rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-08-01
rok: 2012

sygnatury akt.:

KIO 1543/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2012 r.
przez
wykonawcę:
Roche
Diagnostics
Polska
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Szpital Kliniczny im. ks. Anny Mazowieckiej, 00-315 Warszawa, ul. Karowa 2
przy udziale wykonawcy: ABBOTT Laboratories Poland spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 21B – zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą
Sygn. akt KIO 1543/12



w Warszawie na rzecz zamawiającego: Szpitala Klinicznego im. ks. Anny
Mazowieckiej w Warszawie kwotę 2460 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta
sześćdziesiąt
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.


Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt KIO 1543/12



U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Szpital Kliniczny im. ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.;
zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na
dostawy pn. Dzierżawa analizatora wraz z dostawą odczynników i materiałów zużywalnych
do wykonywania badań immunochemicznych (oznaczenie sprawy: 10/03/12).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 31 marca 2012 r. pod nr 2012/S_64-102877, w tym samym
dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy
informacyjnej oraz na swojej stronie internetowej (www.szpitalkarowa.pl), na której udostępnił
również specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub
„SIWZ”).
Wartość zamówienia ustalonego zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy pzp
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i
została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 826.231,00 zł, co stanowi równowartość
205.550,55 euro.

11 lipca 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał Odwołującemu – Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanej również dalej w skrócie
„Roche”) – zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ABBOTT
Laboratories Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwaną również dalej w skrócie
„Abbott”) oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

20 lipca 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87
ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 (a także, z ostrożności art. 89 ust. 1 pkt 6) oraz art. 91 ust. 1
ustawy pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
3. Dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
Sygn. akt KIO 1543/12



i faktycznych uzasadniające wniesienie odwołania.

Zamawiający uznał, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, w szczególności,
bazując na informacjach zawartych w złożonych ulotkach odczynnikowych – po pierwsze,
stwierdził, że liczba kalibracji dla wielu parametrów została źle wyliczona, zaniżona, po
drugie i trzecie – wskazał na niedoszacowanie kontroli ze względu na odpowiednio trwałość
oraz ilość zaoferowanego materiału kontrolnego.

Zarzut zbyt małej ilości kalibracji
Odwołujący uwzględnił w ofercie 25 kalibracji na 2 lata, czyli 1 kalibrację co miesiąc
(zgodnie z częstotliwością sugerowaną w ulotce odczynnikowej) oraz konieczne ilości
odczynników (testów do kalibracji). Niestety w drugiej tabeli załącznika nr 1 (czysto
informacyjnie) Odwołujący przypadkowo wpisał liczbę 12 zamiast 25 kalibracji, ale to nic nie
zmieniło w obliczeniach liczby testów na kalibracje i liczby kalibratorów. Omyłka ta
powtórzyła się też w wyjaśnieniach przedstawionych w piśmie z 25 maja 2012 r. Natomiast
wnikliwa analiza obliczeń liczby odczynników oraz kalibratorów (dane z tabeli pierwszej)
usuwa wszelkie wątpliwości – potwierdzając, że Odwołujący zapewnił po 25 kalibracji dla
każdego z 14 oznaczeń w okresie 24 miesięcy.
W ulotkach metodycznych poszczególnych testów podane są zawsze trzy sugestie
dotyczące częstotliwości procesu kalibracji. Przykładowo ulotki dotyczące FT3 oraz TSH
informują, że: Ponowną kalibrację sugeruje się w sposób następujący: (1) po 1 miesiącu (28
dni) jeżeli stosowana jest ta sama seria odczynnika, (2) po 7 dniach (jeżeli w analizatorze
stosowany jest ten sam zestaw odczynnikowy), (3) jeśli to konieczne, np. wyniki kontroli
jakości wykraczają poza ustalone zakresy. Wszystkie te „sugestie” kalibracji są równocenne,
a dwie pierwsze związane są z uruchomieniem w programie aparatu opcji przypominania co
7 lub 28 dni o powtórce kalibracji. W praktyce wszyscy użytkownicy stosują opcję trzecią jako
najbardziej ekonomiczną i najtańszą, przeprowadzając kalibrację jeśli to konieczne, np.
wyniki kontroli jakości wykraczają poza ustalone zakresy. Funkcja automatycznego
przypominania o kalibracji w analizatorze jest elastyczna, a użytkownik sam decyduje o
częstotliwości kalibracji, tak więc może przeprowadzać tę procedurę z dowolną
częstotliwością sugerowaną w ulotce, np. na podstawie wyników kontroli jakości. Stosując
się do trzeciego z ww. wariantów (dopuszczonego w ulotce, a tym samym i w SIWZ) nie
zachodzi niedoszacowanie na żadnym oznaczeniu, co czyni odrzucenie oferty całkowicie
bezpodstawnym.
Zamawiający nie miał zastrzeżeń do analogicznych zapisów dotyczących
częstotliwości powtórnej kalibracji znajdujących się w ulotkach załączonych od oferty Abbott.
Sygn. akt KIO 1543/12



Przykładowy cytat z ulotki testu ARCHITECT Free T3 (FT3): Gdy parametry kalibracji testu
ARCHITECT Free T3 zostaną zaakceptowane i zapisane, wszystkie kolejne próbki mogą być
oznaczane bez dalszej kalibracji, chyba że: (1) do wykonywania testu zastosowano zestaw
odczynników o nowym kodzie partii, (2) wartości próbek kontrolnych mieszczą się poza
podanym zakresem (identyczny zapis znajduje się w ulotce testu ARCHITECT TSH).
Pominięcie przez Zamawiającego przy ocenie ofert tożsamego zapisu w ulotkach
Odwołującego świadczy zatem o nierównym traktowaniu wykonawców, tj. dokonaniu
interpretacji liczby kalibracji zaoferowanych przez Odwołującego w sposób stronniczy i
tendencyjny. Niezrozumiałe jest więc na jakiej podstawie Zamawiający kwestionuje liczbę
kalibracji w ofercie Odwołującego (tj. 25 kalibracji w okresie trwania umowy), a nie
kwestionuje o wiele mniejszej ilości kalibracji w ofercie firmy Abbott (tj. 12 kalibracji w okresie
trwania umowy). Skoro zapisy w ulotkach metodycznych testów obu oferentów dopuszczają
taką samą opcję częstotliwości kalibracji, tzn. według wskazań wyników kontroli jakości, to
nie ma podstaw do odmiennego traktowania obu wykonawców. Zadziwiający jest również
fakt, że Zamawiający bezkrytycznie przyjął wykonywanie 12 kalibracji w okresie trwania
umowy w ofercie Abbott (czyli jedną kalibrację na 2 miesiące), skoro nigdzie w materiałach
dołączonych do oferty Abbott nie znajduje się zapis dopuszczający przeprowadzanie
kalibracji raz na 2 miesiące, a jednocześnie w przypadku oferty Odwołującego
kwestionowane jest wykonywanie 25 kalibracji w okresie trwania umowy.
Zaoferowana liczba kalibratorów i kalibracji jest zgodna z warunkami SIWZ i jest w
pełni wystarczająca dla wykonania deklarowanej przez Zamawiającego ilości oznaczeń w
okresie trwania umowy (24 miesiące). Rekomendacje producenta opisane w każdej instrukcji
odczynnikowej wskazują wyraźnie, że częstotliwość kalibracji powinna być uwarunkowana
wynikami kontroli jakości, tzn. sugeruje się wykonywać kalibrację dopiero wtedy, kiedy wyniki
kontroli wykraczają poza ustalone zakresy. Jest to powszechnie przyjęte postępowanie przez
laboratoria w Polsce i na świecie. Zamawiający nie narzucił w SIWZ wymogu, co do liczby
kalibracji, które należy wykonać, a tym samym ile kalibratorów musi zaoferować każdy
wykonawca. Pozostawiono to swobodzie wykonawców, zaznaczając, że dobór ma nastąpić
zgodnie z częstotliwością sugerowaną w ulotce odczynnikowe – co jest oczywiste, bo
oznaczenia muszą być wykonywane zgodnie z instrukcją testu. Dokładnie w taki sposób
zostały skalkulowane te elementy w ofercie Odwołującego, a odmienne ustalenia
Zamawiającego mijają się z prawdą. W ulotkach odczynnikowych producenta nie występuje
określenie stabilności kalibracji, jest natomiast opis mówiący o sugerowanej częstotliwości
ponawiania kalibracji, z zaznaczeniem, że dla wszystkich analizatorów powinno przyjąć się
Sygn. akt KIO 1543/12



zasadę ponowienia kalibracji jeśli jest to konieczne, np. wyniki kontroli jakości wykraczają
poza ustalone zakresy. Należy rozróżnić te pojęcia i nie traktować sugestii ponawiania
kalibracji jako bezwzględnej stabilności kalibracji. Producent nie wprowadza takiego wymogu
w ulotkach wykonawczych odczynników.
Zasadniczy błąd Zamawiającego w obliczeniach rzekomo brakujących opakowań
kalibratora wynika z tego, że nie mając wystarczającej wiedzy na temat zaoferowanego
przez Odwołującego asortymentu (lub też działając celowo przeciwko Odwołującemu),
przyjął absolutnie niewłaściwą metodę kalkulacji kalibratorów, wybierając bezpodstawnie
(spośród kilku wariantów opisanych w ulotkach odczynnikowych jako równoważne) taki, aby
odrzucić ofertę Odwołującego (którego dyskryminuje od początku postępowania), nawet
kosztem tego, że musi zawrzeć umowę za znacznie większe wynagrodzenie dla Abbotta.

Zarzut niedoszacowania kontroli ze względu na trwałość materiału kontrolnego
W treści SIWZ nie było wymogu kalkulowania ilości materiału kontrolnego zgodnie ze
stabilnością po rekonstytucji czy terminem ważności, a jedynie zgodnie z liczbą podanych
oznaczeń kontrolnych. Skoro nie było innych wymogów, to ryzyko związane
z niedokładnością opisu przedmiotu zamówienia obciąża Zamawiającego. Odwołujący nie
jest w stanie dostrzec do jakiego warunku granicznego czy wymogu SIWZ odnosi się druga
część uzasadnienia odrzucenia oferty. Zamawiający nie wskazał w jakim zakresie treść
oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ w obszarze materiałów kontrolnych.
Zgodnie z informacjami podanymi w tabeli drugiej załącznika nr 1 – formularz
asortymentowo-cenowy (kontrole do badań immunochemicznych) – w części dotyczącej
materiałów kontrolnych należało podać liczbę opakowań kontroli w stosunku do liczby
oznaczeń – zaokrąglone w górę do pełnego opakowania (kolumna F). Biorąc pod uwagę
podaną w kolumnie D przewidywaną liczbę kontroli Odwołujący wyliczył konieczną dla tej
ilości liczbę opakowań kontroli. Zamawiający nigdzie w SIWZ nie stawiał warunku obliczenia
liczby opakowań kontroli zgodnie z terminami stabilności podanymi w ulotkach
odczynnikowych. Zaoferowane przez Odwołującego liczby opakowań kontroli PreciControl
ThyroAb dla anty-Tg oraz anty-TPO i PreciControl Varia dla ferrytyny są więc zgodne
z treścią SIWZ i wymogami Zamawiającego, gdyż wystarczaj do przeprowadzenia
deklarowanej liczby badań kontrolnych.
Ponadto terminy ważności podane w ulotkach załączonych do oferty Odwołującego
mają charakter gwarantowanych przez producenta terminów minimalnej trwałości materiału.
Nie oznacza to że po upływie tych terminów nie można używać materiałów kontrolnych
(producent nie zamieścił takich obiekcji w instrukcjach metodycznych). Zamawiający może
Sygn. akt KIO 1543/12



więc przez cały czas korzystać z materiałów kontrolnych po rekonstytucji aż do wyczerpania
poszczególnych opakowań. Inaczej jest w przypadku oferty Abbott, gdyż materiały kontrolne
drugiego oferenta zawierają wyraźne zastrzeżenie poczynione przez ich producenta: Nie
używać po upływie daty ważności (np. ulotka Liquichek Immunoassay Plus Control).
Dodatkowo w podstawowym akcie prawnym dla laboratoriów, jakim jest
rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 23 marca 2006 r. w sprawie standardów jakości dla
medycznych laboratoriów diagnostycznych i mikrobiologicznych (Dz. U. Nr 61, poz. 435, w
szczególności z uwzględnieniem zmian wprowadzonych rozporządzeniem zmieniającym z
dnia 21 stycznia 2009 r., Dz. U. Nr 22, poz. 128) nie ma nigdzie regulacji wprowadzającej
wymóg używania odczynników, kalibratorów i kontroli zgodnie z terminem wskazanym przez
producenta. Termin ten ma bowiem charakter terminu minimalnego, a po jego upływie
materiały kontrolne nadal mogą być stosowane bez uszczerbku dla jakości wykonywanych
badań.
Zgodnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców decydujące znaczenie dla ukształtowania treści ofert składanych w
postępowaniu mają zapisy treści SIWZ. Skoro zatem w SIWZ nie było żadnych ograniczeń
odnośnie zachowania terminów stabilności materiałów kontrolnych, to okoliczność, że
wytwórca kontroli nie zakazuje ich używania po upływie tych terminów nie może być
podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego.
Zarzut niedoszacowania kontroli ze względu na ilość materiału kontrolnego:
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego błędnie przyjęto, a następnie na
tej podstawie obliczono, że do każdego oznaczenia kontrolnego należy doliczyć objętość
martwą. Takie rozwiązanie przyjęto w ofercie Abbott, ale nie oznacza to, że również u
Odwołującego należało je zastosować. Materiały kontrolne z oferty Odwołującego
przechowywane są w specjalnych szczelnie zamykanych naczynkach, które wstawiane są
do analizatora jedynie na czas pobrania kontroli do oznaczenia, zaś po pobraniu są
zamykane i przenoszone do lodówki, gdzie czekają na kolejne oznaczenia kontrolne.
Dlatego też w tym przypadku tzw. objętość martwą należy liczyć osobno na każde naczynko
kontrolne (z którego może być wykonanych wiele oznaczeń kontrolnych), a nie osobno na
każde oznaczenie kontrolne (tak jest w przypadku kontroli z oferty Abbott).

Podobnie jak w przypadku kalibracji w piśmie z 25 maja 2012 r. Odwołujący
przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia, potwierdzając, że zaoferowana liczba materiałów
kontrolnych jest zgodna z warunkami SIWZ i jest wystarczająca dla wykonania odpowiedniej
liczby oznaczeń kontrolnych w okresie trwania umowy. Fakt ten może być łatwo
Sygn. akt KIO 1543/12



zweryfikowany przez Zamawiającego, gdyż w Załączniku nr 1 formularza asortymentowo-
cenowego SIWZ podana jest liczba oznaczeń kontrolnych w trakcie trwania umowy, a
w dostarczonych do oferty materiałach podana jest liczba materiału na oznaczenie dla
każdego parametru. Podana liczba oznaczeń kontrolnych była jedynym kryterium podanym
przez Zamawiającego do obliczenia liczby materiału kontrolnego. Wobec powyższego
powoływanie się na kryterium trwałości odczynników, kalibratorów i kontroli nie znajduje
potwierdzenia w wymogach SIWZ.
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. To na zamawiającym, jako
wywodzącym skutek prawny, w postaci odrzucenia oferty z twierdzenia o jej brakach,
spoczywa ciężar dowodu zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp (wyrok Izby z 16 stycznia 2012 r.,
sygn. akt KIO 22/12). W niniejszej sprawie Zamawiający od początku oceniał ofertę
Odwołującego szukając za wszelką cenę przesłanki do jej odrzucenia. Co ważne, za
pierwszym razem (przed wyborem z 1 czerwca 2012 r.), mając już wiedzę na temat sposobu
dobierania liczby kalibratorów i kontroli w ofercie Odwołującego (bo w tym zakresie wzywał
Odwołującego do wyjaśnień), nie uznał iż oferta jest sprzeczna z SIWZ. Po przegranej
rozprawie w Izbie (wyrok z 22 czerwca 2012 r.) Zamawiający postanowił jednak sięgnąć do
tych postanowień oferty, które wcześniej w jego ocenie nie świadczyły o jej niezgodności z
SIWZ.

Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.

20 lipca 2012 r. Zamawiający wezwał pozostałych wykonawców uczestniczących
w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym, przekazując im równocześnie kopię odwołania. 23 lipca 2012 r. do Prezesa
Krajowej Izby wpłynęło w formie pisemnej zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez ABBOTT Laboratories sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, która wniosła o oddalenie odwołania.

Przy braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz wobec dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
stwierdziła podstaw do niedopuszczenia Wykonawcy Abbott do udziału w postępowaniu
Sygn. akt KIO 1543/12



odwoławczym po stronie Zamawiającego w charakterze uczestnika tego postępowania
(przystępującego).

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków w tym zakresie na posiedzeniu
z udziałem Stron i Przystępującego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której
Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska, a Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego do postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę z najniższą ceną. Niesporne było, że przy uwzględnieniu
wagi kryteriów oceny ofert określonych w s.i.w.z. (cena oferty – 70%, ocena parametrów
technicznych – 30%), oferta Odwołującego mogłaby potencjalnie zostać wybrana w razie
braku istnienia podstaw do odrzucenia. Odwołujący w chwili wnoszenia odwołania miał
zatem realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec podniesienia
zarzutów przeciwko zasadności odrzucenia jego oferty. Z kolei ta czynność Zamawiającego
naraziła Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła
dowody z dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. wraz ze zmianami i odpowiedziami
Sygn. akt KIO 1543/12



na pytania, oferty Odwołującego, w tym załączonych ulotek, wezwania Zamawiającego i
udzielonych przez Odwołującego w odpowiedzi wyjaśnień.

Izba wzięła również pod uwagę przedstawione w toku rozprawy: przez Odwołującego
– pismo i analizy, przez Zamawiającego – dwa pisma, dokonując odpowiedniej oceny ich
znaczenia i mocy dowodowej dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania. Natomiast Izba nie
wzięła pod uwagę analizy złożone przez Przystępującego, wyłącznie w zakresie, w jakim nie
wykraczały one ponad okoliczności wskazane przez Zamawiającego w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty.

Izba ustaliła w pierwszej kolejności, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem III s.i.w.z. przedmiot zamówienia obejmuje:
a) dzierżawę jednego
wieloparametrowego analizatora do wykonywania badan
immunochemicznych w zakresie hormonów tarczycy i hormonów płciowych w okresie 24
miesięcy,
b) sukcesywne
dostawy
odczynników
do
immunochemii
oraz
kalibratorów,
rozcieńczalników,
materiałów
kontrolnych
i
materiałów
eksploatacyjnych
do
zaoferowanego analizatora w okresie 24 miesięcy,
c) wykupienia programu zewnętrznej kontroli jakości badan - Riqas RQ 9125b na czas
trwania umowy,
d) przeprowadzenie instruktażu wstępnego oraz przeszkolenie pracowników wskazanych
przez Zamawiającego w zakresie prawidłowej eksploatacji wydzierżawionego
analizatora,
e) usługi serwisowe w okresie dzierżawy analizatorów na zasadach określonych w SIWZ.
Zestawienie odczynników zawiera załącznik nr 1 – formularz asortymentowo-cenowy.
Zestawienie wymaganych parametrów technicznych analizatora zawiera załącznik nr 1a –
opis analizatora. Zestawienie parametrów ocenianych odczynników i analizatora zawiera
załącznik nr 1b – parametry oceniane odczynników i analizatora.
Wykonawca może zaoferować wyłącznie wyroby medyczne, które zostały dopuszczone do
obrotu i używania zgodnie z wymogami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
medycznych (Dz.U. z 2010 r., Nr 107, poz. 679 z późn. zm.) oraz są przeznaczone do
diagnostyki in vitro.
Termin
ważności
każdej
partii
dostarczonych
Zamawiającemu
odczynników
wyszczególnionych w załączniku nr 1 będzie nie krótszy niż 6 miesięcy od daty dostawy.
Jednakże w wyjaśnieniach z 19 kwietnia 2012 r. Zamawiający wyraził zgodę z zmianę
Sygn. akt KIO 1543/12



terminu ważności odczynników z 6 na minimum 4 miesiące (odpowiedź na pytanie 1).

W rozdziale IV s.i.w.z. określono wymagany termin wykonania zamówienia:
•
dostawa i uruchomienie analizatora – w terminie 4 tygodni od daty podpisania umowy,
•
dzierżawa analizatora – 24 miesiące od daty podpisania umowy,
•
dostawy odczynników do wykonywania badań immunochemicznych oraz kalibratorów,
materiałów kontrolnych i materiałów zużywalnych – sukcesywnie przez okres 24
miesięcy od daty podpisania umowy, w terminie 5 dni roboczych od daty zamówienia.

Zakres sukcesywnych dostaw został uszczegółowiony w czterech tabelach
formularza asortymentowo-cenowego. W trzech pierwszych tabelach dotyczących
odpowiednio odczynników, kalibratorów i kontroli – wyszczególniono z nazwy 14
odczynników (w kolumnach B), dla każdego z nich określając przewidywaną liczbę oznaczeń
w okresie 24 miesięcy (w kolumnach C). Dodatkowo w pierwszej tabeli wskazano odrębnie
dla każdego odczynnika przewidywaną liczbę testów zużytych na kontrolę w okresie 24
miesięcy (w kolumnie G), ta sama liczba została wpisana w trzeciej tabeli jako przewidywana
liczba kontroli (w kolumnie D).

W tabeli Odczynniki do badań immunochemicznych wykonawcy mieli za zadanie
sprecyzować odrębnie dla każdego z odczynników:
− przewidywaną liczbę testów zużytych na kalibrację w okresie 24 miesięcy przez
wyliczenie liczby oznaczeń zużytych na kalibracje testu w okresie 24 miesięcy (kolumna
F) jako iloczynu liczby punktów kalibracyjnych pojedynczej kalibracji dla testu zgodnie z
procedurą testu (kolumna D) i liczby kalibracji w okresie 24 miesięcy, zgodnie z
częstotliwością sugerowaną w ulotce odczynnikowej (kolumna E);
− całkowitą liczbę testów niezbędnych do wykonania podanej liczby oznaczeń w okresie 24
miesięcy jako sumy liczb z kolumn C, F oraz G (kolumna H);
− wielkość opakowania odczynników (kolumna I);
− liczbę opakowań odczynników w stosunku do liczby oznaczeń – zaokrągloną w górę do
pełnego opakowania na okres 24 miesięcy (kolumna J);
− cenę netto pojedynczego opakowania odczynników (kolumna K);
− wartość netto (kolumna L);
− podatek VAT (kolumna Ł);
− wartość brutto (kolumna M).

W tabeli Kalibratory do badań immunochemicznych wykonawcy mieli za zadanie
sprecyzować odrębnie dla każdego z odczynników:
− przewidywaną liczbę kalibracji w okresie 24 miesięcy, zgodnie z częstotliwością
Sygn. akt KIO 1543/12



sugerowaną w ulotce odczynnikowej (kolumna D);
− wielkość opakowania kalibratora (kolumna E);
− liczbę opakowań kalibratora w stosunku do liczby oznaczeń – zaokrągloną w górę do
pełnego opakowania (kolumna F);
− cenę netto pojedynczego opakowania kalibratora (kolumna G);
− wartość netto (kolumna H);
− podatek VAT (kolumna I);
− wartość brutto (kolumna J);

W tabeli Kontrole do badań immunochemicznych wykonawcy mieli za zadanie
sprecyzować odrębnie dla każdego z odczynników:
− wielkość opakowania kontroli (kolumna E);
− liczbę opakowań kontroli w stosunku do liczby oznaczeń – zaokrągloną w górę do
pełnego opakowania (kolumna F);
− cenę netto pojedynczego opakowania kalibratora (kolumna G);
− wartość netto (kolumna H);
− podatek VAT (kolumna I);
− wartość brutto (kolumna J).

W wyjaśnieniach treści s.i.w.z. z 19 kwietnia 2012 r. Zamawiający odpowiedział
twierdząco na następujące pytanie Odwołującego z 17 kwietnia 2012 r.: Prosimy o
wyjaśnienie i uściślenie Załącznika nr 1 – formularz asortymentowo-cenowego: Czy
Wykonawca powinien skalkulować ilość ml i ilość opakowań materiałów kontrolnych w
stosunku do liczby oznaczeń zgodnie z zapisami producenta dotyczącymi kontroli zawartymi
w ulotkach metodycznych?

W rozdziale VII s.i.w.z. wskazano dokumenty na potwierdzenie, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego – między innymi:
ulotki odczynnikowe (w języku polskim) dla zaoferowanych odczynników, kalibratorów i
kontroli… [lit. c wyliczenia w brzmieniu nadanym zmianą s.i.w.z. z 19 kwietnia 2012 r.].

W ulotkach odczynnikowych (Anti-Tg, DHEA-S, Estradiol II, FSH, FT3, FT4, Insulin,
LH, Progesterone II, SHBG, Testosterone II, TSH, Ferrytyna) w następujący sposób opisano
zagadnienie częstotliwości kalibracji:
Kalibrację należy wykonywać zawsze dla nowej serii odczynnika (w ciągu 24 godz. od
Sygn. akt KIO 1543/12



umieszczenia go w analizatorze). Ponowną kalibrację sugeruje się w sposób następujący:
•
po 1 miesiącu (28 dni) jeżeli stosowana jest ta sama seria odczynnika
•
po 7 dniach (jeżeli w analizatorze stosowany jest ten sam zestaw odczynnikowy)
•
gdy jest toc wymagane: np. wyniki kontroli jakości wykraczają poza ustalone zakresy

W ulotce odczynnikowej Anti-TPO stosowane zapisy mają następujące brzmienie:
We wszystkich analizatorach kalibrację należy przeprowadzić w następujący sposób:
•
dla każdego zestawu odczynników
Ponowną kalibrację sugeruje się w sposób następujący:
•
codziennie: jeżeli w analizatorze stosowany jest ten sam zestaw odczynnikowy
•
jeżeli jest to konieczne, np. wyniki kontroli jakości wykraczają poza ustalone zakresy

Zamawiający podał w szczególności następujące uzasadnienie faktyczne odrzucenia
oferty Odwołującego:

Bazując na informacjach zawartych w złożonych ulotkach odczynnikowych
stwierdzono, że liczba kalibracji dla wielu parametrów została źle wyliczona, zaniżona.
Ponadto Wykonawca w zbiorczej części tabeli podał liczbę kalibracji – 25, a w części
dotyczącej wyliczenia opakowań kalibratorów – 12. Są to 2 różne oferty na kalibratory w
ramach jednej oferty.

Na każdej ulotce odczynnikowej zawarty jest zapis: „w celu optymalnego działania
testu należy stosować się do zaleceń zawartych w niniejszej ulotce...” Na podstawie tych
ulotek należy dla:
1. anty-TPO „wykonać kalibrację do każdego zestawu odczynnika, a jeśli w analizatorze
stosowany jest ten sam zestaw odczynnikowy kalibrację sugeruje się wykonywać
codziennie”. Planując 6.000 oznaczeń w ciągu 104 tygodni (24 miesięcy) tygodniowo
będzie się wykonywało ok. 60 oznaczeń tego parametru, czyli ok. 12 dziennie.
Opakowanie odczynnika jest na 100 oznaczeń zatem opakowanie to, wstawione do
analizatora zostanie zużyte dopiero po 8 dniach - stąd kalibracja tego parametru
powinna być przeprowadzana codziennie, czyli wskazane jest wykonanie ok. 700
kalibracji w ciągu 24 miesięcy a nie jak wyliczono w ofercie wykonawcy – 12. Wniosek:
liczba opakowań kalibratora powinna wynosić ok. 250 a nie 4 jak wyliczył wykonawca.
Zwiększenie liczby kalibracji zwiększa całkowitą liczbę testów (odczynnika) niezbędną
do wykonania podanej liczby oznaczeń z 6.800 do 9.500. Brak doliczenia testów na
dodatkową kalibrację powoduje niedoszacowanie ilości odczynnika niezbędnego do
przeprowadzenia tych kalibracji.
Sygn. akt KIO 1543/12



2. FT3, dla 2.500 oznaczeń w ciągu 104 tygodni trwania umowy, przy proponowanym
opakowaniu na 200 oznaczeń wynika, że 1 opakowanie będzie wykorzystywane przez 8
tygodni. Zgodnie z opisem z ulotki trzeba będzie wykonać 8 dodatkowych kalibracji. Stąd
przewidywana liczba kalibracji dla FT3 w okresie 24 m-cy powinna wynosić 104, a nie
12. Wniosek: liczba opakowań powinna wynosić 35, a nie 4, całkowita liczba oznaczeń
FT3 to 3.266, a nie 2.950
3. dla ferrytyny – jeden zestaw odczynnikowy będzie wykorzystywany przez min. 4
tygodnie, więc kalibracja powinna być wykonywana co tydzień – stąd podobnie
przewidywana liczba kalibracji dla ferrytyny w okresie 24 m-cy powinna wynosić 104, a
nie 12. Wniosek: liczba opakowań kalibratora powinna wynosić 35, a nie 4, całkowita
liczba oznaczeń ferrytyny to 2.226, a nie 1.950
4. dla pozostałych parametrów wynika, że ponowną kalibrację powinno się wykonać:
• po 28 dniach jeśli stosowana jest ta sama seria odczynnika
• po 7 dniach, jeśli w analizatorze stosowany jest ten sam zestaw odczynnikowy, tzn. w
ciągu tygodnia trzeba wykonać ok. 95 oznaczeń, aby wykorzystać całe opakowanie,
jeśli odczynnik pozostanie w analizatorze trzeba przeprowadzić ponowną kalibrację.
Dla 8 parametrów: anty TG, DHEA-S04, estradiol, FSH, LH, progesteron, SHBG
i testosteron (tygodniowa liczba oznaczeń ok. 60-70 – jedno opakowanie będzie
wykorzystywane przez 2 tygodnie) więc kalibrację trzeba wykonywać co 7 dni. Stąd
liczba kalibracji dla każdego parametru powinna wynieść 104, a nie 12. Wniosek: liczba
opakowań kalibratorów dla każdego parametru powinna wynosić 35, a nie 4, a całkowita
liczba oznaczeń tych parametrów to 64.928, a nie 56.000.
Dla 3 parametrów (FT3, FT4 i TSH) 1 opakowanie jest na 200 oznaczeń. Dla 2.500
oznaczeń FT3 opakowanie będzie wykorzystywane przez 7-8 tygodni, więc trzeba
wykonywać kalibrację co tydzień. Dla FT4 i TSH opakowanie będzie wykorzystywane
przez 2 tygodnie, więc również kalibrację trzeba wykonywać co tydzień. Stąd liczba
kalibracji dla każdego parametru powinna wynieść 104, a nie 12. Wniosek: liczba
opakowań kalibratorów dla każdego z tych parametrów powinna wynosić 35, a nie 4,
a całkowita liczba oznaczeń tych parametrów to 25.498, a nie 22.500.
Dla insuliny – wystarczy 25 kalibracji, a nie 12. Wniosek: liczba opakowań kalibratora dla
insuliny powinna wynosić 9, a nie 4.
Podobnie w przypadku wyliczeń kontroli wykonawca zaproponował ilości niezgodne z
zapisami w ulotkach.
Niedoszacowania kontroli ze względu na trwałość zaoferowanego materiału kontrolnego:
Sygn. akt KIO 1543/12



