rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-08-21
rok: 2012
data dokumentu: 2012-08-21
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1675/12
KIO 1675/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka, Katarzyna Brzeska, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Aneta Mlącka, Katarzyna Brzeska, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 6 sierpnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Newag S. A., KONCAR Elektricna Vozila D.D., adres dla
pełnomocnika: ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz w postępowaniu prowadzonym
przez Tramwaje Śląskie S. A., ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S. A., ul. Zygmunta Augusta
11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego.
wniesionego w dniu 6 sierpnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Newag S. A., KONCAR Elektricna Vozila D.D., adres dla
pełnomocnika: ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz w postępowaniu prowadzonym
przez Tramwaje Śląskie S. A., ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S. A., ul. Zygmunta Augusta
11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, w tym wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia określonych w pkt III. 2. 3) ogłoszenia o zamówieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Tramwaje Śląskie S. A., ul. Inwalidzka 5, 41-506
Chorzów i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Newag S. A., KONCAR
Elektricna Vozila D.D., adres dla pełnomocnika: ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Tramwaje Śląskie S. A., ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów kwotę 18
600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Newag
S. A., KONCAR Elektricna Vozila D.D., adres dla pełnomocnika: ul.
Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz stanowiącą koszty strony poniesione z
tytułu wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
…………………....
Sygn. akt KIO 1675/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Tramwaje Śląskie S. A., ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „zakup 30
sztuk nowego środka transportowego (niskopodłogowy wagon tramwajowy), w ramach
realizacji projektu pn.: „Modernizacja infrastruktury tramwajowej i trolejbusowej w
Aglomeracji Górnośląskiej wraz z infrastrukturą towarzyszącą", POIS.07.03.00-00-012/11
współfinansowanego przez Unią Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach
Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, nr. ref. UE/JRP/451/2012".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 6 czerwca 2012 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 czerwca 2012 r. pod numerem 2011/S 109-181729.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Newag S. A.,
KONCAR Elektricna Vozila D.D., adres dla pełnomocnika: ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 6 sierpnia 2012 r. (data wpływu do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów:
- art. 7 ust. 2 Umowy przejściowej w sprawie handlu i kwestii związanych z handlem
pomiędzy Wspólnotą Europejską, z jednej strony, a Republiką Chorwacji, z drugiej strony z
dnia 14 grudnia 2001 r. (Dz. U. UE L 2001 r. Nr 330, poz. 3 ze zm. - „Umowa przejściowa"),
- art. 17 ust. 2 Układu o Stabilizacji i Stowarzyszeniu między Wspólnotami Europejskimi i ich
Państwami Członkowskimi, z jednej strony, a Republiką Chorwacji, z drugiej strony z dnia 29
grudnia 2001 r., który wszedł w życie z dniem 28 stycznia 2005 r. (Dz. U. UE L 2005 r. Nr 26,
poz. 3 ze zm. - „Układ stabilizacyjny") poprzez zastosowanie niedozwolonego środka o
skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w postaci nieuznania homologacji wagonów
dokonanych w Republice Chorwacji za homologację dokonaną w państwie członkowskim
Unii Europejskiej,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego bezzasadne zastosowanie polegające na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania podczas gdy Odwołujący spełnił wszystkie
kryteria i warunki udziału w postępowaniu,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego dopuszczenie do
udziału w postępowaniu („Wniosek ") bez wskazania podstawy prawnej.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z
postępowania,
- dopuszczenie Odwołującego do udziału w postępowaniu,
- obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego i nakazanie wpłaty przez
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15.000 zł, stanowiącej uzasadnione koszty
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.
W dniu 26 lipca 2012 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi iż Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Powyższa czynność Zamawiającego stała się przedmiotem odwołania, wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Newag S. A.,
KONCAR Elektricna Vozila D.D., adres dla pełnomocnika: ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S. A., ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, wniosek wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Newag S. A., KONCAR Elektricna Vozila D.D. - jak również oświadczenia i
stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 7 sierpnia 2012 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 10 sierpnia 2012 r. zgłosił przystąpienie wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S. A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (zwany dalej:
„Przystępującym”).
