rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-08-06
rok: 2012
data dokumentu: 2012-08-06
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1593/12
KIO 1593/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik, Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Anna Chudzik, Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2012 r. przez Gildia Sp. z o.o., ul.
Dworska 15b, 20-135 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Port Lotniczy Lublin,
ul. Hempla 6, 20-008 Lublin
przy udziale wykonawcy Stokota Sp. z o.o., ul. Niska 2, 82-300 Elbląg zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2012 r. przez Gildia Sp. z o.o., ul.
Dworska 15b, 20-135 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Port Lotniczy Lublin,
ul. Hempla 6, 20-008 Lublin
przy udziale wykonawcy Stokota Sp. z o.o., ul. Niska 2, 82-300 Elbląg zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu orzeczenia.
2. Kosztami postępowania obciąża Port Lotniczy Lublin, ul. Hempla 6, 20-008 Lublin
i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Gildia Sp. z
o.o., ul. Dworska 15b, 20-135 Lublin tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Portu Lotniczego Lublin, ul. Hempla 6, 20-008 Lublin na rzecz
Gildia Sp. z o.o., ul. Dworska 15b, 20-135 Lublin kwotę 18 600 zł 00 gr.
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
strony poniesione z tytułu wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
………………….....
Sygn. akt KIO 1593/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Port Lotniczy Lublin, ul. Hempla 6, 20-008 Lublin prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę
fabrycznie nowego sprzętu lotniskowego do obsługi handlingowej".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 2 maja 2012 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 5 maja 2012 r. pod numerem 2012/S 87-143333.
Wykonawca - Gildia Sp. z o.o. ul. Dworska 15b 20-135 Lublin
(zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 26 lipca 2012 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
złożył odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz zaniechania wezwania
wykonawcy Stokota Sp. z o.o., ul. Niska 2, 82-300 Elbląg do uzupełnienia brakujących
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a w przypadku nieuzupełnienia
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta
Odwołującego jest niezgodna z ustawą;
2)
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione uznanie, że wykonawca nie
wykazał, iż będzie dysponował zasobami podmiotów trzecich przy realizacji
zamówienia;
3)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Stokota Sp. z o.o.
do uzupełnienia pełnomocnictwa do podpisania oferty dla p. Tomasza Miłosza, a
także uzupełnienia belgijskiego zaświadczenia o niekaralności dla p. Mario
Hertegonne;
4)
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Stokota Sp. z
o.o. do złożenia wyjaśnień w sprawie wykazu dostaw, a także dokumentów
potwierdzających niekaralność p. P…… D… R……, w zakresie miejsca
zamieszkania.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) wezwanie wykonawcy Stokota Sp. z o.o. do uzupełnienia pełnomocnictw oraz
zaświadczenia o niekaralności dla p. M…. H………;
4) wezwanie wykonawcy Stokota Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dot. wykazu dostaw w
zakresie terminów wykonania dostaw oraz rodzaju dostarczonych pojazdów, a także do
złożenia wyjaśnień dot. zaświadczenia o niekaralności p. P…. D… R…… w zakresie jego
miejsca zamieszkania;
5) dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące
okoliczności:
Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że niewykazanie przez wykonawcę
dysponowania zasobami podmiotu trzeciego nie ma wpływu na treść jego oferty, może
powodować, co najwyżej wykluczenie z udziału w postępowaniu.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp: „Wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia".
Według Zamawiającego Odwołujący nie wykazał w należyty sposób dysponowania
zasobami podmiotów trzecich na okres realizacji zamówienia, ponieważ przedstawił
zobowiązanie do udostępnienia tych zasobów w formie kopii potwierdzonej za zgodność z
oryginałem przez wykonawcę.
W ocenie Odwołującego nie można się zgodzić ze stanowiskiem Zamawiającego.
Ustawodawca wskazał expressis verbis, że przedstawienie pisemnego zobowiązania nie jest
jedynym sposobem wykazania przez wykonawcę, że będzie on dysponował zasobami
podmiotów trzecich na okres realizacji zamówienia. Co więcej, stanowisko takie nie znajduje
również oparcia w prawie wspólnotowym. Zgodnie z art. 48 ust. 3 Dyrektywy 2004/18,
wykonawca polegający na zasobach innych podmiotów musi dowieść zamawiającemu, cyt.:
„iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na przykład
przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów". Zdaniem Odwołującego postanowienia Dyrektywy nie tylko w
sposób jednoznaczny wskazują, że przedstawienie zobowiązania to tylko jedna z wielu
metod wykazania dysponowania zasobami podmiotów trzecich, lecz również nie ogranicza
możliwości
wykazywania
dysponowania
tymi
zasobami
poprzez
przedstawienie
zobowiązania w formie pisemnej. Według Odwołującego interpretacja zmierzająca do
uznania, że jedynym sposobem wykazania dysponowania zasobami podmiotów trzecich na
czas realizacji zamówienia jest przedstawienie pisemnego zobowiązania, nie może zostać
uznana za prawidłową, prowadzi bowiem do wniosków sprzecznych tak z prawem krajowym,
jak i wspólnotowym, poprzez zawężenie możliwych czynności jakich może dokonać
wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Stąd też należy
traktować wskazane w art. 26 ust. 2b „pisemne zobowiązanie", jako dokument jedynie
przykładowy. Na marginesie Odwołujący dodał, że informacje zawarte w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem, jak i w oryginale są tożsame. W jednakowy sposób potwierdzają
one istnienie zobowiązania do udostępnienia zasobów. A z drugiej strony, w przypadku, gdy
kopia zobowiązania zawiera informacje nieprawdziwe, równie nieprawdziwy będzie oryginał
zobowiązania, z którego wykonano kopię.
