rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-07-03
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-03
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1299/12
KIO 1299/12
KIO 1325/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2012 r. w Warszawie odwołańwniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 21 czerwca 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Art-Security Group Sp. z o. o. w Warszawie i Mariusza Popenda
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą„P.H.U. ZBAR Mariusz Popenda”
(sygn. akt KIO 1299/12),
B. w dniu 25 czerwca 2012 r. przez IMPEL SECURITY POLSKA Sp. z o.o. we
Wrocławiu (sygn. akt KIO 1325/12),
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Mazowiecki Port
Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o. w Nowym Dworze Mazowieckim,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Poczta
Polska S.A. w Warszawie i STEKOP S.A. w Warszawie zgłaszających przystąpienie do
postępowańodwoławczych o sygn. akt: KIO 1299/12 i KIO 1325/12 po stronie
zamawiającego;
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 21 czerwca 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Art-Security Group Sp. z o. o. w Warszawie i Mariusza Popenda
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą„P.H.U. ZBAR Mariusz Popenda”
(sygn. akt KIO 1299/12),
B. w dniu 25 czerwca 2012 r. przez IMPEL SECURITY POLSKA Sp. z o.o. we
Wrocławiu (sygn. akt KIO 1325/12),
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Mazowiecki Port
Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o. w Nowym Dworze Mazowieckim,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Poczta
Polska S.A. w Warszawie i STEKOP S.A. w Warszawie zgłaszających przystąpienie do
postępowańodwoławczych o sygn. akt: KIO 1299/12 i KIO 1325/12 po stronie
zamawiającego;
orzeka:
1. A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1299/12 i nakazuje
Mazowieckiemu Portowi Lotniczemu Warszawa - Modlin Sp. z o.o. w Nowym
Dworze Mazowieckim, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Art-Security Group Sp. z o.
o. w Warszawie i Mariusza Popenda prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą „P.H.U. ZBAR Mariusz Popenda” oraz dokonanie powtórnej oceny
ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę ochrony
osób i mienia na rzecz Spółki Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z
o.o., z uwzględnieniem tej oferty,
B. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1325/12;
2. kosztami postępowania obciąża Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o. o. w
Nowym Dworze Mazowieckim i IMPEL SECURITY POLSKA Sp. z o.o. we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Art-Security Group Sp. z o. o. w
Warszawie i Mariusza Popenda prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
„P.H.U. ZBAR Mariusz Popenda” i IMPEL SECURITY POLSKA Sp. z o.o we
Wrocławiu tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin sp. z o. o. w Nowym
Dworze Mazowieckim na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Art-Security Group Sp. z o. o. w Warszawie i Mariusza Popenda
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą„P.H.U. ZBAR Mariusz
Popenda” kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
…………………………
sygn. akt KIO 1299/12
KIO 1325/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o. w Nowym
Dworze Mazowieckim, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie usług ochrony osób i mienia na
rzecz Spółki Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 20.03.2012 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2012/S 55-090267.
W dniu 15 czerwca 2012 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Poczta Polska S.A. w Warszawie i STEKOP S.A. w Warszawie
(zwanych dalej „Konsorcjum Poczta Polska”) jako najkorzystniejszej oraz odrzuceniu
oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Art-Security
Group Sp. z o. o. w Warszawie i Mariusza Popenda prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwą„P.H.U. ZBAR Mariusz Popenda” (zwanych dalej
„Konsorcjum Art.-Security”) jako niezgodnej z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”).
sygn. akt KIO 1299/12
W dniu 21 czerwca 2012. r. Konsorcjum Art-Security wniosło odwołanie względem
czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając zamawiającemu, iżswym
postępowaniem doprowadził do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych poprzez uznanie, iżoferta złożona przez
Odwołującego nie spełnia kryteriów określonych w specyfikacji zamówienia i podlega
odrzuceniu, mimoże oferta Odwołującego spełniała wszystkie wymagania
Zamawiającego, była zgodna z wymaganiami specyfikacji, a nadto zawierała
najniższącenę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
•
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
•
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
•
dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
•
obciążenie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżw punkcie II.2 informacji o wynikach
postępowania Zamawiający poinformował, iżodrzucił ofertęOdwołującego ze
względu na nie uzupełnienie w terminie braku polegającego na złożeniu prawidłowo
podpisanego dokumentu potwierdzającego umocowanie osób do złożenia oferty.
Tymczasem w podanym zakresie Odwołujący był wzywany do uzupełnienia braków
oraz złożenia wyjaśnieńw dniu 6 czerwca 2012 i obowiązku tego dopełnił pismem z
11 czerwca 2012 r (w aktach sprawy).
Zamawiający wskazał, iżOdwołujący załączył do oferty oryginał pełnomocnictwa z
dnia 4 kwietnia 2012 r., udzielonego w imieniu ART- SECURITY GROUP Sp. z o.o.
przez Pana Włodzimierza Chróścickiego oraz w imieniu Przedsiębiorstwa Handlowo-
Usługowego „ZBAR" Mariusz Popenda dla lidera Konsorcjum, tj. ART-SECURITY
GROUP Sp. z o.o. do reprezentowania wspólnie występujących wykonawców, jak
równieżkażdego z nich z osobna w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający
dokonał analizy ww. pełnomocnictwa i stwierdził, iżnie spełnia ono wymogów
reprezentacji według aktualnego wpisu ART-SECURITY GROUP Sp. z o.o. w
Krajowym Rejestrze Sądowym.
W rejestrze przedsiębiorców, a także w umowie spółki ujawniony jest następujący
sposób reprezentacji: „Do składania oświadczeńi podpisywania w imieniu Spółki
uprawniony jest Prezes Zarządu w przypadku Zarządu jednoosobowego, albo dwóch
członków Zarządu działających łącznie lub członek Zarządu działający łącznie z
Prokurentem w przypadku Zarządu wieloosobowego". W chwili składania oferty oraz
w momencie udzielania przedmiotowego pełnomocnictwa, a także obecnie Zarząd
spółki ART- SECURITY GROUP Sp. z o.o. składa sięz jednej osoby, tj. Członka
Zarządu - p. Włodzimierza Chróścickiego.
Zamawiający w wyniku błędnej interpretacji przepisów Kodeksu spółek handlowych
(Dz. U. z 2000.94.1037 z późn. zm.) - „k.s.h." zarzucił Odwołującemu, iżwyżej
wymieniony sposób reprezentacji wyklucza podpisywanie w imieniu Spółki oraz
reprezentowanie Spółki we wszelkich czynnościach sądowych i pozasądowych przez
jedynego Członka Zarządu.
Powyższe twierdzenie nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach oraz stoi w
rażącej sprzeczności z poglądami wyrażanymi przez doktrynęprawa handlowego, a
także orzecznictwo Sądu Najwyższego. Bezspornym jest, iżw przypadku zarządu
jednoosobowego jedyny Członek Zarządu, bez względu na „tytulaturę", jest
umocowany do składania w imieniu reprezentowanej przez niego spółki oświadczeń
zgodnie z przepisami k.s.h. Zgodnie z art. 205 § 1 k.s.h. „ Jeżeli zarząd jest
wieloosobowy, sposób reprezentowania określa umowa spółki. Jeżeli umowa spółki
nie zawiera żadnych postanowień w tum przedmiocie, do składania oświadczeń w
imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarzadu albo jednego
członka zarządu łącznie z prokurentem."
Jużpobieżna analiza omawianego przepisu prowadzi do prostego wniosku, iż
zakresem normy objęta jest sytuacja, gdy w skład organu spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąwchodzi więcej niżjedna osoba (vide - sformułowanie „jeżeli
zarząd jest wieloosobowy Przepisem tym wprowadzono normęo charakterze
dyspozytywnym (tj. dopuszczalnym jest jej modyfikacja na mocy umowy spółki) i
przewidziano,że jeśli umowa spółki nie stanowi odmiennie, to zastosowanie znajduje
dyspozycja zawarta w art. 205 § 1 k.s.h.
Bezspornym jest, iżw niniejszej sprawie zachodzi sytuacja, iżu Odwołującego się
zarząd składa sięz jednej osoby. Oznacza to zatem (i nie może byćodmiennie
interpretowane), iżspółkę(Odwołującego) reprezentuje jedyny członek zarządu bez
względu stosowna nomenklaturęw zakresie nazewnictwa. Kodeks spółek
handlowych normuje sytuacjęprawnąi kompetenqe członka zarządu w art. 204
k.s.h., który stanowi, iżw zakresie reprezentacji Spółki wobec osób trzecich członka
zarządu nie można ograniczyć. Jest to norma prawna ius cogens i uchylenie jej,
nawet umowąspółki, jest prawnie bezskuteczne (Art. 204 § 1. Prawo członka
zarządu do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania dotyczy wszystkich
czynności sądowych i pozasądoiuych spółki. § 2. Prawa członka zarządu do
reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem prawnym wobec osób
trzecich").
Podkreślenia wymaga, iżżaden z przepisów k.s.h. regulujący sposób reprezentacji
takiej spółki nie posługuje siępojęciem „prezes zarządu", co wynika z faktu, iżkażdy
z członków organu spółki kapitałowej (tu spółki z ograniczonąodpowiedzialnością)
posiada równy status i tożsame uprawnienia. Stanowisko prezentowane w niniejszym
odwołaniu - poza oparciem w przepisach k.s.h. oparte jest równieżna:
•
fakcie, iżSąd Rejestrowy dokonując zmiany wpisu w zakresie określenia
sposobu reprezentacji Odwołującego (ART-SECURITY Group Sp. z o.o.) nie zgłaszał
co do takiego sposobu reprezentacjiżadnych zastrzeżeń, mimo, iżdo jego
kompetencji należy badanie (w tym merytoryczne) składanych wniosków;
•
stanowisku Sądu Najwyższego, który w ostanowieniu z dnia 6 kwietnia 2006 r.