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S. A., ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
W ogłoszeniu o udzielenie zamówienia, pkt III.2.3) „Kwalifikacje techniczne”
Zamawiający zawarł następujące wymagania:
- o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj.: wykonali lub wykonują, w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
dostaw o sumarycznej liczbie minimum 10 szt. nowych wagonów tramwajowych
niskopodłogowych o udziale min. 60 % niskiej podłogi z napędem energoelektronicznym
prądu przemiennego, które uzyskały homologację w krajach Unii Europejskiej, przy czym
wartość netto każdego dostarczonego wagonu nie może być niższa niż 5 000 000 PLN.
Przez niską podłogę Zamawiający rozumie podłogę o wysokości maks. 370 mm nad
poziomem główki szyny (pgs) oraz nad wózkami w części niskopodłogowej nie więcej niż
480 mm nad pgs. 1.W celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunku dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia, a także dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Wykonawca winien załączyć
do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia niżej
wymagane dokumenty, t.j. m. in.: wykaz wykonanych lub wykonywanych dostaw w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentu potwierdzającego, że
dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zamawiający pismem z dnia 29 czerwca 2012 r. wystąpił do Odwołującego w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o wyjaśnienia, czy wskazane w wykazie tramwaje uzyskały
homologację w krajach Unii Europejskiej.
Odwołujący w dniu 5 lipca 2012 r. złożył Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia, w
których podkreślał, że kraje kandydackie - szczególnie takie jak Republika Chorwacji -
powinny być traktowane wobec treści pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu w sposób
jednakowy w stosunku do innych formalnych członków UE.
Zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2012 r. wykluczył wykonawców wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Newag S. A., KONCAR Elektricna Vozila D.D., na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający
wskazał, że w sposób jasny i precyzyjny sformułował w ogłoszeniu o zamówieniu warunek
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
podając, ze żąda od wykonawców składających wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykazania, że we wskazanym przez Zamawiającego okresie realizowali
dostawy wagonów tramwajowych za określoną kwotę, które uzyskały homologację w krajach
Unii Europejskiej. Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału, wyjaśniając, że
dostarczone przez niego jednostki (wagony tramwajowe) uzyskały homologację w Chorwacji.
W ocenie Zamawiającego literalnie warunek udziału w postępowaniu, wskazany przez
Zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu - nie został przez wykonawcę spełniony,
zatem Zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do argumentacji Zamawiającego. Izba
uznała, że stanowisko Zamawiającego – wobec złożonego przez Odwołującego wraz z
wnioskiem wykazu zrealizowanych dostaw - dotyczące niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia jest zasadne.
Bezspornym jest, że przestawione przez Odwołującego w wykazie dostaw tramwaje
uzyskały homologację w Chorwacji. Nie ulega również wątpliwości, że Chorwacja nie jest
krajem Unii Europejskiej, a jedynie krajem kandydującym.
Izba uznała – przychylając się do stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego
– że „w treści ogłoszenia o zamówieniu wyraźnie jest mowa o takich tramwajach, które
uzyskały homologację w krajach Unii Europejskiej, to jest organizacji, której istnienie i
funkcjonowanie, w tym wspólny porządek prawny, statuują dwa zasadnicze traktaty prawa
międzynarodowego: Traktat Rzymski oraz Traktat z Maastricht. Republika Chorwacji nie
należy do grona państw członkowskich tych umów międzynarodowych, a pozostaje jedynie
państwem stowarzyszonym i kandydującym, t.j. dopiero aspirującym do członkostwa. Fakt
związania się przez Unię Europejską i Republikę Chorwacji umowami powoływanymi w treści
wniesionego w niniejszej sprawie odwołania, nie może prowadzić do uznania, iż państwo to
uzyskało prawny status równy członkostwu. Skoro Zamawiający wyraźnie wskazał na kraje
Unii Europejskiej, to należy uznać to za wyczerpującą informację. O ile bowiem poza
dyskusją pozostaje wprowadzenie - na poziomie umów międzynarodowych w relacje między
Unią a Chorwacją - niektórych swobód, o tyle niedopuszczalne byłoby w świetle
postawionego warunku udziału, całkowicie tożsame traktowanie Chorwacji jak innego
państwa członkowskiego”.