Ponadto z odpisu KRS dla spółki Stokota Sp. z o.o. sposób jej reprezentacji
przedstawia się następująco: „Do składania oświadczeń w imieniu spółki upoważniony jest
każdy z członków Zarządu samodzielnie z zastrzeżeniem, iż zaciąganie zobowiązań lub
rozporządzanie prawem o wartości przewyższającej 400.000 zł (czterysta tysięcy) lub jej
równowartość w walutach obcych obliczoną według średniego kursu Narodowego Banku
Polskiego z dnia zaciągnięcia zobowiązania lub rozporządzenia prawem wymaga
współdziałania dwóch członków zarządu, w tym przynajmniej jednego będącego obywatelem
Belgii. Nie dotyczy to regulowania zobowiązań publicznoprawnych spółki". Oferta wykonawcy
Stokota Sp. z o.o. miała wartość 1.728.150 zł. Załączone do oferty pełnomocnictwo dla p.
T…….. M……… zostało udzielone przez p. Mario Hertegonne – członka Zarządu spółki
Stokota Sp. z o.o., obywatela Belgii. W ocenie odwołującego prowadzi to do wniosku, że p.
Tomasz Miłosz był niewłaściwie umocowany do złożenia oferty. Pełnomocnictwo zostało
udzielone przez jednego członka zarządu w sytuacji, gdy ze względu na wartość
zaciąganego zobowiązania musiał on dokonać tej czynności łącznie z innym członkiem
zarządu. Innymi słowy, p. M……… H………. udzielił pełnomocnictwa do dokonywania
czynności, do których sam nie był uprawniony. Wobec powyższego, należy stwierdzić, że po
stronie Zamawiającego pojawił się obowiązek wezwania wykonawcy Stokota Sp. z o.o. do
uzupełnienia pełnomocnictwa dla p. T…… M………...
Ponadto wykonawca Stokota Sp. z o.o. załączył do oferty, jako dokument
potwierdzający niekaralność p. M……. H…………… - obywatela Belgii, mającego miejsce
zamieszkania w Belgii, zaświadczenie z polskiego rejestru karnego. Wobec powyższego,
należy stwierdzić, że wykonawca Stokota Sp. z o.o. nie wykazał w sposób należyty
niekaralności p. M……… H……………. W świetle powyższego należy stwierdzić, że po
stronie Zamawiającego zaistniały przesłanki do wezwania wykonawcy Stokota Sp. z o.o. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających niekaralność p. M………. H…………..
Ponadto zgodnie z pkt 8.4 lit. v) SIWZ, w celu wykazania spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia, wykonawca powinien był przedstawić min. 1 dostawę
autocysterny lotniskowej na paliwo JET-1A -zestaw ciągnik siodłowy oraz naczepa
autocysterna wraz z dokumentem potwierdzającym, że została ona wykonana należycie.
Ani z wykazu dostaw, ani z załączonych dokumentów potwierdzających ich należyte
wykonanie nie wynika, aby cysterna ta stanowiła zestaw tj. ciągnik oraz naczepę, czego
wymagał Zamawiający. Wszystkie dokumenty dot. dostawy „cysterny do przewozu i
dystrybucji paliw", bez odniesienia do tego, jaki rodzaj pojazdu został dostarczony.
Dodatkowo w odniesieniu do jednej z dostaw wykonawca Stokota Sp. z o.o. nie
określił daty jej wykonania. Wszystko to, w ocenie Odwołującego uniemożliwia dokonanie
jednoznacznej oceny spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia przez
wykonawcę Stokota Sp. z o.o. i rodzi po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania do
wyjaśnień we wskazanym wyżej zakresie.
Dodatkowo co do zaświadczenia o niekaralności dla p. P… D…. R….. - obywatela
Belgii, wskazano w nim dwa miejsca zamieszkania, jedno na terytorium Polski, drugie na
terytorium Belgii. Mając na względzie § 2 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów bez
ustalenia, jakie jest rzeczywiste miejsce zamieszkania nie można jednoznacznie stwierdzić,
czy wykazano jego niekaralność w sposób prawidłowy. Również w tym przypadku po stronie
Zamawiającego pojawił się obowiązek wezwania do wyjaśnienia treści złożonych
dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W dniu 16 lipca 2012 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na nieprzedłożenie na wezwanie
Zamawiającego oryginału zobowiązania podmiotu trzeciego. W konsekwencji Zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty wykonawcy Stokota Sp. z o.o., ul. Niska 2,
82-300 Elbląg.
Czynności odrzucenia oferty wykonawcy Gildia Sp. z o.o. oraz wyboru oferty Stokota
Sp. z o.o. stała się przedmiotem niniejszego odwołania, wniesionego w dniu 26 lipca 2012 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca: Stokota Sp. z o.o., ul. Niska 2, 82-300 Elbląg.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Stokota Sp. z o.o. jak również oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 26 lipca 2012 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Stokota Sp. z o.o., ul. Niska 2, 82-300 Elbląg (zwany
dalej: „Przystępującym”).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, t.j. nieuzasadnione uznanie, że wykonawca nie
wykazał, iż będzie dysponował zasobami podmiotów trzecich przy realizacji zamówienia.
Zgodnie z pkt 9.10 SIWZ zobowiązanie podmiotu trzeciego miało być składane w
formie oryginału.
Bezspornym pomiędzy stronami jest, że Odwołujący załączył do oferty zobowiązanie
do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów firmy Nuova Manaro w formie kopii.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 29 czerwca 2012 r. wezwał
Odwołującego do uzupełnienia pisemnego zobowiązania podmiotów trzecich do oddania do
jego dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia, które winno być złożone w oryginale. Forma oryginału ww. dokumentu została
określona w pkt 9.10 SIWZ. W związku z powyższym Zamawiający wezwał wykonawcę do
złożenia zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów do wykonania
zamówienia ww. podmiotu w wymaganej formie oryginału.