(sygn. akt: II PZ 4/06) stwierdził co następuje: „Członek jednoosobowego zarządu
spółki
z
ograniczona
odpowiedzialnością
może
samodzielnie
udzielić
pełnomocnictwa procesowego (art. 204 § 1 k.s.h.)". Nadto, Sąd Najwyższy w tym
orzeczeniu ocenił, iż: stosownie do art. 204 § 1 k.s.h., prawo reprezentowania spółki
we wszystkich czynnościach sadowych i pozasądowych ma każdy członek zarządu.
Jeżeli zarząd jest jednoosobowy, to reprezentowanie spółki przez jednąosobęjest
oczywiste."
Powyżej cytowane orzeczenie Sądu Najwyższego w całości potwierdza poglądy
Odwołującego, iżjedyny członek zarządu Odwołującego (mimo określenia go
mianem członka, a nie prezesa zarządu) był i jest uprawniony do samodzielnej
reprezentacji Odwołującego, w tym do udzielenia kwestionowanego obecnie przez
Zamawiającego pełnomocnictwa. Oznacza to również, iżstanowisko Zamawiającego
w przedmiotowej sprawie jest całkowicie pozbawione podstaw prawnych.
W uzupełnieniu do powyższego wskazano, iżw przedmiotowej kwestii stanowisko
Sądu Najwyższego podziela także doktryna, m.in. prof. Andrzej Kidyba, który wprost
stwierdza: Jeżeli zarząd jest jednoosobowy, to dosyćoczywiste wydaje sie
reprezentowanie spółki przez jedna osobę, a w dalszej części: po pierwsze, z
przepisu art. 205 § 1 k.s.h. wynika,że umowa może określaćsposób reprezentacji
spółki, jeżeli zarząd jest wieloosobowy. A contrario, brak jest takiej kompetencji w
przypadku jednoosobowego określenia składu zarządu w umowie. (A. Kidyba,
Komentarz aktualizowany do art. 205 K.s.h., LEX 2012).
Odwołujący podniósł, iżwskazany w informacji z dnia 15 czerwca 2012 r. brak
oświadczenia o stanie obowiązywania danych zawartych w załączniku numer 5 na
dzieńskładania ofert nie może byćuznany za brak powodujący odrzucenie oferty,
gdyżzostał on złożony w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia braków jako
uzupełnienie i jedynie potwierdzał informacje zawarte w załączniku załączonym do
oferty. Co najwyżej ów brak może byćtraktowany jako oczywista omyłka pisarska,
która nie może stanowićo uznaniu oferty złożonej przez Wykonawcęza niezgodną
ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.
sygn. akt KIO 1325/12
W dniu 25 czerwca 2012. r. Impel Security Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu (zwana
dalej „Impel”) wniosła odwołanie względem czynności i zaniechaćzamawiającego,
zarzucając mu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 poprzez zaniechanie
wykluczenia przez Zamawiającego wybranego wykonawcy: konsorcjum
POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A., wykonawcy: Agencja Ochrony
KOWALCZYK Sp. z o.o., wykonawcy: KONSALNET Skorpion Sp. z o.o., oraz
wykonawcy: konsorcjum ART-SECURITY Group Sp. z o.o., PHU „ZBAR” M.
Popenda,
3. art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 8 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wybranego wykonawcy: konsorcjum POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A.,
4. art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,
W związku z powyższym wniesiono o:
1. nakazanie
Zamawiającemu
uchylenia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej konsorcjum POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A.
2. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie wybranego wykonawcy: konsorcjum
POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A., wykonawcy: Agencja Ochrony
KOWALCZYK Sp. z o.o., wykonawcy: KONSALNET Skorpion Sp. z o.o. oraz
wykonawcy: konsorcjum ART-SECURITY Group Sp. z o.o., PHU ZBAR M.
Popenda, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy,
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wybranego wykonawcy:
konsorcjum POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A., na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 8 ustawy,
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór
najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych
przez Wykonawców niewykluczonych.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono:
I.
Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy: konsorcjum
POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A., wykonawcy: Agencja Ochrony KOWALCZYK
Sp. z o.o., wykonawcy: KONSALNET Skorpion Sp. z o.o. oraz wykonawcy:
konsorcjum ART-SECURITY Group Sp. z o.o., PHU „ZBAR” M. Popenda, mimoże
Wykonawcy nie potwierdzili spełniania warunków udziału w postępowaniu.
1.
Zgodnie z pkt. 6.2.1 SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy posiadali
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy
nakładająobowiązek ich posiadania tj. koncesjęwydanąprzez Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji naświadczenie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia
technicznego, uprawniającądo ochrony obiektów podlegających obowiązkowej
ochronie zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia.
Dodatkowo w piśmie z 05 kwietnia 2012r. w odpowiedzi na pytanie nr 40
Zamawiający stwierdził, iż„zgodnie z art. 18 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie osób i
mienia koncesja zawiera określenie zakresu działalności gospodarczej i formy usług.
Na tej podstawie zamawiający będzie weryfikował zakres udzielonej koncesji.”
Odwołujący stwierdza,żeżaden z Wykonawców tj. konsorcjum POCZTA POLSKA
S.A., STEKOP S.A., wykonawca: Agencja Ochrony KOWALCZYK Sp. z o.o.,
wykonawca: KONSALNET Skorpion Sp. z o.o. oraz wykonawca: konsorcjum ART-
SECURITY Group Sp. z o.o., PHU ,.ZBAR‘’ M. Popenda nie przedstawił w swojej
ofercie koncesji, która zawierałaby adnotację, iżtaki Wykonawca uprawnionych jest
do „ochrony obiektów podlegających obowiązkowej ochronie zgodnie z art. 5 ustawy
z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia".
W rezultacie Zamawiający zaniechał wobec tych Wykonawców procedury
wynikającej z przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy prawo zamówieńpublicznych, a
następnie wykluczenia tych Wykonawców na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy prawo zamówieńpublicznych.
2.
Zgodnie z pkt. 6.2.2 SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy posiadali wiedzęi
doświadczenie w zakresie wykonania usług odpowiadających przedmiotowi
zamówienia tj. wykonał (lub wykonuje) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, co najmniej 3 usługi z zakresu ochrony osób i mienia,świadczone w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie zgodnie z art. 5
ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia.
Odwołujący stwierdza,żeżaden z Wykonawców tj. konsorcjum POCZTA POLSKA
S.A., STEKOP S.A., wykonawca: Agencja Ochrony KOWALCZYK Sp. z o.o.,
wykonawca: KONSALNET Skorpion Sp. z o.o. oraz wykonawca: konsorcjum ART-
SECURITY Group Sp. z o.o., PHU „ZBAR" M. Popenda nie przedstawił w swojej
ofercie wykazu usług, który spełniłby powyższy wymóg. W szczególnościżadna z
usług nie dotyczy usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Nie wynika z
nich również, iżdotycząobiektów podlegających obowiązkowej ochronie zgodnie z
art. 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia.Żaden z
Wykonawców nie wykazał, iżobiekty znajdująsięw ewidencji prowadzonej przez
wojewodów na podstawie przepisu art. 5 ust. 5 ustawy o ochronie osób i mienia,
zgodnie z którym wojewodowie prowadząewidencjęobszarów, obiektów i urządzeń
podlegających obowiązkowej ochronie, znajdujących sięna terenie województwa.
Ewidencja ma charakter poufny.
W rezultacie Zamawiający zaniechał wobec tych Wykonawców procedury
wynikającej z przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy prawo zamówieńpublicznych,
zwłaszcza w kontekście art. 5 ust. 5 ustawy o ochronie osób i mienia, a następnie
wykluczenia tych Wykonawców na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy
prawo zamówieńpublicznych.
Odnośnie poszczególnych wykonawców, odwołujący wskazał:
1) Wykonawca konsorcjum POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A. w wykazie
usług wymienił 9 usług. Z treści referencji dla wszystkich tych usług nie
wynika, iżobiekty chronione podlegająobowiązkowej ochronie zgodnie z art. 5
ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia. Usługa nr 8 (Bank
Spółdzielczy Piaseczno) dotyczy wartości ok. 6.800 zł. miesięcznie, zaś
usługa nr 9 (Bank Spółdzielczy w Mrągowie) dotyczy wartości ok. 3.850 zł.
miesięcznie, zatem obie usługi majątak małąwartośćporównując do wartości
niniejszego zamówienia publicznego, iżtrudno powiedzieć, aby stanowiły
usługi, które według pkt. 6.2.2 SWIZ „odpowiadały przedmiotowi zamówienia”.
Usługi na rzecz jednostek wojskowych (nr 4, 5 i 6), jak równieżusługa na
rzecz Elewarr Sp. z o.o. (nr 7) nie dotycząobiektów podlegających
obowiązkowej ochronie zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o
ochronie osób i mienia.
Z treści referencji EUROPOLGAZ (nr 1, 2, 3) wynika,że usługa dotyczy
obiektów kategorii Ił szczególnie ważnych dla bezpieczeństwa i obronności
państwa na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dn.