Zatem jeżeli Odwołujący uznawał, iż niniejsze postanowienia ogłoszenia o udzielenie
zamówienia naruszają przepisy umów międzynarodowych, czy też w jakikolwiek sposób
ograniczają konkurencję to miał możliwość wniesienia odwołania wobec tak ukształtowanych
przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Skoro treść ogłoszenia została
upubliczniona wykonawcom zainteresowanym złożeniem wniosku w dniu 9 czerwca 2012 r.,
to należy uznać że termin zaskarżenia tych postanowień upływał w dniu 19 czerwca 2012 r.
Wykonawca nie kwestionując powyższych postanowień ogłoszenia na wcześniejszym
etapie niejako zgodził się na ich kształt i argumentację Odwołującego podnoszoną w
odwołaniu oraz na rozprawie, że: „pomimo, iż Chorwacja nie może być uznana za państwo
członkowskie, to jednak powinna być traktowana jako państwo członkowskie” należy uznać
za niezasadną w świetle jasno postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia – wykazania się dostawami wagonów
tramwajowych, które uzyskały homologację w krajach Unii Europejskiej.
Biorąc pod uwagę, że żadna ze stron nie kwestionowała brzmienia powyższego
warunku, jak również bezspornym jest, że Chorwacja na moment wniesienia odwołania nie
jest państwem członkowskim należało uznać, że argumentacja Odwołującego - odnosząca
się do konieczności zastosowania w niniejszej sprawie art. 7 ust. 2 umowy przejściowej oraz
art. 17 ust. 2 Układu o Stabilizacji i Stowarzyszeniu - jest niezasadna.
W rezultacie interpretacja postawionego warunku opierająca się o art. 7 ust. 2 umowy
przejściowej oraz art. 17 ust. 2 Układu o Stabilizacji i Stowarzyszeniu – przyjęta w niniejszej
sprawie przez Odwołującego - była zbyt daleko idąca i w konsekwencji doprowadziłaby do
złamania przez Zamawiającego zasady równości i uczciwej konkurencji. Należy pamiętać, że
sporządzone przez Zamawiającego ogłoszenie w swej treści wiąże zarówno Zamawiającego
jak i wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zatem skoro Zamawiający w sposób nie budzący wątpliwości wskazał, że wykonawcy mają
wykazać się dostawami wagonów tramwajowych, które uzyskały homologację w krajach Unii
Europejskiej, to powyższe Zamawiający mógł konsekwentnie na etapie oceny wniosków
egzekwować od wykonawców biorących udział w tym postępowaniu.
Ponadto Zamawiający wskazywał również, że „uwolnienie relacji handlowych
pomiędzy Wspólnotą (aktualnie: UE) a Republiką Chorwacji miało charakter ogólny - dotyczy
ogólnej kompetencji tych podmiotów do prowadzenia wzajemnej wymiany handlowej - na
zliberalizowanych warunkach - nie może być jednak interpretowane bez uwzględnienia
właściwych norm krajowych, wewnętrznych do postępowania w zgodzie z którymi
zobowiązany jest Zamawiający - np. norm dotyczących specjalistycznego charakteru ogółu
czynności związanych z udzielaniem homologacji typu dla tramwajów - jako takiej. Przyjęcie
bowiem przez Zamawiającego interpretacji odmiennej znaczyłoby, że działał bez
uwzględnienia powyższych okoliczności, nadto zaś dopuścił od udziału w postępowaniu
podmiot, który nie spełnia wskazanych przez Zamawiającego warunków udziału - co
potencjalnie skutkowałoby zarzutem zaproszeniem do złożenia oferty wykonawcy, pomimo,
że ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu - co w rezultacie doprowadziłoby do
obarczenia postępowania wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia”.
