rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2012-08-02
rok: 2012
data dokumentu: 2012-08-02
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1545/12
KIO 1545/12
wobec cofnięcia w dniu 1 sierpnia 2012 r. przed otwarciem rozprawy odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2012 r.
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Babcock-Hitachi Kabushiki Kaisha z siedzibą w Tokio w Japonii, „Polimex-Mostostal”
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik wykonawców)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez pełnomocnika:
EDF POLSKA CUW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
reprezentującego zamawiającego: Elektrociepłownia „KRAKÓW” Spółka Akcyjna
z siedzibą w Krakowie, upoważnionego do przeprowadzenia postępowania również
w imieniu i na rzecz zamawiających: Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA
Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, Elektrociepłownia Wybrzeże S.A. z siedzibą
w Gdańsku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Mostostal Zabrze Holding Spółka Akcyjna z siedzibą w Zabrzu (pełnomocnik
wykonawców), FISIA Babcock Environment GmbH z siedzibą w Gummersbach
w Niemiczech, Instal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie – zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2012 r.
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Babcock-Hitachi Kabushiki Kaisha z siedzibą w Tokio w Japonii, „Polimex-Mostostal”
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik wykonawców)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez pełnomocnika:
EDF POLSKA CUW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
reprezentującego zamawiającego: Elektrociepłownia „KRAKÓW” Spółka Akcyjna
z siedzibą w Krakowie, upoważnionego do przeprowadzenia postępowania również
w imieniu i na rzecz zamawiających: Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA
Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, Elektrociepłownia Wybrzeże S.A. z siedzibą
w Gdańsku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Mostostal Zabrze Holding Spółka Akcyjna z siedzibą w Zabrzu (pełnomocnik
wykonawców), FISIA Babcock Environment GmbH z siedzibą w Gummersbach
w Niemiczech, Instal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie – zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Sygn. akt KIO 1545/12
Babcock-Hitachi K.K. z siedzibą w Tokio, „Polimex-Mostostal” S.A. z siedzibą
w Warszawie kwoty 18000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1545/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Elektrociepłownia „KRAKÓW” S.A. z siedzibą w Krakowie, Zespół
Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A. z siedzibą we Wrocławiu,
Elektrociepłownia Wybrzeże S.A. z siedzibą w Gdańsku – działając na podstawie art. 16
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”) – wyznaczyli
spośród siebie pierwszego z ww. zamawiających do przeprowadzenia postępowania
i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz. Zamawiający: Elektrociepłownia
„KRAKÓW” S.A. – działając na podstawie art. 15 ust. 2 pzp – powierzył przygotowanie
i przeprowadzenie postępowania pełnomocnikowi: EDF POLSKA CUW sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie. Upoważniony pełnomocnik prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane pn.
Zaprojektowanie, wykonanie i uruchomienie instalacji odsiarczania spalin metodą mokrą
według technologii wapienno-gipsowej w Spółkach Grupy EDF Polska (oznaczenie sprawy:
CK/ZP/KOJ/20110708/002).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2011/S_137-228323 z 20 lipca 2011 r.
Wartość zamówienia ustalonego zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy pzp
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp
20 lipca 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Babcock-Hitachi K.K. z siedzibą w Tokio, „Polimex-Mostostal” S.A.
z siedzibą w Warszawie – wniósł odwołanie wobec treści zmian dokonanych przez
Zamawiającego we wzorach czterech umów (dalej „Umowa” lub „Wzór Umowy),
stanowiących rozdział III specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej w skrócie
„SIWZ” lub „s.i.w.z.”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu (w imieniu którego działał Pełnomocnik), że
1. Wzór Umowy po zmianach dokonanych przez Pełnomocnika Zamawiającego, zawiera
bardzo ogólne, niedoprecyzowane postanowienia przewidujące niezdefiniowane kryteria
ocenne umożliwiające Zamawiającemu (i) wycofanie się z zawarcia Umowy oraz
odstąpienie od umowy i naliczenie wysokich kar umownych w oparciu o
niesprecyzowane i zależnie jedynie od swobodnej oceny Zamawiającego kryteria oraz
(ii) jednostronne kształtowanie stosunku umownego po jego zawarciu, a także
postanowienia, które są wewnętrznie sprzeczne, niespójne oraz niezgodne z prawem,
Sygn. akt KIO 1545/12
co uniemożliwia Wykonawcy (a) skalkulowanie ryzyka związanego ze złożeniem oferty w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie Zamówienia i (b) ukształtowanie oferty w
sposób który mógłby takie ryzyka skutecznie ograniczyć, a w konsekwencji w praktyce
pozbawia Wykonawcę możliwości dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie
Zamówienia, co stanowi naruszenie art. 22 ust. 1, 3 i 4, art. 25 ust. 1 i 2 ustawy pzp oraz
art. 5, art. 353
1
, art. 58 oraz art. 644 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 oraz art. 139
ust. 1 ustawy pzp.
2. Wzór Umowy, po zmianach dokonanych przez Pełnomocnika Zamawiającego, zawiera
bardzo nieostre i nieprecyzyjne postanowienia, które przyznają Zamawiającemu prawo
do jednostronnego i arbitralnego decydowania o tym, czy zaistniały przesłanki
skutkujące
powstaniem
obowiązku
sporządzenia
przez
Wykonawcę
bliżej
nieokreślonego co do zakresu, środków i skutków Planu naprawczego, a także prawo do
jednostronnego decydowania o tym, czy Plan naprawczy daje gwarancję, że
Wykonawca będzie zdolny do wykonania Umowy zgodnie z jej postanowieniami, co ma
bardzo daleko idące skutki, albowiem odmowa uznania tak nieokreślonego Planu
naprawczego przez Zamawiającego za satysfakcjonujący może skutkować odstąpieniem
przez niego od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, z wszelkimi
związanymi z tym skutkami, które to postanowienia stanowią przejaw rażącego
nadużywania przez Zamawiającego jego pozycji i naruszają zasadę swobody umów
oraz obejście przepisu art. 644 kodeksu cywilnego, co stanowi naruszenie art. 22 ust. 1,
3 i 4, art. 25 ust. 1 i 2 ustawy pzp oraz art. 5, art. 353
1
i art. 58 oraz 644 kodeksu
cywilnego w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy pzp.