09.11.2007r„ a zatem równieżnie stanowiąobiektów podlegających
obowiązkowej ochronie zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o
ochronie osób i mienia.
2) Wykonawca: Agencja Ochrony KOWALCZYK Sp. z o.o. przedstawił w ofercie
wykaz 5 usług, z którychżadna nie dotyczy obiektów podlegających
obowiązkowej ochronie zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o
ochronie osób i mienia.
3) Wykonawca: KONSALNET Skorpion Sp. z o.o. przedstawił w ofercie wykaz 5
usług, z którychżadna nie dotyczy obiektów podlegających obowiązkowej
ochronie zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i
mienia.
Z treści referencji dla usługi nr 1 na rzecz ZWiK Łódźwynika, iżdotyczy
obiektów nie podlegających obowiązkowej ochronie na podstawie przepisu art.
5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia.
Przy usłudze nr 2 na rzecz SPEC S.A. Wykonawca, mimo iżusługa
zakończyła sięw dniu 30.04.2012r., przedstawił referencjęz dnia
28.06.2010r., a zatem prawie 10 miesięcy przed zakończeniem realizacji
usługi. Referencja nie potwierdza zatem należytego wykonania
Przy usłudze nr 3 na rzecz PGNiG Wykonawca, mimo iżusługa zakończyła
sięw dniu 31.07.2010r., przedstawił referencjęz dnia 01.07.2010r., a zatem
przed zakończeniem realizacji usługi. Referencja nie potwierdza zatem
należytego wykonania usługi.
4) Wykonawca: konsorcjum ART-SECURITY Group Sp. z o.o., PHU „ZBAR" M.
Popenda przedstawił w ofercie wykaz 4 usług, z którychżadna nie dotyczy
obiektów podlegających obowiązkowej ochronie zgodnie z art. 5 ustawy z dnia
22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia.
Nadto, przy usłudze nr 2 na rzecz CSWSM ŁódźWykonawca, mimo iżusługa
zakończyła sięw dniu 31.12.2010r., przedstawił referencjęz dnia
14.12.2010r., a zatem przed zakończeniem realizacji usługi. Referencja nie
potwierdza zatem należytego wykonania usługi.
3.
Zgodnie z pkt. 6.2.3 SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy W ostatnich
trzech latach obrotowych osiągnąłśredni przychód netto ze sprzedaży w wysokości
nie mniejszej niż2 000 000 zł. Zamawiający wymagał równieżwedług pkt. 6.12.2
SIWZ dokumentów finansowych za rok 2012 wskazujących na obrót w miesiącu
styczniu i lutym.
1) Wykonawca: Agencja Ochrony KOWALCZYK Sp. z o.o. w swojej ofercie na
stronie 5 przedstawił oświadczenie o przychodach, które nie można
kwalifikowaćjako dokument finansowy za styczeńi luty 2012r. Wykonawca nie
przedstawił zatem wymaganych dokumentów finansowych i winien zostać
wykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo
zamówieńpublicznych.
2) Wykonawca: konsorcjum ART-SECURITY Group Sp. z o.o., PHU „ZBAR” M.
Popenda w swojej ofercie nie przedstawił w tym zakresie wymaganych
dokumentów finansowych za rok 2012 i winien zostaćwykluczony na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo zamówieńpublicznych.
4.
Zgodnie z pkt. 6.2.4 SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy posiadali
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej na kwotęnie niższąniż5 000 000 zł, w tym co najmniej 1 000 000 na
jedno zdarzenie.
Zgodnie z pkt. 6.3.5. SIWZ Zamawiający wymagał przedłożenia opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku inny dokument potwierdzającyże wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zw. z
przedmiotem zamówienia.
Według odwołującegożaden z Wykonawców tj. konsorcjum POCZTA POLSKA S.A.,
STEKOP S.A., wykonawca: Agencja Ochrony KOWALCZYK Sp. z o.o., wykonawca:
KONSALNET Skoipion Sp. z o.o. oraz wykonawca: konsorcjum ART-SECURITY
Group Sp. z o.o., PHU „ZBAR“ M. Popenda nie przedstawił w swojej ofercie polisy,
która spełniłaby powyższy wymóg.
Według załącznika nr 1 do SIWZ ..Opis przedmiotu zamówienia” przedmiotem
zamówienia jestświadczenie usług w zakresie ochrony osób i mienia na rzecz Spółki
Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o., obejmujące w szczególności
realizacjęzadańzapewniających ochronęlotnictwa cywilnego przed aktami
bezprawnej ingerencji.
W tym zakresie, odnośnie poszczególnych wykonawców, odwołujący wskazał:
1) Wykonawca: konsorcjum POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A. winien
zostaćwykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo
zamówieńpublicznych, gdyżnie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w pkt. 6.2.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z
treści dołączonej do oferty polisy TU: Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń
Wzajemnych; Ubezpieczony: Poczta Polska S.A.wynika brak ochrony
lotnictwa cywilnego w działalności zgłoszonej do ubezpieczenia. Ponadto
suma gwarancyjna wynosi 2 000 000 PLN - nie jest zatem spełniony warunek
posiadania polisy OC z sumągwarancyjnąw wysokości 5 min PLN. Z drugiej
polisy TU: Concordia Polska TU W; Ubezpieczony: STEKOP wynika również
brak w działalności zgłoszonej do ubezpieczenia: ochrony lotnictwa cywilnego.
Suma gwarancyjna wynosi 3 000 000 PLN, jednak nażadnej z polis nie ma
adnotacji, iżjest to polisa nadwyżkowa względem drugiej polisy. Nie jest
zatem spełniony warunek posiadania polisy OC z sumągwarancyjnąw'
wysokości 5 min PLN.
2) Wykonawca KONSALNET Skorpion Sp. z o.o. winien zostaćwykluczony na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo zamówieńpublicznych,
gdyżnie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt.
6.2.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z treści dołączonej do
oferty polisy TU: : Allianz; XL Insurance wynika brak ochrony lotnictwa
cywilnego w działalności zgłoszonej do ubezpieczenia.
3) Wykonawca: Agencja Ochrony KOWALCZYK Sp. z o.o. winien zostać
wykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo
zamówieńpublicznych, gdyżnie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w pkt. 6.2.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z
treści dołączonej do oferty polisy TU: Concordia Polska TUW wynika brak
ochrony lotnictwa cywilnego w działalności zgłoszonej do ubezpieczenia.
4) Wykonawca: konsorcjum ART-SECURITY Group Sp. z o.o., PHU „ZBAR” M.
Popenda winien zostaćwykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy prawo zamówieńpublicznych, gdyżnie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt. 6.2.4 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Z treści dołączonej do oferty polisy TU: Concordia Polska TUW
wynika brak ochrony lotnictwa cywilnego w działalności zgłoszonej do
ubezpieczenia. Nadto na str. 26 oferty zamieścił aneks, z którego wynika (por.
pkt. 3), iż„ochrona ubezpieczeniowa nie obejmuje zobowiązań/ umów, których
przedmiotem jest ochrona fizyczna”(...)
5.
Zgodnie z pkt. 6.2.5 SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy posiadaliśrodki
finansowe lub zdolnośćkredytowąw wysokości co najmniej 300 000 złotych.
Wykonawca: konsorcjum ART-SECURITY Group Sp. z o.o., PHU „ZBAR” M.
Popenda winien zostaćwykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy prawo zamówieńpublicznych, gdyżnie spełnia warunku udziału w
postępowaniu. Na str. 33 oferty Wykonawca przedstawił informacjęz banku WBS z
dnia 25.04.2012r. z której nie wynika ani zdolnośćkredytowa ani stan konta.
II.
Oferta konsorcjum POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A. winna zostaćodrzucona
na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 8 ustawy prawo zamówieńpublicznych,
gdyżzostała podpisana przez osobęnieuprawnioną.
Na str. 3 oferty zostało zamieszczone wadliwe pełnomocnictwo, które zostało
złożone w formie kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem.
Zgodnie z wymogiem Zamawiającego w pkt. 6.13.1 SIWZ wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie niniejszego zamówienia ustanawiająPełnomocnika,
zwanego w niniejszej SIWZ Pełnomocnikiem, do reprezentowania ich w niniejszym
postępowaniu albo reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego. W takim przypadku, do oferty należy załączyć
stosowne pełnomocnictwo w' oryginale lub notarialnie poświadczonej kopii.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia uczestników
postępowania złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymująsię
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej określonym w art. 179
ust. 1 Pzp, według któregośrodki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
sygn. akt KIO 1299/12
W odwołaniu zgodnie z rzeczywistościąprzedstawiono stan faktyczny sprawy,
zarówno co do opisu umocowania osób wykonujących czynności w postępowaniu po
stronie wykonawcy (podpisujących ofertęi wystawiających pełnomocnictwa), jak też
faktyczne podstawy odrzucenia oferty odwołującego wskazane przez zamawiającego
– co zostało zreferowane powyżej.
Odrzucenie oferty wykonawcy sprowadza sięw tym przypadku do zakwestionowania
przez zamawiającego możliwości działania spółki Art-Security przez jedynego
członka zarządu, niebędącego jednocześnie prezesem zarządu spółki, gdy
jednocześnie w umowie spółki (odzwierciedlonej stosownym wpisem w KRS)
zastrzeżono, iżw przypadku zarządu jednoosobowego, spółkęreprezentuje Prezes
Zarządu. Powyższe miało skutkowaćwadąpełnomocnictwa mocującego do
podpisania oferty, a w konsekwencji nieważnościąsamej oferty.