Kontrole po rekonstytucji zachowują stabilność przez 1 miesiąc w stanie zamrożenia.
1. PreciControl ThyroAB zaoferowano 4 opakowania (2x2ml), w każdym opakowaniu 2
poziomy – stąd 1 opakowanie wystarczy na 2 miesiące. Wymagania SIWZ – 24
miesiące. Wykonawca powinien zaoferować 12 opakowań kontroli.
2. PreciControl Multimarker (Insulina) – zaoferowano 4 opakowania (3x2ml), w każdym
opakowaniu 2 poziomy – 1 opakowanie wystarczy na 3 miesiące. Wymagania SIWZ –
24 miesiące. Wykonawca powinien zaoferować 8 opakowań kontroli.
3. PreciControl Varia (ferrytyna) zaoferowano 4 opakowania (2x2ml), w każdym
opakowaniu 2 poziomy – stąd 1 opakowanie wystarczy na 2 miesiące. Wymagania
SIWZ – 24 miesiące. Wykonawca powinien zaoferować 12 opakowań kontroli.
Niedoszacowania kontroli ze względu na ilość zaoferowanego materiału kontrolnego:
1. PreciControl Uniyersal – zaoferowano 16 opakowań: 4 x 3 ml = 192 ml 192 ml = 192 000
µl; 192 000 ul / 700 oznaczeń kontrolnych = 274 µl na jedno oznaczenie
aby wykonać wszystkie oznaczenia kontrolne potrzeba 250 µl + 100 µl obj. martwej =
350 µl (dla 10 parametrów).
Zaoferowana ilość materiału kontrolnego wystarczy na: 192 000 µl / 350 = 548 oznaczeń
kontrolnych
wymagania SIWZ – 700 kontroli w ciągu 24 miesięcy, stąd materiału kontrolnego
zabraknie dla 152 oznaczeń (700 - 548 = 152)
Wykonawca powinien zaoferować minimum 21 opakowań kontroli
2. PreciControl Multimarker (Insulina) – zaoferowano 4 opakowania: 6 x 2 ml = 48 ml
48 ml = 48 000 µl; 48 000 µl / 700 oznaczeń kontrolnych = 68 µl na jedno oznaczenie
aby wykonać wszystkie oznaczenia kontrolne potrzeba 20 µl + 100 µl obj. martwej = 120
µl
Zaoferowana ilość materiału kontrolnego wystarczy na: 48 000 µl /120 = 400 oznaczeń
kontrolnych
wymagania SIWZ – 700 kontroli w ciągu 24 miesięcy, stąd materiału kontrolnego
zabraknie dla 300 oznaczeń (700 - 400 = 300)
Wykonawca powinien zaoferować minimum 7 opakowań kontroli
3. PreciControl ThyroAB – zaoferowano 4 opakowania: 4 x 2 ml = 32 ml
32 ml = 32 000; 32 000 µl / 700 oznaczeń kontrolnych = 45.7 µl na jedno oznaczenie
Aby wykonać wszystkie oznaczenia kontrolne potrzeba 30 ul + 100 µl obj martwej = 130
µl
Zaoferowana ilość materiału kontrolnego wystarczy na: 32 000 µl /130 = 453 oznaczeń
Sygn. akt KIO 1543/12



kontrolnych
wymagania SIWZ – 700 kontroli w ciągu 24 miesięcy, stąd materiału kontrolnego
zabraknie dla 247 oznaczeń (700 - 453 = 247)
Wykonawca powinien zaoferować minimum 7 opakowań kontroli

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.



Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż uprawniała go do tego większość z okoliczności
podanych w uzasadnieniu zawiadomienia z 11 lipca 2012 r.

Przede wszystkim potwierdziła się okoliczność, że Odwołujący zaoferował zaniżoną
liczbę kalibracji na 24-miesięczny okres wykonywania zamówienia, co w konsekwencji
powoduje także zaniżenie liczby zaoferowanych odczynników. W załączniku nr 1 do s.i.w.z.
– formularzu asortymentowo-cenowym wymagano sprecyzowania liczby kalibracji w dwóch
miejscach, zarówno w tabeli dotyczącej odczynników (liczba kalibracji w okresie 24 miesięcy
– zgodnie z częstotliwością sugerowaną w ulotce odczynnikowejOdczynniki do badan
immunochemicznych, jak i w tabeli dotyczącej kalibratorów (przewidywana liczba kalibracji w
okresie 24 m-cy zgodnie z częstotliwością sugerowaną w ulotce odczynnikowej). Oferta
złożona przez Odwołującego zawierała wewnętrzną sprzeczność w zakresie określenia
liczby kalibracji, gdyż w pierwszej z tabel wpisano 25, a w drugiej 12. Istniejącej w tabelach
formularza asortymentowo-cenowego rozbieżności nie mogła wyjaśnić treść załącznika 1b
Parametry oceniane odczynników i analizatora, gdzie przy wymaganiu z pkt 21 w brzmieniu:
stabilność kalibracji minimum 28 dni dla wszystkich parametrów zgodnie z sugerowanymi
zapisami w ulotkach odczynnikowych – Odwołujący wpisał: tak, stabilność kalibracji wynosi
minimum 28 dni, powtórną kalibrację wykonuje się jeśli jest to konieczne (wyniki kontroli
jakości wykraczają poza ustalone zakresy) – w praktyce nie częściej niż co 1-2 miesiące.
Niepodważalna jest okoliczność, że w tabeli dotyczącej odczynników wyliczono liczbę ich
opakowań z uwzględnieniem liczby oznaczeń zużytych na 25 kalibracji w okresie 24
miesięcy. Natomiast, choć Zamawiający uznał inaczej, sprecyzowana w tabeli dotyczącej
kalibratorów liczba 4 opakowań mogłaby pod względem łącznej liczby ml wystarczać do
wykonania 25 kalibracji dla wszystkich rodzajów. Izba uznała to za uprawdopodobnione na
podstawie przestawionej na rozprawie przez Odwołującego tabeli dotyczącej kalibratorów
Sygn. akt KIO 1543/12



rozszerzonej o kolumny obrazujące ilość µl kalibratora na 1 oznaczenie kalibracyjne zgodnie
z ulotką odczynnikową z uwzględnieniem tzw. objętości martwej naczynek konieczną do
wykonania 25 kalibracji w okresie 24 miesięcy. Tym samym również matematycznie
wyliczenie ceny za kalibratory byłoby adekwatne dla 25 kalibracji. Izba nie przesądza jednak,
czy liczba opakowań byłaby prawidłowa z uwagi na daty ważności i trwałość
rekonstytuowanych kalibratorów, które to czynniki zdaniem Odwołującego nie musiały być
brane pod uwagę. Nie było to przedmiotem zarzutu ze strony Zamawiającego, który jednak
przyjął założenie poprawności liczby opakowań dla 12 kalibracji.

Izba zważyła, że na podstawie treści złożonej oferty Zamawiający rzeczywiście nie
mógł jednoznacznie stwierdzić ile kalibracji zaoferował Odwołujący w okresie 24 miesięcy.
W szczególności z przywołanego oświadczenia Odwołującego w załączniku nr 1 b wynikało,
że zarówno 12, jak i 25 kalibracji może być w praktyce konieczne. W tych okolicznościach
brak było zatem podstaw do uznania czternastokrotnego wpisania liczby 12 kalibracji na
okres 24 miesięcy – w tabeli dotyczącej części oferty dotyczącej kalibratorów – za oczywistą
omyłkę pisarską. Okoliczność ta nie uszła uwadze Zamawiającego, który pismem z 23 maja
2012 r., działając na podstawie art. 87 ust. 1 pzp, wezwał Odwołującego do wyjaśnień
między innymi w zakresie formularza asortymentowo-cenowego oferty. Zamawiający bardzo
precyzyjnie opisał stwierdzoną rozbieżność: Wykonawca w tabeli Odczynniki do badań
immunochemicznych w kolumnie E (liczba kalibracji w okresie 24 m-cy – zgodnie
z częstotliwością sugerowaną w ulotce odczynnikowej) zaoferował po 25 kalibracji dla
każdego odczynnika w okresie trwania umowy. W tabeli Kalibratory do badan
immunochemicznych w kolumnie D (przewidywana liczba kalibracji w okresie 24 m-cy –
zgodnie z częstotliwością sugerowaną w ulotce odczynnikowej) Wykonawca wpisał liczbę 12
przewidywanych kalibracji w okresie trwania umowy. W związku z powyższym prosimy o
wyjaśnienie zaistniałej rozbieżności. Tak brzmiały pierwsze trzy zdania pytania 5 wezwania
do wyjaśnień. W piśmie z 25 maja 2012 r. Odwołujący zamieścił w tym zakresie następujące
wyjaśnienia: Potwierdzamy raz jeszcze, że Wykonawca bierze pełną odpowiedzialność za
prawidłowość przeprowadzonych wyliczeń i że deklarowana liczba 12 kalibracji w okresie
trwania umowy jest wystarczająca, a Zamawiający nie będzie ponosił żadnych dodatkowych
kosztów ponad te wyszczególnione w formularzu ofertowym. Zdanie to zostało dodatkowo
wyróżnione przez ujęcie w odrębnym akapicie i zastosowanie pogrubionej czcionki.
Natomiast kolejne i ostatnie zdanie wyjaśnień do całego pytania 5 brzmi następująco:
Zwracamy też uwagę że drugi Oferent składający ofertę w tym postępowaniu podał
analogiczną jak firma Roche Diagnostics liczbę kalibracji (12 w okresie trwania umowy),
Sygn. akt KIO 1543/12



chociaż nigdzie w jego instrukcjach metodycznych nie znajduje się zapis o częstotliwości
przeprowadzania kalibracji co 2 miesiące.

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach powoływanie się przez Odwołującego na
popełnienie omyłki w tabeli dotyczącej kalibratorów – pozostaje w sprzeczności z jego
wcześniejszymi wyjaśnieniami. W ich treści Odwołujący dwukrotnie wskazał, że zaoferował
12 kalibracji, w tym odwołał się do faktu zaoferowania również 12 kalibracji przez
Przystępującego. Z tego względu Izba oceniła jako zupełnie niewiarygodne twierdzenia
Odwołującego, jakoby również te wyjaśnienia miały przypadkowy i omyłkowy charakter.
Odwołujący w odwołaniu posługuje się analogiczną argumentacją jak w złożonych wcześniej
wyjaśnieniach, tyle że pomija ich zasadniczą treść, nad którą nie sposób przejść do
porządku dziennego. Niestety nikt nie może Odwołującego zastąpić w dołożeniu należytej
staranności przy formułowaniu zarówno treści składanych oświadczeń woli, jak i wyjaśnień
dotyczących ich wykładni. Odwołujący złożył wewnętrznie sprzeczną treść oferty, uzyskał
możliwość jej wyjaśnienia, z której skorzystał w sposób jednoznaczny oświadczając, że jego
wolą było zaoferowanie 12 kalibracji w okresie 24 miesięcy, a zatem tak jak to wskazał w
kolumnie D tabeli dotyczącej kalibratorów do badań immunochemicznych. Dystansowanie
się przez Odwołującego od treści uprzednio składnych oświadczeń może być poczytane za
niedopuszczalną próbę obejścia art. 87 ust. 1 pzp, zakazującego prowadzenia negocjacji
dotyczącej złożonej oferty, a także dokonywania zmian jej treści, chyba że wynikają one z
poprawienia oczywistych omyłek lub tzw. innych omyłek polegających na niezgodności oferty
z treścią s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian treści oferty. Należy zauważyć, że
Odwołujący nie zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu zaniechania poprawienia rzekomej
oczywistej omyłki w treści złożonej oferty. Z drugiej strony ponieważ 12 kalibracji nie
odpowiada treści s.i.w.z. to Zamawiający nie miał podstaw do rozważania usuwania
wewnętrznej treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp. Tylko w razie możliwości
usunięcia sprzeczności z treścią s.i.w.z. możliwe byłoby ewentualne skorygowanie oferty
Odwołującego w zakresie liczby opakowań odczynników i kalibratorów, tak by odpowiadała
ona liczbie 12 kalibracji. Natomiast skoro Odwołujący sam aktualnie twierdzi, że powinien
zaoferować 25 kalibracji, to tym samym w sposób niezamierzony potwierdza fakt złożenia
oferty sprzecznej z treścią s.i.w.z. z uwagi na zaniżenie liczby kalibracji w stosunku do
wymaganej na mocy treści s.i.w.z.

Izba zważyła następnie, że zawarte w ofercie oświadczenie o występowaniu w
praktyce konieczności przeprowadzenia kalibracji nie częściej niż co 1-2 miesiące, samo w
sobie nie może być uznane za zgodne z zaleceniami wynikającymi z załączonych do oferty
Sygn. akt KIO 1543/12



ulotek producenta. Okazuje się, że zarówno wykonywanie 12 jak i 25 kalibracji w ciągu 24
miesięcy może odpowiadać kryterium jeżeli jest to konieczne, np. wyniki kontroli jakości
wykraczają poza ustalone zakresy. W ocenie Izby Odwołujący zupełnie błędnie poczytuje
wspomnianą regułę występującą we wszystkich ulotkach odczynnikowych jako sugestię
producenta dającą podstawę do wyliczenia liczby kalibracji. Odwołujący błędnie przypisuje
również Przystępującemu wyliczenie częstotliwości kalibracji według analogicznej reguły,
podczas gdy w rzeczywistości została ona wyliczona według reguły wykonywania ponownej
kalibracji w razie zastosowania odczynników o innym kodzie partii. Należy zauważyć, że nie
sposób z góry dokładnie przewidzieć jak często wyniki kontroli będą negatywne, można
jedynie to szacować w przybliżeniu na podstawie dotychczasowych doświadczeń. Przede
wszystkim jednak w takim przypadku występuje konieczność przeprowadzenia kalibracji,
gdyż w przeciwnym razie wyniki badań nie mogą być uznane za miarodajne. Podobnie jest
z pierwszą kalibracją, jej wykonanie jest konieczne do prowadzenia badań diagnostycznych
w ogóle. Oprócz opisania, i to przykładowo, okoliczności powodującej konieczność
wykonania ponownej kalibracji, producent odrębnie podał według jakich reguł sugeruje
przeprowadzanie kolejnych kalibracji. Z wyjątkiem jednego odczynnika we wszystkich
ulotkach metodycznych zalecenia te sformułowano przez podanie dwóch zasad, których
zakres zastosowania jest rozłączny, to znaczy druga stanowi wyjątek od pierwszej. Reguły te
należy odczytywać z uwzględnieniem zasady dotyczącej pierwszej kalibracji, którą
obowiązkowo należy zawsze przeprowadzić dla nowej serii odczynnika. Następnie sugeruje
się przeprowadzenie ponownej kalibracji po 1 miesiącu (zdefiniowanym specyficznie jako 28
dni), jednakże zaleca się ją ponowić już po 7 dniach, jeżeli w analizatorze nadal używany jest
ten sam zestaw odczynnikowy. Podważa to zupełnie twierdzenia odwołania o tzw.
równocenności reguł dotyczących ponownej kalibracji. Nawet pomijając obligatoryjny
charakter zasady ponawiania kalibracji w razie negatywnych wyników kontroli, umieszczenie
jej na samym końcu wyliczenia sugeruje interpretację, że mimo przestrzegania
wcześniejszych sugestii, to jest przeprowadzania kalibracji co 7 lub 28 dni, ad hoc może
zaistnieć konieczność jeszcze częstszego wykonywania kalibracji. Zamawiający nie pomylił
stabilności kalibracji z sugerowaną częstotliwością jej przeprowadzenia, gdyż żądając w
s.i.w.z. potwierdzenia określonej stabilności kalibracji, nie uczynił z deklarowanej przez
wykonawców stabilności punktu odniesienia dla wyliczenia liczby kalibracji. Z treści s.i.w.z.
wynika natomiast jednoznacznie, że obowiązującym wyznacznikiem w tym zakresie miały
być sugestie producentów odczynników. Najwyraźniej Zamawiający uznał, że odpowiada
jego potrzebom i możliwościom finansowym ponawianie kalibracji nie tylko wtedy, gdy jest to
Sygn. akt KIO 1543/12



