nie znajduje
więc podstawy czynność Zamawiającego, polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego,
na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Powyższe naruszenie nie mogło
jednakże prowadzić do uwzględnienia odwołania z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp. Skoro bowiem za uzasadnione należało uznać wykluczenie Odwołującego z
postępowania, to wskazanie wadliwej podstawy prawnej odrzucenia jego oferty, nie wpływa
na wynik prowadzonego postępowania. Oferta Odwołującego nie podlega bowiem ocenie.
Zaś, prawidłowość czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania czyni
nieuzasadnionym zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
7.500,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