Na marginesie Izba zaznacza, iżzamawiający w odniesieniu do tak zakreślonych
powodów faktycznych odrzucenia oferty wykonawcy, zastosował nieprawidłową
podstawęprawną. Wskazał mianowicie, iżodrzuca ofertęodwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Tymczasem powyższy przepis stanowi, iż
zamawiający odrzuca ofertęjeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ
wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak teżorzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazaćnależy, iż
rzeczona niezgodnośćtreści oferty z SIWZ ma miećcharakter zasadniczy i
nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); a także dotyczyćpowinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzieżpolegać
może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
siwz (z zaznaczeniem, iżchodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, czyli wymagania, co
do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy lub sposobu składania, które
równieżtradycyjnie sąpomieszczane w SIWZ); a także możliwe byćwinno
wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodnośćta polega – co konkretnie w
ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Jakiekolwiek
wymagania
SIWZ
dotyczące
reprezentacji
wykonawców
w
postępowaniu lub wykazywania mocowania osób podpisujących oferty, nie są
postanowieniami SIWZ dotyczącymi sfery wzajemnych zobowiązaństron, i jako takie
nie mająnic wspólnego z treściąoferty, równieżpodpisanej przez osobę
nieuprawnionądo działania w imieniu wykonawcy. Podstawąprawnąodrzucenia
oferty złożonej bez należytego umocowania czy obarczonej innąwadąoświadczenia
woli, będzie natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy, który stanowi, iżodrzuca
sięofertęnieważnąna podstawie odrębnych przepisów (np. przepisów Kodeksu
cywilnego).
Odnosząc sięnatomiast do okoliczności wskazanych przez zamawiającego jako
powód odrzucenia oferty odwołującego, Izba stwierdza, iżnieważnośćoferty w
związku z ich wystąpieniem nie zachodzi, a w konsekwencji oferta nie podlega
odrzuceniu z tego względu.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko odwołującego, dotyczące oceny sposobu
reprezentacji obowiązującego w spółce Art-Security, jako znajdujące oparcie w
przepisach Kodeksu spółek handlowych oraz zasadach korporacyjnego ładu, na
których straży przepisy K.s.h. stoją.
Zgodnie z Art. 204. § 1 K.s.h. prawo członka zarządu do prowadzenia spraw spółki i
jej reprezentowania dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych spółki.
Natomiast § 2 tego przepisu stanowi, iżprawa członka zarządu do reprezentowania
spółki nie można ograniczyćze skutkiem prawnym wobec osób trzecich.
Ponadto według art. 205. § 1 K.s.h. jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób
reprezentowania określa umowa spółki. Jeżeli umowa spółki nie zawierażadnych
postanowieńw tym przedmiocie, do składania oświadczeńw imieniu spółki
wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka
zarządu łącznie z prokurentem.
Wświetle zestawionych i odczytanych łącznie, norm wynikających z powyższych
przepisów, należy stwierdzić, iżw myśl art. 204 K.s.h. członkowie zarządu posiadają
pełne prawo do reprezentowania spółki, którego to prawa nie można ograniczyćze
skutkiem wobec osób trzecich. Natomiast kompetencjędo określenia w umowie
spółki zasad reprezentacji spółki przez zarząd, przyznano jedynie na wypadek
powołania zarządu wieloosobowego.
Jak słusznie zauważył odwołujący, wspierając sięw tym zakresie powoływanym
orzecznictwem i stanowiskiem doktryny, oczywistym jest, iżw przypadku zarządu
jednoosobowego, jego jedyny członek, niezależnie od noszonej tytulatury i
sprawowanej w zarządzie funkcji, uprawniony jest do prowadzenia spraw i
reprezentowania spółki.
Równieżsame postanowienia umowy spółki w rozpatrywanym przypadku
powyższemu nie przeczą. Umowa spółki, tak jak każde oświadczenie woli, podlega
wykładni w myśl zasad wyrażonych w art. 65 K.c. Interpretując postanowienia umowy
spółki, co do jej reprezentacji w przypadku zarządu jednoosobowego, wświetle
przedstawionych wyżej regulacji K.s.h., a także wskazanych w K.c. okoliczności, w
których oświadczenie zostało złożone, zasad współżycia społecznego oraz
ustalonych zwyczajów, nie sposób przyjąć,że przez powołanie jednoosobowego
zarządu oraz brak mianowania jednego członka zarząd jego prezesem, przez tego
typu postanowienia umowne (nieprawidłowo odczytywane) uniemożliwiono w
rzeczywistości skuteczne działanie zarządu i prowadzenie spraw spółki.
W związku z powyższym pełnomocnictwo wystawione przez pana Włodzimierza
Chrościckiego uznano za skuteczne, a ofertępodpisanąi złożonąprzez
ustanowionego przezeńpełnomocnika konsorcjum i spółki, za ważną.
Odnośnie wskazanego przez zamawiającego, niejako na marginesie informacji o
odrzuceniu oferty odwołującego, zarzutu, iżwykonawca uzupełnił załącznik nr 5 ze
wskazaniem wymaganych informacji, jednak nie zawarł oświadczenia,że taki stan
obowiązywał na dzieńskładania ofert, Izba stwierdziła, iżrównieżw tym zakresie
odwołanie jest zasadne, a podstawa do odrzucenia oferty odwołującego nie
zachodzi.
Także w tym przypadku, tj. dla wskazanych przez siebie okoliczności faktycznych,
zamawiający dobrał błędnąpodstawęprawnąeliminacji oferty wykonawcy z
postępowania. Mianowicie w przypadku niewykazania przez wykonawcęspełniania
warunków udziału w postępowaniu (czego dotyczył wskazany zał. nr 5 do SIWZ) na
datęskładania ofert, wykonawca winien zostaćwykluczony na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp. Postanowienia SIWZ dotyczące warunków udziału w postępowaniu nie
określajątreści oferty i tym samym treśćoferty nie może byćz nimi niezgodna
(dokumenty służące wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu nie
stanowiątreści oferty).
Natomiast oceniając okoliczności podniesione przez zamawiającego, Izba nie
stwierdziła, aby w przypadku wskazanego załącznika nr 5 przedłożonego przez
wykonawcę, a także co do informacji w nim zawartych, zachodziła wątpliwość, iż
potwierdzająone spełnianie warunków udziału w postępowaniu na datęinnąniżdata
składania ofert. W przypadku gdy zamawiający zwraca sięo uzupełnienie
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, który wprost stanowi jakiej daty uzupełniane
dokumenty majądotyczyć, przyjąćmożna, iżkażde uzupełnienie czyni powyższemu
zadość, chyba,że co innego wynika z jego treści lub konkretnych okoliczności danej
sprawy. Jakiekolwiek dodatkowe oświadczenia czy zapewnienia wykonawcy w tym
przedmiocie sąpo prostu zbędne.
sygn. akt KIO 1325/12
Podając materialnąpodstawęprawnązapadłego rozstrzygnięcia należy wskazać, iż
według art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, a
zgodnie z pkt 3 tego przepisu z postępowania wyklucza sięrównieżwykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
Wskazując na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie podnieśćnależy, iż
zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodząskutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólnązasadą
rozkładu ciężaru dowodu wyrażonąw art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na wywodzącym zeńskutki prawne.
Tak teżdowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek
prawny domagając sięwykluczenia wykonawcy z postępowania. Zaistnienie
przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu powinno być
udowodnione w sposób niebudzący wątpliwości. Teza ta znajduje potwierdzenie w
wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga
420/09) wskazującego,że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego
przepisu wymaga ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, iżwykonawca złożył
nieprawdziwe informacje oraz wykazania,że ich złożenie miało (aktualnie także
mogło mieć) wpływ na wynik postępowania. Na gruncie rozpoznawanej sprawy
ciężar dowodu wykazania złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływu na wynik
postępowania spoczywał na odwołującym.
Odwołujący, co prawda formalnie podnosił jedynie zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt
4 przez zaniechanie wykluczenia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu, ale w przypadku niektórych wykonawców
podnosił również, iżw ramach wykazywania spełniania warunków podali oni
nieprawdziwe informacje dotyczące obiektów podlegających obowiązkowej ochronie.
Ponadto Izba wskazuje, iżzgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia
odwołanie jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. A
contrario Izba oddala odwołanie nawet gdy stwierdzi zasadnośćpodnoszonych
zarzutów, a stwierdzone naruszenia nie miały wpływu na wynik postępowania.
Odnosząc siękolejno do poszczególnych zarzutów odwołania Izba stwierdziła, co
następuje:
I.1
Przepisy ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2005 r.,
Nr 145, poz. 1221 ze zm.) oraz aktów wykonawczych do tej ustawy nie wymagają
odrębnych adnotacji i zastrzeżeńw koncesji, o której mowa w art. 15 ust. 1 ww.
ustawy, dotyczących uprawnieńdo wykonywania czynności specjalistycznych
uzbrojonych formacji ochronnych. Tym samym złożone przez wskazanych
wykonawców koncesje uprawniająich do pojęcia działalności w zakresie ochrony
obiektów podlegających obowiązkowej ochronie wskazanych w art. 5 ustawy z dnia
22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (oczywiście z zastrzeżeniem wypełnienia
wszystkich pozostałych warunków związanych z prowadzeniem działalności tego
typu, jak np. stosowne licencje pracowników ochrony, zezwolenia na brońwydane na
podstawie innych przepisów, etc.)