konieczne z uwagi na stwierdzenie ewidentnej utraty stabilności kalibracji, lecz także
wówczas, kiedy jest to sugerowane przez producenta odczynników. Z tego względu niczego
nie wnosi do niniejszej sprawy fakt, że doświadczenie Kierownika Zakładu Diagnostyki
Laboratoryjnej Centralnego Szpitala Klinicznego MSW w Warszawie wskazuje, że stabilność
kalibracji dla testów Elecsys jest b. długa i kierując się wynikami wewnątrzlaboratoryjnej
kontoli jakości nie ma potrzeby częstszej kalibracji niż co 2-3 miesiące (stanowisko wyrażone
w złożonym na rozprawie przez Odwołującego piśmie z 26 lipca 2012 r.). Również powołana
przez Odwołującego jako dowód instrukcja obsługi analizatora nie potwierdza słuszności
jego stanowiska. Owszem, wynika z niej dość oczywista okoliczność, że użytkownik może
zaprogramować system operacyjny urządzenia według wszystkich lub niektórych reguł
ponawiania kalibracji, a nawet może w ogóle zrezygnować z tej funkcji. Jednakże domyślnie
przez producenta ustawiona jest kalibracja wyzwalana wskutek upływu czasu (timeout): jeśli
upłynął czas kalibracji dla kasety odczynnikowej, odczynnika lub numeru serii odczynnika.
Dodatkowo w instrukcji tej zawarto następującą uwagę: Przed zaznaczeniem okienka
‘Timeout’ i określeniem odstępów czasu między kalibracjami należy zapoznać się z treścią
ulotki dołączonej do odczynnika. Jeśli okienko nie zostanie zaznaczone, system użyje
wartości domyślnych odczytanych z kodów kreskowych umieszczonych na odczynnikach (w
większości przypadków 7 dni, jeśli w analizatorze stosowany jest ten sam zestaw
odczynnikowy i 28 dni, jeśli stosowana jest ta sama seria odczynnika). Zatem zalecane
i domyślne zasady kalibracji dla urządzenia są zbieżne z sugestiami wynikającymi z ulotek
odczynnikowych. Kalibrowanie tylko w razie negatywnych wyników kontroli jest wyjątkiem, a
nie sugerowanym standardem producenta urządzenia i odczynników. Odwołujący jako
profesjonalista na wysoko specjalistycznym rynku, musiał mieć świadomość różnorodności
rozwiązań stosowanych przez różnych producentów, jednak nie podważał prawidłowości
treści s.i.w.z. wprowadzającej sugestie danego producenta jako podstawę do oceny
prawidłowości zaoferowanej częstotliwości wykonywania kalibracji. Nieuzasadnione jest
zatem zarzucanie Zamawiającemu naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców przy badaniu ofert według reguł opisanych w s.i.w.z., które nie
zostały zakwestionowane. Zalecenia wynikające z ulotek konkurencyjnego producenta są
zbieżne wyłącznie co do konieczności ponowienia kalibracji w razie negatywnego wyniku
kontroli. Natomiast po przeprowadzeniu pierwszej kalibracji, należy ją ponawiać dopiero w
razie zastosowania odczynników o innym kodzie partii. Odwołujący nie podważał przy tym
twierdzeń Przystępującego na rozprawie, że jest w stanie zagwarantować dostarczanie
Zamawiającemu odczynników z tej samej partii przez 2 miesiące. W ulotkach producenta
Sygn. akt KIO 1543/12



Abbott nie sugeruje się w ogóle prowadzenia kalibracji częściej niż dla danej partii (serii).
Poza zakresem kognicji Izby w niniejszej sprawie jest dociekanie z jakiego powodu jeden
producent sugeruje ponawianie kalibracji częściej niż inny, choć zauważyć można, że jest to
jeden z wielu aspektów, w których oferowane systemy badań immunochemicznych Roche i
Abbott znacząco się różnią.

O ile nie ma wątpliwości co do prawidłowości stwierdzonego zaniżenia liczby
kalibracji, o tyle można mieć zastrzeżenia co do wyliczonej przez Zamawiającego w
uzasadnieniu zawiadomienia liczby kalibracji, która w przypadku oferty Odwołującego
miałyby odpowiadałaby treści s.i.w.z. Jest ona nieadekwatna nie tylko z uwagi na
wspomnianą powyżej okoliczność przyjęcia jako punktu wyjścia do tych wyliczeń założenia,
że wskazana w drugiej tabeli liczba opakowań kalibratorów odpowiada 12 kalibracjom.
Zamawiający nie badał, czy byłaby ona wystarczająca również dla 25 kalibracji, co nie jest
wykluczone, biorąc pod uwagę zaoferowaną łączną objętość kalibratorów. Przede wszystkim
Zamawiający w treści s.i.w.z. podał tylko globalną liczbę oznaczeń danego parametru
przypadającą na okres 24 miesięcy, według której należało określić liczbę kalibracji.
Natomiast Zamawiający nie wyszczególnił tygodniowej liczby oznaczeń, ani nie wymagał by
według niej ustalać sugerowaną przez producenta odczynników liczbę kalibracji.
Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy odczynników, jednak według aktualnych
na etapie wykonania zamówienia potrzeb Zamawiającego. Wobec tego za zbyt daleko idące
należy uznać ustalanie w przypadku oferty Odwołującego liczby kalibracji z zastosowaniem
reguły ponawiania jej co 7 dni, na podstawie podanej dopiero na etapie badania ofert
tygodniowej liczby oznaczeń wyliczonej jako średnia z liczby oznaczeń przypadającej na cały
okres wykonywania zamówienia. Skoro Odwołujący potwierdził jako zasadę 28-dniową
stabilność kalibracji, co nie zostało zakwestionowane przez Zamawiającego, to przy braku
podania wprost tygodniowej liczby oznaczeń, według tej zasady Odwołujący miałby prawo
wyliczyć wymaganą liczbę kalibracji. Jedynym wyjątkiem jest test anty-TPO, dla którego,
odmiennie niż w przypadku pozostałych oznaczeń, w ulotce występuje wyłącznie sugestia
codziennego ponawiania kalibracji dla tego samego zestawu odczynnikowego. W
konsekwencji nieadekwatne, bo zawyżone, jest także obliczenie liczby odczynników, którą
winien wskazać w ofercie Odwołujący z uwagi na wymaganą liczbę kalibracji.

W ocenie Izby potwierdziła się również stwierdzona przez Zamawiającego
okoliczność zaoferowania przez Odwołującego liczby opakowań materiałów kontrolnych
badań immunochemicznych (kontrola PreciControl ThyroAB dla anty TPO i anty TG, kontrola
PreciControl Multimaker dla insuliny i kontrola PreciControl Varia dla ferrytyny) bez
Sygn. akt KIO 1543/12



uwzględnienia trwałości materiału uzyskanego z rozpoczętego opakowania. Zdaniem
Odwołującego przy ustalaniu liczby opakowań miał prawo kierować się wyłącznie podaną
przez Zamawiającego liczbą kontroli, tzn. wyliczyć ilość ml kontroli niezbędną dla
przeprowadzenia 700 (dla większości odczynników) lub 350 (dla FT3 i ferrytyny) kontroli.
Odwołujący powołał się na trzecią tabelę formularza asortymentowo-cenowego, w której
Zamawiający zażądał jedynie sprecyzowania wielkości opakowania kontroli oraz liczby
opakowań kontroli w stosunku do podanej przez niego liczby oznaczeń, zaokrąglonej w górę
do pełnego opakowania. W istocie cała argumentacja odwołania w tym zakresie jest w
zasadzie powtórzeniem wyjaśnień Odwołującego złożonych w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z 23 maja 2012 r. (pytanie 6). Odwołujący nie zaprzeczał informacjom z
ulotek dotyczących tych preparatów (dostarczanych w postaci liofilizowanej surowicy
kontrolnej zachowującej ważność do podanej na opakowaniu daty ważności), na które
powołał się Zamawiający, tzn. temu, że trwałość składników w rekonstytuowanej/
rozmrożonej surowicy kontrolnej wynosi w najlepszym razie (w temp - 20°C) 31 dni, przy
czym zamrażać można tylko jednokrotnie. Zdaniem Odwołującego po upływie tego okresu
nadal można używać rekonstytuowany materiał kontrolny aż do wyczerpania danego
opakowania, gdyż producent nigdzie w ulotkach tego nie zakazał, a wskazany termin ma
charakter terminu minimalnego. Izba nie podziela takiego stanowiska, gdyż z istoty
określenia przez producenta terminu trwałości wynika, że po jego upływie nie gwarantuje się
prawidłowego działania surowicy. Rzeczywiście nie oznacza to zakazu dalszego jej
stosowania przez użytkownika, który czyni to jednak wyłącznie na własną odpowiedzialność,
gdyż producent jest już z niej zwolniony. Na oczywistą zasadę używania przez medyczne
laboratoria diagnostyczne odczynników, kalibratorów i materiałów kontrolnych zgodnie
z terminem i zasadami ich użycia określonymi przez ich producentów – wskazują również
stanowiska wyrażone przez Przewodniczącą Warszawskiego Oddziału Polskiego
Towrzystwa Diagnostyki Laboratoryjnej oraz Konsultanta Wojewódzkiego ds. Diagnostyki
Laboratoryjnej (pisma z 25 i 24 lipca 2012 r. złożone na rozprawie przez Zamawiającego).
Również Odwołujący jako profesjonalista i de facto polski przedstawiciel producenta Roche,
musiał mieć tego pełną świadomość, stąd równolegle podniósł argument rzekomego braku
precyzji s.i.w.z. Tymczasem w ocenie Izby tylko wyraźne wskazanie przez Zamawiającego,
że dopuszcza możliwość używania materiałów kontrolnych po upływie terminów ważności
czy trwałości – uprawniałoby do niebrania ich pod uwagę przy ustalaniu ilości oferowanego
na dwa lata materiału kontrolnego. W tym przypadku sprecyzowana przez Zamawiającego
liczba kontroli nie pozwalała mieć wątpliwości, że będą one prowadzone co do zasady
Sygn. akt KIO 1543/12



każdego dnia pracy laboratorium diagnostycznego. Izba zważyła również, że to Odwołujący
przed złożeniem oferty dopytywał się, czy ilość ml i liczbę opakowań materiałów kontrolnych
w stosunku do liczby oznaczeń należy ustalić zgodnie z zaleceniami producenta dotyczącymi
kontroli w ulotkach metodycznych, na co Zamawiający odpowiedział twierdząco. Odwołujący
nie powinien mieć zatem żadnych wątpliwości, że powinien wziąć pod uwagę również zapisy
ulotek dotyczące terminów ważności i trwałości (stabilności) oferowanych preparatów.

Natomiast Izba stwierdziła co najmniej przedwczesność stwierdzenia przez
Zamawiającego, że Odwołujący zaoferował zbyt małą liczbę opakowań kontroli (kontrola
PreciControl ThyroAB dla anty TPO i anty TG, kontrola PreciControl Multimaker dla insuliny i
kontrola PreciControl Uniwersal dla czternastu pozostałych odczynników) z uwagi na
niewzięcie pod uwagę tzw. objętości martwej. W odróżnieniu od pozostałych przypadków,
okoliczność ta nie była przedmiotem wnikliwego badania przez Zamawiającego, który w tym
zakresie
nie
wzywał
Odwołującego
do
wyjaśnień.
Wyliczenia
Zamawiającego
z zawiadomienia o odrzuceniu oferty nie uwzględniają zaoferowania przez Odwołującego (w
poz. 2 czwartej tabeli formularza asortymentowo-cenowego dotyczącej pozostałych
niezbędnych materiałów zużywalnych do badań immunochemicznych) przechowywania
rekonstytuowanych kontroli w naczynkach typu CalSet Vials. Według twierdzeń
Odwołującego umożliwiają one przeprowadzenie kilku kontroli z tego samego naczynka, tym
samym zmniejszając straty związane z tzw. objętością martwą występującą na dnie, do
której aparat nie ma dostępu. Skoro w temp od 2 do 8 °C materiał kontrolny można
przechowywać przez 3 dni (72 godziny), to przy codziennym prowadzeniu kontroli dla trzech
procedur łącznie wystąpi 100 µl objętości martwej wyliczonej przez Zamawiającego dla
jednej kontroli wykonywanej z jednorazowej fiolki. Faktem jest, że ulotki dotyczące
materiałów kontrolnych nakazują wykonywać tylko jedną procedurę kontroli – dla każdej
porcji (w przypadku PreciControl Multimaker i PreciControl Varia, a nawet – dla każdej fiolki
(w przypadku PreciControl ThyroAB i PreciControl Uniwersal). Z drugiej strony w każdej z
ulotek są to uwagi dotyczące rekonstytuowania surowicy rozporcjowanej do fiolek typu
ControlSet Vials. Istnienie rzeczywistych korzyści przy użyciu naczynek CalSet Vialas
zostało uprawdopodobnione przez Odwołującego wspomnianym pismem z 26 lipca 2012 r.,
w którym kierownik diagnostyki innego szpitala stwierdził, co następuje: Na uwagę zasługuje
bardzo wygodny i ekonomiczny koncept przechowywania kontroli w zamykanych
naczynkach CalSet Vials, dzięki czemu jedno naczynko z materiałem kontrolnym może być
wykorzystane wielokrotnie, a po każdej aspiracji kontroli do oznaczenia przenoszone jest do
lodówki i oczekuje na kolejną procedurę oznaczenia kontrolnego. Powoduje to b.
Sygn. akt KIO 1543/12



ekonomiczne wykorzystanie materiału kontrolnego i unika się strat związanych z tzw.
objętością martwą przy każdym oznaczeniu kontroli… Z uwagi na potwierdzenie się w
wystarczającym zakresie pozostałych okoliczności będących podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego – Izba odstąpiła od dociekania, czy oszczędności te rzeczywiście występują,
a ich skala byłaby wystarczająca. Przede wszystkim byłoby to bezcelowe z uwagi na
przyznany przez Odwołującego fakt nieuwzględnienia trwałości rekonstytuowanego
materiału kontrolnego, co jest wystarczające dla stwierdzenia, że został on zaoferowany
w zbyt małej liczbie opakowań.

Wbrew twierdzeniom odwołania z dokumentacji postępowania wynika, że
zdecydowana
większość
okoliczności
stanowiących
podstawę
odrzucenia
oferty
Odwołującego została stwierdzona przez Zamawiającego już w toku pierwotnego badania
ofert. Jednakże z uwagi na przedstawienie ich w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z 1
czerwca 2012 r. jedynie jako okoliczności dodatkowych, niezwiązanych ze wskazanym jako
podstawa prawna czynności art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp, nie mogły one stać się przedmiotem
rozpoznania w sprawie o sygn. akt KIO 1223/12 zakończonej wyrokiem z 22 czerwca 2012 r.

Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2
ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.

kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisami § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości
wynikającej ze złożonej na rozprawie faktury VAT.



Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt KIO 1543/12




WYROK

z dnia 1 sierpnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:
Piotr Kozłowski


Protokolant: Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2012 r.
przez
wykonawcę:
Roche
Diagnostics
Polska
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Szpital Kliniczny im. ks. Anny Mazowieckiej, 00-315 Warszawa, ul. Karowa 2
przy udziale wykonawcy: ABBOTT Laboratories Poland spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 21B – zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą
Sygn. akt KIO 1543/12



w Warszawie na rzecz zamawiającego: Szpitala Klinicznego im. ks. Anny
Mazowieckiej w Warszawie kwotę 2460 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta
sześćdziesiąt
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.


Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt KIO 1543/12



U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Szpital Kliniczny im. ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.;
zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na
dostawy pn. Dzierżawa analizatora wraz z dostawą odczynników i materiałów zużywalnych
do wykonywania badań immunochemicznych (oznaczenie sprawy: 10/03/12).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 31 marca 2012 r. pod nr 2012/S_64-102877, w tym samym
dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy
informacyjnej oraz na swojej stronie internetowej (www.szpitalkarowa.pl), na której udostępnił
również specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub
„SIWZ”).
Wartość zamówienia ustalonego zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy pzp
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i
została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 826.231,00 zł, co stanowi równowartość
205.550,55 euro.

11 lipca 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał Odwołującemu – Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanej również dalej w skrócie
„Roche”) – zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ABBOTT
Laboratories Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwaną również dalej w skrócie
„Abbott”) oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

20 lipca 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87
ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 (a także, z ostrożności art. 89 ust. 1 pkt 6) oraz art. 91 ust. 1
ustawy pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
3. Dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
Sygn. akt KIO 1543/12



i faktycznych uzasadniające wniesienie odwołania.

Zamawiający uznał, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, w szczególności,
bazując na informacjach zawartych w złożonych ulotkach odczynnikowych – po pierwsze,
stwierdził, że liczba kalibracji dla wielu parametrów została źle wyliczona, zaniżona, po
drugie i trzecie – wskazał na niedoszacowanie kontroli ze względu na odpowiednio trwałość
oraz ilość zaoferowanego materiału kontrolnego.

Zarzut zbyt małej ilości kalibracji
Odwołujący uwzględnił w ofercie 25 kalibracji na 2 lata, czyli 1 kalibrację co miesiąc
(zgodnie z częstotliwością sugerowaną w ulotce odczynnikowej) oraz konieczne ilości
odczynników (testów do kalibracji). Niestety w drugiej tabeli załącznika nr 1 (czysto
informacyjnie) Odwołujący przypadkowo wpisał liczbę 12 zamiast 25 kalibracji, ale to nic nie
zmieniło w obliczeniach liczby testów na kalibracje i liczby kalibratorów. Omyłka ta
powtórzyła się też w wyjaśnieniach przedstawionych w piśmie z 25 maja 2012 r. Natomiast
wnikliwa analiza obliczeń liczby odczynników oraz kalibratorów (dane z tabeli pierwszej)
usuwa wszelkie wątpliwości – potwierdzając, że Odwołujący zapewnił po 25 kalibracji dla
każdego z 14 oznaczeń w okresie 24 miesięcy.
W ulotkach metodycznych poszczególnych testów podane są zawsze trzy sugestie
dotyczące częstotliwości procesu kalibracji. Przykładowo ulotki dotyczące FT3 oraz TSH
informują, że: Ponowną kalibrację sugeruje się w sposób następujący: (1) po 1 miesiącu (28
dni) jeżeli stosowana jest ta sama seria odczynnika, (2) po 7 dniach (jeżeli w analizatorze
stosowany jest ten sam zestaw odczynnikowy), (3) jeśli to konieczne, np. wyniki kontroli
jakości wykraczają poza ustalone zakresy. Wszystkie te „sugestie” kalibracji są równocenne,
a dwie pierwsze związane są z uruchomieniem w programie aparatu opcji przypominania co
7 lub 28 dni o powtórce kalibracji. W praktyce wszyscy użytkownicy stosują opcję trzecią jako
najbardziej ekonomiczną i najtańszą, przeprowadzając kalibrację jeśli to konieczne, np.
wyniki kontroli jakości wykraczają poza ustalone zakresy. Funkcja automatycznego
przypominania o kalibracji w analizatorze jest elastyczna, a użytkownik sam decyduje o
częstotliwości kalibracji, tak więc może przeprowadzać tę procedurę z dowolną
częstotliwością sugerowaną w ulotce, np. na podstawie wyników kontroli jakości. Stosując
się do trzeciego z ww. wariantów (dopuszczonego w ulotce, a tym samym i w SIWZ) nie
zachodzi niedoszacowanie na żadnym oznaczeniu, co czyni odrzucenie oferty całkowicie
bezpodstawnym.
Zamawiający nie miał zastrzeżeń do analogicznych zapisów dotyczących
częstotliwości powtórnej kalibracji znajdujących się w ulotkach załączonych od oferty Abbott.
Sygn. akt KIO 1543/12



Przykładowy cytat z ulotki testu ARCHITECT Free T3 (FT3): Gdy parametry kalibracji testu
ARCHITECT Free T3 zostaną zaakceptowane i zapisane, wszystkie kolejne próbki mogą być
oznaczane bez dalszej kalibracji, chyba że: (1) do wykonywania testu zastosowano zestaw
odczynników o nowym kodzie partii, (2) wartości próbek kontrolnych mieszczą się poza
podanym zakresem (identyczny zapis znajduje się w ulotce testu ARCHITECT TSH).
Pominięcie przez Zamawiającego przy ocenie ofert tożsamego zapisu w ulotkach
Odwołującego świadczy zatem o nierównym traktowaniu wykonawców, tj. dokonaniu
interpretacji liczby kalibracji zaoferowanych przez Odwołującego w sposób stronniczy i
tendencyjny. Niezrozumiałe jest więc na jakiej podstawie Zamawiający kwestionuje liczbę
kalibracji w ofercie Odwołującego (tj. 25 kalibracji w okresie trwania umowy), a nie
kwestionuje o wiele mniejszej ilości kalibracji w ofercie firmy Abbott (tj. 12 kalibracji w okresie
trwania umowy). Skoro zapisy w ulotkach metodycznych testów obu oferentów dopuszczają
taką samą opcję częstotliwości kalibracji, tzn. według wskazań wyników kontroli jakości, to
nie ma podstaw do odmiennego traktowania obu wykonawców. Zadziwiający jest również
fakt, że Zamawiający bezkrytycznie przyjął wykonywanie 12 kalibracji w okresie trwania
umowy w ofercie Abbott (czyli jedną kalibrację na 2 miesiące), skoro nigdzie w materiałach
dołączonych do oferty Abbott nie znajduje się zapis dopuszczający przeprowadzanie
kalibracji raz na 2 miesiące, a jednocześnie w przypadku oferty Odwołującego
kwestionowane jest wykonywanie 25 kalibracji w okresie trwania umowy.
Zaoferowana liczba kalibratorów i kalibracji jest zgodna z warunkami SIWZ i jest w
pełni wystarczająca dla wykonania deklarowanej przez Zamawiającego ilości oznaczeń w
okresie trwania umowy (24 miesiące). Rekomendacje producenta opisane w każdej instrukcji
odczynnikowej wskazują wyraźnie, że częstotliwość kalibracji powinna być uwarunkowana
wynikami kontroli jakości, tzn. sugeruje się wykonywać kalibrację dopiero wtedy, kiedy wyniki
kontroli wykraczają poza ustalone zakresy. Jest to powszechnie przyjęte postępowanie przez
laboratoria w Polsce i na świecie. Zamawiający nie narzucił w SIWZ wymogu, co do liczby
kalibracji, które należy wykonać, a tym samym ile kalibratorów musi zaoferować każdy
wykonawca. Pozostawiono to swobodzie wykonawców, zaznaczając, że dobór ma nastąpić
zgodnie z częstotliwością sugerowaną w ulotce odczynnikowe – co jest oczywiste, bo
oznaczenia muszą być wykonywane zgodnie z instrukcją testu. Dokładnie w taki sposób
zostały skalkulowane te elementy w ofercie Odwołującego, a odmienne ustalenia
Zamawiającego mijają się z prawdą. W ulotkach odczynnikowych producenta nie występuje
określenie stabilności kalibracji, jest natomiast opis mówiący o sugerowanej częstotliwości
ponawiania kalibracji, z zaznaczeniem, że dla wszystkich analizatorów powinno przyjąć się
Sygn. akt KIO 1543/12



zasadę ponowienia kalibracji jeśli jest to konieczne, np. wyniki kontroli jakości wykraczają
poza ustalone zakresy. Należy rozróżnić te pojęcia i nie traktować sugestii ponawiania
kalibracji jako bezwzględnej stabilności kalibracji. Producent nie wprowadza takiego wymogu
w ulotkach wykonawczych odczynników.
Zasadniczy błąd Zamawiającego w obliczeniach rzekomo brakujących opakowań
kalibratora wynika z tego, że nie mając wystarczającej wiedzy na temat zaoferowanego
przez Odwołującego asortymentu (lub też działając celowo przeciwko Odwołującemu),
przyjął absolutnie niewłaściwą metodę kalkulacji kalibratorów, wybierając bezpodstawnie
(spośród kilku wariantów opisanych w ulotkach odczynnikowych jako równoważne) taki, aby
odrzucić ofertę Odwołującego (którego dyskryminuje od początku postępowania), nawet
kosztem tego, że musi zawrzeć umowę za znacznie większe wynagrodzenie dla Abbotta.

Zarzut niedoszacowania kontroli ze względu na trwałość materiału kontrolnego
W treści SIWZ nie było wymogu kalkulowania ilości materiału kontrolnego zgodnie ze
stabilnością po rekonstytucji czy terminem ważności, a jedynie zgodnie z liczbą podanych
oznaczeń kontrolnych. Skoro nie było innych wymogów, to ryzyko związane
z niedokładnością opisu przedmiotu zamówienia obciąża Zamawiającego. Odwołujący nie
jest w stanie dostrzec do jakiego warunku granicznego czy wymogu SIWZ odnosi się druga
część uzasadnienia odrzucenia oferty. Zamawiający nie wskazał w jakim zakresie treść
oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ w obszarze materiałów kontrolnych.
Zgodnie z informacjami podanymi w tabeli drugiej załącznika nr 1 – formularz
asortymentowo-cenowy (kontrole do badań immunochemicznych) – w części dotyczącej
materiałów kontrolnych należało podać liczbę opakowań kontroli w stosunku do liczby
oznaczeń – zaokrąglone w górę do pełnego opakowania (kolumna F). Biorąc pod uwagę
podaną w kolumnie D przewidywaną liczbę kontroli Odwołujący wyliczył konieczną dla tej
ilości liczbę opakowań kontroli. Zamawiający nigdzie w SIWZ nie stawiał warunku obliczenia
liczby opakowań kontroli zgodnie z terminami stabilności podanymi w ulotkach
odczynnikowych. Zaoferowane przez Odwołującego liczby opakowań kontroli PreciControl
ThyroAb dla anty-Tg oraz anty-TPO i PreciControl Varia dla ferrytyny są więc zgodne
z treścią SIWZ i wymogami Zamawiającego, gdyż wystarczaj do przeprowadzenia
deklarowanej liczby badań kontrolnych.
Ponadto terminy ważności podane w ulotkach załączonych do oferty Odwołującego
mają charakter gwarantowanych przez producenta terminów minimalnej trwałości materiału.
Nie oznacza to że po upływie tych terminów nie można używać materiałów kontrolnych
(producent nie zamieścił takich obiekcji w instrukcjach metodycznych). Zamawiający może
Sygn. akt KIO 1543/12



więc przez cały czas korzystać z materiałów kontrolnych po rekonstytucji aż do wyczerpania
poszczególnych opakowań. Inaczej jest w przypadku oferty Abbott, gdyż materiały kontrolne
drugiego oferenta zawierają wyraźne zastrzeżenie poczynione przez ich producenta: Nie
używać po upływie daty ważności (np. ulotka Liquichek Immunoassay Plus Control).
Dodatkowo w podstawowym akcie prawnym dla laboratoriów, jakim jest
rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 23 marca 2006 r. w sprawie standardów jakości dla
medycznych laboratoriów diagnostycznych i mikrobiologicznych (Dz. U. Nr 61, poz. 435, w
szczególności z uwzględnieniem zmian wprowadzonych rozporządzeniem zmieniającym z
dnia 21 stycznia 2009 r., Dz. U. Nr 22, poz. 128) nie ma nigdzie regulacji wprowadzającej
wymóg używania odczynników, kalibratorów i kontroli zgodnie z terminem wskazanym przez
producenta. Termin ten ma bowiem charakter terminu minimalnego, a po jego upływie
materiały kontrolne nadal mogą być stosowane bez uszczerbku dla jakości wykonywanych
badań.
Zgodnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców decydujące znaczenie dla ukształtowania treści ofert składanych w
postępowaniu mają zapisy treści SIWZ. Skoro zatem w SIWZ nie było żadnych ograniczeń
odnośnie zachowania terminów stabilności materiałów kontrolnych, to okoliczność, że
wytwórca kontroli nie zakazuje ich używania po upływie tych terminów nie może być
podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego.
Zarzut niedoszacowania kontroli ze względu na ilość materiału kontrolnego:
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego błędnie przyjęto, a następnie na
tej podstawie obliczono, że do każdego oznaczenia kontrolnego należy doliczyć objętość
martwą. Takie rozwiązanie przyjęto w ofercie Abbott, ale nie oznacza to, że również u
Odwołującego należało je zastosować. Materiały kontrolne z oferty Odwołującego
przechowywane są w specjalnych szczelnie zamykanych naczynkach, które wstawiane są
do analizatora jedynie na czas pobrania kontroli do oznaczenia, zaś po pobraniu są
zamykane i przenoszone do lodówki, gdzie czekają na kolejne oznaczenia kontrolne.
Dlatego też w tym przypadku tzw. objętość martwą należy liczyć osobno na każde naczynko
kontrolne (z którego może być wykonanych wiele oznaczeń kontrolnych), a nie osobno na
każde oznaczenie kontrolne (tak jest w przypadku kontroli z oferty Abbott).

Podobnie jak w przypadku kalibracji w piśmie z 25 maja 2012 r. Odwołujący
przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia, potwierdzając, że zaoferowana liczba materiałów
kontrolnych jest zgodna z warunkami SIWZ i jest wystarczająca dla wykonania odpowiedniej
liczby oznaczeń kontrolnych w okresie trwania umowy. Fakt ten może być łatwo
Sygn. akt KIO 1543/12



zweryfikowany przez Zamawiającego, gdyż w Załączniku nr 1 formularza asortymentowo-
cenowego SIWZ podana jest liczba oznaczeń kontrolnych w trakcie trwania umowy, a
w dostarczonych do oferty materiałach podana jest liczba materiału na oznaczenie dla
każdego parametru. Podana liczba oznaczeń kontrolnych była jedynym kryterium podanym
przez Zamawiającego do obliczenia liczby materiału kontrolnego. Wobec powyższego
powoływanie się na kryterium trwałości odczynników, kalibratorów i kontroli nie znajduje
potwierdzenia w wymogach SIWZ.
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. To na zamawiającym, jako
wywodzącym skutek prawny, w postaci odrzucenia oferty z twierdzenia o jej brakach,
spoczywa ciężar dowodu zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp (wyrok Izby z 16 stycznia 2012 r.,
sygn. akt KIO 22/12). W niniejszej sprawie Zamawiający od początku oceniał ofertę
Odwołującego szukając za wszelką cenę przesłanki do jej odrzucenia. Co ważne, za
pierwszym razem (przed wyborem z 1 czerwca 2012 r.), mając już wiedzę na temat sposobu
dobierania liczby kalibratorów i kontroli w ofercie Odwołującego (bo w tym zakresie wzywał
Odwołującego do wyjaśnień), nie uznał iż oferta jest sprzeczna z SIWZ. Po przegranej
rozprawie w Izbie (wyrok z 22 czerwca 2012 r.) Zamawiający postanowił jednak sięgnąć do
tych postanowień oferty, które wcześniej w jego ocenie nie świadczyły o jej niezgodności z
SIWZ.

Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.

20 lipca 2012 r. Zamawiający wezwał pozostałych wykonawców uczestniczących
w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym, przekazując im równocześnie kopię odwołania. 23 lipca 2012 r. do Prezesa
Krajowej Izby wpłynęło w formie pisemnej zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez ABBOTT Laboratories sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, która wniosła o oddalenie odwołania.

Przy braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz wobec dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
stwierdziła podstaw do niedopuszczenia Wykonawcy Abbott do udziału w postępowaniu
Sygn. akt KIO 1543/12



odwoławczym po stronie Zamawiającego w charakterze uczestnika tego postępowania
(przystępującego).

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków w tym zakresie na posiedzeniu
z udziałem Stron i Przystępującego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której
Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska, a Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego do postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę z najniższą ceną. Niesporne było, że przy uwzględnieniu
wagi kryteriów oceny ofert określonych w s.i.w.z. (cena oferty – 70%, ocena parametrów
technicznych – 30%), oferta Odwołującego mogłaby potencjalnie zostać wybrana w razie
braku istnienia podstaw do odrzucenia. Odwołujący w chwili wnoszenia odwołania miał
zatem realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec podniesienia
zarzutów przeciwko zasadności odrzucenia jego oferty. Z kolei ta czynność Zamawiającego
naraziła Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła
dowody z dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. wraz ze zmianami i odpowiedziami
Sygn. akt KIO 1543/12



na pytania, oferty Odwołującego, w tym załączonych ulotek, wezwania Zamawiającego i
udzielonych przez Odwołującego w odpowiedzi wyjaśnień.

Izba wzięła również pod uwagę przedstawione w toku rozprawy: przez Odwołującego
– pismo i analizy, przez Zamawiającego – dwa pisma, dokonując odpowiedniej oceny ich
znaczenia i mocy dowodowej dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania. Natomiast Izba nie
wzięła pod uwagę analizy złożone przez Przystępującego, wyłącznie w zakresie, w jakim nie
wykraczały one ponad okoliczności wskazane przez Zamawiającego w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty.

Izba ustaliła w pierwszej kolejności, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem III s.i.w.z. przedmiot zamówienia obejmuje:
a) dzierżawę jednego
wieloparametrowego analizatora do wykonywania badan
immunochemicznych w zakresie hormonów tarczycy i hormonów płciowych w okresie 24
miesięcy,
b) sukcesywne
dostawy
odczynników
do
immunochemii
oraz
kalibratorów,
rozcieńczalników,
materiałów
kontrolnych
i
materiałów
eksploatacyjnych
do
zaoferowanego analizatora w okresie 24 miesięcy,
c) wykupienia programu zewnętrznej kontroli jakości badan - Riqas RQ 9125b na czas
trwania umowy,
d) przeprowadzenie instruktażu wstępnego oraz przeszkolenie pracowników wskazanych
przez Zamawiającego w zakresie prawidłowej eksploatacji wydzierżawionego
analizatora,
e) usługi serwisowe w okresie dzierżawy analizatorów na zasadach określonych w SIWZ.
Zestawienie odczynników zawiera załącznik nr 1 – formularz asortymentowo-cenowy.
Zestawienie wymaganych parametrów technicznych analizatora zawiera załącznik nr 1a –
opis analizatora. Zestawienie parametrów ocenianych odczynników i analizatora zawiera
załącznik nr 1b – parametry oceniane odczynników i analizatora.
Wykonawca może zaoferować wyłącznie wyroby medyczne, które zostały dopuszczone do
obrotu i używania zgodnie z wymogami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
medycznych (Dz.U. z 2010 r., Nr 107, poz. 679 z późn. zm.) oraz są przeznaczone do
diagnostyki in vitro.
Termin
ważności
każdej
partii
dostarczonych
Zamawiającemu
odczynników
wyszczególnionych w załączniku nr 1 będzie nie krótszy niż 6 miesięcy od daty dostawy.
Jednakże w wyjaśnieniach z 19 kwietnia 2012 r. Zamawiający wyraził zgodę z zmianę
Sygn. akt KIO 1543/12



terminu ważności odczynników z 6 na minimum 4 miesiące (odpowiedź na pytanie 1).

W rozdziale IV s.i.w.z. określono wymagany termin wykonania zamówienia:
•
dostawa i uruchomienie analizatora – w terminie 4 tygodni od daty podpisania umowy,
•
dzierżawa analizatora – 24 miesiące od daty podpisania umowy,
•
dostawy odczynników do wykonywania badań immunochemicznych oraz kalibratorów,
materiałów kontrolnych i materiałów zużywalnych – sukcesywnie przez okres 24
miesięcy od daty podpisania umowy, w terminie 5 dni roboczych od daty zamówienia.

Zakres sukcesywnych dostaw został uszczegółowiony w czterech tabelach
formularza asortymentowo-cenowego. W trzech pierwszych tabelach dotyczących
odpowiednio odczynników, kalibratorów i kontroli – wyszczególniono z nazwy 14
odczynników (w kolumnach B), dla każdego z nich określając przewidywaną liczbę oznaczeń
w okresie 24 miesięcy (w kolumnach C). Dodatkowo w pierwszej tabeli wskazano odrębnie
dla każdego odczynnika przewidywaną liczbę testów zużytych na kontrolę w okresie 24
miesięcy (w kolumnie G), ta sama liczba została wpisana w trzeciej tabeli jako przewidywana
liczba kontroli (w kolumnie D).

W tabeli Odczynniki do badań immunochemicznych wykonawcy mieli za zadanie
sprecyzować odrębnie dla każdego z odczynników:
− przewidywaną liczbę testów zużytych na kalibrację w okresie 24 miesięcy przez
wyliczenie liczby oznaczeń zużytych na kalibracje testu w okresie 24 miesięcy (kolumna
F) jako iloczynu liczby punktów kalibracyjnych pojedynczej kalibracji dla testu zgodnie z
procedurą testu (kolumna D) i liczby kalibracji w okresie 24 miesięcy, zgodnie z
częstotliwością sugerowaną w ulotce odczynnikowej (kolumna E);
− całkowitą liczbę testów niezbędnych do wykonania podanej liczby oznaczeń w okresie 24
miesięcy jako sumy liczb z kolumn C, F oraz G (kolumna H);
− wielkość opakowania odczynników (kolumna I);
− liczbę opakowań odczynników w stosunku do liczby oznaczeń – zaokrągloną w górę do
pełnego opakowania na okres 24 miesięcy (kolumna J);
− cenę netto pojedynczego opakowania odczynników (kolumna K);
− wartość netto (kolumna L);
− podatek VAT (kolumna Ł);
− wartość brutto (kolumna M).

W tabeli Kalibratory do badań immunochemicznych wykonawcy mieli za zadanie
sprecyzować odrębnie dla każdego z odczynników:
− przewidywaną liczbę kalibracji w okresie 24 miesięcy, zgodnie z częstotliwością
Sygn. akt KIO 1543/12



sugerowaną w ulotce odczynnikowej (kolumna D);
− wielkość opakowania kalibratora (kolumna E);
− liczbę opakowań kalibratora w stosunku do liczby oznaczeń – zaokrągloną w górę do
pełnego opakowania (kolumna F);
− cenę netto pojedynczego opakowania kalibratora (kolumna G);
− wartość netto (kolumna H);
− podatek VAT (kolumna I);
− wartość brutto (kolumna J);

W tabeli Kontrole do badań immunochemicznych wykonawcy mieli za zadanie
sprecyzować odrębnie dla każdego z odczynników:
− wielkość opakowania kontroli (kolumna E);
− liczbę opakowań kontroli w stosunku do liczby oznaczeń – zaokrągloną w górę do
pełnego opakowania (kolumna F);
− cenę netto pojedynczego opakowania kalibratora (kolumna G);
− wartość netto (kolumna H);
− podatek VAT (kolumna I);
− wartość brutto (kolumna J).

W wyjaśnieniach treści s.i.w.z. z 19 kwietnia 2012 r. Zamawiający odpowiedział
twierdząco na następujące pytanie Odwołującego z 17 kwietnia 2012 r.: Prosimy o
wyjaśnienie i uściślenie Załącznika nr 1 – formularz asortymentowo-cenowego: Czy
Wykonawca powinien skalkulować ilość ml i ilość opakowań materiałów kontrolnych w
stosunku do liczby oznaczeń zgodnie z zapisami producenta dotyczącymi kontroli zawartymi
w ulotkach metodycznych?

W rozdziale VII s.i.w.z. wskazano dokumenty na potwierdzenie, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego – między innymi:
ulotki odczynnikowe (w języku polskim) dla zaoferowanych odczynników, kalibratorów i
kontroli… [lit. c wyliczenia w brzmieniu nadanym zmianą s.i.w.z. z 19 kwietnia 2012 r.].

W ulotkach odczynnikowych (Anti-Tg, DHEA-S, Estradiol II, FSH, FT3, FT4, Insulin,
LH, Progesterone II, SHBG, Testosterone II, TSH, Ferrytyna) w następujący sposób opisano
zagadnienie częstotliwości kalibracji:
Kalibrację należy wykonywać zawsze dla nowej serii odczynnika (w ciągu 24 godz. od
Sygn. akt KIO 1543/12



umieszczenia go w analizatorze). Ponowną kalibrację sugeruje się w sposób następujący:
•
po 1 miesiącu (28 dni) jeżeli stosowana jest ta sama seria odczynnika
•
po 7 dniach (jeżeli w analizatorze stosowany jest ten sam zestaw odczynnikowy)
•
gdy jest toc wymagane: np. wyniki kontroli jakości wykraczają poza ustalone zakresy

W ulotce odczynnikowej Anti-TPO stosowane zapisy mają następujące brzmienie:
We wszystkich analizatorach kalibrację należy przeprowadzić w następujący sposób:
•
dla każdego zestawu odczynników
Ponowną kalibrację sugeruje się w sposób następujący:
•
codziennie: jeżeli w analizatorze stosowany jest ten sam zestaw odczynnikowy
•
jeżeli jest to konieczne, np. wyniki kontroli jakości wykraczają poza ustalone zakresy

Zamawiający podał w szczególności następujące uzasadnienie faktyczne odrzucenia
oferty Odwołującego:

Bazując na informacjach zawartych w złożonych ulotkach odczynnikowych
stwierdzono, że liczba kalibracji dla wielu parametrów została źle wyliczona, zaniżona.
Ponadto Wykonawca w zbiorczej części tabeli podał liczbę kalibracji – 25, a w części
dotyczącej wyliczenia opakowań kalibratorów – 12. Są to 2 różne oferty na kalibratory w
ramach jednej oferty.

Na każdej ulotce odczynnikowej zawarty jest zapis: „w celu optymalnego działania
testu należy stosować się do zaleceń zawartych w niniejszej ulotce...” Na podstawie tych
ulotek należy dla:
1. anty-TPO „wykonać kalibrację do każdego zestawu odczynnika, a jeśli w analizatorze
stosowany jest ten sam zestaw odczynnikowy kalibrację sugeruje się wykonywać
codziennie”. Planując 6.000 oznaczeń w ciągu 104 tygodni (24 miesięcy) tygodniowo
będzie się wykonywało ok. 60 oznaczeń tego parametru, czyli ok. 12 dziennie.
Opakowanie odczynnika jest na 100 oznaczeń zatem opakowanie to, wstawione do
analizatora zostanie zużyte dopiero po 8 dniach - stąd kalibracja tego parametru
powinna być przeprowadzana codziennie, czyli wskazane jest wykonanie ok. 700
kalibracji w ciągu 24 miesięcy a nie jak wyliczono w ofercie wykonawcy – 12. Wniosek:
liczba opakowań kalibratora powinna wynosić ok. 250 a nie 4 jak wyliczył wykonawca.
Zwiększenie liczby kalibracji zwiększa całkowitą liczbę testów (odczynnika) niezbędną
do wykonania podanej liczby oznaczeń z 6.800 do 9.500. Brak doliczenia testów na
dodatkową kalibrację powoduje niedoszacowanie ilości odczynnika niezbędnego do
przeprowadzenia tych kalibracji.
Sygn. akt KIO 1543/12



2. FT3, dla 2.500 oznaczeń w ciągu 104 tygodni trwania umowy, przy proponowanym
opakowaniu na 200 oznaczeń wynika, że 1 opakowanie będzie wykorzystywane przez 8
tygodni. Zgodnie z opisem z ulotki trzeba będzie wykonać 8 dodatkowych kalibracji. Stąd
przewidywana liczba kalibracji dla FT3 w okresie 24 m-cy powinna wynosić 104, a nie
12. Wniosek: liczba opakowań powinna wynosić 35, a nie 4, całkowita liczba oznaczeń
FT3 to 3.266, a nie 2.950
3. dla ferrytyny – jeden zestaw odczynnikowy będzie wykorzystywany przez min. 4
tygodnie, więc kalibracja powinna być wykonywana co tydzień – stąd podobnie
przewidywana liczba kalibracji dla ferrytyny w okresie 24 m-cy powinna wynosić 104, a
nie 12. Wniosek: liczba opakowań kalibratora powinna wynosić 35, a nie 4, całkowita
liczba oznaczeń ferrytyny to 2.226, a nie 1.950
4. dla pozostałych parametrów wynika, że ponowną kalibrację powinno się wykonać:
• po 28 dniach jeśli stosowana jest ta sama seria odczynnika
• po 7 dniach, jeśli w analizatorze stosowany jest ten sam zestaw odczynnikowy, tzn. w
ciągu tygodnia trzeba wykonać ok. 95 oznaczeń, aby wykorzystać całe opakowanie,
jeśli odczynnik pozostanie w analizatorze trzeba przeprowadzić ponowną kalibrację.
Dla 8 parametrów: anty TG, DHEA-S04, estradiol, FSH, LH, progesteron, SHBG
i testosteron (tygodniowa liczba oznaczeń ok. 60-70 – jedno opakowanie będzie
wykorzystywane przez 2 tygodnie) więc kalibrację trzeba wykonywać co 7 dni. Stąd
liczba kalibracji dla każdego parametru powinna wynieść 104, a nie 12. Wniosek: liczba
opakowań kalibratorów dla każdego parametru powinna wynosić 35, a nie 4, a całkowita
liczba oznaczeń tych parametrów to 64.928, a nie 56.000.
Dla 3 parametrów (FT3, FT4 i TSH) 1 opakowanie jest na 200 oznaczeń. Dla 2.500
oznaczeń FT3 opakowanie będzie wykorzystywane przez 7-8 tygodni, więc trzeba
wykonywać kalibrację co tydzień. Dla FT4 i TSH opakowanie będzie wykorzystywane
przez 2 tygodnie, więc również kalibrację trzeba wykonywać co tydzień. Stąd liczba
kalibracji dla każdego parametru powinna wynieść 104, a nie 12. Wniosek: liczba
opakowań kalibratorów dla każdego z tych parametrów powinna wynosić 35, a nie 4,
a całkowita liczba oznaczeń tych parametrów to 25.498, a nie 22.500.
Dla insuliny – wystarczy 25 kalibracji, a nie 12. Wniosek: liczba opakowań kalibratora dla
insuliny powinna wynosić 9, a nie 4.
Podobnie w przypadku wyliczeń kontroli wykonawca zaproponował ilości niezgodne z
zapisami w ulotkach.
Niedoszacowania kontroli ze względu na trwałość zaoferowanego materiału kontrolnego:
Sygn. akt KIO 1543/12