3. Wzór Umowy, po zmianach dokonanych przez Pełnomocnika Zamawiającego, zawiera
postanowienia, które przewidują rażąco wygórowany zakres uprawnień Zamawiającego
oraz obowiązków Wykonawcy w sposób wykraczający poza ustawowe uprawnienia
Zamawiającego w tym zakresie, w szczególności postanowienia, które w sposób
znaczący ograniczają uprawnienia Wykonawcy do dysponowania własnymi środkami
trwałymi w okresie obowiązywania Umowy, a także przewidują dodatkowe bardzo
ogólne i nieprecyzyjne oraz rażąco niesymetryczne przesłanki uprawniające
Zamawiającego do odstąpienia od Umowy, co narusza zasadę równości stron stosunku
cywilnoprawnego oraz zasadę swobody umów, a w konsekwencji uniemożliwia
Wykonawcy złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie yamówienia, co stanowi
naruszenie art. 22 ust. 1, 3 i 4, art. 25 ust. 1 i 2 ustawy pzp oraz art. 5, art. 353
1
, art. 58
oraz art. 644 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy pzp.
4. Wzór Umowy, po zmianach dokonanych przez Pełnomocnika Zamawiającego, zawiera
Sygn. akt KIO 1545/12
postanowienia, które obarczają Wykonawcę niewspółmiernie wysokim ryzykiem
związanym
z
możliwością
poniesienia
dotkliwych
konsekwencji
na
skutek
jednostronnych i arbitralnych decyzji Zamawiającego, na podjęcie którego to ryzyka nie
mogą sobie pozwolić wszyscy uczestnicy przedmiotowego postępowania o udzielenie
Zamówienia, co należy potraktować jako faworyzowanie tych spośród wykonawców
ubiegających się o udzielenie Zamówienia, którzy znajdują się w najlepszej sytuacji
finansowej pozwalającej im na przyjęcie (nieuzasadnionego przedmiotem Zamówienia)
ryzyka utraty znacznych kwot na skutek wycofania się z Umowy przez Zamawiającego w
oparciu o arbitralne przesłanki, a w konsekwencji uznać za naruszenie zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1, 3 i 4, art. 25 ust. 1 i 2 ustawy pzp oraz art. 5,
art. 353
1
i art. 58 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy pzp.
5. Zmiany wprowadzone do Umowy przez Pełnomocnika Zamawiającego, o których
Wykonawca został poinformowany w dniu 10 lipca 2012 r., wykraczają poza zakres,
który był objęty negocjacjami prowadzonymi przez Strony oraz w istotny sposób
modyfikują pierwotne warunki zamówienia, albowiem nakładają na Wykonawcę
dodatkowe obowiązki oraz obciążają Wykonawcę znacznym, nieprzewidzianym
początkowo ryzykiem poniesienia daleko idących konsekwencji wynikających
z przyznania Zamawiającemu arbitralnego prawa do odmowy zawarcia lub wycofania się
z Umowy, co w sposób istotny pogarsza sytuację Wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie Zamówienia i stanowi naruszenie art. 38 ust. 4, art. 59 ustawy pzp oraz art.
5, art. 353
1
i art. 58 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy
pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Zmiany dodanego do Umowy § 1 ust. 3 - 6 w brzmieniu:
3. W związku z tym, że od chwili złożenia oferty przez Wykonawcę do dnia podpisania
Umowy upłynął pewien czas, Wykonawca potwierdza i oświadcza, że znajduje się w
sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na wykonanie Umowy zgodnie z jej
postanowieniami.
4. W związku z tym, że Wykonawca podpisując Umowę składa oświadczenie, o którym
mowa w punkcie 3 powyżej, jeżeli w dniu podpisania Umowy okaże się, że Wykonawca
znajduje się w jednej z sytuacji, o których mowa w § 24 ust. 1 pkt e, warunkiem
podpisania Umowy będzie złożenie przez Wykonawcę i zaakceptowanie przez
Zamawiającego planu, o którym mowa w §22 ust 8.
5. Plan, o którym mowa powyżej powinien między innymi zawierać informacje, o których
Sygn. akt KIO 1545/12
mowa w § 22 pkt 8 oraz dawać Zamawiającemu gwarancję, że Wykonawca będzie
zdolny do wykonania Umowy zgodnie z jej postanowieniami, w szczególności pod
względem finansowym i ekonomicznym, w sposób i w terminie w niej przewidzianym,
przy zachowaniu wymaganych standardów jakości Prac oraz zasad bezpieczeństwa.
6. Jeżeli Wykonawca nie złoży planu o którym mowa powyżej lub plan nie zostanie
zaakceptowany przez Zamawiającego jako dający gwarancję na prawidłowe wykonanie
Umowy będzie to poczytywane jako uchylenie się Wykonawcy od podpisania Umowy
zgodnie z art. 94 ust. 3 ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) ze wszelkimi tego skutkami. W takim
przypadku Umowa nie zostanie zawarta, a Zamawiający będzie miał prawo wybrać
ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego
badania i oceny.
– poprzez wykreślenie § 1 ust. 4-6 Umowy.