Odwołujący w pismach z dnia 4 lipca 2012 r. oraz 18 lipca 2012 r. wyjaśnił
Zamawiającemu, że podmiot udostępniający nie będzie brał faktycznego udziału w realizacji
zamówienia,
zatem
Odwołujący
nie
miał
obowiązku
przedłożenia
dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący nie dostarczył Zamawiającemu w wymaganym terminie oryginału ww.
zobowiązania.
Zamawiający pismem z dnia 16 lipca 2012 r. odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust.2b ustawy Pzp uznając, ze
jest ona niezgodna z ustawą. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z
dnia 29.01.2004 r. Pzp wezwał wykonawcę do złożenia dokumentów i oświadczeń na
potwierdzenie spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, tj.:
pisemnego zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do jego dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia w formie
oryginału. Wykonawca załączył do oferty zobowiązanie do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów do wykonania zamówienia firmy Nuova Manaro w formie kopii z
pieczątką i podpisem Wiceprezesa Zarządu Pana M…… G…………. . W wyznaczonym
terminie do dnia 4 lipca 2012 r. wykonawca nie przedłożył żądanego pisemnego
zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania wykonawcy do jego dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Zarzut Odwołującego opiera się na twierdzeniu, że w świetle art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp nie miał obowiązku przedkładania oryginału takiego zobowiązania, z uwagi, iż powyższy
przepis w sposób przykładowy wskazuje na pisemne zobowiązanie.
Izba stwierdziła, że powyższy zarzut nie potwierdził się.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi, cyt. Wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
Izba w pełni podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 6 kwietnia 2012 r.,
sygn. akt KIO 636/11, w którym stwierdzono, iż Ustawodawca, w celu udowodnienia przez
wykonawcę
Zamawiającemu
dysponowania
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia, w przypadku korzystania z podmiotów trzecich, przewidział dla zobowiązań
podmiotów trzecich - formę pisemnego zobowiązania.
Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia pisemności. Dlatego też posiłkując się przepisem
art. 14 ustawy Pzp, koniecznym jest odniesienie się do przepisów kodeksu cywilnego.
Przepis art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.)
Kodeks cywilny stanowi, iż Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza
złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli (...).
§ 2 Oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest
równoznaczne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Tym samym kwestie
interpretacyjne obowiązku pisemności zobowiązań podmiotów trzecich zostają rozstrzygnięte
w oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego.
Jeżeli zaś chodzi o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817), to przepis § 6 ust. 1 wskazuje, iż dokumenty są składane w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania
elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Powyższe zastrzeżenie odnosi się jednak do dokumentów składanych na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i tylko w tym rozporządzeniu wskazanych. Nie
odnosi się tym samym do zastrzeżenia formy pisemnej dla zobowiązania podmiotu trzeciego.
Skoro więc ustawodawca, dla formy składania zobowiązania podmiotów trzecich,
zastrzegł formę pisemną, to tym samym stanowisko Odwołującego w powyższej kwestii
uznać należy za chybione.
Zatem jeśli wykonawca, który chce skutecznie udowodnić Zamawiającemu, że może
podlegać na zasobach innych podmiotów musi to udowodnić „przedstawieniem pisemnego
zobowiązania”, a nie kopią zobowiązania. Potwierdzeniem tej interpretacji językowej jest
interpretacja funkcjonalna przepisów ustawy Pzp. Nie może Zamawiający udzielić
zamówienia publicznego wykonawcy, który sam nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu ani też nie uwiarygodni, w sposób dostateczny, że podmioty, na których
polega, prawnie skutecznie zobowiązały się oddać wykonawcy zasoby niezbędne do
realizacji zamówienia.
Niezależnie od powyższego Izba zwróciła uwagę na treść pkt 9.10 SIWZ, który
stanowi, że oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, wymagane w pkt
9.1.1. oraz dokumenty o których mowa w pkt 9.2. (zobowiązanie podmiotu trzeciego) winny
być składane w formie oryginału.
Z powyższego postanowienia jednoznacznie wynika, że wykonawca zobowiązany był
do dostarczenia oryginału takiego dokumentu. Zatem wykonawca nie kwestionując
powyższych zapisów SIWZ na wcześniejszym etapie niejako zgodził się na ich kształt i
argumentacja Odwołującego, że należy w niniejszym stanie faktycznym kierować się
wyłącznie treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest całkowicie niezasadna.
Zatem biorąc pod uwagę całokształt okoliczności niniejszej sprawy należało uznać,
że zarzut jest niezasadny.
Na marginesie Izba wskazuje, że podstawę prawną wykluczenia Odwołującego - w
niniejszej sprawie - powinien stanowić przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, jednak
niezależnie od powyższego, nawet w przypadku uznania przez Izbę, że błędnie wskazano
podstawę prawną wykluczenia Odwołującego, to stwierdzić należy, że Zamawiający w
sposób wyczerpujący nakreślił w piśmie z dnia 16 lipca 2012 r. podstawy faktyczne takiego
wykluczenia, co w rezultacie nie ma wpływu na skuteczność podjętej przez Zamawiającego
decyzji.
W następnej kolejności Izba rozpatrzyła zarzut, Odwołującego że osoba podpisująca
ofertę (Pan T……….. M…………) był niewłaściwie umocowany do złożenia oferty, gdyż
pełnomocnictwo zostało udzielone przez jednego członka zarządu, w sytuacji gdy, w ocenie
Odwołującego, ze względu na wartość zaciągniętego zobowiązania musiał on dokonać tej
czynności łącznie z innym członkiem zarządu. W konsekwencji Zamawiający powinien
wezwać wykonawcę o uzupełnienie pełnomocnictwa dla Pana T………… M…………….
