rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-09-14
rok: 2012
data dokumentu: 2012-09-14
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1768/12
KIO 1768/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska, Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska, Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 29 sierpnia, 5 i 12 września 2012 r. w Warszawie
odwołania z dnia 17 sierpnia 2012 r. wniesionego przez odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Budimex S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa (pełnomocnik) i [2] Ferrovial Agroman S.A.
z siedzibą w Madrycie w Hiszpanii, Campo de las Naciones, Ribera del Loira 42, 28042
Madryt Hiszpania, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa,
przy udziale wykonawców
1) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Bilfinger Berger
Budownictwo S.A., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul.
Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa;
2) Energopol-Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin;
3) ASTALDI S.P.A. Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Sapieżyńska 10a, 00-215
Warszawa;
4) Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa;
5) Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
– zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
str. 2
odwołania z dnia 17 sierpnia 2012 r. wniesionego przez odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Budimex S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa (pełnomocnik) i [2] Ferrovial Agroman S.A.
z siedzibą w Madrycie w Hiszpanii, Campo de las Naciones, Ribera del Loira 42, 28042
Madryt Hiszpania, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa,
przy udziale wykonawców
1) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Bilfinger Berger
Budownictwo S.A., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul.
Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa;
2) Energopol-Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin;
3) ASTALDI S.P.A. Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Sapieżyńska 10a, 00-215
Warszawa;
4) Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa;
5) Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
– zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
str. 2
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego odwołującego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa (pełnomocnik) i [2] Ferrovial Agroman S.A. z
siedzibą w Madrycie w Hiszpanii, Campo de las Naciones, Ribera del Loira 42,
28042 Madryt Hiszpania
i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa (pełnomocnik) i [2]
Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie w Hiszpanii, Campo de las
Naciones, Ribera del Loira 42, 28042 Madryt Hiszpania tytułem wpisu od
odwołania;
2) zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa (pełnomocnik) i [2] Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie w
Hiszpanii, Campo de las Naciones, Ribera del Loira 42, 28042 Madryt
Hiszpania na rzecz zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiąca koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 1768/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul.
śelazna 59, 00-848 Warszawa Prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa wszczął
postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą »Kontynuacja projektowania i
przebudowa drogi S8 odc. Powązkowska-Marki (ul. Piłsudskiego). Etap II: odc. węzeł
Powązkowska-węzeł Modlińska«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 10.12.2011 r. pod nrem 2011/S 238-384108. Postępowanie jest prowadzone
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz.
13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego
określenia.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Budimex S.A. z
siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa (pełnomocnik) i [2] Ferrovial
Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie w Hiszpanii, Campo de las Naciones, Ribera del
Loira 42, 28042 Madryt Hiszpania, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wnieśli 17.08.2012 r.
do Prezesa KIO odwołanie na zmiany postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia) wprowadzone 07.08.2012
r.:
Umowa w sprawie zamówienia publicznego ma być wykonana z zastosowaniem
„Warunków Kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych
i mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i budowlanych projektowanych przez wykonawcę”
COSMOPOLI CONCULTANTS, wydanie angielsko-polskie 2000. Tłumaczenie pierwszego
wydania FIDIC 1999. Odwołaniem jest objęta czynność zamawiającego polegająca na
ukształtowaniu treści specyfikacji w sposób sprzeczny i z naruszeniem obowiązujących w
tym względzie przepisów, w tym w szczególności:
1) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 31 ust. 2 i art. 140 Pzp w związku z art. 7 ust. 1, art. 36
ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 Pzp w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dokonanym
w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny za pomocą niedokładnych i sprzecznych
określeń oraz wobec tego obarczania wykonawców wszelkimi ryzykami, które powinni
uwzględnić w ofertach, a które na etapie przygotowywania ofert są niemożliwe do
str. 4
określenia i oszacowania, a także – przez wadliwy opis przedmiotu zamówienia –
doprowadzenie do naruszenia tożsamości świadczenia z ofertą przez wprowadzenie
możliwości rozszerzenia zakresu świadczenia wykonawcy na skutek ujawnionej w
trakcie wykonywania umowy wad dokumentacji projektowej dostarczonej przez
zamawiającego;
2) art. 7 ust. 1 Pzp, art. 471 Kc, art. 5 Kc, art. 353
1
Kc, art. 556 Kc, art. 559 Kc, art.
568 § 1 Kc, art. 567 Kc, art. 577 Kc, art. 647 Kc w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1
Pzp oraz art. 55 Prawa budowlanego w zakresie sformułowania Warunków
Szczególnych Kontraktu, w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
obligacyjnego, powodującego rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego
oraz naruszającego zasady uczciwej konkurencji oraz przyjęcie niemożliwego do
dotrzymania terminu wykonania zamówienia; odwołujący podnosi także, że niektóre z
postanowień Warunków Szczególnych Kontraktu nakładają na wykonawcę obowiązki,
które są niezgodne z przepisami ustawy Prawo budowlane.
Odwołanie dotyczy następujących postanowień specyfikacji:
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia:
1) punktu 1,
punkt 1.4.1 akapity trzeci i ostatni,
punkt 1.4.2,
punkt 1.5.8,
punkt 1.6.1,
punkt 1.6.1.1,
punkt 1.6.1.2,
punkt 1.6.3
– Tomu III specyfikacji – Program Funkcjonalno-Użytkowy (dalej: PFU) co do
niejednoznaczności i nieokreśloności opisu zamówienia dotyczącym hipotetycznego
obowiązku przygotowania „wszelkiej niezbędnej do prowadzenia robót dokumentacji
projektowej...” bez prawa do przedłużenia Czasu na Ukończenie lub zmiany terminu
osiągnięcia Kamieni Milowych oraz bez prawa do żądania zwiększenia
Zaakceptowanej Ceny Kontraktowej, co więcej – ze zrzeczeniem się roszczeń wobec
zamawiającego; w związku z tym odwołujący stawia zarzut naruszenie art. 29 ust. 1 i
2, art. 31 ust. 2 i art. 140 Pzp w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41
pkt 4 Pzp oraz art. 471 Kc w zw. z art. 29 oraz art. 31 Pzp między innymi przez
niemożność przygotowania oferty wariantowej, a także nałożenie na wykonawcę
odpowiedzialności za okoliczności dotyczące zamawiającego tj. ponoszenia m.in.
kosztów dodatkowych prac będących skutkiem wadliwej dokumentacji projektowej
str. 5
dostarczonej przez zamawiającego, a także art. 647 Kc w zw. z art. 29 oraz art. 31
Pzp przez naruszenie istoty stosunku prawnego przez bezpodstawne zwolnienie się
zamawiającego z odpowiedzialności za przekazaną wykonawcy dokumentację
projektową;
2) pkt 1.4.3.3 lit. k w całości sprzeczny z pkt 1.8 i 1.8.1 pkt 5 w tabeli PFU oraz
subklauzula 5.1 akapit pierwszy Warunków Szczególnych Kontraktu, gdyż z
jednej strony zamawiający przekazuje dokumentację projektową i wydaną na jej
podstawie decyzję – pozwolenie na budowę, z drugiej zaś strony zamawiający
nakłada na wykonawcę obowiązek przygotowania dokumentacji projektowej; nadto
odwołujący wskazuje, że zgodnie z brzmieniem punktu 1 PFU zamówieniem nie jest
objęte przygotowanie projektów budowlanych, lecz „optymalizacja” projektów
wykonawczych, sprzeczności te przekładają się bezpośrednio na sprzeczność
postanowień warunków kontraktowych; zamawiający składając dokumentację
projektową i pozwolenie na budowę jednocześnie wskazuje, jako obowiązujący
między stronami, wzór warunków kontraktowych FIDIC przeznaczony dla robót
projektowanych przez wykonawcę, tak zwany „żółty”, nie zaś wzór warunków
kontraktowych FIDIC dla robót projektowanych przez zamawiającego, co logicznie
powinno mieć miejsce w przedmiotowym przypadku, w związku z tym odwołujący
stawia zarzut naruszenie art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 2 i art. 140 Pzp w związku z
art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 Pzp;
3) pkt 1.5.8 PFU co do niejednoznaczności i nieokreśloności opisu zamówienia
dotyczącym hipotetycznego obowiązku przygotowania dokumentacji projektowej i
uzyskania stosownych decyzji administracyjnych w przypadku uznania niezgodności
stanu obiektu z projektem budowlanym bez prawa do zmiany Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej i Czasu na Ukończenie lub zmiany terminu osiągnięcia Kamieni
Milowych; w związku z tym odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2,
art. 31 ust. 2 i art. 140 Pzp w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41
pkt 4 Pzp oraz art. 471 Kc w zw. z art. 29 oraz art. 31 Pzp między innymi przez
niemożność przygotowania oferty wariantowej, a także nałożenie na wykonawcę
odpowiedzialności za okoliczności dotyczące zamawiającego tj. ponoszenia m.in.
kosztów dodatkowych prac będących skutkiem wadliwej dokumentacji projektowej
dostarczonej przez zamawiającego, a także art. 647 Kc w zw. z art. 29 oraz art. 31
Pzp przez naruszenie istoty stosunku prawnego przez bezpodstawne zwolnienie się
zamawiającego z odpowiedzialności za przekazaną wykonawcy dokumentacją
projektową;
w zakresie Aktu Umowy:
str. 6
4) § 6 Aktu Umowy oraz subklauzula 1.1.3.7 lit. f i g, subklauzula 11.12, 11.13
Warunków Szczególnych Kontraktu w części wskazanej w Świadectwie Przejęcia
daty jako początku biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi, wobec treści których
odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 2, art. 140 i art.
151 Pzp w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 Pzp oraz art.
353
1
, art. 548, art. 559, art. 576 i art. 577 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp,
ponieważ postanowienia zostały ukształtowane z rażącym pokrzywdzeniem
wykonawcy, gdyż pozostaje w wyłącznej, arbitralnej gestii zamawiającego wskazanie
początkowej daty rozpoczęcia biegu terminów odpowiedzialności z powyższych
tytułów, a nie z chwilą przejęcia obiektu przez zamawiającego, co stanowi
powszechne rozwiązanie w umowach w sprawie robót budowlanych;
5) subklauzuli 1.9 dodane zdanie do akapitu drugiego w całości sprzeczne z art. 31
Pzp i Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.
U. Nr 202, poz. 2072 oraz z 2010 r. Nr 72, poz. 464);
6) subklauzli 4.2 akapit czwarty w zakresie zobowiązania do utrzymywania
zabezpieczenia w wysokości określonej Prawem i Kontraktem przez cały okres
obowiązywania Umowy, wobec czego odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 150
Pzp i art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany zakwestionowanych
postanowień specyfikacji;
zaś w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku odwołujący wnosi o:
2) unieważnienie postępowania, gdyż zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania
umowa będzie nieważna z mocy prawa;
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
według norm przepisanych.
W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania zmiany specyfikacji, odwołujący
wnosi o:
Ad 1-3 – zmianę wskazanych powyżej postanowień odnośnie obowiązku projektowania
przez wykonawcę i nakazanie zamawiającemu zmiany Warunków Ogólnych Kontraktu na
„Warunki Kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
zamawiającego” tak zwany „czerwony FIDIC”, ewentualnie w przypadku nie uwzględnienia
powyższego przez:
str. 7
zmianę wskazanych tam postanowień dających prawo wykonawcy do przedłużenia
Czasu na Ukończenie lub zmiany terminu osiągnięcia Kamieni Milowych oraz prawa do
żądania zwiększenia Zaakceptowanej Ceny Kontraktowej w przypadku konieczności
wykonania zmian lub nowych projektów oraz w przypadku konieczności uzyskania
stosownych zgód i decyzji administracyjnych;
Ad 5 – wykreślenie dodanego zdania;
Ad 6 – wykreślenie akapitu czwartego z subklauzula 4.2.
Argumentacja odwołującego
1. Zgodnie z powszechnie aprobowanymi poglądami doktryny, do czynności
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na które można wnieść
odwołanie, zalicza się sporządzenie specyfikacji, przy czym wówczas prawo do odwołania
przysługuje na całą treść dokumentu lub każdy pojedyncze postanowienie zawarte w
dokumencie. Przedmiotem odwołania jest zatem czynność zamawiającego polegająca na
ukształtowaniu przywołanych postanowień specyfikacji z pogwałceniem przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w szczególności dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia art. 29 i 31 Pzp oraz z drastycznym przekroczeniem granic swobody
umów, wskazanych w art. 353
1
Kc, a także wbrew zasadom uczciwej konkurencji
powołanym w art. 7 Pzp. Nadto, niektóre z obowiązków nałożonych na wykonawcę są
sprzeczne z przepisami Prawa budowlanego, Prawa autorskiego, zaś terminy narzucone
wykonawcy stoją w jawnej sprzeczności z terminami dla organów administracji wskazanymi
w przepisach procedury administracyjnej.
Zgodnie z licznym i ugruntowanym orzecznictwem tak Sądu Najwyższego jak i KIO,
zgodnie z art. 29-31 Pzp przedmiot zamówienia musi być opisany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący za pomocą dostatecznie zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym ceny.
Przedmiot nie może być określony w sposób niejasny, nieprecyzyjny, hipotetyczny, czy taki,
który wprowadziłby w błąd wykonawcę. Opis i postanowienia umowy także zgodnie z tym
orzecznictwem nie mogą przerzucać na wykonawcę wyłącznie ryzyka związanego z
obowiązkami zamawiającego, czy też wadliwym czy nieprecyzyjnym opisem zamówienia
oraz związanych z dokumentacją przekazywana przez zamawiającego, co ma miejsce w
rozpoznawanym przypadku.