2. Zmiany dodanego do Umowy § 22 ust. 8 w brzmieniu:
8. W przypadku wystąpienia:
(i) Jakichkolwiek okoliczności, które mogą w sposób negatywny wpłynąć na terminy
realizacji Umowy wskazane w § 6 ust. 2 lub możliwość wykonania jakichkolwiek
zobowiązań Wykonawcy wynikających z Umowy;
(ii) Okoliczności leżących po stronie Wykonawcy lub któregokolwiek z podmiotów
tworzących Wykonawcę (członków konsorcjum), które powodowałyby, że istnieje
uzasadniona wątpliwość, że terminy pośrednie wskazane w § 6 ust. 2 lub termin
wykonania Umowy nie zostaną osiągnięte
(iii) Okoliczności, leżących po stronie Wykonawcy lub któregokolwiek z podmiotów
tworzących Wykonawcę (członków konsorcjum), wskazanych w § 24 ust. 1 pkt e) (i), (ii) ,
(iii), (iv) lub ma miejsce jakiekolwiek zdarzenie, które (zgodnie z Prawem Właściwym)
ma skutek podobny do wymienionych w nim działań tub zdarzeń,
Wykonawca jest zobowiązany do przygotowania i przedstawienia Zamawiającemu w
ciągu 14 dni od złożenia takiego żądania przez Zamawiającego (z zastrzeżeniem
sytuacji o której mowa w § 1 ust. 4) Planu naprawczego, który będzie zawiera!
czynności, które pozwolą na wykonanie Umowy w sposób oraz w terminie w niej
przewidzianym (w tym zachowanie terminów pośrednich i jakości wynikającej z Umowy)
w szczególności: (i) listę działań, które Wykonawca zamierza podjąć w celu zachowania
terminów pośrednich, o których mowa w § 6 ust. 2 oraz terminu wykonania Umowy (ii)
harmonogramu Prac (iii) liczby personelu Wykonawcy lub listę Podwykonawców, za
pomocą których będzie realizował plan naprawczy.
Sygn. akt KIO 1545/12
Plan naprawczy powinien dawać Zamawiającemu gwarancję, że Wykonawca będzie
zdolny do wykonania Umowy zgodnie z jej postanowieniami, w szczególności pod
względem finansowym i ekonomicznym, przy zachowaniu wymaganych standardów
jakości Prac oraz zasad bezpieczeństwa.
Wykonanie oraz wdrożenie Planu naprawczego Wykonawcy nastąpi w ramach
Wynagrodzenia umownego. Wykonawca będzie uprawniony do wdrożenia Planu
naprawczego wyłącznie w przypadku zaakceptowania Planu naprawczego przez
Zamawiającego. Zamawiający powinien zaakceptować lub odrzucić Plan naprawczy
wciągu 21 dni od dnia, w którym Plan naprawczy został złożony przez Wykonawcę
Zamawiającemu.
– na zapisy o następującej treści:
8. W przypadku wykazania oraz szczegółowego uzasadnienia przez Zamawiającego
wystąpienia:
(i) Okoliczności leżących po stronie Wykonawcy lub któregokolwiek z podmiotów
tworzących Wykonawcę (członków konsorcjum), które powodowałyby, że istnieje
uzasadniona wątpliwość, że terminy pośrednie wskazane w §6 ust 2 lub termin
wykonania Umowy nie zostaną osiągnięte;
(ii) Okoliczności, leżących po stronie Wykonawcy lub któregokolwiek z podmiotów
tworzących Wykonawcę (członków konsorcjum), wskazanych w punkcie oraz §24 ust. 1
pkt e) (i), (ii), (iii), (iv),
Wykonawca jest zobowiązany do przygotowania i przedstawienia Zamawiającemu w
ciągu 14 dni od złożenia takiego żądania przez Zamawiającego (z zastrzeżeniem
sytuacji o której mowa w §1 ust. 4) Planu naprawczego, który będzie zawierał czynności,
które pozwolą na wykonanie Umowy w sposób oraz w terminie w niej przewidzianym (w
tym zachowanie terminów pośrednich i jakości wynikającej z Umowy) w szczególności:
(i) listę działań, które Wykonawca zamierza podjąć w celu zachowania terminu
wykonania Umowy (ii) harmonogramu Prac (iii) liczby personelu Wykonawcy lub listę
Podwykonawców, za pomocą których będzie realizował plan naprawczy. Przedmiotem
Planu naprawczego nie będą jakiekolwiek działania mające na celu zmianę sytuacji
prawnej lub finansowej Wykonawcy lub któregokolwiek z podmiotów tworzących
Wykonawcę.
Plan naprawczy powinien przewidywać działania mające zapewnić wykonanie Umowy w
sposób oraz w terminie w niej przewidzianym, zgodnie z jej postanowieniami przy
zachowaniu wymaganych standardów jakości Prac oraz zasad bezpieczeństwa.
Wykonanie oraz wdrożenie Planu naprawczego nastąpi w ramach Wynagrodzenia
Sygn. akt KIO 1545/12
umownego. Wykonawca będzie uprawniony do wdrożenia Planu naprawczego
wyłącznie w przypadku zaakceptowania Planu naprawczego przez Zamawiającego.
Zamawiający powinien zaakceptować lub odrzucić Plan naprawczy w ciągu 21 dni od
dnia, w którym Plan naprawczy został złożony przez Wykonawcę Zamawiającemu.
Odrzucenie Planu naprawczego może nastąpić wyłącznie w przypadku wykazania oraz
szczegółowego uzasadnienia przez Zamawiającego, że Plan naprawczy nie zapewni
wykonania Umowy w sposób oraz w terminie w niej przewidzianym, zgodnie z jej
postanowieniami przy zachowaniu wymaganych standardów jakości Prac oraz zasad
bezpieczeństwa.
3. nakazanie Zamawiającemu zmiany dodanego do Umowy § 24 ust 1 lit, e pkt. iv - vii
w brzmieniu:
iv. Wykonawca, bez zgody Zamawiającego rozporządzi środkiem trwałym o znacznej
wartości lub go obciąży, w szczególności gdy środek ten stanowi zorganizowaną część
przedsiębiorstwa lub prawo do spółki, w wyniku czego zagrożona będzie zdolność
Wykonawcy do wykonania Umowy.
a Wykonawca:
• nie przygotuje Planu naprawczego, o którym mowa w § 22 ust. 8, lub
• Plan naprawczy nie zostanie zaakceptowany przez Zamawiającego jako nie dający
gwarancji na osiągnięcie skutków, o których mowa w §22 ust. 8, albo
• przygotowany przez Wykonawcę Plan naprawczy nie zostanie skutecznie wdrożony
lub nie będzie przez niego realizowany.
v. Którekolwiek z oświadczeń Wykonawcy (lub jednego z podmiotów tworzących
Wykonawcę) złożone w niniejszej Umowie jest lub okaże się nieprawdziwe,
vi. Kapitał własny Wykonawcy (lub jednego z podmiotów tworzących Wykonawcę)
osiągnie wartość ujemną w rozumieniu polskiego prawa o rachunkowości,
vii. Wykonawca lub jeden z podmiotów tworzących Wykonawcę nie wykona
jakiegokolwiek ostatecznego orzeczenia sądu lub sądu polubownego.