Odnosząc się do złożonego przez Odwołującego dowodu – protokołu z jazdy testowej
– Izba przychyliła się do stanowiska Przystępującego, uznając że powyższy dokument
potwierdza jedynie jazdę testową, która nie przesądza o dopuszczeniu pojazdu do
eksploatacji. Tym samym w rozpoznawanej sprawie dowód ten jest bezprzedmiotowy.
Reasumując, należało uznać że Odwołujący w tak opisanym stanie faktycznym –
powołując się jedynie na dostawy tramwajów, które uzyskały homologację w Chorwacji - nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Niemniej jednak w ocenie Izby wykluczenie Odwołującego z postępowania było
przedwczesne. Izba ustaliła bowiem, że Zamawiający nie wezwał wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zastosowanie tej procedury jest
obowiązkowe i winno poprzedzać decyzję o wykluczeniu wykonawcy z powodu niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Dopiero nieprzedstawienie – w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego – dokumentów potwierdzających wiedzę i doświadczenie, będzie mogło
stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy (podobnie wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2012 r.,
sygn. akt KIO 1641/12 oraz wyrok z dnia 20 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 38/11).
Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający wzywa wykonawców, w którzy określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Należy przypomnieć, że czynność wykluczenia z postępowania może nastąpić
jedynie po uprzednim obligatoryjnym wezwaniu Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów, a dopiero niepotwierdzenie spełniania warunków po
wezwaniu przez Zamawiającego uprawnia go do wykluczenia Odwołującego z
postępowania.
Izba podkreśla, że niezależnie czy wykonawca jest w stanie wykazać spełnienie
warunku udziału w postępowaniu oraz czy posiada wymagane ogłoszeniem dokumenty
wykonawca ma gwarantowaną prawem możliwość ich uzupełnienia, w zakresie, w jakim
potwierdzają one spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Na skutek wezwania może
więc, potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, bądź nie. Zamawiający nie
jest zwolniony z zastosowania procedury wzywania do uzupełnienia, za wyjątkiem sytuacji
przewidzianych w treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dlatego też nawet jeśli ze złożonych wraz
z ofertą dokumentów wynika, że wykonawca nie spełnia postawionego przez Zamawiającego
warunku, nie można arbitralnie wykluczyć, że wykonawca jest w posiadaniu innych niż
przedłożonych wraz z ofertą dokumentów, które potwierdzają spełnienie postawionego
warunku (czy też – jak w niniejszym stanie faktycznym – jest w stanie wykazać się innymi
dostawami, spełniającymi wymagania Zamawiającego). Taki zakres uzupełnienia został
przewidziany w ustawie i nie powoduje naruszenia zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Podkreślić przy tym należy, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp formułuje po stronie
Zamawiającego
bezwzględny
obligatoryjny
obowiązek
wezwania
wykonawcy
do
uzupełnienia dokumentów, niezależnie od trybu w jakim toczy się postępowanie oraz od
szans wykonawcy na uzyskanie zamówienia, a wyjątkiem jest jedynie sytuacja, w której
mimo uzupełnienia dokumentów istniałby obowiązek odrzucenia oferty lub unieważnienia
postępowania. Ponadto należy również jednoznacznie stwierdzić, że przepis art. 26 ust. 3
ustawy Pzp dotyczy nie tylko
sytuacji niezłożenia żadnego dokumentu czy złożenia
dokumentów zawierających wady formalne, ale każdej sytuacji niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Zatem interpretacja Zamawiającego, zawężająca
obowiązek wezwania była nieprawidłowa, przez wykluczenie Odwołującego z postępowania.