Izba ustaliła, że z odpisu KRS Przystępującego przedłożonego wraz z ofertą
wynikało, iż „Do składania oświadczeń w imieniu spółki upoważniony jest każdy z członków
Zarządu samodzielnie z zastrzeżeniem, iż zaciąganie zobowiązań lub rozporządzanie
prawem o wartości przewyższającej 400.000 zł (czterysta tysięcy) lub jej równowartość w
walutach obcych obliczoną według średniego kursu Narodowego Banku Polskiego z dnia
zaciągnięcia zobowiązania lub rozporządzenia prawem wymaga współdziałania dwóch
członków zarządu, w tym przynajmniej jednego będącego obywatelem Belgii. Nie dotyczy to
regulowania zobowiązań publicznoprawnych spółki".
Izba ustaliła również, że formularz ofertowy podpisał Pan T…………. M……….. -
Wiceprezes Zarządu, Dyrektor Generalny, zaś do oferty załączono pełnomocnictwo dla Pana
T………. M………….. podpisane przez M…………… H……………….
Izba przychyliła się do stanowiska Przystępującego, że złożenie oferty jest złożeniem
oświadczenia woli o gotowości zawarcia umowy na warunkach określonych przez
Zamawiającego w SIWZ za cenę podaną w ofercie przez wykonawcę. Jednak dopiero
podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest zaciągnięciem zobowiązania.
Izba przychylając się do stanowiska Przystępującego, uznała, że udzielenie
pełnomocnictwa było oświadczeniem woli nie wiążącym się bezpośrednio z zaciągnięciem
zobowiązania. Ponadto niecelowym byłoby uznanie, że w niniejszym stanie faktycznym
pełnomocnictwo udzielone powinno być przez dwóch członków zarządu, gdyż osobą
współudzielającą pełnomocnictwa - byłby Pan T…………. M……………, który de facto
udzieliłby pełnomocnictwa samemu sobie.
Dodatkowo, Izba ustaliła, że Odwołujący na rozprawie cofnął zarzut dotyczący nie
wykazania w sposób należyty niekaralności Pana M……… H………, zatem powyższy zarzut
nie był – przed Izbą - przedmiotem rozpoznania.
Odnosząc się do zarzutu niewykazania przez wykonawcę Stokota Sp. z o.o.
spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, - t.j. przedstawienia min. 1 dostawy
autocysterny lotniskowej na paliwo JET-1A – zestaw ciągnik siodłowy oraz naczepa
autocysterna wraz z dokumentem potwierdzającym, że została ona wykonana należycie – w
ocenie Izby powyższy zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ określił następujące wymagania: pkt 8.4 lit. v)
SIWZ, w celu wykazania spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, wykonawca
powinien był przedstawić min. 1 dostawę autocysterny lotniskowej na paliwo JET-1A -zestaw
ciągnik siodłowy oraz naczepa autocysterna wraz z dokumentem potwierdzającym, że
została ona wykonana należycie.
Przystępujący w swojej ofercie w załączonym wykazie wskazał następujące dostawy:
- cysterna do przewozu i dystrybucji paliw lotniczych – data wykonania – 14 grudzień 2012 r.;
- cysterna do przewozu i dystrybucji paliw lotniczych – data wykonania – 28 listopad 2012 r.;
- cysterna do przewozu i dystrybucji paliw lotniczych – Przystępujący nie wskazał daty
wykonania.
Zamawiający twierdził, że oczywistym jest, że wskazana cysterna do przewozu i
dystrybucji paliw lotniczych przez Przystępującego występuje jako zestaw - ciągnik siodłowy
oraz naczepa.
W ocenie Odwołującego powyższe nie wynikało wprost z wykazu ani z załączonych
referencji.
W ocenie Izby określenie wymagań jest jedną z najważniejszych czynności
Zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania (jak również
późniejszą realizację zamówienia) i musi być jasno określona w ogłoszeniu i SIWZ, by
wykonawca nie miał problemu z jej zrozumieniem. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego SIWZ tworzona jest po to, aby Zamawiający otrzymał w wyniku
przeprowadzonego postępowania zamówienie, które odpowiadać będzie ściśle jego
potrzebom. SIWZ jest jednym z podstawowych dokumentów w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i jednym z głównych dokumentów, na podstawie którego
wykonawcy sporządzają ofertę. Specyfikacja stanowi instrukcję dla wykonawców w jaki
sposób powinni sporządzić poprawnie ofertę, przy czym jeśli wykonawcy wykażą spełnienie
wszystkich wymagań Zamawiającego zgodnie z zapisami SIWZ, Zamawiający nie może
wykluczyć wykonawcy i w konsekwencji odrzucić jego oferty. Sporządzona przez
zamawiającego SIWZ wiąże zarówno zamawiającego jak i wykonawców uczestniczących w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem skoro Zamawiający
doprecyzował, że cysterna do przewozu i dystrybucji paliw lotniczych ma występować jako
zestaw - ciągnik siodłowy oraz naczepa, to powyższe należało również precyzyjne wskazać
w załączonym wykazie - czego Przystępujący nie uczynił.
W konsekwencji Zamawiający winien wezwać wykonawcę Stokota Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp odnośnie nazw wskazanych dostaw i
ich zakresów (czy wskazane cysterny do przewozu i dystrybucji paliw lotniczych występują
jako zestaw - ciągnik siodłowy oraz naczepa), a jeżeli z treści wyjaśnień wynikać będzie brak
spełnienia wymogu Zamawiającego zastosować tryb wskazany w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu przedłożonego przez Przystępującego zaświadczenia o
niekaralności Pana P…. D…. R….., Izba uznała, że w niniejszym zaświadczeniu wskazano
miejsce zamieszkania w Polsce, zatem niezależnie od tego co wskazano również obok
należało uznać, że powyższe zaświadczenie jest właściwe i potwierdza okoliczności
wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zatem, konkludując, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego przepisu
art. 26 ust. 4 alternatywnie 26 ust. 3 ustawy Pzp może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba orzekła jak w sentencji.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
…………………......