Odpowiedźna pytanie nr 40 powoływana przez odwołującego nie wnosi nic w tym
przedmiocie do sprawy. Zamawiający stwierdził tam tylko, iżuprawnienia do
wykonywania działalności gospodarczej w zakresie ochrony (zakres działalności i
formęusług) będzie weryfikował na podstawie udzielonej koncesji. To też
zamawiający uczynił stwierdzając, iżwykonawcy prawidłowo wykazali spełnianie
warunku udziału w postępowaniu określonego w cytowanym w odwołaniu pkt 6.2.1
SIWZ.
Izba potwierdza prawidłowośćdziałańzamawiającego w tym zakresie, a odnośny
zarzut odwołania uznaje za niezasadny.
I.2.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, co do braku wykazania przez wykonawców
spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.2.2 SIWZ (cytowany
w odwołaniu) wszyscy wskazani wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z dnia 4 czerwca br., uzupełnili złożone przez siebie wykazy o
informację, iżwykazywane przez nich doświadczenie zostało nabyte na obiektach
podlegających obowiązkowej ochronie (stosowne uzupełnienia w tym zakresie
zostały wskazane przez zamawiającego na rozprawie). Tym samym wykonawcy
podali informacje potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu
zgodnie zżądaniami zamawiającego, a więc wykazali jego spełnianie.
Natomiast odnośnie kwestionowania przez odwołującego prawdziwości tych
informacji, wskazaćnależy, iżswoich twierdzeńjakoby wykazywane przez usługi nie
były wykonywane na obiektach podlegających obowiązkowej ochronie, odwołujący wżaden sposób nie udowodnił.
W związku z powyższym zarzut braku wykazania przez wskazanych w odwołaniu
wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu uznano za niezasadny, a
zarzut podania nieprawdziwych informacji za nieudowodniony.
Dodatkowo, odnośnie pkt I.2.1) odwołania Izba wskazuje, iżzamawiający w ramach
warunku opisanego w pkt 6.2.2 SIWZ wymagał wykazania sięwykonaniem lub
wykonywaniem tylko 3 usług w zakresie ochrony osób i mienia bez jakichkolwiek
wymagań, co do minimalnej wartości tych usług. Zamawiający w treści warunku
dokładnie opisał jakie usługi odpowiadająprzedmiotowi zamówienia czyli jakich usług
wymaga: określił to po wskazaniu „tj.”. Znaczenie warunku udziału rekonstruuje się
na podstawie jego treści, a nie na podstawie treści opisu przedmiotu zamówienia.
Usługi na rzecz BS w Piasecznie i BS w Mrągowie wykazane przez Konsorcjum
Poczta Polska odpowiadały więc opisowi warunku udziału w postępowaniu.
I.3
Warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 6.2.3 SIWZ przytoczono w
odwołaniu, co zostało zreferowane powyżej.
I.3.1)
Wykonawca Agencja Ochrony Kowalczyk Sp. z o.o. w ramach uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
złożonego zamawiającemu w dniu 12.06.2012 r. przedstawiła dokumenty finansowe
potwierdzające osiągane przychody za styczeńi luty 2012 r. Zarzutów dotyczących
dokumentów uzupełnionych w odwołaniu nie sformułowano.
I.3.2)
Wbrew twierdzeniom odwołania Konsorcjum Art-Security przedstawiło wymagane
dokumenty finansowe dotyczące spełniania ww. warunku (str. 56 i 57 oferty)
I.4
Odwołujący zgodnie ze stanem faktycznym przytoczył w odwołaniu adekwatne
postanowienia
SIWZ
dotyczące
wymogu
posiadania
ubezpieczenia
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej oraz
sposobu potwierdzania powyższego.
Zaznaczyćprzy tym należy, iżw ramach treści warunku określonego w pkt 6.2.4
SIWZ zamawiający wymagał li tylko ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej, natomiast wyprowadzany przez odwołującego postulat
powiązania ubezpieczenia z przedmiotem zamówienia ma wynikaćz pkt 6.3.5 SIWZ
dotyczącego dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunku.
Odnosząc siędo zarzutów braku przedłożenia przez wskazanych wykonawców,
prawidłowych polis, zgodnych z wymaganiami zamawiającego, Izba stwierdziła, iż
równieżten zarzut jest niezasadny.
W sprawie tzw. podmiotowych warunków udziału w postępowaniu art. 22 ust. 1
ustawy stanowi, iżo udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy
spełniająwarunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowe
Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp zamawiającyżąda od wykonawcy dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8
W myśl § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226,
poz. 1870), wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp, zmawiający możeżądać
przedstawienia od wykonawcy opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu
potwierdzającego,że
wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia.
Powyższe przepisy przesądzająo powiązaniużądania przedstawienia polisy OC z
instytucjąwarunków udziału w postępowaniu, czyli weryfikacjąpodmiotowych cech
wykonawcy, warunkujących jego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Za nietrafny należy uznaćpogląd nakazujący w polisieżądanej na podstawie
przepisów ww. rozporządzenia i przedkładanej jako potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, upatrywaćubezpieczenia wykonania przedmiotu
zamówienia objętego danym zamówieniem. Polisa jest w danym przypadku
dowodem zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności, pozytywnej
weryfikacji ubezpieczonego przez ubezpieczyciela i udźwignięcia ciężarów z tym
związanych.
Ponadto postulowane w przepisach rozporządzenia i postanowieniach SIWZ
powiązanie przedmiotu ubezpieczenia, zakresu prowadzonej działalności oraz
przedmiotu zamówienia, ma w tym przypadku jak najbardziej miejsce. Przepisy nie
określająstopnia takiego „powiązania”. Natomiast niniejszy przedmiot zamówienia
obejmujeświadczenie usług ochrony osób i mienia, a wszystkie polisy przedkładane
przez wykonawców w ramach tego postępowania takiego zakresu działalności
dotyczą. Wskazane w § 1 ust. 1 pkt 10 ww. rozporządzenia oraz w postanowieniach
siwz „powiązanie” nie może byćw tym przypadku interpretowane jako wymaganie
pełnego ubezpieczenia przedmiotu zamówienia lub ubezpieczenie działalności
dokładnie w takim kształcie, w jakim jej prowadzenia wymagała będzie realizacja
danego przedmiotu zamówienia.
Natomiast odnośnie ubezpieczenia OC specyficznie zabezpieczającego m.in.
wykonanie tego kontraktu, zamawiający sformułował stosowne wymagania w pkt
13.2 SIWZ, zobowiązując aby przed zawarciem umowy wykonawca przedstawił
stosownąpolisęw zakresie ochrony lotnictwa i portów lotniczych w myśl art. 22a ust.
2 ustawy o ochronie osób i mienia.
Tym samym w ramach wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
przedłożenia polisy, o której mowa w art. 22 ust. 2 ustawy o ochroni osób i mienia
zamawiający po prostu nieżądał. Natomiast wskazywani w odwołaniu wykonawcy
przedłożyli stosowne polisy dotyczące prowadzonej przez nich działalności w
zakresie ochrony osób i mienia, które wświetle sformułowanych w SIWZ warunków
udziału w postępowaniu wcale nie musiały konkretnie dotyczyćochrony lotnictwa
cywilnego.
Dodatkowo, odnośnie poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje:
I.4.1)
Polisy przedstawione przez Konsorcjum Poczty Polskiej sumująsiędo wymaganej
kwoty 5 mln. zł ubezpieczenia, co dla wykazania spełniania przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu jest wystarczające.
I.4.4)
Ubezpieczenie przedłożone przez Konsorcjum Art-Security, jak najbardziej obejmuje
ubezpieczenie umów, których przedmiotem jest ochrona fizyczna. Odwołujący nie
zacytował w pełni powoływanej klauzuli aneksu, która w dalszej swej treści, po
cytacie urwanym przez odwołującego, stanowi: „(…), o ile w miejsce umowy na
warunkach zlecenia (starannego działania) ubezpieczony przyjął na siebie na
zasadzie ryzyka lub odpowiedzialności absolutnej zobowiązanie do osiągnięcia
rezultatu w postaci braku szkody w chronionym mieniu.” Tym samym z ochrony
ubezpieczeniowej wyłączono tylko rozszerzenia odpowiedzialnośćkontraktowej
wykonawcy
I.5.
Konsorcjum Arg-Security w ramach uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pismem z dnia 11.06.2012 r.
uzupełniło informacjęz banku WBS, potwierdzającąposiadaneśrodki finansowe lub
zdolnośćkredytowąwskazane w pkt 6.2.5 SIWZ.
Zarzutów odnośnie dokumentu uzupełnionego w odwołaniu nie sformułowano.
II.
W dniu 12.06.2012 r. Konsorcjum Poczta Polska uzupełniło oryginał pełnomocnictwa
wskazywanego przez odwołującego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowańorzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
1. A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1299/12 i nakazuje
Mazowieckiemu Portowi Lotniczemu Warszawa - Modlin Sp. z o.o. w Nowym
Dworze Mazowieckim, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Art-Security Group Sp. z o.
o. w Warszawie i Mariusza Popenda prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą „P.H.U. ZBAR Mariusz Popenda” oraz dokonanie powtórnej oceny
ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę ochrony
osób i mienia na rzecz Spółki Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z
o.o., z uwzględnieniem tej oferty,
B. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1325/12;
2. kosztami postępowania obciąża Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o. o. w
Nowym Dworze Mazowieckim i IMPEL SECURITY POLSKA Sp. z o.o. we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Art-Security Group Sp. z o. o. w
Warszawie i Mariusza Popenda prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
„P.H.U. ZBAR Mariusz Popenda” i IMPEL SECURITY POLSKA Sp. z o.o we
Wrocławiu tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin sp. z o. o. w Nowym
Dworze Mazowieckim na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Art-Security Group Sp. z o. o. w Warszawie i Mariusza Popenda
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą„P.H.U. ZBAR Mariusz
Popenda” kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
…………………………
sygn. akt KIO 1299/12
KIO 1325/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o. w Nowym
Dworze Mazowieckim, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie usług ochrony osób i mienia na
rzecz Spółki Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 20.03.2012 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2012/S 55-090267.