Kontrole po rekonstytucji zachowują stabilność przez 1 miesiąc w stanie zamrożenia.
1. PreciControl ThyroAB zaoferowano 4 opakowania (2x2ml), w każdym opakowaniu 2
poziomy – stąd 1 opakowanie wystarczy na 2 miesiące. Wymagania SIWZ – 24
miesiące. Wykonawca powinien zaoferować 12 opakowań kontroli.
2. PreciControl Multimarker (Insulina) – zaoferowano 4 opakowania (3x2ml), w każdym
opakowaniu 2 poziomy – 1 opakowanie wystarczy na 3 miesiące. Wymagania SIWZ –
24 miesiące. Wykonawca powinien zaoferować 8 opakowań kontroli.
3. PreciControl Varia (ferrytyna) zaoferowano 4 opakowania (2x2ml), w każdym
opakowaniu 2 poziomy – stąd 1 opakowanie wystarczy na 2 miesiące. Wymagania
SIWZ – 24 miesiące. Wykonawca powinien zaoferować 12 opakowań kontroli.
Niedoszacowania kontroli ze względu na ilość zaoferowanego materiału kontrolnego:
1. PreciControl Uniyersal – zaoferowano 16 opakowań: 4 x 3 ml = 192 ml 192 ml = 192 000
µl; 192 000 ul / 700 oznaczeń kontrolnych = 274 µl na jedno oznaczenie
aby wykonać wszystkie oznaczenia kontrolne potrzeba 250 µl + 100 µl obj. martwej =
350 µl (dla 10 parametrów).
Zaoferowana ilość materiału kontrolnego wystarczy na: 192 000 µl / 350 = 548 oznaczeń
kontrolnych
wymagania SIWZ – 700 kontroli w ciągu 24 miesięcy, stąd materiału kontrolnego
zabraknie dla 152 oznaczeń (700 - 548 = 152)
Wykonawca powinien zaoferować minimum 21 opakowań kontroli
2. PreciControl Multimarker (Insulina) – zaoferowano 4 opakowania: 6 x 2 ml = 48 ml
48 ml = 48 000 µl; 48 000 µl / 700 oznaczeń kontrolnych = 68 µl na jedno oznaczenie
aby wykonać wszystkie oznaczenia kontrolne potrzeba 20 µl + 100 µl obj. martwej = 120
µl
Zaoferowana ilość materiału kontrolnego wystarczy na: 48 000 µl /120 = 400 oznaczeń
kontrolnych
wymagania SIWZ – 700 kontroli w ciągu 24 miesięcy, stąd materiału kontrolnego
zabraknie dla 300 oznaczeń (700 - 400 = 300)
Wykonawca powinien zaoferować minimum 7 opakowań kontroli
3. PreciControl ThyroAB – zaoferowano 4 opakowania: 4 x 2 ml = 32 ml
32 ml = 32 000; 32 000 µl / 700 oznaczeń kontrolnych = 45.7 µl na jedno oznaczenie
Aby wykonać wszystkie oznaczenia kontrolne potrzeba 30 ul + 100 µl obj martwej = 130
µl
Zaoferowana ilość materiału kontrolnego wystarczy na: 32 000 µl /130 = 453 oznaczeń
Sygn. akt KIO 1543/12



kontrolnych
wymagania SIWZ – 700 kontroli w ciągu 24 miesięcy, stąd materiału kontrolnego
zabraknie dla 247 oznaczeń (700 - 453 = 247)
Wykonawca powinien zaoferować minimum 7 opakowań kontroli

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.



Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż uprawniała go do tego większość z okoliczności
podanych w uzasadnieniu zawiadomienia z 11 lipca 2012 r.

Przede wszystkim potwierdziła się okoliczność, że Odwołujący zaoferował zaniżoną
liczbę kalibracji na 24-miesięczny okres wykonywania zamówienia, co w konsekwencji
powoduje także zaniżenie liczby zaoferowanych odczynników. W załączniku nr 1 do s.i.w.z.
– formularzu asortymentowo-cenowym wymagano sprecyzowania liczby kalibracji w dwóch
miejscach, zarówno w tabeli dotyczącej odczynników (liczba kalibracji w okresie 24 miesięcy
– zgodnie z częstotliwością sugerowaną w ulotce odczynnikowejOdczynniki do badan
immunochemicznych, jak i w tabeli dotyczącej kalibratorów (przewidywana liczba kalibracji w
okresie 24 m-cy zgodnie z częstotliwością sugerowaną w ulotce odczynnikowej). Oferta
złożona przez Odwołującego zawierała wewnętrzną sprzeczność w zakresie określenia
liczby kalibracji, gdyż w pierwszej z tabel wpisano 25, a w drugiej 12. Istniejącej w tabelach
formularza asortymentowo-cenowego rozbieżności nie mogła wyjaśnić treść załącznika 1b
Parametry oceniane odczynników i analizatora, gdzie przy wymaganiu z pkt 21 w brzmieniu:
stabilność kalibracji minimum 28 dni dla wszystkich parametrów zgodnie z sugerowanymi
zapisami w ulotkach odczynnikowych – Odwołujący wpisał: tak, stabilność kalibracji wynosi
minimum 28 dni, powtórną kalibrację wykonuje się jeśli jest to konieczne (wyniki kontroli
jakości wykraczają poza ustalone zakresy) – w praktyce nie częściej niż co 1-2 miesiące.
Niepodważalna jest okoliczność, że w tabeli dotyczącej odczynników wyliczono liczbę ich
opakowań z uwzględnieniem liczby oznaczeń zużytych na 25 kalibracji w okresie 24
miesięcy. Natomiast, choć Zamawiający uznał inaczej, sprecyzowana w tabeli dotyczącej
kalibratorów liczba 4 opakowań mogłaby pod względem łącznej liczby ml wystarczać do
wykonania 25 kalibracji dla wszystkich rodzajów. Izba uznała to za uprawdopodobnione na
podstawie przestawionej na rozprawie przez Odwołującego tabeli dotyczącej kalibratorów
Sygn. akt KIO 1543/12



rozszerzonej o kolumny obrazujące ilość µl kalibratora na 1 oznaczenie kalibracyjne zgodnie
z ulotką odczynnikową z uwzględnieniem tzw. objętości martwej naczynek konieczną do
wykonania 25 kalibracji w okresie 24 miesięcy. Tym samym również matematycznie
wyliczenie ceny za kalibratory byłoby adekwatne dla 25 kalibracji. Izba nie przesądza jednak,
czy liczba opakowań byłaby prawidłowa z uwagi na daty ważności i trwałość
rekonstytuowanych kalibratorów, które to czynniki zdaniem Odwołującego nie musiały być
brane pod uwagę. Nie było to przedmiotem zarzutu ze strony Zamawiającego, który jednak
przyjął założenie poprawności liczby opakowań dla 12 kalibracji.

Izba zważyła, że na podstawie treści złożonej oferty Zamawiający rzeczywiście nie
mógł jednoznacznie stwierdzić ile kalibracji zaoferował Odwołujący w okresie 24 miesięcy.
W szczególności z przywołanego oświadczenia Odwołującego w załączniku nr 1 b wynikało,
że zarówno 12, jak i 25 kalibracji może być w praktyce konieczne. W tych okolicznościach
brak było zatem podstaw do uznania czternastokrotnego wpisania liczby 12 kalibracji na
okres 24 miesięcy – w tabeli dotyczącej części oferty dotyczącej kalibratorów – za oczywistą
omyłkę pisarską. Okoliczność ta nie uszła uwadze Zamawiającego, który pismem z 23 maja
2012 r., działając na podstawie art. 87 ust. 1 pzp, wezwał Odwołującego do wyjaśnień
między innymi w zakresie formularza asortymentowo-cenowego oferty. Zamawiający bardzo
precyzyjnie opisał stwierdzoną rozbieżność: Wykonawca w tabeli Odczynniki do badań
immunochemicznych w kolumnie E (liczba kalibracji w okresie 24 m-cy – zgodnie
z częstotliwością sugerowaną w ulotce odczynnikowej) zaoferował po 25 kalibracji dla
każdego odczynnika w okresie trwania umowy. W tabeli Kalibratory do badan
immunochemicznych w kolumnie D (przewidywana liczba kalibracji w okresie 24 m-cy –
zgodnie z częstotliwością sugerowaną w ulotce odczynnikowej) Wykonawca wpisał liczbę 12
przewidywanych kalibracji w okresie trwania umowy. W związku z powyższym prosimy o
wyjaśnienie zaistniałej rozbieżności. Tak brzmiały pierwsze trzy zdania pytania 5 wezwania
do wyjaśnień. W piśmie z 25 maja 2012 r. Odwołujący zamieścił w tym zakresie następujące
wyjaśnienia: Potwierdzamy raz jeszcze, że Wykonawca bierze pełną odpowiedzialność za
prawidłowość przeprowadzonych wyliczeń i że deklarowana liczba 12 kalibracji w okresie
trwania umowy jest wystarczająca, a Zamawiający nie będzie ponosił żadnych dodatkowych
kosztów ponad te wyszczególnione w formularzu ofertowym. Zdanie to zostało dodatkowo
wyróżnione przez ujęcie w odrębnym akapicie i zastosowanie pogrubionej czcionki.
Natomiast kolejne i ostatnie zdanie wyjaśnień do całego pytania 5 brzmi następująco:
Zwracamy też uwagę że drugi Oferent składający ofertę w tym postępowaniu podał
analogiczną jak firma Roche Diagnostics liczbę kalibracji (12 w okresie trwania umowy),
Sygn. akt KIO 1543/12



chociaż nigdzie w jego instrukcjach metodycznych nie znajduje się zapis o częstotliwości
przeprowadzania kalibracji co 2 miesiące.

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach powoływanie się przez Odwołującego na
popełnienie omyłki w tabeli dotyczącej kalibratorów – pozostaje w sprzeczności z jego
wcześniejszymi wyjaśnieniami. W ich treści Odwołujący dwukrotnie wskazał, że zaoferował
12 kalibracji, w tym odwołał się do faktu zaoferowania również 12 kalibracji przez
Przystępującego. Z tego względu Izba oceniła jako zupełnie niewiarygodne twierdzenia
Odwołującego, jakoby również te wyjaśnienia miały przypadkowy i omyłkowy charakter.
Odwołujący w odwołaniu posługuje się analogiczną argumentacją jak w złożonych wcześniej
wyjaśnieniach, tyle że pomija ich zasadniczą treść, nad którą nie sposób przejść do
porządku dziennego. Niestety nikt nie może Odwołującego zastąpić w dołożeniu należytej
staranności przy formułowaniu zarówno treści składanych oświadczeń woli, jak i wyjaśnień
dotyczących ich wykładni. Odwołujący złożył wewnętrznie sprzeczną treść oferty, uzyskał
możliwość jej wyjaśnienia, z której skorzystał w sposób jednoznaczny oświadczając, że jego
wolą było zaoferowanie 12 kalibracji w okresie 24 miesięcy, a zatem tak jak to wskazał w
kolumnie D tabeli dotyczącej kalibratorów do badań immunochemicznych. Dystansowanie
się przez Odwołującego od treści uprzednio składnych oświadczeń może być poczytane za
niedopuszczalną próbę obejścia art. 87 ust. 1 pzp, zakazującego prowadzenia negocjacji
dotyczącej złożonej oferty, a także dokonywania zmian jej treści, chyba że wynikają one z
poprawienia oczywistych omyłek lub tzw. innych omyłek polegających na niezgodności oferty
z treścią s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian treści oferty. Należy zauważyć, że
Odwołujący nie zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu zaniechania poprawienia rzekomej
oczywistej omyłki w treści złożonej oferty. Z drugiej strony ponieważ 12 kalibracji nie
odpowiada treści s.i.w.z. to Zamawiający nie miał podstaw do rozważania usuwania
wewnętrznej treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp. Tylko w razie możliwości
usunięcia sprzeczności z treścią s.i.w.z. możliwe byłoby ewentualne skorygowanie oferty
Odwołującego w zakresie liczby opakowań odczynników i kalibratorów, tak by odpowiadała
ona liczbie 12 kalibracji. Natomiast skoro Odwołujący sam aktualnie twierdzi, że powinien
zaoferować 25 kalibracji, to tym samym w sposób niezamierzony potwierdza fakt złożenia
oferty sprzecznej z treścią s.i.w.z. z uwagi na zaniżenie liczby kalibracji w stosunku do
wymaganej na mocy treści s.i.w.z.

Izba zważyła następnie, że zawarte w ofercie oświadczenie o występowaniu w
praktyce konieczności przeprowadzenia kalibracji nie częściej niż co 1-2 miesiące, samo w
sobie nie może być uznane za zgodne z zaleceniami wynikającymi z załączonych do oferty
Sygn. akt KIO 1543/12



ulotek producenta. Okazuje się, że zarówno wykonywanie 12 jak i 25 kalibracji w ciągu 24
miesięcy może odpowiadać kryterium jeżeli jest to konieczne, np. wyniki kontroli jakości
wykraczają poza ustalone zakresy. W ocenie Izby Odwołujący zupełnie błędnie poczytuje
wspomnianą regułę występującą we wszystkich ulotkach odczynnikowych jako sugestię
producenta dającą podstawę do wyliczenia liczby kalibracji. Odwołujący błędnie przypisuje
również Przystępującemu wyliczenie częstotliwości kalibracji według analogicznej reguły,
podczas gdy w rzeczywistości została ona wyliczona według reguły wykonywania ponownej
kalibracji w razie zastosowania odczynników o innym kodzie partii. Należy zauważyć, że nie
sposób z góry dokładnie przewidzieć jak często wyniki kontroli będą negatywne, można
jedynie to szacować w przybliżeniu na podstawie dotychczasowych doświadczeń. Przede
wszystkim jednak w takim przypadku występuje konieczność przeprowadzenia kalibracji,
gdyż w przeciwnym razie wyniki badań nie mogą być uznane za miarodajne. Podobnie jest
z pierwszą kalibracją, jej wykonanie jest konieczne do prowadzenia badań diagnostycznych
w ogóle. Oprócz opisania, i to przykładowo, okoliczności powodującej konieczność
wykonania ponownej kalibracji, producent odrębnie podał według jakich reguł sugeruje
przeprowadzanie kolejnych kalibracji. Z wyjątkiem jednego odczynnika we wszystkich
ulotkach metodycznych zalecenia te sformułowano przez podanie dwóch zasad, których
zakres zastosowania jest rozłączny, to znaczy druga stanowi wyjątek od pierwszej. Reguły te
należy odczytywać z uwzględnieniem zasady dotyczącej pierwszej kalibracji, którą
obowiązkowo należy zawsze przeprowadzić dla nowej serii odczynnika. Następnie sugeruje
się przeprowadzenie ponownej kalibracji po 1 miesiącu (zdefiniowanym specyficznie jako 28
dni), jednakże zaleca się ją ponowić już po 7 dniach, jeżeli w analizatorze nadal używany jest
ten sam zestaw odczynnikowy. Podważa to zupełnie twierdzenia odwołania o tzw.
równocenności reguł dotyczących ponownej kalibracji. Nawet pomijając obligatoryjny
charakter zasady ponawiania kalibracji w razie negatywnych wyników kontroli, umieszczenie
jej na samym końcu wyliczenia sugeruje interpretację, że mimo przestrzegania
wcześniejszych sugestii, to jest przeprowadzania kalibracji co 7 lub 28 dni, ad hoc może
zaistnieć konieczność jeszcze częstszego wykonywania kalibracji. Zamawiający nie pomylił
stabilności kalibracji z sugerowaną częstotliwością jej przeprowadzenia, gdyż żądając w
s.i.w.z. potwierdzenia określonej stabilności kalibracji, nie uczynił z deklarowanej przez
wykonawców stabilności punktu odniesienia dla wyliczenia liczby kalibracji. Z treści s.i.w.z.
wynika natomiast jednoznacznie, że obowiązującym wyznacznikiem w tym zakresie miały
być sugestie producentów odczynników. Najwyraźniej Zamawiający uznał, że odpowiada
jego potrzebom i możliwościom finansowym ponawianie kalibracji nie tylko wtedy, gdy jest to
Sygn. akt KIO 1543/12