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu orzeczenia.
2. Kosztami postępowania obciąża Port Lotniczy Lublin, ul. Hempla 6, 20-008 Lublin
i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Gildia Sp. z
o.o., ul. Dworska 15b, 20-135 Lublin tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Portu Lotniczego Lublin, ul. Hempla 6, 20-008 Lublin na rzecz
Gildia Sp. z o.o., ul. Dworska 15b, 20-135 Lublin kwotę 18 600 zł 00 gr.
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
strony poniesione z tytułu wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
………………….....
Sygn. akt KIO 1593/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Port Lotniczy Lublin, ul. Hempla 6, 20-008 Lublin prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę
fabrycznie nowego sprzętu lotniskowego do obsługi handlingowej".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 2 maja 2012 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 5 maja 2012 r. pod numerem 2012/S 87-143333.
Wykonawca - Gildia Sp. z o.o. ul. Dworska 15b 20-135 Lublin
(zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 26 lipca 2012 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
złożył odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz zaniechania wezwania
wykonawcy Stokota Sp. z o.o., ul. Niska 2, 82-300 Elbląg do uzupełnienia brakujących
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a w przypadku nieuzupełnienia
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta
Odwołującego jest niezgodna z ustawą;
2)
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione uznanie, że wykonawca nie
wykazał, iż będzie dysponował zasobami podmiotów trzecich przy realizacji
zamówienia;
3)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Stokota Sp. z o.o.
do uzupełnienia pełnomocnictwa do podpisania oferty dla p. Tomasza Miłosza, a
także uzupełnienia belgijskiego zaświadczenia o niekaralności dla p. Mario
Hertegonne;
4)
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Stokota Sp. z
o.o. do złożenia wyjaśnień w sprawie wykazu dostaw, a także dokumentów
potwierdzających niekaralność p. P…… D… R……, w zakresie miejsca
zamieszkania.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) wezwanie wykonawcy Stokota Sp. z o.o. do uzupełnienia pełnomocnictw oraz
zaświadczenia o niekaralności dla p. M…. H………;
4) wezwanie wykonawcy Stokota Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dot. wykazu dostaw w
zakresie terminów wykonania dostaw oraz rodzaju dostarczonych pojazdów, a także do
złożenia wyjaśnień dot. zaświadczenia o niekaralności p. P…. D… R…… w zakresie jego
miejsca zamieszkania;
5) dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące
okoliczności:
Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że niewykazanie przez wykonawcę
dysponowania zasobami podmiotu trzeciego nie ma wpływu na treść jego oferty, może
powodować, co najwyżej wykluczenie z udziału w postępowaniu.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp: „Wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia".
Według Zamawiającego Odwołujący nie wykazał w należyty sposób dysponowania
zasobami podmiotów trzecich na okres realizacji zamówienia, ponieważ przedstawił
zobowiązanie do udostępnienia tych zasobów w formie kopii potwierdzonej za zgodność z
oryginałem przez wykonawcę.
W ocenie Odwołującego nie można się zgodzić ze stanowiskiem Zamawiającego.
Ustawodawca wskazał expressis verbis, że przedstawienie pisemnego zobowiązania nie jest
jedynym sposobem wykazania przez wykonawcę, że będzie on dysponował zasobami
podmiotów trzecich na okres realizacji zamówienia. Co więcej, stanowisko takie nie znajduje
również oparcia w prawie wspólnotowym. Zgodnie z art. 48 ust. 3 Dyrektywy 2004/18,
wykonawca polegający na zasobach innych podmiotów musi dowieść zamawiającemu, cyt.:
„iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na przykład
przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów". Zdaniem Odwołującego postanowienia Dyrektywy nie tylko w
sposób jednoznaczny wskazują, że przedstawienie zobowiązania to tylko jedna z wielu
metod wykazania dysponowania zasobami podmiotów trzecich, lecz również nie ogranicza
możliwości
wykazywania
dysponowania
tymi
zasobami
poprzez
przedstawienie
zobowiązania w formie pisemnej. Według Odwołującego interpretacja zmierzająca do
uznania, że jedynym sposobem wykazania dysponowania zasobami podmiotów trzecich na
czas realizacji zamówienia jest przedstawienie pisemnego zobowiązania, nie może zostać
uznana za prawidłową, prowadzi bowiem do wniosków sprzecznych tak z prawem krajowym,
jak i wspólnotowym, poprzez zawężenie możliwych czynności jakich może dokonać
wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Stąd też należy
traktować wskazane w art. 26 ust. 2b „pisemne zobowiązanie", jako dokument jedynie
przykładowy. Na marginesie Odwołujący dodał, że informacje zawarte w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem, jak i w oryginale są tożsame. W jednakowy sposób potwierdzają
one istnienie zobowiązania do udostępnienia zasobów. A z drugiej strony, w przypadku, gdy
kopia zobowiązania zawiera informacje nieprawdziwe, równie nieprawdziwy będzie oryginał
zobowiązania, z którego wykonano kopię.