W dniu 15 czerwca 2012 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Poczta Polska S.A. w Warszawie i STEKOP S.A. w Warszawie
(zwanych dalej „Konsorcjum Poczta Polska”) jako najkorzystniejszej oraz odrzuceniu
oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Art-Security
Group Sp. z o. o. w Warszawie i Mariusza Popenda prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwą„P.H.U. ZBAR Mariusz Popenda” (zwanych dalej
„Konsorcjum Art.-Security”) jako niezgodnej z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”).
sygn. akt KIO 1299/12
W dniu 21 czerwca 2012. r. Konsorcjum Art-Security wniosło odwołanie względem
czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając zamawiającemu, iżswym
postępowaniem doprowadził do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych poprzez uznanie, iżoferta złożona przez
Odwołującego nie spełnia kryteriów określonych w specyfikacji zamówienia i podlega
odrzuceniu, mimoże oferta Odwołującego spełniała wszystkie wymagania
Zamawiającego, była zgodna z wymaganiami specyfikacji, a nadto zawierała
najniższącenę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
•
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
•
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
•
dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
•
obciążenie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżw punkcie II.2 informacji o wynikach
postępowania Zamawiający poinformował, iżodrzucił ofertęOdwołującego ze
względu na nie uzupełnienie w terminie braku polegającego na złożeniu prawidłowo
podpisanego dokumentu potwierdzającego umocowanie osób do złożenia oferty.
Tymczasem w podanym zakresie Odwołujący był wzywany do uzupełnienia braków
oraz złożenia wyjaśnieńw dniu 6 czerwca 2012 i obowiązku tego dopełnił pismem z
11 czerwca 2012 r (w aktach sprawy).
Zamawiający wskazał, iżOdwołujący załączył do oferty oryginał pełnomocnictwa z
dnia 4 kwietnia 2012 r., udzielonego w imieniu ART- SECURITY GROUP Sp. z o.o.
przez Pana Włodzimierza Chróścickiego oraz w imieniu Przedsiębiorstwa Handlowo-
Usługowego „ZBAR" Mariusz Popenda dla lidera Konsorcjum, tj. ART-SECURITY
GROUP Sp. z o.o. do reprezentowania wspólnie występujących wykonawców, jak
równieżkażdego z nich z osobna w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający
dokonał analizy ww. pełnomocnictwa i stwierdził, iżnie spełnia ono wymogów
reprezentacji według aktualnego wpisu ART-SECURITY GROUP Sp. z o.o. w
Krajowym Rejestrze Sądowym.
W rejestrze przedsiębiorców, a także w umowie spółki ujawniony jest następujący
sposób reprezentacji: „Do składania oświadczeńi podpisywania w imieniu Spółki
uprawniony jest Prezes Zarządu w przypadku Zarządu jednoosobowego, albo dwóch
członków Zarządu działających łącznie lub członek Zarządu działający łącznie z
Prokurentem w przypadku Zarządu wieloosobowego". W chwili składania oferty oraz
w momencie udzielania przedmiotowego pełnomocnictwa, a także obecnie Zarząd
spółki ART- SECURITY GROUP Sp. z o.o. składa sięz jednej osoby, tj. Członka
Zarządu - p. Włodzimierza Chróścickiego.
Zamawiający w wyniku błędnej interpretacji przepisów Kodeksu spółek handlowych
(Dz. U. z 2000.94.1037 z późn. zm.) - „k.s.h." zarzucił Odwołującemu, iżwyżej
wymieniony sposób reprezentacji wyklucza podpisywanie w imieniu Spółki oraz
reprezentowanie Spółki we wszelkich czynnościach sądowych i pozasądowych przez
jedynego Członka Zarządu.
Powyższe twierdzenie nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach oraz stoi w
rażącej sprzeczności z poglądami wyrażanymi przez doktrynęprawa handlowego, a
także orzecznictwo Sądu Najwyższego. Bezspornym jest, iżw przypadku zarządu
jednoosobowego jedyny Członek Zarządu, bez względu na „tytulaturę", jest
umocowany do składania w imieniu reprezentowanej przez niego spółki oświadczeń
zgodnie z przepisami k.s.h. Zgodnie z art. 205 § 1 k.s.h. „ Jeżeli zarząd jest
wieloosobowy, sposób reprezentowania określa umowa spółki. Jeżeli umowa spółki
nie zawiera żadnych postanowień w tum przedmiocie, do składania oświadczeń w
imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarzadu albo jednego
członka zarządu łącznie z prokurentem."
Jużpobieżna analiza omawianego przepisu prowadzi do prostego wniosku, iż
zakresem normy objęta jest sytuacja, gdy w skład organu spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąwchodzi więcej niżjedna osoba (vide - sformułowanie „jeżeli
zarząd jest wieloosobowy Przepisem tym wprowadzono normęo charakterze
dyspozytywnym (tj. dopuszczalnym jest jej modyfikacja na mocy umowy spółki) i
przewidziano,że jeśli umowa spółki nie stanowi odmiennie, to zastosowanie znajduje
dyspozycja zawarta w art. 205 § 1 k.s.h.
Bezspornym jest, iżw niniejszej sprawie zachodzi sytuacja, iżu Odwołującego się
zarząd składa sięz jednej osoby. Oznacza to zatem (i nie może byćodmiennie
interpretowane), iżspółkę(Odwołującego) reprezentuje jedyny członek zarządu bez
względu stosowna nomenklaturęw zakresie nazewnictwa. Kodeks spółek
handlowych normuje sytuacjęprawnąi kompetenqe członka zarządu w art. 204
k.s.h., który stanowi, iżw zakresie reprezentacji Spółki wobec osób trzecich członka
zarządu nie można ograniczyć. Jest to norma prawna ius cogens i uchylenie jej,
nawet umowąspółki, jest prawnie bezskuteczne (Art. 204 § 1. Prawo członka
zarządu do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania dotyczy wszystkich
czynności sądowych i pozasądoiuych spółki. § 2. Prawa członka zarządu do
reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem prawnym wobec osób
trzecich").
Podkreślenia wymaga, iżżaden z przepisów k.s.h. regulujący sposób reprezentacji
takiej spółki nie posługuje siępojęciem „prezes zarządu", co wynika z faktu, iżkażdy
z członków organu spółki kapitałowej (tu spółki z ograniczonąodpowiedzialnością)
posiada równy status i tożsame uprawnienia. Stanowisko prezentowane w niniejszym
odwołaniu - poza oparciem w przepisach k.s.h. oparte jest równieżna:
•
fakcie, iżSąd Rejestrowy dokonując zmiany wpisu w zakresie określenia
sposobu reprezentacji Odwołującego (ART-SECURITY Group Sp. z o.o.) nie zgłaszał
co do takiego sposobu reprezentacjiżadnych zastrzeżeń, mimo, iżdo jego
kompetencji należy badanie (w tym merytoryczne) składanych wniosków;
•
stanowisku Sądu Najwyższego, który w ostanowieniu z dnia 6 kwietnia 2006 r.
(sygn. akt: II PZ 4/06) stwierdził co następuje: „Członek jednoosobowego zarządu
spółki
z
ograniczona
odpowiedzialnością
może
samodzielnie
udzielić
pełnomocnictwa procesowego (art. 204 § 1 k.s.h.)". Nadto, Sąd Najwyższy w tym
orzeczeniu ocenił, iż: stosownie do art. 204 § 1 k.s.h., prawo reprezentowania spółki
we wszystkich czynnościach sadowych i pozasądowych ma każdy członek zarządu.
Jeżeli zarząd jest jednoosobowy, to reprezentowanie spółki przez jednąosobęjest
oczywiste."
Powyżej cytowane orzeczenie Sądu Najwyższego w całości potwierdza poglądy
Odwołującego, iżjedyny członek zarządu Odwołującego (mimo określenia go
mianem członka, a nie prezesa zarządu) był i jest uprawniony do samodzielnej
reprezentacji Odwołującego, w tym do udzielenia kwestionowanego obecnie przez
Zamawiającego pełnomocnictwa. Oznacza to również, iżstanowisko Zamawiającego
w przedmiotowej sprawie jest całkowicie pozbawione podstaw prawnych.
W uzupełnieniu do powyższego wskazano, iżw przedmiotowej kwestii stanowisko
Sądu Najwyższego podziela także doktryna, m.in. prof. Andrzej Kidyba, który wprost
stwierdza: Jeżeli zarząd jest jednoosobowy, to dosyćoczywiste wydaje sie
reprezentowanie spółki przez jedna osobę, a w dalszej części: po pierwsze, z
przepisu art. 205 § 1 k.s.h. wynika,że umowa może określaćsposób reprezentacji
spółki, jeżeli zarząd jest wieloosobowy. A contrario, brak jest takiej kompetencji w
przypadku jednoosobowego określenia składu zarządu w umowie. (A. Kidyba,
Komentarz aktualizowany do art. 205 K.s.h., LEX 2012).