Tym samym Zamawiający winien unieważnić czynność badania i oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, unieważnić również czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz powtórzyć czynność badania i oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wezwać wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Newag S. A., KONCAR Elektricna Vozila D.D. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
zastosowanie w stosunku do Odwołującego procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
…………………......
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, w tym wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia określonych w pkt III. 2. 3) ogłoszenia o zamówieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Tramwaje Śląskie S. A., ul. Inwalidzka 5, 41-506
Chorzów i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Newag S. A., KONCAR
Elektricna Vozila D.D., adres dla pełnomocnika: ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Tramwaje Śląskie S. A., ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów kwotę 18
600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Newag
S. A., KONCAR Elektricna Vozila D.D., adres dla pełnomocnika: ul.
Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz stanowiącą koszty strony poniesione z
tytułu wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
…………………....
Sygn. akt KIO 1675/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Tramwaje Śląskie S. A., ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „zakup 30
sztuk nowego środka transportowego (niskopodłogowy wagon tramwajowy), w ramach
realizacji projektu pn.: „Modernizacja infrastruktury tramwajowej i trolejbusowej w
Aglomeracji Górnośląskiej wraz z infrastrukturą towarzyszącą", POIS.07.03.00-00-012/11
współfinansowanego przez Unią Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach
Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, nr. ref. UE/JRP/451/2012".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 6 czerwca 2012 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 czerwca 2012 r. pod numerem 2011/S 109-181729.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Newag S. A.,
KONCAR Elektricna Vozila D.D., adres dla pełnomocnika: ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 6 sierpnia 2012 r. (data wpływu do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów:
- art. 7 ust. 2 Umowy przejściowej w sprawie handlu i kwestii związanych z handlem
pomiędzy Wspólnotą Europejską, z jednej strony, a Republiką Chorwacji, z drugiej strony z
dnia 14 grudnia 2001 r. (Dz. U. UE L 2001 r. Nr 330, poz. 3 ze zm. - „Umowa przejściowa"),
- art. 17 ust. 2 Układu o Stabilizacji i Stowarzyszeniu między Wspólnotami Europejskimi i ich
Państwami Członkowskimi, z jednej strony, a Republiką Chorwacji, z drugiej strony z dnia 29
grudnia 2001 r., który wszedł w życie z dniem 28 stycznia 2005 r. (Dz. U. UE L 2005 r. Nr 26,
poz. 3 ze zm. - „Układ stabilizacyjny") poprzez zastosowanie niedozwolonego środka o
skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w postaci nieuznania homologacji wagonów
dokonanych w Republice Chorwacji za homologację dokonaną w państwie członkowskim
Unii Europejskiej,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego bezzasadne zastosowanie polegające na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania podczas gdy Odwołujący spełnił wszystkie
kryteria i warunki udziału w postępowaniu,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego dopuszczenie do
udziału w postępowaniu („Wniosek ") bez wskazania podstawy prawnej.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z
postępowania,
- dopuszczenie Odwołującego do udziału w postępowaniu,
- obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego i nakazanie wpłaty przez
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15.000 zł, stanowiącej uzasadnione koszty
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.
W dniu 26 lipca 2012 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi iż Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Powyższa czynność Zamawiającego stała się przedmiotem odwołania, wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Newag S. A.,
KONCAR Elektricna Vozila D.D., adres dla pełnomocnika: ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S. A., ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, wniosek wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Newag S. A., KONCAR Elektricna Vozila D.D. - jak również oświadczenia i
stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 7 sierpnia 2012 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 10 sierpnia 2012 r. zgłosił przystąpienie wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S. A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (zwany dalej:
„Przystępującym”).