Ponadto z odpisu KRS dla spółki Stokota Sp. z o.o. sposób jej reprezentacji
przedstawia się następująco: „Do składania oświadczeń w imieniu spółki upoważniony jest
każdy z członków Zarządu samodzielnie z zastrzeżeniem, iż zaciąganie zobowiązań lub
rozporządzanie prawem o wartości przewyższającej 400.000 zł (czterysta tysięcy) lub jej
równowartość w walutach obcych obliczoną według średniego kursu Narodowego Banku
Polskiego z dnia zaciągnięcia zobowiązania lub rozporządzenia prawem wymaga
współdziałania dwóch członków zarządu, w tym przynajmniej jednego będącego obywatelem
Belgii. Nie dotyczy to regulowania zobowiązań publicznoprawnych spółki". Oferta wykonawcy
Stokota Sp. z o.o. miała wartość 1.728.150 zł. Załączone do oferty pełnomocnictwo dla p.
T…….. M……… zostało udzielone przez p. Mario Hertegonne – członka Zarządu spółki
Stokota Sp. z o.o., obywatela Belgii. W ocenie odwołującego prowadzi to do wniosku, że p.
Tomasz Miłosz był niewłaściwie umocowany do złożenia oferty. Pełnomocnictwo zostało
udzielone przez jednego członka zarządu w sytuacji, gdy ze względu na wartość
zaciąganego zobowiązania musiał on dokonać tej czynności łącznie z innym członkiem
zarządu. Innymi słowy, p. M……… H………. udzielił pełnomocnictwa do dokonywania
czynności, do których sam nie był uprawniony. Wobec powyższego, należy stwierdzić, że po
stronie Zamawiającego pojawił się obowiązek wezwania wykonawcy Stokota Sp. z o.o. do
uzupełnienia pełnomocnictwa dla p. T…… M………...
Ponadto wykonawca Stokota Sp. z o.o. załączył do oferty, jako dokument
potwierdzający niekaralność p. M……. H…………… - obywatela Belgii, mającego miejsce
zamieszkania w Belgii, zaświadczenie z polskiego rejestru karnego. Wobec powyższego,
należy stwierdzić, że wykonawca Stokota Sp. z o.o. nie wykazał w sposób należyty
niekaralności p. M……… H……………. W świetle powyższego należy stwierdzić, że po
stronie Zamawiającego zaistniały przesłanki do wezwania wykonawcy Stokota Sp. z o.o. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających niekaralność p. M………. H…………..
Ponadto zgodnie z pkt 8.4 lit. v) SIWZ, w celu wykazania spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia, wykonawca powinien był przedstawić min. 1 dostawę
autocysterny lotniskowej na paliwo JET-1A -zestaw ciągnik siodłowy oraz naczepa
autocysterna wraz z dokumentem potwierdzającym, że została ona wykonana należycie.
Ani z wykazu dostaw, ani z załączonych dokumentów potwierdzających ich należyte
wykonanie nie wynika, aby cysterna ta stanowiła zestaw tj. ciągnik oraz naczepę, czego
wymagał Zamawiający. Wszystkie dokumenty dot. dostawy „cysterny do przewozu i
dystrybucji paliw", bez odniesienia do tego, jaki rodzaj pojazdu został dostarczony.
Dodatkowo w odniesieniu do jednej z dostaw wykonawca Stokota Sp. z o.o. nie
określił daty jej wykonania. Wszystko to, w ocenie Odwołującego uniemożliwia dokonanie
jednoznacznej oceny spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia przez
wykonawcę Stokota Sp. z o.o. i rodzi po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania do
wyjaśnień we wskazanym wyżej zakresie.
Dodatkowo co do zaświadczenia o niekaralności dla p. P… D…. R….. - obywatela
Belgii, wskazano w nim dwa miejsca zamieszkania, jedno na terytorium Polski, drugie na
terytorium Belgii. Mając na względzie § 2 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów bez
ustalenia, jakie jest rzeczywiste miejsce zamieszkania nie można jednoznacznie stwierdzić,
czy wykazano jego niekaralność w sposób prawidłowy. Również w tym przypadku po stronie
Zamawiającego pojawił się obowiązek wezwania do wyjaśnienia treści złożonych
dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W dniu 16 lipca 2012 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na nieprzedłożenie na wezwanie
Zamawiającego oryginału zobowiązania podmiotu trzeciego. W konsekwencji Zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty wykonawcy Stokota Sp. z o.o., ul. Niska 2,
82-300 Elbląg.
Czynności odrzucenia oferty wykonawcy Gildia Sp. z o.o. oraz wyboru oferty Stokota
Sp. z o.o. stała się przedmiotem niniejszego odwołania, wniesionego w dniu 26 lipca 2012 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca: Stokota Sp. z o.o., ul. Niska 2, 82-300 Elbląg.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Stokota Sp. z o.o. jak również oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 26 lipca 2012 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Stokota Sp. z o.o., ul. Niska 2, 82-300 Elbląg (zwany
dalej: „Przystępującym”).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, t.j. nieuzasadnione uznanie, że wykonawca nie
wykazał, iż będzie dysponował zasobami podmiotów trzecich przy realizacji zamówienia.
Zgodnie z pkt 9.10 SIWZ zobowiązanie podmiotu trzeciego miało być składane w
formie oryginału.
Bezspornym pomiędzy stronami jest, że Odwołujący załączył do oferty zobowiązanie
do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów firmy Nuova Manaro w formie kopii.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 29 czerwca 2012 r. wezwał
Odwołującego do uzupełnienia pisemnego zobowiązania podmiotów trzecich do oddania do
jego dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia, które winno być złożone w oryginale. Forma oryginału ww. dokumentu została
określona w pkt 9.10 SIWZ. W związku z powyższym Zamawiający wezwał wykonawcę do
złożenia zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów do wykonania
zamówienia ww. podmiotu w wymaganej formie oryginału.
Odwołujący w pismach z dnia 4 lipca 2012 r. oraz 18 lipca 2012 r. wyjaśnił
Zamawiającemu, że podmiot udostępniający nie będzie brał faktycznego udziału w realizacji
zamówienia,
zatem
Odwołujący
nie
miał
obowiązku
przedłożenia
dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący nie dostarczył Zamawiającemu w wymaganym terminie oryginału ww.
zobowiązania.