Odwołujący podniósł, iżwskazany w informacji z dnia 15 czerwca 2012 r. brak
oświadczenia o stanie obowiązywania danych zawartych w załączniku numer 5 na
dzieńskładania ofert nie może byćuznany za brak powodujący odrzucenie oferty,
gdyżzostał on złożony w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia braków jako
uzupełnienie i jedynie potwierdzał informacje zawarte w załączniku załączonym do
oferty. Co najwyżej ów brak może byćtraktowany jako oczywista omyłka pisarska,
która nie może stanowićo uznaniu oferty złożonej przez Wykonawcęza niezgodną
ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.
sygn. akt KIO 1325/12
W dniu 25 czerwca 2012. r. Impel Security Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu (zwana
dalej „Impel”) wniosła odwołanie względem czynności i zaniechaćzamawiającego,
zarzucając mu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 poprzez zaniechanie
wykluczenia przez Zamawiającego wybranego wykonawcy: konsorcjum
POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A., wykonawcy: Agencja Ochrony
KOWALCZYK Sp. z o.o., wykonawcy: KONSALNET Skorpion Sp. z o.o., oraz
wykonawcy: konsorcjum ART-SECURITY Group Sp. z o.o., PHU „ZBAR” M.
Popenda,
3. art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 8 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wybranego wykonawcy: konsorcjum POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A.,
4. art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,
W związku z powyższym wniesiono o:
1. nakazanie
Zamawiającemu
uchylenia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej konsorcjum POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A.
2. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie wybranego wykonawcy: konsorcjum
POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A., wykonawcy: Agencja Ochrony
KOWALCZYK Sp. z o.o., wykonawcy: KONSALNET Skorpion Sp. z o.o. oraz
wykonawcy: konsorcjum ART-SECURITY Group Sp. z o.o., PHU ZBAR M.
Popenda, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy,
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wybranego wykonawcy:
konsorcjum POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A., na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 8 ustawy,
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór
najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych
przez Wykonawców niewykluczonych.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono:
I.
Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy: konsorcjum
POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A., wykonawcy: Agencja Ochrony KOWALCZYK
Sp. z o.o., wykonawcy: KONSALNET Skorpion Sp. z o.o. oraz wykonawcy:
konsorcjum ART-SECURITY Group Sp. z o.o., PHU „ZBAR” M. Popenda, mimoże
Wykonawcy nie potwierdzili spełniania warunków udziału w postępowaniu.
1.
Zgodnie z pkt. 6.2.1 SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy posiadali
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy
nakładająobowiązek ich posiadania tj. koncesjęwydanąprzez Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji naświadczenie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia
technicznego, uprawniającądo ochrony obiektów podlegających obowiązkowej
ochronie zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia.
Dodatkowo w piśmie z 05 kwietnia 2012r. w odpowiedzi na pytanie nr 40
Zamawiający stwierdził, iż„zgodnie z art. 18 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie osób i
mienia koncesja zawiera określenie zakresu działalności gospodarczej i formy usług.
Na tej podstawie zamawiający będzie weryfikował zakres udzielonej koncesji.”
Odwołujący stwierdza,żeżaden z Wykonawców tj. konsorcjum POCZTA POLSKA
S.A., STEKOP S.A., wykonawca: Agencja Ochrony KOWALCZYK Sp. z o.o.,
wykonawca: KONSALNET Skorpion Sp. z o.o. oraz wykonawca: konsorcjum ART-
SECURITY Group Sp. z o.o., PHU ,.ZBAR‘’ M. Popenda nie przedstawił w swojej
ofercie koncesji, która zawierałaby adnotację, iżtaki Wykonawca uprawnionych jest
do „ochrony obiektów podlegających obowiązkowej ochronie zgodnie z art. 5 ustawy
z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia".
W rezultacie Zamawiający zaniechał wobec tych Wykonawców procedury
wynikającej z przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy prawo zamówieńpublicznych, a
następnie wykluczenia tych Wykonawców na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy prawo zamówieńpublicznych.
2.
Zgodnie z pkt. 6.2.2 SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy posiadali wiedzęi
doświadczenie w zakresie wykonania usług odpowiadających przedmiotowi
zamówienia tj. wykonał (lub wykonuje) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, co najmniej 3 usługi z zakresu ochrony osób i mienia,świadczone w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie zgodnie z art. 5
ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia.
Odwołujący stwierdza,żeżaden z Wykonawców tj. konsorcjum POCZTA POLSKA
S.A., STEKOP S.A., wykonawca: Agencja Ochrony KOWALCZYK Sp. z o.o.,
wykonawca: KONSALNET Skorpion Sp. z o.o. oraz wykonawca: konsorcjum ART-
SECURITY Group Sp. z o.o., PHU „ZBAR" M. Popenda nie przedstawił w swojej
ofercie wykazu usług, który spełniłby powyższy wymóg. W szczególnościżadna z
usług nie dotyczy usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Nie wynika z
nich również, iżdotycząobiektów podlegających obowiązkowej ochronie zgodnie z
art. 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia.Żaden z
Wykonawców nie wykazał, iżobiekty znajdująsięw ewidencji prowadzonej przez
wojewodów na podstawie przepisu art. 5 ust. 5 ustawy o ochronie osób i mienia,
zgodnie z którym wojewodowie prowadząewidencjęobszarów, obiektów i urządzeń
podlegających obowiązkowej ochronie, znajdujących sięna terenie województwa.
Ewidencja ma charakter poufny.
W rezultacie Zamawiający zaniechał wobec tych Wykonawców procedury
wynikającej z przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy prawo zamówieńpublicznych,
zwłaszcza w kontekście art. 5 ust. 5 ustawy o ochronie osób i mienia, a następnie
wykluczenia tych Wykonawców na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy
prawo zamówieńpublicznych.
Odnośnie poszczególnych wykonawców, odwołujący wskazał:
1) Wykonawca konsorcjum POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A. w wykazie
usług wymienił 9 usług. Z treści referencji dla wszystkich tych usług nie
wynika, iżobiekty chronione podlegająobowiązkowej ochronie zgodnie z art. 5
ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia. Usługa nr 8 (Bank
Spółdzielczy Piaseczno) dotyczy wartości ok. 6.800 zł. miesięcznie, zaś
usługa nr 9 (Bank Spółdzielczy w Mrągowie) dotyczy wartości ok. 3.850 zł.
miesięcznie, zatem obie usługi majątak małąwartośćporównując do wartości
niniejszego zamówienia publicznego, iżtrudno powiedzieć, aby stanowiły
usługi, które według pkt. 6.2.2 SWIZ „odpowiadały przedmiotowi zamówienia”.
Usługi na rzecz jednostek wojskowych (nr 4, 5 i 6), jak równieżusługa na
rzecz Elewarr Sp. z o.o. (nr 7) nie dotycząobiektów podlegających
obowiązkowej ochronie zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o
ochronie osób i mienia.
Z treści referencji EUROPOLGAZ (nr 1, 2, 3) wynika,że usługa dotyczy
obiektów kategorii Ił szczególnie ważnych dla bezpieczeństwa i obronności
państwa na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dn.
09.11.2007r„ a zatem równieżnie stanowiąobiektów podlegających
obowiązkowej ochronie zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o
ochronie osób i mienia.
2) Wykonawca: Agencja Ochrony KOWALCZYK Sp. z o.o. przedstawił w ofercie
wykaz 5 usług, z którychżadna nie dotyczy obiektów podlegających
obowiązkowej ochronie zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o
ochronie osób i mienia.
3) Wykonawca: KONSALNET Skorpion Sp. z o.o. przedstawił w ofercie wykaz 5
usług, z którychżadna nie dotyczy obiektów podlegających obowiązkowej
ochronie zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i
mienia.
Z treści referencji dla usługi nr 1 na rzecz ZWiK Łódźwynika, iżdotyczy
obiektów nie podlegających obowiązkowej ochronie na podstawie przepisu art.
5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia.
Przy usłudze nr 2 na rzecz SPEC S.A. Wykonawca, mimo iżusługa
zakończyła sięw dniu 30.04.2012r., przedstawił referencjęz dnia
28.06.2010r., a zatem prawie 10 miesięcy przed zakończeniem realizacji
usługi. Referencja nie potwierdza zatem należytego wykonania
Przy usłudze nr 3 na rzecz PGNiG Wykonawca, mimo iżusługa zakończyła
sięw dniu 31.07.2010r., przedstawił referencjęz dnia 01.07.2010r., a zatem
przed zakończeniem realizacji usługi. Referencja nie potwierdza zatem
należytego wykonania usługi.
4) Wykonawca: konsorcjum ART-SECURITY Group Sp. z o.o., PHU „ZBAR" M.
Popenda przedstawił w ofercie wykaz 4 usług, z którychżadna nie dotyczy
obiektów podlegających obowiązkowej ochronie zgodnie z art. 5 ustawy z dnia
22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia.
Nadto, przy usłudze nr 2 na rzecz CSWSM ŁódźWykonawca, mimo iżusługa
zakończyła sięw dniu 31.12.2010r., przedstawił referencjęz dnia
14.12.2010r., a zatem przed zakończeniem realizacji usługi. Referencja nie
potwierdza zatem należytego wykonania usługi.
3.
Zgodnie z pkt. 6.2.3 SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy W ostatnich
trzech latach obrotowych osiągnąłśredni przychód netto ze sprzedaży w wysokości
nie mniejszej niż2 000 000 zł. Zamawiający wymagał równieżwedług pkt. 6.12.2
SIWZ dokumentów finansowych za rok 2012 wskazujących na obrót w miesiącu
styczniu i lutym.