Tym samym, zgodnie unormowaniami art. 29 ust. 1 oraz art. 31 ust. 1 Pzp – obowiązek
rzetelnego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia m.in. w zakresie dokumentacji
opisującej przedmiot zamówienia, spoczywa wyłącznie na zamawiającym (por, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 27.03.2000; III CKN 629/98).
str. 8
Powyższy pogląd jest również ugruntowany przez bogate orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej:
A. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 3 sierpnia 2007 r. UZP/ZO//0-937/07 540/08
oraz z dnia 12 listopada 2010 r. KIO/UZP 2350/10 stwierdza, że zamawiający jest
zobowiązany do opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszelkich okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
B. Zamawiający nie może przerzucić na wykonawców obowiązku opracowywania czy
weryfikacji opisu przedmiotu zamówienia.
C. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 22 sierpnia 2008 r. KIO/UZP 821/08, zwraca
uwagę, że zamawiający nie może przerzucać na wykonawców odpowiedzialności za
właściwe sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1
oraz art. 31 Pzp.
D. W wyroku z 14 maja 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza KIO/UZP 412/08; KIO/UZP
424/08; 1. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie którego wykonawcy
przygotowują oferty. 2. Oferty muszą być zgodne z wymaganiami wskazanymi w
specyfikacji, aby ściśle odpowiadać potrzebom zamawiającego. Wymogi te, w szczególności
w przypadku zamówień specjalistycznych, powinny zostać opisane w specyfikacji
szczegółowo. Powinna ona zawierać wszelkie wymagania i okoliczności mające wpływ na
treść oferty (art. 29 ust. 1 Pzp), a jednocześnie być tak precyzyjna i jednoznaczna, aby
zarówno wykonawcy, jak i sam zamawiający interpretowali jej postanowienia w jednakowy
sposób. 3. Wykonawcy nie mogą domyślać sie lub wnioskować z ogólnej wiedzy dotyczącej
instytucji zamawiającego, jakie parametry musi spełniać przedmiot zamówienia – muszą być
one jednoznacznie i wyczerpująco opisane w specyfikacji, tak aby nie wprowadzać w błąd
wykonawców. Wnioskowanie o zamiarze zamawiającego z innych przesłanek niż treść
specyfikacji, tj. np. na podstawie wiedzy technicznej czy logiki, skutkowałoby dowolnym
określaniem przedmiotu danego zamówienia.
E. W wyroku z 7 lutego 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza KIO/UZP 43/08; Niestaranne i
niejasne postanowienia specyfikacji nie mogą być interpretowane w sposób niekorzystny dla
wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za
błędy zamawiającego. Inaczej mówiąc, jeśli zamawiający przedstawi w specyfikacji zbyt
krótki, niedokładny opis przedmiotu zamówienia, to nie może mieć pretensji do wykonawców,
że stosownie do opisu przedmiotu przedstawili mu taką, a nie inną ofertę.
F. W wyroku z 7 grudnia 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza KIO/UZP 1579/09;
Nieuprawnione byłoby obarczanie wykonawcy negatywnymi konsekwencjami czynności
str. 9
dokonanych przez zamawiającego wbrew przepisom ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych.
G. W wyroku z 27 kwietnia 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza KIO 806/11; Trudno
wymagać od wykonawcy, aby jeszcze przed złożeniem oferty w takim stopniu zweryfikował
dokumentację projektową (i rozpoznał teren budowy), żeby mógł ocenić prawidłowość i bark
ewentualnych błędów, które mogą ujawnić się dopiero w toku wykonywania robót. Tym
samym kwestionowane postanowienie może naruszać również art. 140 Pzp, bowiem może
okazać się w trakcie wykonywania robót, że zakres zobowiązania umownego nie jest tym
samym z tym, który był zakładany w ofercie.
3. Zespół Arbitrów m.in. w wyroku z 29 października 2003 r. (sygn. akt:
UZP/ZO/0-1736/03) potwierdził, że naruszenie zasad zawierania umów określonych
przepisami Kodeksu cywilnego należy uznać za dopuszczalną podstawę zarzutów do treści
specyfikacji. Z kolei, w wyroku z 6 września 2006 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-2430/06) Zespół
Arbitrów wskazał, że umowa o zamówienie publiczne powinna chronić interesy nie tylko
zamawiającego, ale również wykonawcy. Także niedawne wyroki z 19 września 2011 r. KIO
1910/11 i KIO 1918/11 całkowicie zgodne z powyższej przytoczonymi zasadami i
kontynuujące tę linię orzecznictwa.
Wymienione postanowienia specyfikacji zostały ukształtowane w sposób sprzeciwiający
się właściwości (naturze) stosunku cywilnoprawnego oraz zasadom współżycia społecznego,
tj. z przekroczeniem granic swobody umów. Pierwszorzędną cechą stosunków
cywilnoprawnych, wpisaną w ich naturę, jest równowaga stron, wyrażająca się w postulacie
ukształtowania treści umowy, stanowiącej źródło stosunku zobowiązaniowego, w sposób
równomiernie rozkładający na strony ekwiwalentne uprawnienia i obowiązki.
Opracowane przez zamawiającego Warunki Szczegółowe Kontraktu powyższego
postulatu nie spełniają. Dlatego odwołujący wnosi o ich zmianę w celu zapewnienia
poszanowania praw wykonawców, ale jednocześnie z zagwarantowaniem prawnej ochrony
interesu publicznego. Wskazane Warunki Szczególne Kontraktu sprzeciwią się zasadom
współżycia społecznego, które odwołujący utożsamia z zasadami sprawiedliwości
kontraktowej, uczciwości kupieckiej i równej pozycji stron umowy, a tym samym są
niedozwolone w świetle art. 353
Kc. W licznych wypowiedziach judykatury jako naruszające
zasady współżycia społecznego traktuje się umowy obligacyjne, które rażąco
nierównomiernie kształtują wzajemne prawa i obowiązki (tak: wyrok SN z 6 stycznia 1976 r. I
CR 713/75; wyrok SN z 7 stycznia 1980 r. II CR 464/79; uchwała SN z 22 maja 1991 r. III
CZP 15/31; uchwała SN z 6 marca 1992 r. III CZP 141/91; wyrok SN z 8 października 2004 r.
V CK 670/03; wyrok SN z 23 czerwca 2005 r. II CK 739/04).
str. 10
Zamawiający tylko dlatego, że jest centralnym organem administracji rządowej nie jest
uznawany za przedsiębiorcę w rozumieniu stosownych przepisów, ale co nie ulega żadnej
wątpliwości zamawiający jest monopolistą w dziedzinie budowy autostrad i dróg szybkiego
ruchu. W innym bowiem przypadku działania zamawiającego byłyby oceniane przez pryzmat
chociażby art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów
zakazującego „narzucanie uciążliwych warunków umów”. Celem tej ustawy jest przecież jak
stanowi art. 1 „podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i
konsumentów”. Nie ulega żadnej wątpliwości, że dokonane przez zamawiającego
modyfikacje Warunków Ogólnych Kontraktu są narzuceniem uciążliwych warunków z
jednoznaczną korzyścią dla zamawiającego.
Granicę swobody umów wyznacza m.in. zgodność z zasadami współżycia społecznego
oraz bezwzględnie obowiązującymi przepisami. Wobec tego w tym zakresie norma art. 353
Kc jest ograniczona przez zasady współżycia i stosowne jednostronne modyfikacje klauzul z
wzorca umowy powinno być interpretowane przez pryzmat brzmienia tej normy.
I tak w dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy
wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności
(sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i
obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych
z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć nie wyłącznie, ocenie z
punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach
wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem
słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego,
według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad
współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić
wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodne i rozważnie
podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja
ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a
przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania
umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia
społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy
drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne
uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można
postawić zarzut złego postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub
spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi.
Biorąc pod uwagę, że jak wskazano powyżej zamawiający zajmuje pozycję nie tyle
dominującą, ile monopolisty i w stosunkach gospodarczych jest stroną niewspółmiernie
silniejszą niż odwołujący, oraz że jest centralnym organem administracji rządowej tym
str. 11
bardziej zasady współżycia i cel ustawowy oraz zaufanie do Państwa i jego organów
powinny być brane pod uwagę.
Tak też jednoznacznie stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach z 18 marca 2008 r. IV
CSK 478/07 oraz z 25 maja 2011 r. II CSK 528/10: „Obiektywnie niekorzystna dla jednej
strony treść umowy zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną, a w konsekwencji
prowadzić do uznania umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego w sytuacji,
gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych, który jest dla niej w sposób widoczny
krzywdzący, doszło przy świadomym lub tylko spowodowanym niedbalstwem, wykorzystaniu
przez drugą stronę swojej silniejszej pozycji. Umowa zawarta przez stronę działającą pod
presją faktycznej przewagi kontrahenta nie może być bowiem uznana za wyraz w pełni
swobodnej i rozważnie podjętej przez nią decyzji” oraz „W ramach wyrażonej w art. 353
k.c.
zasady swobody umów mieści się również przyzwolenie na faktyczną nierówność stron
umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga, więc, co do zasady,
istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.
Obiektywnie niekorzystna dla jednej strony treść umowy zasługiwać będzie na negatywną
ocenę moralną, a w konsekwencji prowadzić do uznania umowy za sprzeczną z zasadami
współżycia społecznego w sytuacji, gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych,
który jest dla niej w sposób widoczny krzywdzący, doszło przy świadomym lub tylko
spowodowanym niedbalstwem, wykorzystaniu przez drugą stronę swojej silniejszej pozycji”.
4. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołujący podkreśla:
Ad 1, 2, 3 oraz 5 – wskazane postanowienia specyfikacji w całości przeczą zasadom
wskazanym w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych i
orzecznictwu Sądu Najwyższego i Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie opisu przedmiotu
zamówienia i odpowiedzialności w tym zakresie zamawiającego i zakazu przerzucania ryzyk
na wykonawcę przywołane i zacytowane powyżej w punkcie 2 Uzasadnienia.
Z postanowień specyfikacji trudno wywnioskować czy PFU zawiera pełen opis
przedmiotu zamówienia i wszystkie wymagania zamawiającego w tym zakresie czy nie, gdyż
postanowienie pkt 1 str. 92 PFU i ze str. 102 część informacyjna specyfikacji 2.1 powołanie
się na tę samą czy uzyskać nowe stanowi, że jest to wyłącznie materiał informacyjny. Ze
specyfikacji wynika, że zamawiający dysponuje projektem budowlanym i wydaną dla niego
decyzją pozwolenie na budowę, lecz jednocześnie zleca projekt wykonawcy i nakłada na
niego obowiązek uzyskania stosownych zgód i decyzji. Dalej w specyfikacji mowa jest o tym,
że ten projekt może być nieaktualny i wadliwy, ale w jakim zakresie – zamawiający nie
wskazuje żadnej mierze. Wobec tego w jaki sposób wykonawcy mają oszacować ten
hipotetyczny zakres prac projektowych, konieczny czas i ryzyka z tym związane.
str. 12
Zgodnie z postanowieniem punktu 8.1 Tomu I specyfikacji oraz subklauzuli 14.1
wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Wykluczając możliwość stosownej
korekty Czasu na Ukończenie oraz Kwoty Kontraktowej w sposób niedozwolony
zamawiający przerzuca na wykonawców ryzyka związane z niewłaściwym opisem
przedmiotu zamówienia i błędami dokumentacji projektowej, którą przekazuje wykonawcy.
Zamawiający żąda zrzeczenia się wobec niego przez wykonawcę roszczeń mogących być
wynikiem gorszego stanu mostu przez Wisłę, niż to wynika z przekazanej dokumentacji.
Wydaje się, że wobec faktu przekazania wykonawcom dokumentacji projektowej i
decyzji pozwolenie na budowę właściwym wzorcem Umowy FIDIC powinien być wzorzec
„czerwony”, gdzie projektowanie i odpowiedzialność w tym zakresie jest po stronie
zamawiającego, zaś do obowiązków wykonawcy należy zgłaszanie zauważonych wad czy
braków projektu. Wydaje się, że użycie w rozpoznawanym postępowaniu „żółtego” wzorca
FIDIC jest celowe i po raz kolejny wskazuje na zamiar zamawiającego przerzucenia
wszelkich ryzyk na wykonawców. W ten sposób zamawiający, nie dając odpowiedniego
czasu na sporządzenie projektu, prawa do jego przedłużenia ani też prawa do korekty
kosztu, uwalnia się od odpowiedzialności za przekazany wykonawcom sporządzony projekt i
decyzję pozwolenie na budowę.
Ad 4. Zamawiający wadliwie wskazał termin, od którego biegnie okres gwarancji i
rękojmi i w tym zakresie odwołujący w całości przywołuje uzasadnienie wyroku KIO 1918/11.
Początek biegu i koniec tych okresów powinien być określone ściśle bez możliwości
arbitralnego wskazywania daty przez którąkolwiek stronę.
Ad 6. Art. 150 ust. 2 Pzp jednoznacznie stanowi, że zabezpieczenie ustanawia się w
granicach od 2% do 10% ceny lub wartości zobowiązania. Zaproponowane przez
zamawiającego postanowienie wprost służy obejściu tego bezwzględnie obowiązującego
przepisu ustawy, gdyż w przypadku częściowego skorzystania z zabezpieczenia i
konieczności jego uzupełnienia zgodnie z kwestionowanym postanowieniem jego
sumaryczna wartość przekroczy limit wskazany w ustawie.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.08.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 20.08.2012
r. (poniedziałek) (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
1. Wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie złożył: 1) Prezesowi KIO, 2)
zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia po stronie odwołującego do
str. 13
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania 21.08.2012 r. (art. 185 ust. 2
Pzp).