Zamawiający pismem z dnia 16 lipca 2012 r. odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust.2b ustawy Pzp uznając, ze
jest ona niezgodna z ustawą. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z
dnia 29.01.2004 r. Pzp wezwał wykonawcę do złożenia dokumentów i oświadczeń na
potwierdzenie spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, tj.:
pisemnego zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do jego dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia w formie
oryginału. Wykonawca załączył do oferty zobowiązanie do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów do wykonania zamówienia firmy Nuova Manaro w formie kopii z
pieczątką i podpisem Wiceprezesa Zarządu Pana M…… G…………. . W wyznaczonym
terminie do dnia 4 lipca 2012 r. wykonawca nie przedłożył żądanego pisemnego
zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania wykonawcy do jego dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Zarzut Odwołującego opiera się na twierdzeniu, że w świetle art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp nie miał obowiązku przedkładania oryginału takiego zobowiązania, z uwagi, iż powyższy
przepis w sposób przykładowy wskazuje na pisemne zobowiązanie.
Izba stwierdziła, że powyższy zarzut nie potwierdził się.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi, cyt. Wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
Izba w pełni podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 6 kwietnia 2012 r.,
sygn. akt KIO 636/11, w którym stwierdzono, iż Ustawodawca, w celu udowodnienia przez
wykonawcę
Zamawiającemu
dysponowania
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia, w przypadku korzystania z podmiotów trzecich, przewidział dla zobowiązań
podmiotów trzecich - formę pisemnego zobowiązania.
Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia pisemności. Dlatego też posiłkując się przepisem
art. 14 ustawy Pzp, koniecznym jest odniesienie się do przepisów kodeksu cywilnego.
Przepis art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.)
Kodeks cywilny stanowi, iż Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza
złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli (...).
§ 2 Oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest
równoznaczne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Tym samym kwestie
interpretacyjne obowiązku pisemności zobowiązań podmiotów trzecich zostają rozstrzygnięte
w oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego.
Jeżeli zaś chodzi o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817), to przepis § 6 ust. 1 wskazuje, iż dokumenty są składane w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania
elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Powyższe zastrzeżenie odnosi się jednak do dokumentów składanych na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i tylko w tym rozporządzeniu wskazanych. Nie
odnosi się tym samym do zastrzeżenia formy pisemnej dla zobowiązania podmiotu trzeciego.
Skoro więc ustawodawca, dla formy składania zobowiązania podmiotów trzecich,
zastrzegł formę pisemną, to tym samym stanowisko Odwołującego w powyższej kwestii
uznać należy za chybione.
Zatem jeśli wykonawca, który chce skutecznie udowodnić Zamawiającemu, że może
podlegać na zasobach innych podmiotów musi to udowodnić „przedstawieniem pisemnego
zobowiązania”, a nie kopią zobowiązania. Potwierdzeniem tej interpretacji językowej jest
interpretacja funkcjonalna przepisów ustawy Pzp. Nie może Zamawiający udzielić
zamówienia publicznego wykonawcy, który sam nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu ani też nie uwiarygodni, w sposób dostateczny, że podmioty, na których
polega, prawnie skutecznie zobowiązały się oddać wykonawcy zasoby niezbędne do
realizacji zamówienia.
Niezależnie od powyższego Izba zwróciła uwagę na treść pkt 9.10 SIWZ, który
stanowi, że oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, wymagane w pkt
9.1.1. oraz dokumenty o których mowa w pkt 9.2. (zobowiązanie podmiotu trzeciego) winny
być składane w formie oryginału.
Z powyższego postanowienia jednoznacznie wynika, że wykonawca zobowiązany był
do dostarczenia oryginału takiego dokumentu. Zatem wykonawca nie kwestionując
powyższych zapisów SIWZ na wcześniejszym etapie niejako zgodził się na ich kształt i
argumentacja Odwołującego, że należy w niniejszym stanie faktycznym kierować się
wyłącznie treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest całkowicie niezasadna.
Zatem biorąc pod uwagę całokształt okoliczności niniejszej sprawy należało uznać,
że zarzut jest niezasadny.
Na marginesie Izba wskazuje, że podstawę prawną wykluczenia Odwołującego - w
niniejszej sprawie - powinien stanowić przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, jednak
niezależnie od powyższego, nawet w przypadku uznania przez Izbę, że błędnie wskazano
podstawę prawną wykluczenia Odwołującego, to stwierdzić należy, że Zamawiający w
sposób wyczerpujący nakreślił w piśmie z dnia 16 lipca 2012 r. podstawy faktyczne takiego
wykluczenia, co w rezultacie nie ma wpływu na skuteczność podjętej przez Zamawiającego
decyzji.
W następnej kolejności Izba rozpatrzyła zarzut, Odwołującego że osoba podpisująca
ofertę (Pan T……….. M…………) był niewłaściwie umocowany do złożenia oferty, gdyż
pełnomocnictwo zostało udzielone przez jednego członka zarządu, w sytuacji gdy, w ocenie
Odwołującego, ze względu na wartość zaciągniętego zobowiązania musiał on dokonać tej
czynności łącznie z innym członkiem zarządu. W konsekwencji Zamawiający powinien
wezwać wykonawcę o uzupełnienie pełnomocnictwa dla Pana T………… M…………….