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S. A., ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
W ogłoszeniu o udzielenie zamówienia, pkt III.2.3) „Kwalifikacje techniczne”
Zamawiający zawarł następujące wymagania:
- o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj.: wykonali lub wykonują, w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
dostaw o sumarycznej liczbie minimum 10 szt. nowych wagonów tramwajowych
niskopodłogowych o udziale min. 60 % niskiej podłogi z napędem energoelektronicznym
prądu przemiennego, które uzyskały homologację w krajach Unii Europejskiej, przy czym
wartość netto każdego dostarczonego wagonu nie może być niższa niż 5 000 000 PLN.
Przez niską podłogę Zamawiający rozumie podłogę o wysokości maks. 370 mm nad
poziomem główki szyny (pgs) oraz nad wózkami w części niskopodłogowej nie więcej niż
480 mm nad pgs. 1.W celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunku dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia, a także dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Wykonawca winien załączyć
do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia niżej
wymagane dokumenty, t.j. m. in.: wykaz wykonanych lub wykonywanych dostaw w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentu potwierdzającego, że
dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zamawiający pismem z dnia 29 czerwca 2012 r. wystąpił do Odwołującego w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o wyjaśnienia, czy wskazane w wykazie tramwaje uzyskały
homologację w krajach Unii Europejskiej.
Odwołujący w dniu 5 lipca 2012 r. złożył Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia, w
których podkreślał, że kraje kandydackie - szczególnie takie jak Republika Chorwacji -
powinny być traktowane wobec treści pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu w sposób
jednakowy w stosunku do innych formalnych członków UE.
Zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2012 r. wykluczył wykonawców wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Newag S. A., KONCAR Elektricna Vozila D.D., na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający
wskazał, że w sposób jasny i precyzyjny sformułował w ogłoszeniu o zamówieniu warunek
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
podając, ze żąda od wykonawców składających wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykazania, że we wskazanym przez Zamawiającego okresie realizowali
dostawy wagonów tramwajowych za określoną kwotę, które uzyskały homologację w krajach
Unii Europejskiej. Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału, wyjaśniając, że
dostarczone przez niego jednostki (wagony tramwajowe) uzyskały homologację w Chorwacji.
W ocenie Zamawiającego literalnie warunek udziału w postępowaniu, wskazany przez
Zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu - nie został przez wykonawcę spełniony,
zatem Zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do argumentacji Zamawiającego. Izba
uznała, że stanowisko Zamawiającego – wobec złożonego przez Odwołującego wraz z
wnioskiem wykazu zrealizowanych dostaw - dotyczące niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia jest zasadne.
Bezspornym jest, że przestawione przez Odwołującego w wykazie dostaw tramwaje
uzyskały homologację w Chorwacji. Nie ulega również wątpliwości, że Chorwacja nie jest
krajem Unii Europejskiej, a jedynie krajem kandydującym.
Izba uznała – przychylając się do stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego
– że „w treści ogłoszenia o zamówieniu wyraźnie jest mowa o takich tramwajach, które
uzyskały homologację w krajach Unii Europejskiej, to jest organizacji, której istnienie i
funkcjonowanie, w tym wspólny porządek prawny, statuują dwa zasadnicze traktaty prawa
międzynarodowego: Traktat Rzymski oraz Traktat z Maastricht. Republika Chorwacji nie
należy do grona państw członkowskich tych umów międzynarodowych, a pozostaje jedynie
państwem stowarzyszonym i kandydującym, t.j. dopiero aspirującym do członkostwa. Fakt
związania się przez Unię Europejską i Republikę Chorwacji umowami powoływanymi w treści
wniesionego w niniejszej sprawie odwołania, nie może prowadzić do uznania, iż państwo to
uzyskało prawny status równy członkostwu. Skoro Zamawiający wyraźnie wskazał na kraje
Unii Europejskiej, to należy uznać to za wyczerpującą informację. O ile bowiem poza
dyskusją pozostaje wprowadzenie - na poziomie umów międzynarodowych w relacje między
Unią a Chorwacją - niektórych swobód, o tyle niedopuszczalne byłoby w świetle
postawionego warunku udziału, całkowicie tożsame traktowanie Chorwacji jak innego
państwa członkowskiego”.