2. Wykonawca Astaldi S.p.A. z siedzibą we Włoszech złożył: 1) Prezesowi KIO, 2)
zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia po stronie odwołującego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania 22.08.2012 r. (art. 185 ust. 2
Pzp).
3. Wykonawca Warbud SA z siedzibą w Warszawie złożył: 1) Prezesowi KIO, 2)
zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia po stronie odwołującego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania 22.08.2012 r. (art. 185 ust. 2
Pzp).
4. Wykonawca Energopol-Szczecin SA z siedzibą w Szczecinie złożył: 1) Prezesowi
KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia po stronie
odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania 22.08.2012 r.
(art. 185 ust. 2 Pzp).
5. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 1) Bilfinger Berger
Budownictwo SA z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) 2) Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych Intercor Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu złożyli: 1) Prezesowi KIO, 2)
zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia po stronie odwołującego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania 22.08.2012 r. (art. 185 ust. 2
Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy o 16:33,
28.08.2012 r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) zestawienie czasu trwania uzgodnień, które są wymagane w toku
postępowania i jakie zamawiający uzyskał dla tej inwestycji na wykazanie, że
terminy ustawowe jednego miesiąca w realiach aglomeracji Warszawy nie
mogą być zachowane i istotnie ulegają przedłużeniu;
2) (dowód nr 2) wydruki z Internetu obwieszczenia Wojewody Mazowieckiego
(dotyczące zmiany tylko zjazdu z drogi, a więc niewielkiej inwestycji), w
sprawie wniosku o wydanie zamiennego pozwolenia na budowę gdzie
wniosek został złożony 6 grudnia 2011 r., a obwieszczenie zostało
str. 14
zamieszczone 24 stycznia 2012 r., a decyzja mogła się uprawomocnić dopiero
w czerwcu 2012 r., gdyż konieczny jeszcze jest okres dwóch tygodni na
powiadomienie wszystkich zainteresowanych za pomocą obwieszczenia i
dwóch tygodni na złożenie środków odwoławczych;
3) (dowód nr 3) opinie z 28 listopada 2011 r. oraz postanowienie marszałka woj.
Podlaskiego z 29 sierpnia 2012 r. na potwierdzenie konieczności
zarezerwowania
bardzo
długiego
czasu
na
wydawanie
decyzji
administracyjnych, co jest spowodowane m.in. procedurą zawartą w Kodeksie
Postępowania Administracyjnego, a dotyczącą zawiadamiania podmiotów;
4) (dowód nr 4) wykaz płatności i plan finansowania projektu na potwierdzenie
okoliczności, że aby zrealizować drugi kamień milowy niezbędne jest
uzyskanie
w
przeciągu
siedmiu
miesięcy
pozwolenia
zamiennego
ostatecznego
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia:
1) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 31 ust. 2 i art. 140 Pzp w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust.
1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 Pzp w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dokonanym w
sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny za pomocą niedokładnych i sprzecznych
określeń oraz wobec tego obarczania wykonawców wszelkimi ryzykami, które powinni
uwzględnić w ofertach, a które na etapie przygotowywania ofert są niemożliwe do
określenia i oszacowania, a także – przez wadliwy opis przedmiotu zamówienia –
doprowadzenie do naruszenia tożsamości świadczenia z ofertą przez wprowadzenie
str. 15
możliwości rozszerzenia zakresu świadczenia wykonawcy na skutek ujawnionej w
trakcie wykonywania umowy wad dokumentacji projektowej dostarczonej przez
zamawiającego oraz
2) art. 7 ust. 1 Pzp, art. 471 Kc, art. 5 Kc, art. 353
Kc, art. 556 Kc, art. 559 Kc, art. 568 §
1 Kc, art. 567 Kc, art. 577 Kc, art. 647 Kc w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp
oraz art. 55 Prawa budowlanego w zakresie sformułowania Warunków Szczególnych
Kontraktu, w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku obligacyjnego,
powodującego rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz
naruszającego zasady uczciwej konkurencji oraz przyjęcie niemożliwego do
dotrzymania terminu wykonania zamówienia; odwołujący podnosi także, że niektóre z
postanowień Warunków Szczególnych Kontraktu nakładają na wykonawcę obowiązki,
które są niezgodne z przepisami ustawy Prawo budowlane
– nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący podniósł w pkt 1, że odwołanie dotyczy postanowień specyfikacji w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia:
[1] pkt 1,
pkt 1.4.1 akapity trzeci i ostatni,
pkt 1.4.2,
pkt 1.5.8,
pkt 1.6.1,
pkt 1.6.1.1,
pkt 1.6.1.2,
pkt 1.6.3
– Tomu III specyfikacji – Program Funkcjonalno-Użytkowy (dalej: PFU) co do
niejednoznaczności i nieokreśloności opisu zamówienia dotyczącym hipotetycznego
obowiązku przygotowania „wszelkiej niezbędnej do prowadzenia robót dokumentacji
projektowej...” bez prawa do przedłużenia Czasu na Ukończenie lub zmiany terminu
osiągnięcia Kamieni Milowych oraz bez prawa do żądania zwiększenia Zaakceptowanej
Ceny Kontraktowej, co więcej – ze zrzeczeniem się roszczeń wobec zamawiającego; w
związku z tym odwołujący stawia zarzut naruszenie art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 2 i art. 140
Pzp w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 Pzp oraz art. 471 Kc w zw.
z art. 29 oraz art. 31 Pzp między innymi przez niemożność przygotowania oferty
wariantowej, a także nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności dotyczące
zamawiającego tj. ponoszenia m.in. kosztów dodatkowych prac będących skutkiem wadliwej
dokumentacji projektowej dostarczonej przez zamawiającego, a także art. 647 Kc w zw. z
art. 29 oraz art. 31 Pzp przez naruszenie istoty stosunku prawnego przez bezpodstawne
str. 16
zwolnienie się zamawiającego z odpowiedzialności za przekazaną
wykonawcy
dokumentacje projektową.
Skład orzekający Izby stwierdza podobnie, jak to miało miejsce w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 14 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1529/12, KIO 1535/12 i KIO 1546/12, że
cyt. „Wprawdzie w sekcji II.1.5 ogłoszenia zamawiający nie wymienił prac projektowych,
jednakże w ocenie Izby nie zmienia to faktu, że wykonawcy na podstawie ogłoszenia
wiedzieli, iż w przyszłej specyfikacji będą zobowiązani do świadczenia usług projektowych.
Wykonawcy mimo wiedzy o rodzaju i zakresie tych dokumentów nie składali odwołań na
treść ogłoszenia, w szczególności nie kwestionowali formuły zamówienia i czasu
potrzebnego na jego realizację. […] W ocenie Izby wykonawcy posiadając zakres robót
budowlanych, powinni byli zakładać, że w najszerszym zakresie zobowiązania zamawiający
nakaże im sporządzenie nowej dokumentacji projektowej i do tej wytycznej odnieść ocenę
realności terminu wykonania zamówienia. Zatem fakt, że na późniejszym etapie
postępowania zamawiający wskazał na opcję oparcia się na posiadanych przez
zamawiającego dokumentach projektowych nie wpływa, zdaniem Izby, na możliwość
zaskarżenia terminu realizacji zamówienia na etapie ogłoszenia o zamówieniu. W ocenie
Izby, w ramach opisu przedmiotu zamówienia w specyfikacji zamawiający zawęził zakres
wykonywania dokumentacji projektowej od podstaw ograniczając ją do takiego zakresu, w
którym w wyniku sprawdzenia dokumentacji projektowej przekazanej przez zamawiającego i
porównania jej z istniejącym aktualnie stanem faktycznym, wykonawcy w niezbędnym
zakresie mieli uzyskać projekty zamienne, w tym wymagane zgody i pozwolenia. […] Stąd
też w ocenie Izby, skoro wykonawcy na etapie ogłoszenia uznawali termin realizacji za
realny, a doszło do ograniczenia zakresu prac projektowych na etapie udostępnienia
specyfikacji, to odwołujący i przystępujący nie wykazali, że zastrzeżony przez
zamawiającego termin jest niemożliwy do dotrzymania i nierealny w świetle określonego
zakresu zamówienia”.
Zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 4 Pzp zamawiający zawarł w sekcji II.1.9 ogłoszenia o
zamówieniu z 10 grudnia 2011 r. informację, że w postępowaniu nie ma możliwości
składania ofert wariantowych. W związku z tym odwołanie w zakresie uniemożliwienia
przygotowania oferty wariantowej jest spóźnione, gdyż zarzut ten powinien być podniesiony
w stosunku do odwołania do 20 grudnia 2011 r., w terminie określonym w art. 182 ust. 2 pkt
1 Pzp.
Odwołujący odwołuje się do przepisu art. 647 Kc normującego umowę o roboty
budowlane, jednak przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych – cyt. „Kontynuacja projektowania i przebudowa drogi…”. W związku z tym
zamawiający może do rozpoznawanej umowy nie dostarczyć projektu wykonania
str. 17
zamówienia. Ponadto nie można na zamawiającego nałożyć nieistniejącego w prawie
powszechnym, a szczególnie w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych oraz w Kodeksie cywilnym, obowiązku ponoszenia odpowiedzialności za
okoliczności dotyczące zamawiającego, tj. ponoszenia m.in. kosztów dodatkowych prac
związanych z wykonaniem nowej dokumentacji projektowej. Zamawiający przekazuje
wykonawcom posiadana dokumentację projektową, jako element uzupełniający, a nie jako
podstawa do wykonania przedmiotu zamówienia.
W związku z tym, że odwołujący powołuje się na unormowania dotyczące umowy o
roboty budowlane, czyli umowy nazwanej uregulowanej w Kodeksie cywilnym (art. 647 Kc), a
przedmiotem zamówienia jest umowa nienazwana tzw. „zaprojektuj i wybuduj”, więc nie
można na podstawie wskazanych przez odwołującego przepisów oceniać zgodności
postępowania zamawiającego z przepisami prawa.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie może uwzględnić argumentacji
odwołującego przytoczonej w pkt 1.
Odwołujący podniósł w pkt 2, że odwołanie dotyczy postanowień specyfikacji w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia:
[2] pkt 1.4.3.3 lit. k w całości sprzeczny z pkt 1.8 i 1.8.1 pkt 5 w tabeli PFU oraz
subklauzula 5.1 akapit pierwszy Warunków Szczególnych Kontraktu, gdyż z
jednej strony zamawiający przekazuje dokumentację projektową i wydaną na jej
podstawie decyzję – pozwolenie na budowę, z drugiej zaś strony zamawiający
nakłada na wykonawcę obowiązek przygotowania dokumentacji projektowej; nadto
odwołujący wskazuje, że zgodnie z brzmieniem punktu 1 PFU zamówieniem nie jest
objęte przygotowanie projektów budowlanych, lecz „optymalizacja” projektów
wykonawczych, sprzeczności te przekładają się bezpośrednio na sprzeczność
postanowień warunków kontraktowych; zamawiający składając dokumentację
projektową i pozwolenie na budowę jednocześnie wskazuje, jako obowiązujący
między stronami, wzór warunków kontraktowych FIDIC przeznaczony dla robót
projektowanych przez wykonawcę, tak zwany „żółty”, nie zaś wzór warunków
kontraktowych FIDIC dla robót projektowanych przez zamawiającego, co logicznie
powinno mieć miejsce w przedmiotowym przypadku, w związku z tym odwołujący
stawia zarzut naruszenie art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 2 i art. 140 Pzp w związku z
art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie wziął pod uwagę treści wstępu do
wyliczenia (tytułu) pkt 1.4.3.3 PFU. Wstęp ten brzmi cyt. „Materiały wyjściowe”. Zamawiający
w pkt 1.4.3.3 lit. k PFU przedstawił, że jednym z materiałów wyjściowych do wykonania
str. 18
przedmiotu zamówienia jest projekt budowlany i wykonawczy. Jednak, że względu na tytuł
całego przedmiotu zamówienia „Kontynuacja projektowania…” i dalsze postanowienia,
przytoczone przez odwołującego, pkt 1.8 PFU, gdzie zamawiający żąda, aby cyt.
„Wykonawca jeśli zajdzie taka potrzeba bądź Inżynier wyda takie polecenie opracuje niżej
wymienione projekty i dokumenty […] Nie wyłączając powyższych dokumentów, Wykonawca
opracuje na potrzeby optymalizacji bądź wprowadzonych przez siebie zmian: (a) projekt
budowy odcinka objętego […] zamówieniem, wraz z węzłami oraz pozostałymi drogami
nowoprojektowanymi i podlegającymi przebudowie”. Tego samego zamawiający wymaga w
pkt 1.8.1 rubryka 5 PFU, określając na 8 sztuk liczbę egzemplarzy projektu budowlanego i
obowiązek złożenia do przeglądu Inżynierowi.
Nadto odwołujący wskazuje, że zgodnie z brzmieniem punktu 1 PFU zamówieniem nie
jest objęte przygotowanie projektów budowlanych, lecz „optymalizacja” projektów
wykonawczych.
Skład orzekający Izby stwierdza, że wykonawcy przyzwyczajeni do posługiwania się
językiem prawniczym, który cechuje się pewną staroświeckością, lapidarnością, a zwłaszcza
zubożeniem słownictwa ze względu na posługiwanie się przede wszystkim pojęciami
zdefiniowanymi, mogą mieć z początku trudności w zrozumieniu wyrazu „optymalizacja”.
Jednak zakres wyrazu „optymalizacja” jest wskazany, zdefiniowany przez cały ostatni akapit
pkt 1 PFU. Znajduje się tam określenie czego żąda zamawiający w ramach wykonania
przedmiotu zamówienia. To dookreślenie, zdaniem składu orzekającego Izby, wprowadzone
7 sierpnia 2012 r. przez zamawiającego zmianą specyfikacji nr 1 nie wpływa na pogorszenie
sytuacji wykonawców, ani na powstanie sprzeczności między wskazanymi przez
odwołującego jednostkami redakcyjnymi specyfikacji.