– na zapisy o następującej treści:
iv. Wykonawca, z zastrzeżeniem postanowień zawartych poniżej w niniejszym pkt. iv,
bez zgody Zamawiającego rozporządzi środkiem trwałym o znacznej wartości lub go
obciąży,
w
szczególności
gdy
środek
ten
stanowi
zorganizowaną
część
przedsiębiorstwa, w wyniku czego zagrożona będzie zdolność Wykonawcy do
wykonania Umowy.
a Wykonawca:
• nie przygotuje Planu naprawczego, o którym mowa w § 22 ust. 8, lub
Sygn. akt KIO 1545/12
• Plan naprawczy zostanie zasadnie odrzucony przez Zamawiającego, albo
• przygotowany przez Wykonawcę Plan naprawczy nie zostanie skutecznie wdrożony.
Strony postanawiają, że środkiem trwałym o znacznej wartości jest środek trwały o
wartości rynkowej wynoszącej co najmniej 500.000 zł w chwili rozporządzenia lub
obciążenia tego środka trwałego.
Strony zgodnie postanawiają, że powyższe postanowienia niniejszego pkt iv., skutkujące
powstaniem po stronie Zamawiającego prawa do odstąpienia od całości lub części
Umowy, znajdują zastosowanie wyłącznie w przypadku spełnienia się łącznie wszystkich
następujących przesłanek:
(a) rozporządzenie lub obciążenie przez Wykonawcę środka trwałego o znacznej
wartości nastąpiło na warunkach istotnie odbiegających od warunków rynkowych, co
zostanie stwierdzone przez biegłego powołanego wspólnie przez Strony,
(b) rozporządzenie lub obciążenie przez Wykonawcę środka trwałego o znacznej
wartości skutkuje utratą przez Wykonawcę prawa do użytkowania (korzystania) danego
środka trwałego, który jest niezbędny do wykonania Umowy przez Wykonawcę,
(c) rozporządzenie lub obciążenie przez Wykonawcę środka trwałego o znacznej
wartości uniemożliwia Wykonawcy należyte wykonanie Umowy, w szczególności
Wykonawca nie zapewnił sobie prawa do korzystania (na jakiejkolwiek podstawie
prawnej lub faktycznej) z innego środka trwałego analogicznego do tego, który był
przedmiotem rozporządzenia lub obciążenia przez Wykonawcę.
v. Którekolwiek z oświadczeń Wykonawcy (lub jednego z podmiotów tworzących
Wykonawcę) złożone w niniejszej Umowie jest lub okaże się nieprawdziwe, i stan taki
będzie trwał przez okres co najmniej 30 (trzydziestu) dni, w wyniku czego należyte
wykonanie Umowy przez Wykonawcę będzie niemożliwe,
vi. Kapitał własny Wykonawcy (lub łącznie podmiotów tworzących Wykonawcę) osiągnie
wartość ujemną w rozumieniu polskiego prawa o rachunkowości i stan taki będzie trwał
przez okres co najmniej 30 (trzydziestu) dni, w wyniku czego należyte wykonanie
Umowy przez Wykonawcę będzie niemożliwe,
vii. Wykonawca lub jeden z podmiotów tworzących Wykonawcę nie wykona
jakiegokolwiek istotnego dla Wykonawcy lub jednego z podmiotów tworzących
Wykonawcę ostatecznego orzeczenia sądu lub sądu polubownego, w wyniku czego
należyte wykonanie Umowy przez Wykonawcę będzie niemożliwe.
4. W razie uwzględnienia w całości lub w części wniosków sformułowanych w punktach
powyżej, również o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian w treści
Umowy, w zakresie niezbędnym do dostosowania pozostałych zapisów Umowy do
Sygn. akt KIO 1545/12
zmian wprowadzonych w wyniku uwzględnienia odwołania.
Odwołujący podał również w odwołaniu okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Wskutek wezwania skierowanego 23 lipca 2012 r. przez Pełnomocnika
Zamawiającego oraz przekazania kopii odwołania – 26 lipca 2012 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej (wpływ bezpośredni) zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Zabrze Holding S.A. z siedzibą
w Zabrzu (pełnomocnik wykonawców), FISIA Babcock Environment GmbH z siedzibą
w Gummersbach w Niemiczech, Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie. Zgłoszenie
przystąpienia zostało podpisane przez osoby ujawnione – według załączonego odpisu
aktualnego z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego – jako upoważnione
do reprezentacji Mostostal Zabrze S.A. Do pisma załączono także pełnomocnictwa z 25 lipca
2011 r. i 31 sierpnia 2011 r. – udzielone tej spółce przez pozostałe spółki wspólnie
ubiegające się o udzielenie zamówienia – upoważniające między innymi do zgłaszania
przystąpień w postępowaniach odwoławczych.
1 sierpnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo z tej daty
od Odwołującego, w którym oświadczył, że na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy pzp cofa
odwołanie wniesione 20 lipca 2012 r.