Zatem jeżeli Odwołujący uznawał, iż niniejsze postanowienia ogłoszenia o udzielenie
zamówienia naruszają przepisy umów międzynarodowych, czy też w jakikolwiek sposób
ograniczają konkurencję to miał możliwość wniesienia odwołania wobec tak ukształtowanych
przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Skoro treść ogłoszenia została
upubliczniona wykonawcom zainteresowanym złożeniem wniosku w dniu 9 czerwca 2012 r.,
to należy uznać że termin zaskarżenia tych postanowień upływał w dniu 19 czerwca 2012 r.
Wykonawca nie kwestionując powyższych postanowień ogłoszenia na wcześniejszym
etapie niejako zgodził się na ich kształt i argumentację Odwołującego podnoszoną w
odwołaniu oraz na rozprawie, że: „pomimo, iż Chorwacja nie może być uznana za państwo
członkowskie, to jednak powinna być traktowana jako państwo członkowskie” należy uznać
za niezasadną w świetle jasno postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia – wykazania się dostawami wagonów
tramwajowych, które uzyskały homologację w krajach Unii Europejskiej.
Biorąc pod uwagę, że żadna ze stron nie kwestionowała brzmienia powyższego
warunku, jak również bezspornym jest, że Chorwacja na moment wniesienia odwołania nie
jest państwem członkowskim należało uznać, że argumentacja Odwołującego - odnosząca
się do konieczności zastosowania w niniejszej sprawie art. 7 ust. 2 umowy przejściowej oraz
art. 17 ust. 2 Układu o Stabilizacji i Stowarzyszeniu - jest niezasadna.
W rezultacie interpretacja postawionego warunku opierająca się o art. 7 ust. 2 umowy
przejściowej oraz art. 17 ust. 2 Układu o Stabilizacji i Stowarzyszeniu – przyjęta w niniejszej
sprawie przez Odwołującego - była zbyt daleko idąca i w konsekwencji doprowadziłaby do
złamania przez Zamawiającego zasady równości i uczciwej konkurencji. Należy pamiętać, że
sporządzone przez Zamawiającego ogłoszenie w swej treści wiąże zarówno Zamawiającego
jak i wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zatem skoro Zamawiający w sposób nie budzący wątpliwości wskazał, że wykonawcy mają
wykazać się dostawami wagonów tramwajowych, które uzyskały homologację w krajach Unii
Europejskiej, to powyższe Zamawiający mógł konsekwentnie na etapie oceny wniosków
egzekwować od wykonawców biorących udział w tym postępowaniu.
Ponadto Zamawiający wskazywał również, że „uwolnienie relacji handlowych
pomiędzy Wspólnotą (aktualnie: UE) a Republiką Chorwacji miało charakter ogólny - dotyczy
ogólnej kompetencji tych podmiotów do prowadzenia wzajemnej wymiany handlowej - na
zliberalizowanych warunkach - nie może być jednak interpretowane bez uwzględnienia
właściwych norm krajowych, wewnętrznych do postępowania w zgodzie z którymi
zobowiązany jest Zamawiający - np. norm dotyczących specjalistycznego charakteru ogółu
czynności związanych z udzielaniem homologacji typu dla tramwajów - jako takiej. Przyjęcie
bowiem przez Zamawiającego interpretacji odmiennej znaczyłoby, że działał bez
uwzględnienia powyższych okoliczności, nadto zaś dopuścił od udziału w postępowaniu
podmiot, który nie spełnia wskazanych przez Zamawiającego warunków udziału - co
potencjalnie skutkowałoby zarzutem zaproszeniem do złożenia oferty wykonawcy, pomimo,
że ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu - co w rezultacie doprowadziłoby do
obarczenia postępowania wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia”.