Również skład orzekający Izby nie podzielił zdania odwołującego w zakresie
bezpodstawnego wskazania przez zamawiającego jako obowiązującego między stronami,
wzoru warunków kontraktowych FIDIC przeznaczonych dla robót projektowanych przez
wykonawcę, tak zwany „żółty FIDIC”, nie zaś wzór warunków kontraktowych FIDIC dla robót
projektowanych przez zamawiającego tak zwany „czerwony FIDIC”.
Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa inwestycji, w związku z tym
zdaniem składu orzekającego Izby bardziej odpowiadający do przedmiotu zamówienia jest
wzór warunków kontraktowych FIDIC przeznaczony dla robót projektowanych przez
wykonawcę, tak zwany „żółty FIDIC”. Ponadto odwołujący nie wykazał, że zastosowanie
przez zamawiającego tego wzoru FIDIC (żółtego) w czymkolwiek naruszyło przepisy prawa.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp zamawiający ma obowiązek zamieścić w specyfikacji
istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy i zamawiający
zamieszczając wzór umowy postąpił zgodnie z przepisami prawa.
str. 19
Odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów
prawa, w związku z tym skład orzekający Izby nie może uwzględnić argumentacji
odwołującego przytoczonej w pkt 2.
Odwołujący podniósł w pkt 3, że odwołanie dotyczy postanowień specyfikacji w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia:
[3] pkt 1.5.8 PFU co do niejednoznaczności i nieokreśloności opisu zamówienia
dotyczącym hipotetycznego obowiązku przygotowania dokumentacji projektowej i
uzyskania stosownych decyzji administracyjnych w przypadku uznania niezgodności
stanu obiektu z projektem budowlanym bez prawa do zmiany Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie lub zmiany terminu osiągnięcia Kamieni
Milowych; w związku z tym odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2,
art. 31 ust. 2 i art. 140 Pzp w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41
pkt 4 Pzp oraz art. 471 Kc w zw. z art. 29 oraz art. 31 Pzp między innymi przez
niemożność przygotowania oferty wariantowej, a także nałożenie na wykonawcę
odpowiedzialności za okoliczności dotyczące zamawiającego tj. ponoszenia m.in.
kosztów dodatkowych prac będących skutkiem wadliwej dokumentacji projektowej
dostarczonej przez zamawiającego, a także art. 647 Kc w zw. z art. 29 oraz art. 31
Pzp przez naruszenie istoty stosunku prawnego przez bezpodstawne zwolnienie się
zamawiającego z odpowiedzialności za przekazaną wykonawcy dokumentacją
projektową.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie naruszył żadnego przepisu
formułując treść pkt 1.5.8 PFU.
Wobec dynamicznego stanu stosunków własnościowych na obszarze, gdzie ma
przebiegać inwestycja oraz wobec niedoprecyzowanego samego przebiegu inwestycji i ze
względu na brak decyzji administracyjnych wobec całego przebiegu inwestycji zamawiający
nie mógł sporządzić jednoznacznego i w pełni określonego przedmiotu zamówienia. Taki
stan mógłby zaistnieć w przypadku gdyby zamawiający miał tytuły własności do wszystkich
nieruchomości będących na trasie inwestycji i w jej pobliżu, obejmujących wszystkie możliwe
warianty zaprojektowania innych przebiegów inwestycji. Taka sytuacja prawna istniała po
słynnym dekrecie warszawskim, gdy wszystkie grunty przeszły na własność jednego
podmiotu. Dlatego zamawiający nie może zapewnić bezproblemowego dostępu do
wszystkich gruntów leżących na trasie inwestycji.
Również w sprawie dokumentacji projektowej skład orzekający Izby nie może podzielić
stanowiska odwołującego, gdyż przedmiotem zamówienia jest inwestycja w systemie
zaprojektuj i zbuduj, a nie tylko zbuduj na podstawie dostarczonego przez zamawiającego
str. 20
projektu. W związku z tym to na wykonawcy ciążyć będzie opracowanie dokumentacji tam,
gdzie jej zamawiający nie posiada lub gdzie wykonawca uzna, że konieczne jest
opracowanie nowej dokumentacji, gdyż dokumentacja dostarczona przez zamawiającego nie
nadaje się do zastosowania podczas inwestycji.
W związku z tym, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania inwestycyjnego
w systemie „zaprojektuj i zbuduj”, wykonawca znał termin wykonania zamówienia od
zapoznania się z ogłoszeniem o zamówieniu, które zostało opublikowane 10 grudnia 2011 r.
Z tego względu termin na wniesienie odwołania na ustanowiony termin wykonania
zamówienia upłynął 20 grudnia 2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, co zostało
omówione w uzasadnieniu do pkt 1. Również zamawiający znając to ryzyko może je wycenić
i zawrzeć przewidywany koszt przygotowania dokumentacji projektowej i uzyskania
stosownych decyzji administracyjnych w cenie ofertowej.
Omówienie upływu terminu na składanie odwołania na nieuwzględnienie w ogłoszeniu
złożenia oferty wariantowej zostało omówione w pkt 1.
Ponadto argument odwołującego, że zamawiający nałożył na wykonawcę odpowiedzial-
ność za okoliczności dotyczące zamawiającego tj. ponoszenia m.in. kosztów dodatkowych
prac będących skutkiem wadliwej dokumentacji projektowej dostarczonej przez
zamawiającego nie może być uznany za zasadny, gdyż zamawiający nie zobowiązywał się
do dostarczenia dokumentacji projektowej, a przedmiotem zamówienia jest właśnie m.in.
sporządzenie dokumentacji projektowej. Zamawiający jedynie przekazuje posiadane już
przez siebie elementy dokumentacji na całość zamówienia jako materiały pomocnicze.
Dlatego nie można zobligować zamawiającego do przekazania dokumentacji projektowej
wykonawcom i nałożenia na zamawiającego odpowiedzialności za prawidłowość tej
dokumentacji.
Działania zamawiającego nie naruszają także istoty stosunku prawnego, gdyż
przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wybudowanie odcinka drogi, a nie samo
wybudowanie tego odcinka na podstawie dokumentacji projektowej przekazanej przez
zamawiającego, co stara się zasugerować odwołujący.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie może przychylić się do argumentacji
odwołującego przytoczonej w pkt 3.
Odwołujący podniósł w pkt 4, że odwołanie dotyczy postanowień specyfikacji w zakresie
Aktu Umowy:
[4] § 6 Aktu Umowy oraz subklauzula 1.1.3.7 lit. f i g, subklauzula 11.12, 11.13
Warunków Szczególnych Kontraktu w części wskazanej w Świadectwie Przejęcia
daty, jako początku biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi, wobec treści których
odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 2, art. 140 i art.
str. 21
151 Pzp w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 Pzp oraz art.
353
1
, art. 548, art. 559, art. 576 i art. 577 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp,
ponieważ postanowienia zostały ukształtowane z rażącym pokrzywdzeniem
wykonawcy, gdyż pozostaje w wyłącznej, arbitralnej gestii zamawiającego wskazanie
początkowej daty rozpoczęcia biegu terminów odpowiedzialności z powyższych
tytułów, a nie z chwilą przejęcia obiektu przez zamawiającego, co stanowi
powszechne rozwiązanie w umowach w sprawie robót budowlanych.
Zamawiający w § 6 określił, że bieg gwarancji jakości rozpoczyna się od daty wydania
Świadectwa Przejęcia, a określenie tej daty nie leży w wyłącznej gestii zamawiającego, jak to
odczytuje odwołujący. Wprost przeciwnie, zamawiający określił początek biegu gwarancji
jakości nie od konkretnej daty, ale od daty, w której zostanie wydane Świadectwo Przejęcia,
do czego jest uprawniony, gdyż termin można określić nie tylko przez wskazanie konkretnej
daty, ale i przez wskazanie zdarzenia (przyszłego i nawet niepewnego – art. 89 Kc).
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie może przychylić się do argumentacji
odwołującego zawartej w pkt 4.
Odwołujący podniósł w pkt 5, że odwołanie dotyczy postanowień specyfikacji w zakresie
Aktu Umowy:
[5] subklauzuli 1.9 dodane zdanie do akapitu drugiego w całości sprzeczne z art. 31
Pzp i Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.
U. Nr 202, poz. 2072 oraz z 2010 r. Nr 72, poz. 464);
W subklauzuli 1.9 zamawiający zamieścił zdanie „Tom IV SIWZ” stanowi jedynie
materiał poglądowy”, które zdaniem odwołującego jest niezgodne z art. 31 Pzp i
rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 oraz
z 2010 r. Nr 72, poz. 464).
Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że przedmiotem zamówienia nie jest
wykonanie robót budowlanych, ale zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Dlatego
zamawiającego obowiązuje art. 31 ust. 2 Pzp, a nie art. 31 ust. 1 Pzp. Z tego wynika, że
zamawiający ma obowiązek dokonać opisu przedmiotu zamówienia za pomocą programu
funkcjonalno-użytkowego (art. 31 ust. 2 Pzp), na co odwołujący nie wnosił odwołania, ale
zamawiający może również dołączyć do specyfikacji posiadane przez siebie różne inne
str. 22
dokumenty, jak te zawarte w tomie IV specyfikacji zastrzegając, że są to jedynie materiały
poglądowe.
Ponadto odwołujący wskazał jedynie na niezgodność postanowienia ostatniego zdania
subklauzuli 1.9 specyfikacji z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004
r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-u-
żytkowego. Jednak odwołujący nie wskazał przepisów, z którymi miałoby kolidować to
zdanie. W rozporządzeniu tym są uregulowane różne instytucje odnoszące się do
zamówienia na wykonanie robót budowlanych oraz do zamówienia na zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych – dlatego brak wskazania konkretnego przepisu uniemożliwia
rozpoznanie argumentu w tym zakresie.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie może przychylić się do argumentacji
odwołujący zawartej w pkt 5 odwołania.
Odwołujący podniósł w pkt 6, że odwołanie dotyczy postanowień specyfikacji w zakresie
Aktu Umowy:
[6] subklauzli 4.2 akapit czwarty w zakresie zobowiązania do utrzymywania
zabezpieczenia w wysokości określonej Prawem i Kontraktem przez cały okres
obowiązywania Umowy, wobec czego odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 150
Pzp i art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp.
Zamawiający określił, że wykonawca będzie zobowiązany do utrzymywania
zabezpieczenia w wysokości określonej Prawem i Kontraktem przez cały okres
obowiązywania Umowy. W art. 15 ust. 2 Pzp została unormowania maksymalna wysokość
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej podanej w
ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z
umowy. W związku z postanowieniem subklauzli 4.2 akapit czwarty, że strony są
obowiązane do utrzymywania zabezpieczenia w wysokości określonej Prawem i Kontraktem
przez cały okres obowiązywania Umowy, czyli zabezpieczenie musi być utrzymywane
zgodnie w szczególności z art. 147 ust. 2 i art. 150 ust. 2 Pzp. W ocenie składu orzekającego
Izby nie można przyjąć, że zamawiający będzie mógł wnosić o podwyższenie złożonego
zabezpieczenia, jeżeli zaspokoił się z zabezpieczenia, gdyż istotą instytucji zabezpieczenia
jest możliwość zabezpieczenia roszczeń zamawiającego z tytułu nienależytego wykonania
umowy, ale tylko do wysokości tego zabezpieczenia. W przypadku braku możliwości
zabezpieczenia wszystkich roszczeń zamawiającego z tytułu nienależytego wykonania
umowy z omawianego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający będzie
mógł dochodzić swoich roszczeń na zasadach ogólnych.
str. 23
W związku z podkreśleniem przez zamawiającego w subklauzuli 4.2, że zamawiający
wymaga zabezpieczenia w wysokości określonej Prawem i Kontraktem przez cały okres
obowiązywania Umowy, skład orzekający Izby nie może przychylić się do argumentacji
odwołującego zawartej w pkt 6 odwołania.
Ponadto ze względu na wniesienie przez zamawiającego zmian w specyfikacji po
terminie złożenia odwołania, odwołujący wnosił o: (a) określenie terminów wykonywania
czynności administracyjnych itp., (b) wykreślenie ze specyfikacji klauzuli niedopuszczającej
do przedłużenia czasu na wykonanie przedmiotu zamówienia lub osiągniecie tzw. Kamieni
Milowych, (c) przekazanie przez zamawiającego dokumentacji z przeglądów technicznych
obiektów, (d) uzupełnienia przez zamawiającego o specyfikacje D-M-00.00.00 i na
projektowanie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający oświadczył na rozprawie, a odwołujący
nie zaprzeczył, że zamawiający nie posiada aktualnej dokumentacji z przeglądów i dlatego
nie może jej udostępnić wykonawcom. Ponadto przekazanie tej dokumentacji nie jest
wymagane żadnymi przepisami. Natomiast specyfikacja D-M-00.00.00 jest od dawna
załączona do specyfikacji do materiałów pomocniczych w wersji elektronicznej. Także
terminy na wydanie decyzji administracyjnych są określone odrębnymi przepisami
dotyczącymi postępowania administracyjnego. W związku z tym odwołujący znali już okresy
na wykonanie poszczególnych czynności od momentu zapoznania się z ogłoszeniem o
zamówieniu i z tego względu upłynął już czas na składanie odwołań na termin wykonania
zamówienia, a także na wykonanie poszczególnych czynności, gdyż w specyfikacji nie
pojawiły się nowe elementy zamówienia, których nie obejmowałoby ogłoszenie, co dawałoby
możliwość do przesunięcia terminu wykonania zamówienia. Wykonawcy od początku
wiedzieli, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wybudowanie określonego
przedmiotu w określonym terminie. W okres wykonywania tak określonego przedmiotu
zamówienia muszą wchodzić terminy na wydanie koniecznych decyzji administracyjnych.