Zarówno odwołanie jak i cofnięcie odwołania zostały podpisane przez pełnomocnika
– adwokata Marka Wojnara, upoważnionego do tych czynności na podstawie
pełnomocnictwa z 18 lipca 2012 r., udzielonego przez Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą
w Warszawie, działającego – na mocy pełnomocnictwa z 8 września 2011 r. – w imieniu
swoim oraz Babcock-Hitachi K.K. z siedzibą w Tokio. Do odwołania załączono także odpis
aktualny z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dla polskiej spółki,
ujawniający osoby, które podpisały powyższe pełnomocnictwa ze strony tej spółki – jako
uprawnione do jej reprezentacji. Odwołujący złożył także stosowny wyciąg z rejestru spółek
wydany 2 sierpnia 2011 r. przez Tokijskie Biuro Prawne oraz pełnomocnictwo z 1 sierpnia
2011 r. – wskazujące łącznie na umocowanie osoby, która podpisała pełnomocnictwo z 8
września 2011 r. do działania w imieniu japońskiej spółki.
Sygn. akt KIO 1545/12
Z tych względów – działając na podstawie art. 187 ust. 8 w zw. z § 13 ust. 2 pkt. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280) oraz art. 192 ust. 1 zd.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze
na posiedzeniu niejawnym.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust.
8 zd. 2 pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Sygn. akt KIO 1545/12
Babcock-Hitachi K.K. z siedzibą w Tokio, „Polimex-Mostostal” S.A. z siedzibą
w Warszawie kwoty 18000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1545/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Elektrociepłownia „KRAKÓW” S.A. z siedzibą w Krakowie, Zespół
Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A. z siedzibą we Wrocławiu,
Elektrociepłownia Wybrzeże S.A. z siedzibą w Gdańsku – działając na podstawie art. 16
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”) – wyznaczyli
spośród siebie pierwszego z ww. zamawiających do przeprowadzenia postępowania
i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz. Zamawiający: Elektrociepłownia
„KRAKÓW” S.A. – działając na podstawie art. 15 ust. 2 pzp – powierzył przygotowanie
i przeprowadzenie postępowania pełnomocnikowi: EDF POLSKA CUW sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie. Upoważniony pełnomocnik prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane pn.
Zaprojektowanie, wykonanie i uruchomienie instalacji odsiarczania spalin metodą mokrą
według technologii wapienno-gipsowej w Spółkach Grupy EDF Polska (oznaczenie sprawy:
CK/ZP/KOJ/20110708/002).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2011/S_137-228323 z 20 lipca 2011 r.
Wartość zamówienia ustalonego zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy pzp
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp
20 lipca 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Babcock-Hitachi K.K. z siedzibą w Tokio, „Polimex-Mostostal” S.A.
z siedzibą w Warszawie – wniósł odwołanie wobec treści zmian dokonanych przez
Zamawiającego we wzorach czterech umów (dalej „Umowa” lub „Wzór Umowy),
stanowiących rozdział III specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej w skrócie
„SIWZ” lub „s.i.w.z.”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu (w imieniu którego działał Pełnomocnik), że
1. Wzór Umowy po zmianach dokonanych przez Pełnomocnika Zamawiającego, zawiera
bardzo ogólne, niedoprecyzowane postanowienia przewidujące niezdefiniowane kryteria
ocenne umożliwiające Zamawiającemu (i) wycofanie się z zawarcia Umowy oraz
odstąpienie od umowy i naliczenie wysokich kar umownych w oparciu o
niesprecyzowane i zależnie jedynie od swobodnej oceny Zamawiającego kryteria oraz
(ii) jednostronne kształtowanie stosunku umownego po jego zawarciu, a także
postanowienia, które są wewnętrznie sprzeczne, niespójne oraz niezgodne z prawem,
Sygn. akt KIO 1545/12
co uniemożliwia Wykonawcy (a) skalkulowanie ryzyka związanego ze złożeniem oferty w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie Zamówienia i (b) ukształtowanie oferty w
sposób który mógłby takie ryzyka skutecznie ograniczyć, a w konsekwencji w praktyce
pozbawia Wykonawcę możliwości dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie
Zamówienia, co stanowi naruszenie art. 22 ust. 1, 3 i 4, art. 25 ust. 1 i 2 ustawy pzp oraz
art. 5, art. 353
1
, art. 58 oraz art. 644 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 oraz art. 139
ust. 1 ustawy pzp.
2. Wzór Umowy, po zmianach dokonanych przez Pełnomocnika Zamawiającego, zawiera
bardzo nieostre i nieprecyzyjne postanowienia, które przyznają Zamawiającemu prawo
do jednostronnego i arbitralnego decydowania o tym, czy zaistniały przesłanki
skutkujące
powstaniem
obowiązku
sporządzenia
przez
Wykonawcę
bliżej
nieokreślonego co do zakresu, środków i skutków Planu naprawczego, a także prawo do
jednostronnego decydowania o tym, czy Plan naprawczy daje gwarancję, że
Wykonawca będzie zdolny do wykonania Umowy zgodnie z jej postanowieniami, co ma
bardzo daleko idące skutki, albowiem odmowa uznania tak nieokreślonego Planu
naprawczego przez Zamawiającego za satysfakcjonujący może skutkować odstąpieniem
przez niego od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, z wszelkimi
związanymi z tym skutkami, które to postanowienia stanowią przejaw rażącego
nadużywania przez Zamawiającego jego pozycji i naruszają zasadę swobody umów
oraz obejście przepisu art. 644 kodeksu cywilnego, co stanowi naruszenie art. 22 ust. 1,
3 i 4, art. 25 ust. 1 i 2 ustawy pzp oraz art. 5, art. 353
1
i art. 58 oraz 644 kodeksu
cywilnego w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy pzp.
3. Wzór Umowy, po zmianach dokonanych przez Pełnomocnika Zamawiającego, zawiera
postanowienia, które przewidują rażąco wygórowany zakres uprawnień Zamawiającego
oraz obowiązków Wykonawcy w sposób wykraczający poza ustawowe uprawnienia
Zamawiającego w tym zakresie, w szczególności postanowienia, które w sposób
znaczący ograniczają uprawnienia Wykonawcy do dysponowania własnymi środkami
trwałymi w okresie obowiązywania Umowy, a także przewidują dodatkowe bardzo
ogólne i nieprecyzyjne oraz rażąco niesymetryczne przesłanki uprawniające
Zamawiającego do odstąpienia od Umowy, co narusza zasadę równości stron stosunku
cywilnoprawnego oraz zasadę swobody umów, a w konsekwencji uniemożliwia
Wykonawcy złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie yamówienia, co stanowi
naruszenie art. 22 ust. 1, 3 i 4, art. 25 ust. 1 i 2 ustawy pzp oraz art. 5, art. 353
1
, art. 58
oraz art. 644 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy pzp.