Izba ustaliła, że z odpisu KRS Przystępującego przedłożonego wraz z ofertą
wynikało, iż „Do składania oświadczeń w imieniu spółki upoważniony jest każdy z członków
Zarządu samodzielnie z zastrzeżeniem, iż zaciąganie zobowiązań lub rozporządzanie
prawem o wartości przewyższającej 400.000 zł (czterysta tysięcy) lub jej równowartość w
walutach obcych obliczoną według średniego kursu Narodowego Banku Polskiego z dnia
zaciągnięcia zobowiązania lub rozporządzenia prawem wymaga współdziałania dwóch
członków zarządu, w tym przynajmniej jednego będącego obywatelem Belgii. Nie dotyczy to
regulowania zobowiązań publicznoprawnych spółki".
Izba ustaliła również, że formularz ofertowy podpisał Pan T…………. M……….. -
Wiceprezes Zarządu, Dyrektor Generalny, zaś do oferty załączono pełnomocnictwo dla Pana
T………. M………….. podpisane przez M…………… H……………….
Izba przychyliła się do stanowiska Przystępującego, że złożenie oferty jest złożeniem
oświadczenia woli o gotowości zawarcia umowy na warunkach określonych przez
Zamawiającego w SIWZ za cenę podaną w ofercie przez wykonawcę. Jednak dopiero
podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest zaciągnięciem zobowiązania.
Izba przychylając się do stanowiska Przystępującego, uznała, że udzielenie
pełnomocnictwa było oświadczeniem woli nie wiążącym się bezpośrednio z zaciągnięciem
zobowiązania. Ponadto niecelowym byłoby uznanie, że w niniejszym stanie faktycznym
pełnomocnictwo udzielone powinno być przez dwóch członków zarządu, gdyż osobą
współudzielającą pełnomocnictwa - byłby Pan T…………. M……………, który de facto
udzieliłby pełnomocnictwa samemu sobie.
Dodatkowo, Izba ustaliła, że Odwołujący na rozprawie cofnął zarzut dotyczący nie
wykazania w sposób należyty niekaralności Pana M……… H………, zatem powyższy zarzut
nie był – przed Izbą - przedmiotem rozpoznania.
Odnosząc się do zarzutu niewykazania przez wykonawcę Stokota Sp. z o.o.
spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, - t.j. przedstawienia min. 1 dostawy
autocysterny lotniskowej na paliwo JET-1A – zestaw ciągnik siodłowy oraz naczepa
autocysterna wraz z dokumentem potwierdzającym, że została ona wykonana należycie – w
ocenie Izby powyższy zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ określił następujące wymagania: pkt 8.4 lit. v)
SIWZ, w celu wykazania spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, wykonawca
powinien był przedstawić min. 1 dostawę autocysterny lotniskowej na paliwo JET-1A -zestaw
ciągnik siodłowy oraz naczepa autocysterna wraz z dokumentem potwierdzającym, że
została ona wykonana należycie.
Przystępujący w swojej ofercie w załączonym wykazie wskazał następujące dostawy:
- cysterna do przewozu i dystrybucji paliw lotniczych – data wykonania – 14 grudzień 2012 r.;
- cysterna do przewozu i dystrybucji paliw lotniczych – data wykonania – 28 listopad 2012 r.;
- cysterna do przewozu i dystrybucji paliw lotniczych – Przystępujący nie wskazał daty
wykonania.
Zamawiający twierdził, że oczywistym jest, że wskazana cysterna do przewozu i
dystrybucji paliw lotniczych przez Przystępującego występuje jako zestaw - ciągnik siodłowy
oraz naczepa.
W ocenie Odwołującego powyższe nie wynikało wprost z wykazu ani z załączonych
referencji.
W ocenie Izby określenie wymagań jest jedną z najważniejszych czynności
Zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania (jak również
późniejszą realizację zamówienia) i musi być jasno określona w ogłoszeniu i SIWZ, by
wykonawca nie miał problemu z jej zrozumieniem. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego SIWZ tworzona jest po to, aby Zamawiający otrzymał w wyniku
przeprowadzonego postępowania zamówienie, które odpowiadać będzie ściśle jego
potrzebom. SIWZ jest jednym z podstawowych dokumentów w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i jednym z głównych dokumentów, na podstawie którego
wykonawcy sporządzają ofertę. Specyfikacja stanowi instrukcję dla wykonawców w jaki
sposób powinni sporządzić poprawnie ofertę, przy czym jeśli wykonawcy wykażą spełnienie
wszystkich wymagań Zamawiającego zgodnie z zapisami SIWZ, Zamawiający nie może
wykluczyć wykonawcy i w konsekwencji odrzucić jego oferty. Sporządzona przez
zamawiającego SIWZ wiąże zarówno zamawiającego jak i wykonawców uczestniczących w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem skoro Zamawiający
doprecyzował, że cysterna do przewozu i dystrybucji paliw lotniczych ma występować jako
zestaw - ciągnik siodłowy oraz naczepa, to powyższe należało również precyzyjne wskazać
w załączonym wykazie - czego Przystępujący nie uczynił.
W konsekwencji Zamawiający winien wezwać wykonawcę Stokota Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp odnośnie nazw wskazanych dostaw i
ich zakresów (czy wskazane cysterny do przewozu i dystrybucji paliw lotniczych występują
jako zestaw - ciągnik siodłowy oraz naczepa), a jeżeli z treści wyjaśnień wynikać będzie brak
spełnienia wymogu Zamawiającego zastosować tryb wskazany w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu przedłożonego przez Przystępującego zaświadczenia o
niekaralności Pana P…. D…. R….., Izba uznała, że w niniejszym zaświadczeniu wskazano
miejsce zamieszkania w Polsce, zatem niezależnie od tego co wskazano również obok
należało uznać, że powyższe zaświadczenie jest właściwe i potwierdza okoliczności
wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zatem, konkludując, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego przepisu
art. 26 ust. 4 alternatywnie 26 ust. 3 ustawy Pzp może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba orzekła jak w sentencji.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
…………………......
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