Dlatego wykonawcy od początku musieli się liczyć z poświęceniem czasu na uzyskanie
decyzji administracyjnych w trakcie wykonywania zamówienia.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie może się przychylić do argumentacji
wyrażonej w piśmie odwołującego z 12 września 2012 r. i ogólnie Izba stwierdza, że całe
odwołanie nie jest zasadne oraz podlega oddaleniu.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
str. 24
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego odwołującego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa (pełnomocnik) i [2] Ferrovial Agroman S.A. z
siedzibą w Madrycie w Hiszpanii, Campo de las Naciones, Ribera del Loira 42,
28042 Madryt Hiszpania
i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa (pełnomocnik) i [2]
Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie w Hiszpanii, Campo de las
Naciones, Ribera del Loira 42, 28042 Madryt Hiszpania tytułem wpisu od
odwołania;
2) zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa (pełnomocnik) i [2] Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie w
Hiszpanii, Campo de las Naciones, Ribera del Loira 42, 28042 Madryt
Hiszpania na rzecz zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiąca koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 1768/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul.
śelazna 59, 00-848 Warszawa Prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa wszczął
postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą »Kontynuacja projektowania i
przebudowa drogi S8 odc. Powązkowska-Marki (ul. Piłsudskiego). Etap II: odc. węzeł
Powązkowska-węzeł Modlińska«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 10.12.2011 r. pod nrem 2011/S 238-384108. Postępowanie jest prowadzone
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz.
13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego
określenia.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Budimex S.A. z
siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa (pełnomocnik) i [2] Ferrovial
Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie w Hiszpanii, Campo de las Naciones, Ribera del
Loira 42, 28042 Madryt Hiszpania, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wnieśli 17.08.2012 r.
do Prezesa KIO odwołanie na zmiany postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia) wprowadzone 07.08.2012
r.:
Umowa w sprawie zamówienia publicznego ma być wykonana z zastosowaniem
„Warunków Kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych
i mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i budowlanych projektowanych przez wykonawcę”
COSMOPOLI CONCULTANTS, wydanie angielsko-polskie 2000. Tłumaczenie pierwszego
wydania FIDIC 1999. Odwołaniem jest objęta czynność zamawiającego polegająca na
ukształtowaniu treści specyfikacji w sposób sprzeczny i z naruszeniem obowiązujących w
tym względzie przepisów, w tym w szczególności:
1) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 31 ust. 2 i art. 140 Pzp w związku z art. 7 ust. 1, art. 36
ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 Pzp w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dokonanym
w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny za pomocą niedokładnych i sprzecznych
określeń oraz wobec tego obarczania wykonawców wszelkimi ryzykami, które powinni
uwzględnić w ofertach, a które na etapie przygotowywania ofert są niemożliwe do
str. 4
określenia i oszacowania, a także – przez wadliwy opis przedmiotu zamówienia –
doprowadzenie do naruszenia tożsamości świadczenia z ofertą przez wprowadzenie
możliwości rozszerzenia zakresu świadczenia wykonawcy na skutek ujawnionej w
trakcie wykonywania umowy wad dokumentacji projektowej dostarczonej przez
zamawiającego;
2) art. 7 ust. 1 Pzp, art. 471 Kc, art. 5 Kc, art. 353
1
Kc, art. 556 Kc, art. 559 Kc, art.
568 § 1 Kc, art. 567 Kc, art. 577 Kc, art. 647 Kc w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1
Pzp oraz art. 55 Prawa budowlanego w zakresie sformułowania Warunków
Szczególnych Kontraktu, w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
obligacyjnego, powodującego rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego
oraz naruszającego zasady uczciwej konkurencji oraz przyjęcie niemożliwego do
dotrzymania terminu wykonania zamówienia; odwołujący podnosi także, że niektóre z
postanowień Warunków Szczególnych Kontraktu nakładają na wykonawcę obowiązki,
które są niezgodne z przepisami ustawy Prawo budowlane.
Odwołanie dotyczy następujących postanowień specyfikacji:
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia:
1) punktu 1,
punkt 1.4.1 akapity trzeci i ostatni,
punkt 1.4.2,
punkt 1.5.8,
punkt 1.6.1,
punkt 1.6.1.1,
punkt 1.6.1.2,
punkt 1.6.3
– Tomu III specyfikacji – Program Funkcjonalno-Użytkowy (dalej: PFU) co do
niejednoznaczności i nieokreśloności opisu zamówienia dotyczącym hipotetycznego
obowiązku przygotowania „wszelkiej niezbędnej do prowadzenia robót dokumentacji
projektowej...” bez prawa do przedłużenia Czasu na Ukończenie lub zmiany terminu
osiągnięcia Kamieni Milowych oraz bez prawa do żądania zwiększenia
Zaakceptowanej Ceny Kontraktowej, co więcej – ze zrzeczeniem się roszczeń wobec
zamawiającego; w związku z tym odwołujący stawia zarzut naruszenie art. 29 ust. 1 i
2, art. 31 ust. 2 i art. 140 Pzp w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41
pkt 4 Pzp oraz art. 471 Kc w zw. z art. 29 oraz art. 31 Pzp między innymi przez
niemożność przygotowania oferty wariantowej, a także nałożenie na wykonawcę
odpowiedzialności za okoliczności dotyczące zamawiającego tj. ponoszenia m.in.
kosztów dodatkowych prac będących skutkiem wadliwej dokumentacji projektowej
str. 5
dostarczonej przez zamawiającego, a także art. 647 Kc w zw. z art. 29 oraz art. 31
Pzp przez naruszenie istoty stosunku prawnego przez bezpodstawne zwolnienie się
zamawiającego z odpowiedzialności za przekazaną wykonawcy dokumentację
projektową;
2) pkt 1.4.3.3 lit. k w całości sprzeczny z pkt 1.8 i 1.8.1 pkt 5 w tabeli PFU oraz
subklauzula 5.1 akapit pierwszy Warunków Szczególnych Kontraktu, gdyż z
jednej strony zamawiający przekazuje dokumentację projektową i wydaną na jej
podstawie decyzję – pozwolenie na budowę, z drugiej zaś strony zamawiający
nakłada na wykonawcę obowiązek przygotowania dokumentacji projektowej; nadto
odwołujący wskazuje, że zgodnie z brzmieniem punktu 1 PFU zamówieniem nie jest
objęte przygotowanie projektów budowlanych, lecz „optymalizacja” projektów
wykonawczych, sprzeczności te przekładają się bezpośrednio na sprzeczność
postanowień warunków kontraktowych; zamawiający składając dokumentację
projektową i pozwolenie na budowę jednocześnie wskazuje, jako obowiązujący
między stronami, wzór warunków kontraktowych FIDIC przeznaczony dla robót
projektowanych przez wykonawcę, tak zwany „żółty”, nie zaś wzór warunków
kontraktowych FIDIC dla robót projektowanych przez zamawiającego, co logicznie
powinno mieć miejsce w przedmiotowym przypadku, w związku z tym odwołujący
stawia zarzut naruszenie art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 2 i art. 140 Pzp w związku z
art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 Pzp;
3) pkt 1.5.8 PFU co do niejednoznaczności i nieokreśloności opisu zamówienia
dotyczącym hipotetycznego obowiązku przygotowania dokumentacji projektowej i
uzyskania stosownych decyzji administracyjnych w przypadku uznania niezgodności
stanu obiektu z projektem budowlanym bez prawa do zmiany Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej i Czasu na Ukończenie lub zmiany terminu osiągnięcia Kamieni
Milowych; w związku z tym odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2,
art. 31 ust. 2 i art. 140 Pzp w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41
pkt 4 Pzp oraz art. 471 Kc w zw. z art. 29 oraz art. 31 Pzp między innymi przez
niemożność przygotowania oferty wariantowej, a także nałożenie na wykonawcę
odpowiedzialności za okoliczności dotyczące zamawiającego tj. ponoszenia m.in.
kosztów dodatkowych prac będących skutkiem wadliwej dokumentacji projektowej
dostarczonej przez zamawiającego, a także art. 647 Kc w zw. z art. 29 oraz art. 31
Pzp przez naruszenie istoty stosunku prawnego przez bezpodstawne zwolnienie się
zamawiającego z odpowiedzialności za przekazaną wykonawcy dokumentacją
projektową;
w zakresie Aktu Umowy:
str. 6
4) § 6 Aktu Umowy oraz subklauzula 1.1.3.7 lit. f i g, subklauzula 11.12, 11.13
Warunków Szczególnych Kontraktu w części wskazanej w Świadectwie Przejęcia
daty jako początku biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi, wobec treści których
odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 2, art. 140 i art.
151 Pzp w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 Pzp oraz art.
353
1
, art. 548, art. 559, art. 576 i art. 577 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp,
ponieważ postanowienia zostały ukształtowane z rażącym pokrzywdzeniem
wykonawcy, gdyż pozostaje w wyłącznej, arbitralnej gestii zamawiającego wskazanie
początkowej daty rozpoczęcia biegu terminów odpowiedzialności z powyższych
tytułów, a nie z chwilą przejęcia obiektu przez zamawiającego, co stanowi
powszechne rozwiązanie w umowach w sprawie robót budowlanych;
5) subklauzuli 1.9 dodane zdanie do akapitu drugiego w całości sprzeczne z art. 31
Pzp i Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.
U. Nr 202, poz. 2072 oraz z 2010 r. Nr 72, poz. 464);
6) subklauzli 4.2 akapit czwarty w zakresie zobowiązania do utrzymywania
zabezpieczenia w wysokości określonej Prawem i Kontraktem przez cały okres
obowiązywania Umowy, wobec czego odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 150
Pzp i art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany zakwestionowanych
postanowień specyfikacji;
zaś w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku odwołujący wnosi o:
2) unieważnienie postępowania, gdyż zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania
umowa będzie nieważna z mocy prawa;
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
według norm przepisanych.
W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania zmiany specyfikacji, odwołujący
wnosi o:
Ad 1-3 – zmianę wskazanych powyżej postanowień odnośnie obowiązku projektowania
przez wykonawcę i nakazanie zamawiającemu zmiany Warunków Ogólnych Kontraktu na
„Warunki Kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
zamawiającego” tak zwany „czerwony FIDIC”, ewentualnie w przypadku nie uwzględnienia
powyższego przez:
str. 7
zmianę wskazanych tam postanowień dających prawo wykonawcy do przedłużenia
Czasu na Ukończenie lub zmiany terminu osiągnięcia Kamieni Milowych oraz prawa do
żądania zwiększenia Zaakceptowanej Ceny Kontraktowej w przypadku konieczności
wykonania zmian lub nowych projektów oraz w przypadku konieczności uzyskania
stosownych zgód i decyzji administracyjnych;
Ad 5 – wykreślenie dodanego zdania;
Ad 6 – wykreślenie akapitu czwartego z subklauzula 4.2.
Argumentacja odwołującego
1. Zgodnie z powszechnie aprobowanymi poglądami doktryny, do czynności
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na które można wnieść
odwołanie, zalicza się sporządzenie specyfikacji, przy czym wówczas prawo do odwołania
przysługuje na całą treść dokumentu lub każdy pojedyncze postanowienie zawarte w
dokumencie. Przedmiotem odwołania jest zatem czynność zamawiającego polegająca na
ukształtowaniu przywołanych postanowień specyfikacji z pogwałceniem przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w szczególności dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia art. 29 i 31 Pzp oraz z drastycznym przekroczeniem granic swobody
umów, wskazanych w art. 353
1
Kc, a także wbrew zasadom uczciwej konkurencji
powołanym w art. 7 Pzp. Nadto, niektóre z obowiązków nałożonych na wykonawcę są
sprzeczne z przepisami Prawa budowlanego, Prawa autorskiego, zaś terminy narzucone
wykonawcy stoją w jawnej sprzeczności z terminami dla organów administracji wskazanymi
w przepisach procedury administracyjnej.
Zgodnie z licznym i ugruntowanym orzecznictwem tak Sądu Najwyższego jak i KIO,
zgodnie z art. 29-31 Pzp przedmiot zamówienia musi być opisany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący za pomocą dostatecznie zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym ceny.
Przedmiot nie może być określony w sposób niejasny, nieprecyzyjny, hipotetyczny, czy taki,
który wprowadziłby w błąd wykonawcę. Opis i postanowienia umowy także zgodnie z tym
orzecznictwem nie mogą przerzucać na wykonawcę wyłącznie ryzyka związanego z
obowiązkami zamawiającego, czy też wadliwym czy nieprecyzyjnym opisem zamówienia
oraz związanych z dokumentacją przekazywana przez zamawiającego, co ma miejsce w
rozpoznawanym przypadku.
Tym samym, zgodnie unormowaniami art. 29 ust. 1 oraz art. 31 ust. 1 Pzp – obowiązek
rzetelnego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia m.in. w zakresie dokumentacji
opisującej przedmiot zamówienia, spoczywa wyłącznie na zamawiającym (por, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 27.03.2000; III CKN 629/98).
str. 8
Powyższy pogląd jest również ugruntowany przez bogate orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej:
A. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 3 sierpnia 2007 r. UZP/ZO//0-937/07 540/08
oraz z dnia 12 listopada 2010 r. KIO/UZP 2350/10 stwierdza, że zamawiający jest
zobowiązany do opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszelkich okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
B. Zamawiający nie może przerzucić na wykonawców obowiązku opracowywania czy
weryfikacji opisu przedmiotu zamówienia.
C. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 22 sierpnia 2008 r. KIO/UZP 821/08, zwraca
uwagę, że zamawiający nie może przerzucać na wykonawców odpowiedzialności za
właściwe sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1
oraz art. 31 Pzp.
D. W wyroku z 14 maja 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza KIO/UZP 412/08; KIO/UZP
424/08; 1. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie którego wykonawcy
przygotowują oferty. 2. Oferty muszą być zgodne z wymaganiami wskazanymi w
specyfikacji, aby ściśle odpowiadać potrzebom zamawiającego. Wymogi te, w szczególności
w przypadku zamówień specjalistycznych, powinny zostać opisane w specyfikacji
szczegółowo. Powinna ona zawierać wszelkie wymagania i okoliczności mające wpływ na
treść oferty (art. 29 ust. 1 Pzp), a jednocześnie być tak precyzyjna i jednoznaczna, aby
zarówno wykonawcy, jak i sam zamawiający interpretowali jej postanowienia w jednakowy
sposób. 3. Wykonawcy nie mogą domyślać sie lub wnioskować z ogólnej wiedzy dotyczącej
instytucji zamawiającego, jakie parametry musi spełniać przedmiot zamówienia – muszą być
one jednoznacznie i wyczerpująco opisane w specyfikacji, tak aby nie wprowadzać w błąd
wykonawców. Wnioskowanie o zamiarze zamawiającego z innych przesłanek niż treść
specyfikacji, tj. np. na podstawie wiedzy technicznej czy logiki, skutkowałoby dowolnym
określaniem przedmiotu danego zamówienia.
E. W wyroku z 7 lutego 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza KIO/UZP 43/08; Niestaranne i
niejasne postanowienia specyfikacji nie mogą być interpretowane w sposób niekorzystny dla
wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za
błędy zamawiającego. Inaczej mówiąc, jeśli zamawiający przedstawi w specyfikacji zbyt
krótki, niedokładny opis przedmiotu zamówienia, to nie może mieć pretensji do wykonawców,
że stosownie do opisu przedmiotu przedstawili mu taką, a nie inną ofertę.
F. W wyroku z 7 grudnia 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza KIO/UZP 1579/09;
Nieuprawnione byłoby obarczanie wykonawcy negatywnymi konsekwencjami czynności
str. 9
dokonanych przez zamawiającego wbrew przepisom ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych.
G. W wyroku z 27 kwietnia 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza KIO 806/11; Trudno
wymagać od wykonawcy, aby jeszcze przed złożeniem oferty w takim stopniu zweryfikował
dokumentację projektową (i rozpoznał teren budowy), żeby mógł ocenić prawidłowość i bark
ewentualnych błędów, które mogą ujawnić się dopiero w toku wykonywania robót. Tym
samym kwestionowane postanowienie może naruszać również art. 140 Pzp, bowiem może
okazać się w trakcie wykonywania robót, że zakres zobowiązania umownego nie jest tym
samym z tym, który był zakładany w ofercie.
3. Zespół Arbitrów m.in. w wyroku z 29 października 2003 r. (sygn. akt:
UZP/ZO/0-1736/03) potwierdził, że naruszenie zasad zawierania umów określonych
przepisami Kodeksu cywilnego należy uznać za dopuszczalną podstawę zarzutów do treści
specyfikacji. Z kolei, w wyroku z 6 września 2006 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-2430/06) Zespół
Arbitrów wskazał, że umowa o zamówienie publiczne powinna chronić interesy nie tylko
zamawiającego, ale również wykonawcy. Także niedawne wyroki z 19 września 2011 r. KIO
1910/11 i KIO 1918/11 całkowicie zgodne z powyższej przytoczonymi zasadami i
kontynuujące tę linię orzecznictwa.
Wymienione postanowienia specyfikacji zostały ukształtowane w sposób sprzeciwiający
się właściwości (naturze) stosunku cywilnoprawnego oraz zasadom współżycia społecznego,
tj. z przekroczeniem granic swobody umów. Pierwszorzędną cechą stosunków
cywilnoprawnych, wpisaną w ich naturę, jest równowaga stron, wyrażająca się w postulacie
ukształtowania treści umowy, stanowiącej źródło stosunku zobowiązaniowego, w sposób
równomiernie rozkładający na strony ekwiwalentne uprawnienia i obowiązki.
Opracowane przez zamawiającego Warunki Szczegółowe Kontraktu powyższego
postulatu nie spełniają. Dlatego odwołujący wnosi o ich zmianę w celu zapewnienia
poszanowania praw wykonawców, ale jednocześnie z zagwarantowaniem prawnej ochrony
interesu publicznego. Wskazane Warunki Szczególne Kontraktu sprzeciwią się zasadom
współżycia społecznego, które odwołujący utożsamia z zasadami sprawiedliwości
kontraktowej, uczciwości kupieckiej i równej pozycji stron umowy, a tym samym są
niedozwolone w świetle art. 353
Kc. W licznych wypowiedziach judykatury jako naruszające
zasady współżycia społecznego traktuje się umowy obligacyjne, które rażąco
nierównomiernie kształtują wzajemne prawa i obowiązki (tak: wyrok SN z 6 stycznia 1976 r. I
CR 713/75; wyrok SN z 7 stycznia 1980 r. II CR 464/79; uchwała SN z 22 maja 1991 r. III
CZP 15/31; uchwała SN z 6 marca 1992 r. III CZP 141/91; wyrok SN z 8 października 2004 r.
V CK 670/03; wyrok SN z 23 czerwca 2005 r. II CK 739/04).
str. 10
Zamawiający tylko dlatego, że jest centralnym organem administracji rządowej nie jest
uznawany za przedsiębiorcę w rozumieniu stosownych przepisów, ale co nie ulega żadnej
wątpliwości zamawiający jest monopolistą w dziedzinie budowy autostrad i dróg szybkiego
ruchu. W innym bowiem przypadku działania zamawiającego byłyby oceniane przez pryzmat
chociażby art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów
zakazującego „narzucanie uciążliwych warunków umów”. Celem tej ustawy jest przecież jak
stanowi art. 1 „podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i
konsumentów”. Nie ulega żadnej wątpliwości, że dokonane przez zamawiającego
modyfikacje Warunków Ogólnych Kontraktu są narzuceniem uciążliwych warunków z
jednoznaczną korzyścią dla zamawiającego.
Granicę swobody umów wyznacza m.in. zgodność z zasadami współżycia społecznego
oraz bezwzględnie obowiązującymi przepisami. Wobec tego w tym zakresie norma art. 353
Kc jest ograniczona przez zasady współżycia i stosowne jednostronne modyfikacje klauzul z
wzorca umowy powinno być interpretowane przez pryzmat brzmienia tej normy.
I tak w dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy
wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności
(sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i
obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych
z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć nie wyłącznie, ocenie z
punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach
wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem
słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego,
według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad
współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić
wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodne i rozważnie
podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja
ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a
przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania
umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia
społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy
drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne
uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można
postawić zarzut złego postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub
spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi.
Biorąc pod uwagę, że jak wskazano powyżej zamawiający zajmuje pozycję nie tyle
dominującą, ile monopolisty i w stosunkach gospodarczych jest stroną niewspółmiernie
silniejszą niż odwołujący, oraz że jest centralnym organem administracji rządowej tym
str. 11
bardziej zasady współżycia i cel ustawowy oraz zaufanie do Państwa i jego organów
powinny być brane pod uwagę.
Tak też jednoznacznie stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach z 18 marca 2008 r. IV
CSK 478/07 oraz z 25 maja 2011 r. II CSK 528/10: „Obiektywnie niekorzystna dla jednej
strony treść umowy zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną, a w konsekwencji
prowadzić do uznania umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego w sytuacji,
gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych, który jest dla niej w sposób widoczny
krzywdzący, doszło przy świadomym lub tylko spowodowanym niedbalstwem, wykorzystaniu
przez drugą stronę swojej silniejszej pozycji. Umowa zawarta przez stronę działającą pod
presją faktycznej przewagi kontrahenta nie może być bowiem uznana za wyraz w pełni
swobodnej i rozważnie podjętej przez nią decyzji” oraz „W ramach wyrażonej w art. 353
k.c.
zasady swobody umów mieści się również przyzwolenie na faktyczną nierówność stron
umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga, więc, co do zasady,
istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.
Obiektywnie niekorzystna dla jednej strony treść umowy zasługiwać będzie na negatywną
ocenę moralną, a w konsekwencji prowadzić do uznania umowy za sprzeczną z zasadami
współżycia społecznego w sytuacji, gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych,
który jest dla niej w sposób widoczny krzywdzący, doszło przy świadomym lub tylko
spowodowanym niedbalstwem, wykorzystaniu przez drugą stronę swojej silniejszej pozycji”.
4. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołujący podkreśla:
Ad 1, 2, 3 oraz 5 – wskazane postanowienia specyfikacji w całości przeczą zasadom
wskazanym w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych i
orzecznictwu Sądu Najwyższego i Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie opisu przedmiotu
zamówienia i odpowiedzialności w tym zakresie zamawiającego i zakazu przerzucania ryzyk
na wykonawcę przywołane i zacytowane powyżej w punkcie 2 Uzasadnienia.
Z postanowień specyfikacji trudno wywnioskować czy PFU zawiera pełen opis
przedmiotu zamówienia i wszystkie wymagania zamawiającego w tym zakresie czy nie, gdyż
postanowienie pkt 1 str. 92 PFU i ze str. 102 część informacyjna specyfikacji 2.1 powołanie
się na tę samą czy uzyskać nowe stanowi, że jest to wyłącznie materiał informacyjny. Ze
specyfikacji wynika, że zamawiający dysponuje projektem budowlanym i wydaną dla niego
decyzją pozwolenie na budowę, lecz jednocześnie zleca projekt wykonawcy i nakłada na
niego obowiązek uzyskania stosownych zgód i decyzji. Dalej w specyfikacji mowa jest o tym,
że ten projekt może być nieaktualny i wadliwy, ale w jakim zakresie – zamawiający nie
wskazuje żadnej mierze. Wobec tego w jaki sposób wykonawcy mają oszacować ten
hipotetyczny zakres prac projektowych, konieczny czas i ryzyka z tym związane.
str. 12
Zgodnie z postanowieniem punktu 8.1 Tomu I specyfikacji oraz subklauzuli 14.1
wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Wykluczając możliwość stosownej
korekty Czasu na Ukończenie oraz Kwoty Kontraktowej w sposób niedozwolony
zamawiający przerzuca na wykonawców ryzyka związane z niewłaściwym opisem
przedmiotu zamówienia i błędami dokumentacji projektowej, którą przekazuje wykonawcy.
Zamawiający żąda zrzeczenia się wobec niego przez wykonawcę roszczeń mogących być
wynikiem gorszego stanu mostu przez Wisłę, niż to wynika z przekazanej dokumentacji.
Wydaje się, że wobec faktu przekazania wykonawcom dokumentacji projektowej i
decyzji pozwolenie na budowę właściwym wzorcem Umowy FIDIC powinien być wzorzec
„czerwony”, gdzie projektowanie i odpowiedzialność w tym zakresie jest po stronie
zamawiającego, zaś do obowiązków wykonawcy należy zgłaszanie zauważonych wad czy
braków projektu. Wydaje się, że użycie w rozpoznawanym postępowaniu „żółtego” wzorca
FIDIC jest celowe i po raz kolejny wskazuje na zamiar zamawiającego przerzucenia
wszelkich ryzyk na wykonawców. W ten sposób zamawiający, nie dając odpowiedniego
czasu na sporządzenie projektu, prawa do jego przedłużenia ani też prawa do korekty
kosztu, uwalnia się od odpowiedzialności za przekazany wykonawcom sporządzony projekt i
decyzję pozwolenie na budowę.
Ad 4. Zamawiający wadliwie wskazał termin, od którego biegnie okres gwarancji i
rękojmi i w tym zakresie odwołujący w całości przywołuje uzasadnienie wyroku KIO 1918/11.
Początek biegu i koniec tych okresów powinien być określone ściśle bez możliwości
arbitralnego wskazywania daty przez którąkolwiek stronę.
Ad 6. Art. 150 ust. 2 Pzp jednoznacznie stanowi, że zabezpieczenie ustanawia się w
granicach od 2% do 10% ceny lub wartości zobowiązania. Zaproponowane przez
zamawiającego postanowienie wprost służy obejściu tego bezwzględnie obowiązującego
przepisu ustawy, gdyż w przypadku częściowego skorzystania z zabezpieczenia i
konieczności jego uzupełnienia zgodnie z kwestionowanym postanowieniem jego
sumaryczna wartość przekroczy limit wskazany w ustawie.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.08.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 20.08.2012
r. (poniedziałek) (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
1. Wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie złożył: 1) Prezesowi KIO, 2)
zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia po stronie odwołującego do
str. 13
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania 21.08.2012 r. (art. 185 ust. 2
Pzp).
2. Wykonawca Astaldi S.p.A. z siedzibą we Włoszech złożył: 1) Prezesowi KIO, 2)
zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia po stronie odwołującego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania 22.08.2012 r. (art. 185 ust. 2
Pzp).
3. Wykonawca Warbud SA z siedzibą w Warszawie złożył: 1) Prezesowi KIO, 2)
zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia po stronie odwołującego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania 22.08.2012 r. (art. 185 ust. 2
Pzp).
4. Wykonawca Energopol-Szczecin SA z siedzibą w Szczecinie złożył: 1) Prezesowi
KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia po stronie
odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania 22.08.2012 r.
(art. 185 ust. 2 Pzp).
5. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 1) Bilfinger Berger
Budownictwo SA z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) 2) Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych Intercor Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu złożyli: 1) Prezesowi KIO, 2)
zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia po stronie odwołującego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania 22.08.2012 r. (art. 185 ust. 2
Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy o 16:33,
28.08.2012 r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) zestawienie czasu trwania uzgodnień, które są wymagane w toku
postępowania i jakie zamawiający uzyskał dla tej inwestycji na wykazanie, że
terminy ustawowe jednego miesiąca w realiach aglomeracji Warszawy nie
mogą być zachowane i istotnie ulegają przedłużeniu;
2) (dowód nr 2) wydruki z Internetu obwieszczenia Wojewody Mazowieckiego
(dotyczące zmiany tylko zjazdu z drogi, a więc niewielkiej inwestycji), w
sprawie wniosku o wydanie zamiennego pozwolenia na budowę gdzie
wniosek został złożony 6 grudnia 2011 r., a obwieszczenie zostało
str. 14
zamieszczone 24 stycznia 2012 r., a decyzja mogła się uprawomocnić dopiero
w czerwcu 2012 r., gdyż konieczny jeszcze jest okres dwóch tygodni na
powiadomienie wszystkich zainteresowanych za pomocą obwieszczenia i
dwóch tygodni na złożenie środków odwoławczych;
3) (dowód nr 3) opinie z 28 listopada 2011 r. oraz postanowienie marszałka woj.
Podlaskiego z 29 sierpnia 2012 r. na potwierdzenie konieczności
zarezerwowania
bardzo
długiego
czasu
na
wydawanie
decyzji
administracyjnych, co jest spowodowane m.in. procedurą zawartą w Kodeksie
Postępowania Administracyjnego, a dotyczącą zawiadamiania podmiotów;
4) (dowód nr 4) wykaz płatności i plan finansowania projektu na potwierdzenie
okoliczności, że aby zrealizować drugi kamień milowy niezbędne jest
uzyskanie
w
przeciągu
siedmiu
miesięcy
pozwolenia
zamiennego
ostatecznego
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia:
1) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 31 ust. 2 i art. 140 Pzp w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust.
1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 Pzp w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dokonanym w
sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny za pomocą niedokładnych i sprzecznych
określeń oraz wobec tego obarczania wykonawców wszelkimi ryzykami, które powinni
uwzględnić w ofertach, a które na etapie przygotowywania ofert są niemożliwe do
określenia i oszacowania, a także – przez wadliwy opis przedmiotu zamówienia –
doprowadzenie do naruszenia tożsamości świadczenia z ofertą przez wprowadzenie
str. 15
możliwości rozszerzenia zakresu świadczenia wykonawcy na skutek ujawnionej w
trakcie wykonywania umowy wad dokumentacji projektowej dostarczonej przez
zamawiającego oraz
2) art. 7 ust. 1 Pzp, art. 471 Kc, art. 5 Kc, art. 353
Kc, art. 556 Kc, art. 559 Kc, art. 568 §
1 Kc, art. 567 Kc, art. 577 Kc, art. 647 Kc w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp
oraz art. 55 Prawa budowlanego w zakresie sformułowania Warunków Szczególnych
Kontraktu, w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku obligacyjnego,
powodującego rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz
naruszającego zasady uczciwej konkurencji oraz przyjęcie niemożliwego do
dotrzymania terminu wykonania zamówienia; odwołujący podnosi także, że niektóre z
postanowień Warunków Szczególnych Kontraktu nakładają na wykonawcę obowiązki,
które są niezgodne z przepisami ustawy Prawo budowlane
– nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący podniósł w pkt 1, że odwołanie dotyczy postanowień specyfikacji w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia:
[1] pkt 1,
pkt 1.4.1 akapity trzeci i ostatni,
pkt 1.4.2,
pkt 1.5.8,
pkt 1.6.1,
pkt 1.6.1.1,
pkt 1.6.1.2,
pkt 1.6.3
– Tomu III specyfikacji – Program Funkcjonalno-Użytkowy (dalej: PFU) co do
niejednoznaczności i nieokreśloności opisu zamówienia dotyczącym hipotetycznego
obowiązku przygotowania „wszelkiej niezbędnej do prowadzenia robót dokumentacji
projektowej...” bez prawa do przedłużenia Czasu na Ukończenie lub zmiany terminu
osiągnięcia Kamieni Milowych oraz bez prawa do żądania zwiększenia Zaakceptowanej
Ceny Kontraktowej, co więcej – ze zrzeczeniem się roszczeń wobec zamawiającego; w
związku z tym odwołujący stawia zarzut naruszenie art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 2 i art. 140
Pzp w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 Pzp oraz art. 471 Kc w zw.
z art. 29 oraz art. 31 Pzp między innymi przez niemożność przygotowania oferty
wariantowej, a także nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności dotyczące
zamawiającego tj. ponoszenia m.in. kosztów dodatkowych prac będących skutkiem wadliwej
dokumentacji projektowej dostarczonej przez zamawiającego, a także art. 647 Kc w zw. z
art. 29 oraz art. 31 Pzp przez naruszenie istoty stosunku prawnego przez bezpodstawne
str. 16
zwolnienie się zamawiającego z odpowiedzialności za przekazaną
wykonawcy
dokumentacje projektową.
Skład orzekający Izby stwierdza podobnie, jak to miało miejsce w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 14 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1529/12, KIO 1535/12 i KIO 1546/12, że
cyt. „Wprawdzie w sekcji II.1.5 ogłoszenia zamawiający nie wymienił prac projektowych,
jednakże w ocenie Izby nie zmienia to faktu, że wykonawcy na podstawie ogłoszenia
wiedzieli, iż w przyszłej specyfikacji będą zobowiązani do świadczenia usług projektowych.
Wykonawcy mimo wiedzy o rodzaju i zakresie tych dokumentów nie składali odwołań na
treść ogłoszenia, w szczególności nie kwestionowali formuły zamówienia i czasu
potrzebnego na jego realizację. […] W ocenie Izby wykonawcy posiadając zakres robót
budowlanych, powinni byli zakładać, że w najszerszym zakresie zobowiązania zamawiający
nakaże im sporządzenie nowej dokumentacji projektowej i do tej wytycznej odnieść ocenę
realności terminu wykonania zamówienia. Zatem fakt, że na późniejszym etapie
postępowania zamawiający wskazał na opcję oparcia się na posiadanych przez
zamawiającego dokumentach projektowych nie wpływa, zdaniem Izby, na możliwość
zaskarżenia terminu realizacji zamówienia na etapie ogłoszenia o zamówieniu. W ocenie
Izby, w ramach opisu przedmiotu zamówienia w specyfikacji zamawiający zawęził zakres
wykonywania dokumentacji projektowej od podstaw ograniczając ją do takiego zakresu, w
którym w wyniku sprawdzenia dokumentacji projektowej przekazanej przez zamawiającego i
porównania jej z istniejącym aktualnie stanem faktycznym, wykonawcy w niezbędnym
zakresie mieli uzyskać projekty zamienne, w tym wymagane zgody i pozwolenia. […] Stąd
też w ocenie Izby, skoro wykonawcy na etapie ogłoszenia uznawali termin realizacji za
realny, a doszło do ograniczenia zakresu prac projektowych na etapie udostępnienia
specyfikacji, to odwołujący i przystępujący nie wykazali, że zastrzeżony przez
zamawiającego termin jest niemożliwy do dotrzymania i nierealny w świetle określonego
zakresu zamówienia”.
Zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 4 Pzp zamawiający zawarł w sekcji II.1.9 ogłoszenia o
zamówieniu z 10 grudnia 2011 r. informację, że w postępowaniu nie ma możliwości
składania ofert wariantowych. W związku z tym odwołanie w zakresie uniemożliwienia
przygotowania oferty wariantowej jest spóźnione, gdyż zarzut ten powinien być podniesiony
w stosunku do odwołania do 20 grudnia 2011 r., w terminie określonym w art. 182 ust. 2 pkt
1 Pzp.
Odwołujący odwołuje się do przepisu art. 647 Kc normującego umowę o roboty
budowlane, jednak przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych – cyt. „Kontynuacja projektowania i przebudowa drogi…”. W związku z tym
zamawiający może do rozpoznawanej umowy nie dostarczyć projektu wykonania
str. 17
zamówienia. Ponadto nie można na zamawiającego nałożyć nieistniejącego w prawie
powszechnym, a szczególnie w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych oraz w Kodeksie cywilnym, obowiązku ponoszenia odpowiedzialności za
okoliczności dotyczące zamawiającego, tj. ponoszenia m.in. kosztów dodatkowych prac
związanych z wykonaniem nowej dokumentacji projektowej. Zamawiający przekazuje
wykonawcom posiadana dokumentację projektową, jako element uzupełniający, a nie jako
podstawa do wykonania przedmiotu zamówienia.
W związku z tym, że odwołujący powołuje się na unormowania dotyczące umowy o
roboty budowlane, czyli umowy nazwanej uregulowanej w Kodeksie cywilnym (art. 647 Kc), a
przedmiotem zamówienia jest umowa nienazwana tzw. „zaprojektuj i wybuduj”, więc nie
można na podstawie wskazanych przez odwołującego przepisów oceniać zgodności
postępowania zamawiającego z przepisami prawa.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie może uwzględnić argumentacji
odwołującego przytoczonej w pkt 1.
Odwołujący podniósł w pkt 2, że odwołanie dotyczy postanowień specyfikacji w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia:
[2] pkt 1.4.3.3 lit. k w całości sprzeczny z pkt 1.8 i 1.8.1 pkt 5 w tabeli PFU oraz
subklauzula 5.1 akapit pierwszy Warunków Szczególnych Kontraktu, gdyż z
jednej strony zamawiający przekazuje dokumentację projektową i wydaną na jej
podstawie decyzję – pozwolenie na budowę, z drugiej zaś strony zamawiający
nakłada na wykonawcę obowiązek przygotowania dokumentacji projektowej; nadto
odwołujący wskazuje, że zgodnie z brzmieniem punktu 1 PFU zamówieniem nie jest
objęte przygotowanie projektów budowlanych, lecz „optymalizacja” projektów
wykonawczych, sprzeczności te przekładają się bezpośrednio na sprzeczność
postanowień warunków kontraktowych; zamawiający składając dokumentację
projektową i pozwolenie na budowę jednocześnie wskazuje, jako obowiązujący
między stronami, wzór warunków kontraktowych FIDIC przeznaczony dla robót
projektowanych przez wykonawcę, tak zwany „żółty”, nie zaś wzór warunków
kontraktowych FIDIC dla robót projektowanych przez zamawiającego, co logicznie
powinno mieć miejsce w przedmiotowym przypadku, w związku z tym odwołujący
stawia zarzut naruszenie art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 2 i art. 140 Pzp w związku z
art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie wziął pod uwagę treści wstępu do
wyliczenia (tytułu) pkt 1.4.3.3 PFU. Wstęp ten brzmi cyt. „Materiały wyjściowe”. Zamawiający
w pkt 1.4.3.3 lit. k PFU przedstawił, że jednym z materiałów wyjściowych do wykonania
str. 18
przedmiotu zamówienia jest projekt budowlany i wykonawczy. Jednak, że względu na tytuł
całego przedmiotu zamówienia „Kontynuacja projektowania…” i dalsze postanowienia,
przytoczone przez odwołującego, pkt 1.8 PFU, gdzie zamawiający żąda, aby cyt.
„Wykonawca jeśli zajdzie taka potrzeba bądź Inżynier wyda takie polecenie opracuje niżej
wymienione projekty i dokumenty […] Nie wyłączając powyższych dokumentów, Wykonawca
opracuje na potrzeby optymalizacji bądź wprowadzonych przez siebie zmian: (a) projekt
budowy odcinka objętego […] zamówieniem, wraz z węzłami oraz pozostałymi drogami
nowoprojektowanymi i podlegającymi przebudowie”. Tego samego zamawiający wymaga w
pkt 1.8.1 rubryka 5 PFU, określając na 8 sztuk liczbę egzemplarzy projektu budowlanego i
obowiązek złożenia do przeglądu Inżynierowi.
Nadto odwołujący wskazuje, że zgodnie z brzmieniem punktu 1 PFU zamówieniem nie
jest objęte przygotowanie projektów budowlanych, lecz „optymalizacja” projektów
wykonawczych.
Skład orzekający Izby stwierdza, że wykonawcy przyzwyczajeni do posługiwania się
językiem prawniczym, który cechuje się pewną staroświeckością, lapidarnością, a zwłaszcza
zubożeniem słownictwa ze względu na posługiwanie się przede wszystkim pojęciami
zdefiniowanymi, mogą mieć z początku trudności w zrozumieniu wyrazu „optymalizacja”.
Jednak zakres wyrazu „optymalizacja” jest wskazany, zdefiniowany przez cały ostatni akapit
pkt 1 PFU. Znajduje się tam określenie czego żąda zamawiający w ramach wykonania
przedmiotu zamówienia. To dookreślenie, zdaniem składu orzekającego Izby, wprowadzone
7 sierpnia 2012 r. przez zamawiającego zmianą specyfikacji nr 1 nie wpływa na pogorszenie
sytuacji wykonawców, ani na powstanie sprzeczności między wskazanymi przez
odwołującego jednostkami redakcyjnymi specyfikacji.
Również skład orzekający Izby nie podzielił zdania odwołującego w zakresie
bezpodstawnego wskazania przez zamawiającego jako obowiązującego między stronami,
wzoru warunków kontraktowych FIDIC przeznaczonych dla robót projektowanych przez
wykonawcę, tak zwany „żółty FIDIC”, nie zaś wzór warunków kontraktowych FIDIC dla robót
projektowanych przez zamawiającego tak zwany „czerwony FIDIC”.
Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa inwestycji, w związku z tym
zdaniem składu orzekającego Izby bardziej odpowiadający do przedmiotu zamówienia jest
wzór warunków kontraktowych FIDIC przeznaczony dla robót projektowanych przez
wykonawcę, tak zwany „żółty FIDIC”. Ponadto odwołujący nie wykazał, że zastosowanie
przez zamawiającego tego wzoru FIDIC (żółtego) w czymkolwiek naruszyło przepisy prawa.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp zamawiający ma obowiązek zamieścić w specyfikacji
istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy i zamawiający
zamieszczając wzór umowy postąpił zgodnie z przepisami prawa.
str. 19
Odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów
prawa, w związku z tym skład orzekający Izby nie może uwzględnić argumentacji
odwołującego przytoczonej w pkt 2.
Odwołujący podniósł w pkt 3, że odwołanie dotyczy postanowień specyfikacji w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia:
[3] pkt 1.5.8 PFU co do niejednoznaczności i nieokreśloności opisu zamówienia
dotyczącym hipotetycznego obowiązku przygotowania dokumentacji projektowej i
uzyskania stosownych decyzji administracyjnych w przypadku uznania niezgodności
stanu obiektu z projektem budowlanym bez prawa do zmiany Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie lub zmiany terminu osiągnięcia Kamieni
Milowych; w związku z tym odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2,
art. 31 ust. 2 i art. 140 Pzp w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41
pkt 4 Pzp oraz art. 471 Kc w zw. z art. 29 oraz art. 31 Pzp między innymi przez
niemożność przygotowania oferty wariantowej, a także nałożenie na wykonawcę
odpowiedzialności za okoliczności dotyczące zamawiającego tj. ponoszenia m.in.
kosztów dodatkowych prac będących skutkiem wadliwej dokumentacji projektowej
dostarczonej przez zamawiającego, a także art. 647 Kc w zw. z art. 29 oraz art. 31
Pzp przez naruszenie istoty stosunku prawnego przez bezpodstawne zwolnienie się
zamawiającego z odpowiedzialności za przekazaną wykonawcy dokumentacją
projektową.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie naruszył żadnego przepisu
formułując treść pkt 1.5.8 PFU.
Wobec dynamicznego stanu stosunków własnościowych na obszarze, gdzie ma
przebiegać inwestycja oraz wobec niedoprecyzowanego samego przebiegu inwestycji i ze
względu na brak decyzji administracyjnych wobec całego przebiegu inwestycji zamawiający
nie mógł sporządzić jednoznacznego i w pełni określonego przedmiotu zamówienia. Taki
stan mógłby zaistnieć w przypadku gdyby zamawiający miał tytuły własności do wszystkich
nieruchomości będących na trasie inwestycji i w jej pobliżu, obejmujących wszystkie możliwe
warianty zaprojektowania innych przebiegów inwestycji. Taka sytuacja prawna istniała po
słynnym dekrecie warszawskim, gdy wszystkie grunty przeszły na własność jednego
podmiotu. Dlatego zamawiający nie może zapewnić bezproblemowego dostępu do
wszystkich gruntów leżących na trasie inwestycji.
Również w sprawie dokumentacji projektowej skład orzekający Izby nie może podzielić
stanowiska odwołującego, gdyż przedmiotem zamówienia jest inwestycja w systemie
zaprojektuj i zbuduj, a nie tylko zbuduj na podstawie dostarczonego przez zamawiającego
str. 20
projektu. W związku z tym to na wykonawcy ciążyć będzie opracowanie dokumentacji tam,
gdzie jej zamawiający nie posiada lub gdzie wykonawca uzna, że konieczne jest
opracowanie nowej dokumentacji, gdyż dokumentacja dostarczona przez zamawiającego nie
nadaje się do zastosowania podczas inwestycji.
W związku z tym, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania inwestycyjnego
w systemie „zaprojektuj i zbuduj”, wykonawca znał termin wykonania zamówienia od
zapoznania się z ogłoszeniem o zamówieniu, które zostało opublikowane 10 grudnia 2011 r.
Z tego względu termin na wniesienie odwołania na ustanowiony termin wykonania
zamówienia upłynął 20 grudnia 2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, co zostało
omówione w uzasadnieniu do pkt 1. Również zamawiający znając to ryzyko może je wycenić
i zawrzeć przewidywany koszt przygotowania dokumentacji projektowej i uzyskania
stosownych decyzji administracyjnych w cenie ofertowej.
Omówienie upływu terminu na składanie odwołania na nieuwzględnienie w ogłoszeniu
złożenia oferty wariantowej zostało omówione w pkt 1.
Ponadto argument odwołującego, że zamawiający nałożył na wykonawcę odpowiedzial-
ność za okoliczności dotyczące zamawiającego tj. ponoszenia m.in. kosztów dodatkowych
prac będących skutkiem wadliwej dokumentacji projektowej dostarczonej przez
zamawiającego nie może być uznany za zasadny, gdyż zamawiający nie zobowiązywał się
do dostarczenia dokumentacji projektowej, a przedmiotem zamówienia jest właśnie m.in.
sporządzenie dokumentacji projektowej. Zamawiający jedynie przekazuje posiadane już
przez siebie elementy dokumentacji na całość zamówienia jako materiały pomocnicze.
Dlatego nie można zobligować zamawiającego do przekazania dokumentacji projektowej
wykonawcom i nałożenia na zamawiającego odpowiedzialności za prawidłowość tej
dokumentacji.
Działania zamawiającego nie naruszają także istoty stosunku prawnego, gdyż
przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wybudowanie odcinka drogi, a nie samo
wybudowanie tego odcinka na podstawie dokumentacji projektowej przekazanej przez
zamawiającego, co stara się zasugerować odwołujący.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie może przychylić się do argumentacji
odwołującego przytoczonej w pkt 3.
Odwołujący podniósł w pkt 4, że odwołanie dotyczy postanowień specyfikacji w zakresie
Aktu Umowy:
[4] § 6 Aktu Umowy oraz subklauzula 1.1.3.7 lit. f i g, subklauzula 11.12, 11.13
Warunków Szczególnych Kontraktu w części wskazanej w Świadectwie Przejęcia
daty, jako początku biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi, wobec treści których
odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 2, art. 140 i art.
str. 21
151 Pzp w związku z art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 4 Pzp oraz art.
353
1
, art. 548, art. 559, art. 576 i art. 577 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp,
ponieważ postanowienia zostały ukształtowane z rażącym pokrzywdzeniem
wykonawcy, gdyż pozostaje w wyłącznej, arbitralnej gestii zamawiającego wskazanie
początkowej daty rozpoczęcia biegu terminów odpowiedzialności z powyższych
tytułów, a nie z chwilą przejęcia obiektu przez zamawiającego, co stanowi
powszechne rozwiązanie w umowach w sprawie robót budowlanych.
Zamawiający w § 6 określił, że bieg gwarancji jakości rozpoczyna się od daty wydania
Świadectwa Przejęcia, a określenie tej daty nie leży w wyłącznej gestii zamawiającego, jak to
odczytuje odwołujący. Wprost przeciwnie, zamawiający określił początek biegu gwarancji
jakości nie od konkretnej daty, ale od daty, w której zostanie wydane Świadectwo Przejęcia,
do czego jest uprawniony, gdyż termin można określić nie tylko przez wskazanie konkretnej
daty, ale i przez wskazanie zdarzenia (przyszłego i nawet niepewnego – art. 89 Kc).
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie może przychylić się do argumentacji
odwołującego zawartej w pkt 4.
Odwołujący podniósł w pkt 5, że odwołanie dotyczy postanowień specyfikacji w zakresie
Aktu Umowy:
[5] subklauzuli 1.9 dodane zdanie do akapitu drugiego w całości sprzeczne z art. 31
Pzp i Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.
U. Nr 202, poz. 2072 oraz z 2010 r. Nr 72, poz. 464);
W subklauzuli 1.9 zamawiający zamieścił zdanie „Tom IV SIWZ” stanowi jedynie
materiał poglądowy”, które zdaniem odwołującego jest niezgodne z art. 31 Pzp i
rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 oraz
z 2010 r. Nr 72, poz. 464).
Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że przedmiotem zamówienia nie jest
wykonanie robót budowlanych, ale zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Dlatego
zamawiającego obowiązuje art. 31 ust. 2 Pzp, a nie art. 31 ust. 1 Pzp. Z tego wynika, że
zamawiający ma obowiązek dokonać opisu przedmiotu zamówienia za pomocą programu
funkcjonalno-użytkowego (art. 31 ust. 2 Pzp), na co odwołujący nie wnosił odwołania, ale
zamawiający może również dołączyć do specyfikacji posiadane przez siebie różne inne
str. 22
dokumenty, jak te zawarte w tomie IV specyfikacji zastrzegając, że są to jedynie materiały
poglądowe.
Ponadto odwołujący wskazał jedynie na niezgodność postanowienia ostatniego zdania
subklauzuli 1.9 specyfikacji z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004
r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-u-
żytkowego. Jednak odwołujący nie wskazał przepisów, z którymi miałoby kolidować to
zdanie. W rozporządzeniu tym są uregulowane różne instytucje odnoszące się do
zamówienia na wykonanie robót budowlanych oraz do zamówienia na zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych – dlatego brak wskazania konkretnego przepisu uniemożliwia
rozpoznanie argumentu w tym zakresie.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie może przychylić się do argumentacji
odwołujący zawartej w pkt 5 odwołania.
Odwołujący podniósł w pkt 6, że odwołanie dotyczy postanowień specyfikacji w zakresie
Aktu Umowy:
[6] subklauzli 4.2 akapit czwarty w zakresie zobowiązania do utrzymywania
zabezpieczenia w wysokości określonej Prawem i Kontraktem przez cały okres
obowiązywania Umowy, wobec czego odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 150
Pzp i art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp.
Zamawiający określił, że wykonawca będzie zobowiązany do utrzymywania
zabezpieczenia w wysokości określonej Prawem i Kontraktem przez cały okres
obowiązywania Umowy. W art. 15 ust. 2 Pzp została unormowania maksymalna wysokość
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej podanej w
ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z
umowy. W związku z postanowieniem subklauzli 4.2 akapit czwarty, że strony są
obowiązane do utrzymywania zabezpieczenia w wysokości określonej Prawem i Kontraktem
przez cały okres obowiązywania Umowy, czyli zabezpieczenie musi być utrzymywane
zgodnie w szczególności z art. 147 ust. 2 i art. 150 ust. 2 Pzp. W ocenie składu orzekającego
Izby nie można przyjąć, że zamawiający będzie mógł wnosić o podwyższenie złożonego
zabezpieczenia, jeżeli zaspokoił się z zabezpieczenia, gdyż istotą instytucji zabezpieczenia
jest możliwość zabezpieczenia roszczeń zamawiającego z tytułu nienależytego wykonania
umowy, ale tylko do wysokości tego zabezpieczenia. W przypadku braku możliwości
zabezpieczenia wszystkich roszczeń zamawiającego z tytułu nienależytego wykonania
umowy z omawianego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający będzie
mógł dochodzić swoich roszczeń na zasadach ogólnych.
str. 23
W związku z podkreśleniem przez zamawiającego w subklauzuli 4.2, że zamawiający
wymaga zabezpieczenia w wysokości określonej Prawem i Kontraktem przez cały okres
obowiązywania Umowy, skład orzekający Izby nie może przychylić się do argumentacji
odwołującego zawartej w pkt 6 odwołania.
Ponadto ze względu na wniesienie przez zamawiającego zmian w specyfikacji po
terminie złożenia odwołania, odwołujący wnosił o: (a) określenie terminów wykonywania
czynności administracyjnych itp., (b) wykreślenie ze specyfikacji klauzuli niedopuszczającej
do przedłużenia czasu na wykonanie przedmiotu zamówienia lub osiągniecie tzw. Kamieni
Milowych, (c) przekazanie przez zamawiającego dokumentacji z przeglądów technicznych
obiektów, (d) uzupełnienia przez zamawiającego o specyfikacje D-M-00.00.00 i na
projektowanie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający oświadczył na rozprawie, a odwołujący
nie zaprzeczył, że zamawiający nie posiada aktualnej dokumentacji z przeglądów i dlatego
nie może jej udostępnić wykonawcom. Ponadto przekazanie tej dokumentacji nie jest
wymagane żadnymi przepisami. Natomiast specyfikacja D-M-00.00.00 jest od dawna
załączona do specyfikacji do materiałów pomocniczych w wersji elektronicznej. Także
terminy na wydanie decyzji administracyjnych są określone odrębnymi przepisami
dotyczącymi postępowania administracyjnego. W związku z tym odwołujący znali już okresy
na wykonanie poszczególnych czynności od momentu zapoznania się z ogłoszeniem o
zamówieniu i z tego względu upłynął już czas na składanie odwołań na termin wykonania
zamówienia, a także na wykonanie poszczególnych czynności, gdyż w specyfikacji nie
pojawiły się nowe elementy zamówienia, których nie obejmowałoby ogłoszenie, co dawałoby
możliwość do przesunięcia terminu wykonania zamówienia. Wykonawcy od początku
wiedzieli, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wybudowanie określonego
przedmiotu w określonym terminie. W okres wykonywania tak określonego przedmiotu
zamówienia muszą wchodzić terminy na wydanie koniecznych decyzji administracyjnych.
Dlatego wykonawcy od początku musieli się liczyć z poświęceniem czasu na uzyskanie
decyzji administracyjnych w trakcie wykonywania zamówienia.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie może się przychylić do argumentacji
wyrażonej w piśmie odwołującego z 12 września 2012 r. i ogólnie Izba stwierdza, że całe
odwołanie nie jest zasadne oraz podlega oddaleniu.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
str. 24
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