4. Wzór Umowy, po zmianach dokonanych przez Pełnomocnika Zamawiającego, zawiera
Sygn. akt KIO 1545/12
postanowienia, które obarczają Wykonawcę niewspółmiernie wysokim ryzykiem
związanym
z
możliwością
poniesienia
dotkliwych
konsekwencji
na
skutek
jednostronnych i arbitralnych decyzji Zamawiającego, na podjęcie którego to ryzyka nie
mogą sobie pozwolić wszyscy uczestnicy przedmiotowego postępowania o udzielenie
Zamówienia, co należy potraktować jako faworyzowanie tych spośród wykonawców
ubiegających się o udzielenie Zamówienia, którzy znajdują się w najlepszej sytuacji
finansowej pozwalającej im na przyjęcie (nieuzasadnionego przedmiotem Zamówienia)
ryzyka utraty znacznych kwot na skutek wycofania się z Umowy przez Zamawiającego w
oparciu o arbitralne przesłanki, a w konsekwencji uznać za naruszenie zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1, 3 i 4, art. 25 ust. 1 i 2 ustawy pzp oraz art. 5,
art. 353
1
i art. 58 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy pzp.
5. Zmiany wprowadzone do Umowy przez Pełnomocnika Zamawiającego, o których
Wykonawca został poinformowany w dniu 10 lipca 2012 r., wykraczają poza zakres,
który był objęty negocjacjami prowadzonymi przez Strony oraz w istotny sposób
modyfikują pierwotne warunki zamówienia, albowiem nakładają na Wykonawcę
dodatkowe obowiązki oraz obciążają Wykonawcę znacznym, nieprzewidzianym
początkowo ryzykiem poniesienia daleko idących konsekwencji wynikających
z przyznania Zamawiającemu arbitralnego prawa do odmowy zawarcia lub wycofania się
z Umowy, co w sposób istotny pogarsza sytuację Wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie Zamówienia i stanowi naruszenie art. 38 ust. 4, art. 59 ustawy pzp oraz art.
5, art. 353
1
i art. 58 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy
pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Zmiany dodanego do Umowy § 1 ust. 3 - 6 w brzmieniu:
3. W związku z tym, że od chwili złożenia oferty przez Wykonawcę do dnia podpisania
Umowy upłynął pewien czas, Wykonawca potwierdza i oświadcza, że znajduje się w
sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na wykonanie Umowy zgodnie z jej
postanowieniami.
4. W związku z tym, że Wykonawca podpisując Umowę składa oświadczenie, o którym
mowa w punkcie 3 powyżej, jeżeli w dniu podpisania Umowy okaże się, że Wykonawca
znajduje się w jednej z sytuacji, o których mowa w § 24 ust. 1 pkt e, warunkiem
podpisania Umowy będzie złożenie przez Wykonawcę i zaakceptowanie przez
Zamawiającego planu, o którym mowa w §22 ust 8.
5. Plan, o którym mowa powyżej powinien między innymi zawierać informacje, o których
Sygn. akt KIO 1545/12
mowa w § 22 pkt 8 oraz dawać Zamawiającemu gwarancję, że Wykonawca będzie
zdolny do wykonania Umowy zgodnie z jej postanowieniami, w szczególności pod
względem finansowym i ekonomicznym, w sposób i w terminie w niej przewidzianym,
przy zachowaniu wymaganych standardów jakości Prac oraz zasad bezpieczeństwa.
6. Jeżeli Wykonawca nie złoży planu o którym mowa powyżej lub plan nie zostanie
zaakceptowany przez Zamawiającego jako dający gwarancję na prawidłowe wykonanie
Umowy będzie to poczytywane jako uchylenie się Wykonawcy od podpisania Umowy
zgodnie z art. 94 ust. 3 ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) ze wszelkimi tego skutkami. W takim
przypadku Umowa nie zostanie zawarta, a Zamawiający będzie miał prawo wybrać
ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego
badania i oceny.
– poprzez wykreślenie § 1 ust. 4-6 Umowy.
2. Zmiany dodanego do Umowy § 22 ust. 8 w brzmieniu:
8. W przypadku wystąpienia:
(i) Jakichkolwiek okoliczności, które mogą w sposób negatywny wpłynąć na terminy
realizacji Umowy wskazane w § 6 ust. 2 lub możliwość wykonania jakichkolwiek
zobowiązań Wykonawcy wynikających z Umowy;
(ii) Okoliczności leżących po stronie Wykonawcy lub któregokolwiek z podmiotów
tworzących Wykonawcę (członków konsorcjum), które powodowałyby, że istnieje
uzasadniona wątpliwość, że terminy pośrednie wskazane w § 6 ust. 2 lub termin
wykonania Umowy nie zostaną osiągnięte
(iii) Okoliczności, leżących po stronie Wykonawcy lub któregokolwiek z podmiotów
tworzących Wykonawcę (członków konsorcjum), wskazanych w § 24 ust. 1 pkt e) (i), (ii) ,
(iii), (iv) lub ma miejsce jakiekolwiek zdarzenie, które (zgodnie z Prawem Właściwym)
ma skutek podobny do wymienionych w nim działań tub zdarzeń,
Wykonawca jest zobowiązany do przygotowania i przedstawienia Zamawiającemu w
ciągu 14 dni od złożenia takiego żądania przez Zamawiającego (z zastrzeżeniem
sytuacji o której mowa w § 1 ust. 4) Planu naprawczego, który będzie zawiera!
czynności, które pozwolą na wykonanie Umowy w sposób oraz w terminie w niej
przewidzianym (w tym zachowanie terminów pośrednich i jakości wynikającej z Umowy)
w szczególności: (i) listę działań, które Wykonawca zamierza podjąć w celu zachowania
terminów pośrednich, o których mowa w § 6 ust. 2 oraz terminu wykonania Umowy (ii)
harmonogramu Prac (iii) liczby personelu Wykonawcy lub listę Podwykonawców, za
pomocą których będzie realizował plan naprawczy.