Odnosząc się do złożonego przez Odwołującego dowodu – protokołu z jazdy testowej
– Izba przychyliła się do stanowiska Przystępującego, uznając że powyższy dokument
potwierdza jedynie jazdę testową, która nie przesądza o dopuszczeniu pojazdu do
eksploatacji. Tym samym w rozpoznawanej sprawie dowód ten jest bezprzedmiotowy.
Reasumując, należało uznać że Odwołujący w tak opisanym stanie faktycznym –
powołując się jedynie na dostawy tramwajów, które uzyskały homologację w Chorwacji - nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Niemniej jednak w ocenie Izby wykluczenie Odwołującego z postępowania było
przedwczesne. Izba ustaliła bowiem, że Zamawiający nie wezwał wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zastosowanie tej procedury jest
obowiązkowe i winno poprzedzać decyzję o wykluczeniu wykonawcy z powodu niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Dopiero nieprzedstawienie – w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego – dokumentów potwierdzających wiedzę i doświadczenie, będzie mogło
stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy (podobnie wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2012 r.,
sygn. akt KIO 1641/12 oraz wyrok z dnia 20 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 38/11).
Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający wzywa wykonawców, w którzy określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Należy przypomnieć, że czynność wykluczenia z postępowania może nastąpić
jedynie po uprzednim obligatoryjnym wezwaniu Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów, a dopiero niepotwierdzenie spełniania warunków po
wezwaniu przez Zamawiającego uprawnia go do wykluczenia Odwołującego z
postępowania.
Izba podkreśla, że niezależnie czy wykonawca jest w stanie wykazać spełnienie
warunku udziału w postępowaniu oraz czy posiada wymagane ogłoszeniem dokumenty
wykonawca ma gwarantowaną prawem możliwość ich uzupełnienia, w zakresie, w jakim
potwierdzają one spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Na skutek wezwania może
więc, potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, bądź nie. Zamawiający nie
jest zwolniony z zastosowania procedury wzywania do uzupełnienia, za wyjątkiem sytuacji
przewidzianych w treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dlatego też nawet jeśli ze złożonych wraz
z ofertą dokumentów wynika, że wykonawca nie spełnia postawionego przez Zamawiającego
warunku, nie można arbitralnie wykluczyć, że wykonawca jest w posiadaniu innych niż
przedłożonych wraz z ofertą dokumentów, które potwierdzają spełnienie postawionego
warunku (czy też – jak w niniejszym stanie faktycznym – jest w stanie wykazać się innymi
dostawami, spełniającymi wymagania Zamawiającego). Taki zakres uzupełnienia został
przewidziany w ustawie i nie powoduje naruszenia zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Podkreślić przy tym należy, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp formułuje po stronie
Zamawiającego
bezwzględny
obligatoryjny
obowiązek
wezwania
wykonawcy
do
uzupełnienia dokumentów, niezależnie od trybu w jakim toczy się postępowanie oraz od
szans wykonawcy na uzyskanie zamówienia, a wyjątkiem jest jedynie sytuacja, w której
mimo uzupełnienia dokumentów istniałby obowiązek odrzucenia oferty lub unieważnienia
postępowania. Ponadto należy również jednoznacznie stwierdzić, że przepis art. 26 ust. 3
ustawy Pzp dotyczy nie tylko
sytuacji niezłożenia żadnego dokumentu czy złożenia
dokumentów zawierających wady formalne, ale każdej sytuacji niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Zatem interpretacja Zamawiającego, zawężająca
obowiązek wezwania była nieprawidłowa, przez wykluczenie Odwołującego z postępowania.
Tym samym Zamawiający winien unieważnić czynność badania i oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, unieważnić również czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz powtórzyć czynność badania i oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wezwać wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Newag S. A., KONCAR Elektricna Vozila D.D. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
zastosowanie w stosunku do Odwołującego procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
…………………......
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