konieczne z uwagi na stwierdzenie ewidentnej utraty stabilności kalibracji, lecz także
wówczas, kiedy jest to sugerowane przez producenta odczynników. Z tego względu niczego
nie wnosi do niniejszej sprawy fakt, że doświadczenie Kierownika Zakładu Diagnostyki
Laboratoryjnej Centralnego Szpitala Klinicznego MSW w Warszawie wskazuje, że stabilność
kalibracji dla testów Elecsys jest b. długa i kierując się wynikami wewnątrzlaboratoryjnej
kontoli jakości nie ma potrzeby częstszej kalibracji niż co 2-3 miesiące (stanowisko wyrażone
w złożonym na rozprawie przez Odwołującego piśmie z 26 lipca 2012 r.). Również powołana
przez Odwołującego jako dowód instrukcja obsługi analizatora nie potwierdza słuszności
jego stanowiska. Owszem, wynika z niej dość oczywista okoliczność, że użytkownik może
zaprogramować system operacyjny urządzenia według wszystkich lub niektórych reguł
ponawiania kalibracji, a nawet może w ogóle zrezygnować z tej funkcji. Jednakże domyślnie
przez producenta ustawiona jest kalibracja wyzwalana wskutek upływu czasu (timeout): jeśli
upłynął czas kalibracji dla kasety odczynnikowej, odczynnika lub numeru serii odczynnika.
Dodatkowo w instrukcji tej zawarto następującą uwagę: Przed zaznaczeniem okienka
‘Timeout’ i określeniem odstępów czasu między kalibracjami należy zapoznać się z treścią
ulotki dołączonej do odczynnika. Jeśli okienko nie zostanie zaznaczone, system użyje
wartości domyślnych odczytanych z kodów kreskowych umieszczonych na odczynnikach (w
większości przypadków 7 dni, jeśli w analizatorze stosowany jest ten sam zestaw
odczynnikowy i 28 dni, jeśli stosowana jest ta sama seria odczynnika). Zatem zalecane
i domyślne zasady kalibracji dla urządzenia są zbieżne z sugestiami wynikającymi z ulotek
odczynnikowych. Kalibrowanie tylko w razie negatywnych wyników kontroli jest wyjątkiem, a
nie sugerowanym standardem producenta urządzenia i odczynników. Odwołujący jako
profesjonalista na wysoko specjalistycznym rynku, musiał mieć świadomość różnorodności
rozwiązań stosowanych przez różnych producentów, jednak nie podważał prawidłowości
treści s.i.w.z. wprowadzającej sugestie danego producenta jako podstawę do oceny
prawidłowości zaoferowanej częstotliwości wykonywania kalibracji. Nieuzasadnione jest
zatem zarzucanie Zamawiającemu naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców przy badaniu ofert według reguł opisanych w s.i.w.z., które nie
zostały zakwestionowane. Zalecenia wynikające z ulotek konkurencyjnego producenta są
zbieżne wyłącznie co do konieczności ponowienia kalibracji w razie negatywnego wyniku
kontroli. Natomiast po przeprowadzeniu pierwszej kalibracji, należy ją ponawiać dopiero w
razie zastosowania odczynników o innym kodzie partii. Odwołujący nie podważał przy tym
twierdzeń Przystępującego na rozprawie, że jest w stanie zagwarantować dostarczanie
Zamawiającemu odczynników z tej samej partii przez 2 miesiące. W ulotkach producenta
Sygn. akt KIO 1543/12



Abbott nie sugeruje się w ogóle prowadzenia kalibracji częściej niż dla danej partii (serii).
Poza zakresem kognicji Izby w niniejszej sprawie jest dociekanie z jakiego powodu jeden
producent sugeruje ponawianie kalibracji częściej niż inny, choć zauważyć można, że jest to
jeden z wielu aspektów, w których oferowane systemy badań immunochemicznych Roche i
Abbott znacząco się różnią.

O ile nie ma wątpliwości co do prawidłowości stwierdzonego zaniżenia liczby
kalibracji, o tyle można mieć zastrzeżenia co do wyliczonej przez Zamawiającego w
uzasadnieniu zawiadomienia liczby kalibracji, która w przypadku oferty Odwołującego
miałyby odpowiadałaby treści s.i.w.z. Jest ona nieadekwatna nie tylko z uwagi na
wspomnianą powyżej okoliczność przyjęcia jako punktu wyjścia do tych wyliczeń założenia,
że wskazana w drugiej tabeli liczba opakowań kalibratorów odpowiada 12 kalibracjom.
Zamawiający nie badał, czy byłaby ona wystarczająca również dla 25 kalibracji, co nie jest
wykluczone, biorąc pod uwagę zaoferowaną łączną objętość kalibratorów. Przede wszystkim
Zamawiający w treści s.i.w.z. podał tylko globalną liczbę oznaczeń danego parametru
przypadającą na okres 24 miesięcy, według której należało określić liczbę kalibracji.
Natomiast Zamawiający nie wyszczególnił tygodniowej liczby oznaczeń, ani nie wymagał by
według niej ustalać sugerowaną przez producenta odczynników liczbę kalibracji.
Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy odczynników, jednak według aktualnych
na etapie wykonania zamówienia potrzeb Zamawiającego. Wobec tego za zbyt daleko idące
należy uznać ustalanie w przypadku oferty Odwołującego liczby kalibracji z zastosowaniem
reguły ponawiania jej co 7 dni, na podstawie podanej dopiero na etapie badania ofert
tygodniowej liczby oznaczeń wyliczonej jako średnia z liczby oznaczeń przypadającej na cały
okres wykonywania zamówienia. Skoro Odwołujący potwierdził jako zasadę 28-dniową
stabilność kalibracji, co nie zostało zakwestionowane przez Zamawiającego, to przy braku
podania wprost tygodniowej liczby oznaczeń, według tej zasady Odwołujący miałby prawo
wyliczyć wymaganą liczbę kalibracji. Jedynym wyjątkiem jest test anty-TPO, dla którego,
odmiennie niż w przypadku pozostałych oznaczeń, w ulotce występuje wyłącznie sugestia
codziennego ponawiania kalibracji dla tego samego zestawu odczynnikowego. W
konsekwencji nieadekwatne, bo zawyżone, jest także obliczenie liczby odczynników, którą
winien wskazać w ofercie Odwołujący z uwagi na wymaganą liczbę kalibracji.

W ocenie Izby potwierdziła się również stwierdzona przez Zamawiającego
okoliczność zaoferowania przez Odwołującego liczby opakowań materiałów kontrolnych
badań immunochemicznych (kontrola PreciControl ThyroAB dla anty TPO i anty TG, kontrola
PreciControl Multimaker dla insuliny i kontrola PreciControl Varia dla ferrytyny) bez
Sygn. akt KIO 1543/12



uwzględnienia trwałości materiału uzyskanego z rozpoczętego opakowania. Zdaniem
Odwołującego przy ustalaniu liczby opakowań miał prawo kierować się wyłącznie podaną
przez Zamawiającego liczbą kontroli, tzn. wyliczyć ilość ml kontroli niezbędną dla
przeprowadzenia 700 (dla większości odczynników) lub 350 (dla FT3 i ferrytyny) kontroli.
Odwołujący powołał się na trzecią tabelę formularza asortymentowo-cenowego, w której
Zamawiający zażądał jedynie sprecyzowania wielkości opakowania kontroli oraz liczby
opakowań kontroli w stosunku do podanej przez niego liczby oznaczeń, zaokrąglonej w górę
do pełnego opakowania. W istocie cała argumentacja odwołania w tym zakresie jest w
zasadzie powtórzeniem wyjaśnień Odwołującego złożonych w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z 23 maja 2012 r. (pytanie 6). Odwołujący nie zaprzeczał informacjom z
ulotek dotyczących tych preparatów (dostarczanych w postaci liofilizowanej surowicy
kontrolnej zachowującej ważność do podanej na opakowaniu daty ważności), na które
powołał się Zamawiający, tzn. temu, że trwałość składników w rekonstytuowanej/
rozmrożonej surowicy kontrolnej wynosi w najlepszym razie (w temp - 20°C) 31 dni, przy
czym zamrażać można tylko jednokrotnie. Zdaniem Odwołującego po upływie tego okresu
nadal można używać rekonstytuowany materiał kontrolny aż do wyczerpania danego
opakowania, gdyż producent nigdzie w ulotkach tego nie zakazał, a wskazany termin ma
charakter terminu minimalnego. Izba nie podziela takiego stanowiska, gdyż z istoty
określenia przez producenta terminu trwałości wynika, że po jego upływie nie gwarantuje się
prawidłowego działania surowicy. Rzeczywiście nie oznacza to zakazu dalszego jej
stosowania przez użytkownika, który czyni to jednak wyłącznie na własną odpowiedzialność,
gdyż producent jest już z niej zwolniony. Na oczywistą zasadę używania przez medyczne
laboratoria diagnostyczne odczynników, kalibratorów i materiałów kontrolnych zgodnie
z terminem i zasadami ich użycia określonymi przez ich producentów – wskazują również
stanowiska wyrażone przez Przewodniczącą Warszawskiego Oddziału Polskiego
Towrzystwa Diagnostyki Laboratoryjnej oraz Konsultanta Wojewódzkiego ds. Diagnostyki
Laboratoryjnej (pisma z 25 i 24 lipca 2012 r. złożone na rozprawie przez Zamawiającego).
Również Odwołujący jako profesjonalista i de facto polski przedstawiciel producenta Roche,
musiał mieć tego pełną świadomość, stąd równolegle podniósł argument rzekomego braku
precyzji s.i.w.z. Tymczasem w ocenie Izby tylko wyraźne wskazanie przez Zamawiającego,
że dopuszcza możliwość używania materiałów kontrolnych po upływie terminów ważności
czy trwałości – uprawniałoby do niebrania ich pod uwagę przy ustalaniu ilości oferowanego
na dwa lata materiału kontrolnego. W tym przypadku sprecyzowana przez Zamawiającego
liczba kontroli nie pozwalała mieć wątpliwości, że będą one prowadzone co do zasady
Sygn. akt KIO 1543/12



każdego dnia pracy laboratorium diagnostycznego. Izba zważyła również, że to Odwołujący
przed złożeniem oferty dopytywał się, czy ilość ml i liczbę opakowań materiałów kontrolnych
w stosunku do liczby oznaczeń należy ustalić zgodnie z zaleceniami producenta dotyczącymi
kontroli w ulotkach metodycznych, na co Zamawiający odpowiedział twierdząco. Odwołujący
nie powinien mieć zatem żadnych wątpliwości, że powinien wziąć pod uwagę również zapisy
ulotek dotyczące terminów ważności i trwałości (stabilności) oferowanych preparatów.

Natomiast Izba stwierdziła co najmniej przedwczesność stwierdzenia przez
Zamawiającego, że Odwołujący zaoferował zbyt małą liczbę opakowań kontroli (kontrola
PreciControl ThyroAB dla anty TPO i anty TG, kontrola PreciControl Multimaker dla insuliny i
kontrola PreciControl Uniwersal dla czternastu pozostałych odczynników) z uwagi na
niewzięcie pod uwagę tzw. objętości martwej. W odróżnieniu od pozostałych przypadków,
okoliczność ta nie była przedmiotem wnikliwego badania przez Zamawiającego, który w tym
zakresie
nie
wzywał
Odwołującego
do
wyjaśnień.
Wyliczenia
Zamawiającego
z zawiadomienia o odrzuceniu oferty nie uwzględniają zaoferowania przez Odwołującego (w
poz. 2 czwartej tabeli formularza asortymentowo-cenowego dotyczącej pozostałych
niezbędnych materiałów zużywalnych do badań immunochemicznych) przechowywania
rekonstytuowanych kontroli w naczynkach typu CalSet Vials. Według twierdzeń
Odwołującego umożliwiają one przeprowadzenie kilku kontroli z tego samego naczynka, tym
samym zmniejszając straty związane z tzw. objętością martwą występującą na dnie, do
której aparat nie ma dostępu. Skoro w temp od 2 do 8 °C materiał kontrolny można
przechowywać przez 3 dni (72 godziny), to przy codziennym prowadzeniu kontroli dla trzech
procedur łącznie wystąpi 100 µl objętości martwej wyliczonej przez Zamawiającego dla
jednej kontroli wykonywanej z jednorazowej fiolki. Faktem jest, że ulotki dotyczące
materiałów kontrolnych nakazują wykonywać tylko jedną procedurę kontroli – dla każdej
porcji (w przypadku PreciControl Multimaker i PreciControl Varia, a nawet – dla każdej fiolki
(w przypadku PreciControl ThyroAB i PreciControl Uniwersal). Z drugiej strony w każdej z
ulotek są to uwagi dotyczące rekonstytuowania surowicy rozporcjowanej do fiolek typu
ControlSet Vials. Istnienie rzeczywistych korzyści przy użyciu naczynek CalSet Vialas
zostało uprawdopodobnione przez Odwołującego wspomnianym pismem z 26 lipca 2012 r.,
w którym kierownik diagnostyki innego szpitala stwierdził, co następuje: Na uwagę zasługuje
bardzo wygodny i ekonomiczny koncept przechowywania kontroli w zamykanych
naczynkach CalSet Vials, dzięki czemu jedno naczynko z materiałem kontrolnym może być
wykorzystane wielokrotnie, a po każdej aspiracji kontroli do oznaczenia przenoszone jest do
lodówki i oczekuje na kolejną procedurę oznaczenia kontrolnego. Powoduje to b.
Sygn. akt KIO 1543/12



ekonomiczne wykorzystanie materiału kontrolnego i unika się strat związanych z tzw.
objętością martwą przy każdym oznaczeniu kontroli… Z uwagi na potwierdzenie się w
wystarczającym zakresie pozostałych okoliczności będących podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego – Izba odstąpiła od dociekania, czy oszczędności te rzeczywiście występują,
a ich skala byłaby wystarczająca. Przede wszystkim byłoby to bezcelowe z uwagi na
przyznany przez Odwołującego fakt nieuwzględnienia trwałości rekonstytuowanego
materiału kontrolnego, co jest wystarczające dla stwierdzenia, że został on zaoferowany
w zbyt małej liczbie opakowań.

Wbrew twierdzeniom odwołania z dokumentacji postępowania wynika, że
zdecydowana
większość
okoliczności
stanowiących
podstawę
odrzucenia
oferty
Odwołującego została stwierdzona przez Zamawiającego już w toku pierwotnego badania
ofert. Jednakże z uwagi na przedstawienie ich w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z 1
czerwca 2012 r. jedynie jako okoliczności dodatkowych, niezwiązanych ze wskazanym jako
podstawa prawna czynności art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp, nie mogły one stać się przedmiotem
rozpoznania w sprawie o sygn. akt KIO 1223/12 zakończonej wyrokiem z 22 czerwca 2012 r.

Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2
ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.

kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisami § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości
wynikającej ze złożonej na rozprawie faktury VAT.



Przewodniczący:
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27