Sygn. akt KIO 1545/12
Plan naprawczy powinien dawać Zamawiającemu gwarancję, że Wykonawca będzie
zdolny do wykonania Umowy zgodnie z jej postanowieniami, w szczególności pod
względem finansowym i ekonomicznym, przy zachowaniu wymaganych standardów
jakości Prac oraz zasad bezpieczeństwa.
Wykonanie oraz wdrożenie Planu naprawczego Wykonawcy nastąpi w ramach
Wynagrodzenia umownego. Wykonawca będzie uprawniony do wdrożenia Planu
naprawczego wyłącznie w przypadku zaakceptowania Planu naprawczego przez
Zamawiającego. Zamawiający powinien zaakceptować lub odrzucić Plan naprawczy
wciągu 21 dni od dnia, w którym Plan naprawczy został złożony przez Wykonawcę
Zamawiającemu.
– na zapisy o następującej treści:
8. W przypadku wykazania oraz szczegółowego uzasadnienia przez Zamawiającego
wystąpienia:
(i) Okoliczności leżących po stronie Wykonawcy lub któregokolwiek z podmiotów
tworzących Wykonawcę (członków konsorcjum), które powodowałyby, że istnieje
uzasadniona wątpliwość, że terminy pośrednie wskazane w §6 ust 2 lub termin
wykonania Umowy nie zostaną osiągnięte;
(ii) Okoliczności, leżących po stronie Wykonawcy lub któregokolwiek z podmiotów
tworzących Wykonawcę (członków konsorcjum), wskazanych w punkcie oraz §24 ust. 1
pkt e) (i), (ii), (iii), (iv),
Wykonawca jest zobowiązany do przygotowania i przedstawienia Zamawiającemu w
ciągu 14 dni od złożenia takiego żądania przez Zamawiającego (z zastrzeżeniem
sytuacji o której mowa w §1 ust. 4) Planu naprawczego, który będzie zawierał czynności,
które pozwolą na wykonanie Umowy w sposób oraz w terminie w niej przewidzianym (w
tym zachowanie terminów pośrednich i jakości wynikającej z Umowy) w szczególności:
(i) listę działań, które Wykonawca zamierza podjąć w celu zachowania terminu
wykonania Umowy (ii) harmonogramu Prac (iii) liczby personelu Wykonawcy lub listę
Podwykonawców, za pomocą których będzie realizował plan naprawczy. Przedmiotem
Planu naprawczego nie będą jakiekolwiek działania mające na celu zmianę sytuacji
prawnej lub finansowej Wykonawcy lub któregokolwiek z podmiotów tworzących
Wykonawcę.
Plan naprawczy powinien przewidywać działania mające zapewnić wykonanie Umowy w
sposób oraz w terminie w niej przewidzianym, zgodnie z jej postanowieniami przy
zachowaniu wymaganych standardów jakości Prac oraz zasad bezpieczeństwa.
Wykonanie oraz wdrożenie Planu naprawczego nastąpi w ramach Wynagrodzenia
Sygn. akt KIO 1545/12
umownego. Wykonawca będzie uprawniony do wdrożenia Planu naprawczego
wyłącznie w przypadku zaakceptowania Planu naprawczego przez Zamawiającego.
Zamawiający powinien zaakceptować lub odrzucić Plan naprawczy w ciągu 21 dni od
dnia, w którym Plan naprawczy został złożony przez Wykonawcę Zamawiającemu.
Odrzucenie Planu naprawczego może nastąpić wyłącznie w przypadku wykazania oraz
szczegółowego uzasadnienia przez Zamawiającego, że Plan naprawczy nie zapewni
wykonania Umowy w sposób oraz w terminie w niej przewidzianym, zgodnie z jej
postanowieniami przy zachowaniu wymaganych standardów jakości Prac oraz zasad
bezpieczeństwa.
3. nakazanie Zamawiającemu zmiany dodanego do Umowy § 24 ust 1 lit, e pkt. iv - vii
w brzmieniu:
iv. Wykonawca, bez zgody Zamawiającego rozporządzi środkiem trwałym o znacznej
wartości lub go obciąży, w szczególności gdy środek ten stanowi zorganizowaną część
przedsiębiorstwa lub prawo do spółki, w wyniku czego zagrożona będzie zdolność
Wykonawcy do wykonania Umowy.
a Wykonawca:
• nie przygotuje Planu naprawczego, o którym mowa w § 22 ust. 8, lub
• Plan naprawczy nie zostanie zaakceptowany przez Zamawiającego jako nie dający
gwarancji na osiągnięcie skutków, o których mowa w §22 ust. 8, albo
• przygotowany przez Wykonawcę Plan naprawczy nie zostanie skutecznie wdrożony
lub nie będzie przez niego realizowany.
v. Którekolwiek z oświadczeń Wykonawcy (lub jednego z podmiotów tworzących
Wykonawcę) złożone w niniejszej Umowie jest lub okaże się nieprawdziwe,
vi. Kapitał własny Wykonawcy (lub jednego z podmiotów tworzących Wykonawcę)
osiągnie wartość ujemną w rozumieniu polskiego prawa o rachunkowości,
vii. Wykonawca lub jeden z podmiotów tworzących Wykonawcę nie wykona
jakiegokolwiek ostatecznego orzeczenia sądu lub sądu polubownego.
– na zapisy o następującej treści:
iv. Wykonawca, z zastrzeżeniem postanowień zawartych poniżej w niniejszym pkt. iv,
bez zgody Zamawiającego rozporządzi środkiem trwałym o znacznej wartości lub go
obciąży,
w
szczególności
gdy
środek
ten
stanowi
zorganizowaną
część
przedsiębiorstwa, w wyniku czego zagrożona będzie zdolność Wykonawcy do
wykonania Umowy.
a Wykonawca:
• nie przygotuje Planu naprawczego, o którym mowa w § 22 ust. 8, lub
Sygn. akt KIO 1545/12
• Plan naprawczy zostanie zasadnie odrzucony przez Zamawiającego, albo
• przygotowany przez Wykonawcę Plan naprawczy nie zostanie skutecznie wdrożony.
Strony postanawiają, że środkiem trwałym o znacznej wartości jest środek trwały o
wartości rynkowej wynoszącej co najmniej 500.000 zł w chwili rozporządzenia lub
obciążenia tego środka trwałego.
Strony zgodnie postanawiają, że powyższe postanowienia niniejszego pkt iv., skutkujące
powstaniem po stronie Zamawiającego prawa do odstąpienia od całości lub części
Umowy, znajdują zastosowanie wyłącznie w przypadku spełnienia się łącznie wszystkich
następujących przesłanek:
(a) rozporządzenie lub obciążenie przez Wykonawcę środka trwałego o znacznej
wartości nastąpiło na warunkach istotnie odbiegających od warunków rynkowych, co
zostanie stwierdzone przez biegłego powołanego wspólnie przez Strony,
(b) rozporządzenie lub obciążenie przez Wykonawcę środka trwałego o znacznej
wartości skutkuje utratą przez Wykonawcę prawa do użytkowania (korzystania) danego
środka trwałego, który jest niezbędny do wykonania Umowy przez Wykonawcę,
(c) rozporządzenie lub obciążenie przez Wykonawcę środka trwałego o znacznej
wartości uniemożliwia Wykonawcy należyte wykonanie Umowy, w szczególności
Wykonawca nie zapewnił sobie prawa do korzystania (na jakiejkolwiek podstawie
prawnej lub faktycznej) z innego środka trwałego analogicznego do tego, który był
przedmiotem rozporządzenia lub obciążenia przez Wykonawcę.
v. Którekolwiek z oświadczeń Wykonawcy (lub jednego z podmiotów tworzących
Wykonawcę) złożone w niniejszej Umowie jest lub okaże się nieprawdziwe, i stan taki
będzie trwał przez okres co najmniej 30 (trzydziestu) dni, w wyniku czego należyte
wykonanie Umowy przez Wykonawcę będzie niemożliwe,
vi. Kapitał własny Wykonawcy (lub łącznie podmiotów tworzących Wykonawcę) osiągnie
wartość ujemną w rozumieniu polskiego prawa o rachunkowości i stan taki będzie trwał
przez okres co najmniej 30 (trzydziestu) dni, w wyniku czego należyte wykonanie
Umowy przez Wykonawcę będzie niemożliwe,
vii. Wykonawca lub jeden z podmiotów tworzących Wykonawcę nie wykona
jakiegokolwiek istotnego dla Wykonawcy lub jednego z podmiotów tworzących
Wykonawcę ostatecznego orzeczenia sądu lub sądu polubownego, w wyniku czego
należyte wykonanie Umowy przez Wykonawcę będzie niemożliwe.
4. W razie uwzględnienia w całości lub w części wniosków sformułowanych w punktach
powyżej, również o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian w treści
Umowy, w zakresie niezbędnym do dostosowania pozostałych zapisów Umowy do
Sygn. akt KIO 1545/12
zmian wprowadzonych w wyniku uwzględnienia odwołania.
Odwołujący podał również w odwołaniu okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Wskutek wezwania skierowanego 23 lipca 2012 r. przez Pełnomocnika
Zamawiającego oraz przekazania kopii odwołania – 26 lipca 2012 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej (wpływ bezpośredni) zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Zabrze Holding S.A. z siedzibą
w Zabrzu (pełnomocnik wykonawców), FISIA Babcock Environment GmbH z siedzibą
w Gummersbach w Niemiczech, Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie. Zgłoszenie
przystąpienia zostało podpisane przez osoby ujawnione – według załączonego odpisu
aktualnego z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego – jako upoważnione
do reprezentacji Mostostal Zabrze S.A. Do pisma załączono także pełnomocnictwa z 25 lipca
2011 r. i 31 sierpnia 2011 r. – udzielone tej spółce przez pozostałe spółki wspólnie
ubiegające się o udzielenie zamówienia – upoważniające między innymi do zgłaszania
przystąpień w postępowaniach odwoławczych.
1 sierpnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo z tej daty
od Odwołującego, w którym oświadczył, że na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy pzp cofa
odwołanie wniesione 20 lipca 2012 r.
Zarówno odwołanie jak i cofnięcie odwołania zostały podpisane przez pełnomocnika
– adwokata Marka Wojnara, upoważnionego do tych czynności na podstawie
pełnomocnictwa z 18 lipca 2012 r., udzielonego przez Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą
w Warszawie, działającego – na mocy pełnomocnictwa z 8 września 2011 r. – w imieniu
swoim oraz Babcock-Hitachi K.K. z siedzibą w Tokio. Do odwołania załączono także odpis
aktualny z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dla polskiej spółki,
ujawniający osoby, które podpisały powyższe pełnomocnictwa ze strony tej spółki – jako
uprawnione do jej reprezentacji. Odwołujący złożył także stosowny wyciąg z rejestru spółek
wydany 2 sierpnia 2011 r. przez Tokijskie Biuro Prawne oraz pełnomocnictwo z 1 sierpnia
2011 r. – wskazujące łącznie na umocowanie osoby, która podpisała pełnomocnictwo z 8
września 2011 r. do działania w imieniu japońskiej spółki.
Sygn. akt KIO 1545/12
Z tych względów – działając na podstawie art. 187 ust. 8 w zw. z § 13 ust. 2 pkt. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280) oraz art. 192 ust. 1 zd.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze
na posiedzeniu niejawnym.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust.
8 zd. 2 pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