1) Wykonawca: Agencja Ochrony KOWALCZYK Sp. z o.o. w swojej ofercie na
stronie 5 przedstawił oświadczenie o przychodach, które nie można
kwalifikowaćjako dokument finansowy za styczeńi luty 2012r. Wykonawca nie
przedstawił zatem wymaganych dokumentów finansowych i winien zostać
wykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo
zamówieńpublicznych.
2) Wykonawca: konsorcjum ART-SECURITY Group Sp. z o.o., PHU „ZBAR” M.
Popenda w swojej ofercie nie przedstawił w tym zakresie wymaganych
dokumentów finansowych za rok 2012 i winien zostaćwykluczony na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo zamówieńpublicznych.
4.
Zgodnie z pkt. 6.2.4 SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy posiadali
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej na kwotęnie niższąniż5 000 000 zł, w tym co najmniej 1 000 000 na
jedno zdarzenie.
Zgodnie z pkt. 6.3.5. SIWZ Zamawiający wymagał przedłożenia opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku inny dokument potwierdzającyże wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zw. z
przedmiotem zamówienia.
Według odwołującegożaden z Wykonawców tj. konsorcjum POCZTA POLSKA S.A.,
STEKOP S.A., wykonawca: Agencja Ochrony KOWALCZYK Sp. z o.o., wykonawca:
KONSALNET Skoipion Sp. z o.o. oraz wykonawca: konsorcjum ART-SECURITY
Group Sp. z o.o., PHU „ZBAR“ M. Popenda nie przedstawił w swojej ofercie polisy,
która spełniłaby powyższy wymóg.
Według załącznika nr 1 do SIWZ ..Opis przedmiotu zamówienia” przedmiotem
zamówienia jestświadczenie usług w zakresie ochrony osób i mienia na rzecz Spółki
Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o., obejmujące w szczególności
realizacjęzadańzapewniających ochronęlotnictwa cywilnego przed aktami
bezprawnej ingerencji.
W tym zakresie, odnośnie poszczególnych wykonawców, odwołujący wskazał:
1) Wykonawca: konsorcjum POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A. winien
zostaćwykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo
zamówieńpublicznych, gdyżnie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w pkt. 6.2.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z
treści dołączonej do oferty polisy TU: Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń
Wzajemnych; Ubezpieczony: Poczta Polska S.A.wynika brak ochrony
lotnictwa cywilnego w działalności zgłoszonej do ubezpieczenia. Ponadto
suma gwarancyjna wynosi 2 000 000 PLN - nie jest zatem spełniony warunek
posiadania polisy OC z sumągwarancyjnąw wysokości 5 min PLN. Z drugiej
polisy TU: Concordia Polska TU W; Ubezpieczony: STEKOP wynika również
brak w działalności zgłoszonej do ubezpieczenia: ochrony lotnictwa cywilnego.
Suma gwarancyjna wynosi 3 000 000 PLN, jednak nażadnej z polis nie ma
adnotacji, iżjest to polisa nadwyżkowa względem drugiej polisy. Nie jest
zatem spełniony warunek posiadania polisy OC z sumągwarancyjnąw'
wysokości 5 min PLN.
2) Wykonawca KONSALNET Skorpion Sp. z o.o. winien zostaćwykluczony na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo zamówieńpublicznych,
gdyżnie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt.
6.2.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z treści dołączonej do
oferty polisy TU: : Allianz; XL Insurance wynika brak ochrony lotnictwa
cywilnego w działalności zgłoszonej do ubezpieczenia.
3) Wykonawca: Agencja Ochrony KOWALCZYK Sp. z o.o. winien zostać
wykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo
zamówieńpublicznych, gdyżnie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w pkt. 6.2.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z
treści dołączonej do oferty polisy TU: Concordia Polska TUW wynika brak
ochrony lotnictwa cywilnego w działalności zgłoszonej do ubezpieczenia.
4) Wykonawca: konsorcjum ART-SECURITY Group Sp. z o.o., PHU „ZBAR” M.
Popenda winien zostaćwykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy prawo zamówieńpublicznych, gdyżnie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt. 6.2.4 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Z treści dołączonej do oferty polisy TU: Concordia Polska TUW
wynika brak ochrony lotnictwa cywilnego w działalności zgłoszonej do
ubezpieczenia. Nadto na str. 26 oferty zamieścił aneks, z którego wynika (por.
pkt. 3), iż„ochrona ubezpieczeniowa nie obejmuje zobowiązań/ umów, których
przedmiotem jest ochrona fizyczna”(...)
5.
Zgodnie z pkt. 6.2.5 SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy posiadaliśrodki
finansowe lub zdolnośćkredytowąw wysokości co najmniej 300 000 złotych.
Wykonawca: konsorcjum ART-SECURITY Group Sp. z o.o., PHU „ZBAR” M.
Popenda winien zostaćwykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy prawo zamówieńpublicznych, gdyżnie spełnia warunku udziału w
postępowaniu. Na str. 33 oferty Wykonawca przedstawił informacjęz banku WBS z
dnia 25.04.2012r. z której nie wynika ani zdolnośćkredytowa ani stan konta.
II.
Oferta konsorcjum POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A. winna zostaćodrzucona
na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 8 ustawy prawo zamówieńpublicznych,
gdyżzostała podpisana przez osobęnieuprawnioną.
Na str. 3 oferty zostało zamieszczone wadliwe pełnomocnictwo, które zostało
złożone w formie kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem.
Zgodnie z wymogiem Zamawiającego w pkt. 6.13.1 SIWZ wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie niniejszego zamówienia ustanawiająPełnomocnika,
zwanego w niniejszej SIWZ Pełnomocnikiem, do reprezentowania ich w niniejszym
postępowaniu albo reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego. W takim przypadku, do oferty należy załączyć
stosowne pełnomocnictwo w' oryginale lub notarialnie poświadczonej kopii.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia uczestników
postępowania złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymująsię
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej określonym w art. 179
ust. 1 Pzp, według któregośrodki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
sygn. akt KIO 1299/12
W odwołaniu zgodnie z rzeczywistościąprzedstawiono stan faktyczny sprawy,
zarówno co do opisu umocowania osób wykonujących czynności w postępowaniu po
stronie wykonawcy (podpisujących ofertęi wystawiających pełnomocnictwa), jak też
faktyczne podstawy odrzucenia oferty odwołującego wskazane przez zamawiającego
– co zostało zreferowane powyżej.
Odrzucenie oferty wykonawcy sprowadza sięw tym przypadku do zakwestionowania
przez zamawiającego możliwości działania spółki Art-Security przez jedynego
członka zarządu, niebędącego jednocześnie prezesem zarządu spółki, gdy
jednocześnie w umowie spółki (odzwierciedlonej stosownym wpisem w KRS)
zastrzeżono, iżw przypadku zarządu jednoosobowego, spółkęreprezentuje Prezes
Zarządu. Powyższe miało skutkowaćwadąpełnomocnictwa mocującego do
podpisania oferty, a w konsekwencji nieważnościąsamej oferty.
Na marginesie Izba zaznacza, iżzamawiający w odniesieniu do tak zakreślonych
powodów faktycznych odrzucenia oferty wykonawcy, zastosował nieprawidłową
podstawęprawną. Wskazał mianowicie, iżodrzuca ofertęodwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Tymczasem powyższy przepis stanowi, iż
zamawiający odrzuca ofertęjeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ
wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak teżorzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazaćnależy, iż
rzeczona niezgodnośćtreści oferty z SIWZ ma miećcharakter zasadniczy i
nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); a także dotyczyćpowinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzieżpolegać
może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
siwz (z zaznaczeniem, iżchodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, czyli wymagania, co
do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy lub sposobu składania, które
równieżtradycyjnie sąpomieszczane w SIWZ); a także możliwe byćwinno
wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodnośćta polega – co konkretnie w
ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Jakiekolwiek
wymagania
SIWZ
dotyczące
reprezentacji
wykonawców
w
postępowaniu lub wykazywania mocowania osób podpisujących oferty, nie są
postanowieniami SIWZ dotyczącymi sfery wzajemnych zobowiązaństron, i jako takie
nie mająnic wspólnego z treściąoferty, równieżpodpisanej przez osobę
nieuprawnionądo działania w imieniu wykonawcy. Podstawąprawnąodrzucenia
oferty złożonej bez należytego umocowania czy obarczonej innąwadąoświadczenia
woli, będzie natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy, który stanowi, iżodrzuca
sięofertęnieważnąna podstawie odrębnych przepisów (np. przepisów Kodeksu
cywilnego).
Odnosząc sięnatomiast do okoliczności wskazanych przez zamawiającego jako
powód odrzucenia oferty odwołującego, Izba stwierdza, iżnieważnośćoferty w
związku z ich wystąpieniem nie zachodzi, a w konsekwencji oferta nie podlega
odrzuceniu z tego względu.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko odwołującego, dotyczące oceny sposobu
reprezentacji obowiązującego w spółce Art-Security, jako znajdujące oparcie w
przepisach Kodeksu spółek handlowych oraz zasadach korporacyjnego ładu, na
których straży przepisy K.s.h. stoją.
Zgodnie z Art. 204. § 1 K.s.h. prawo członka zarządu do prowadzenia spraw spółki i
jej reprezentowania dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych spółki.
Natomiast § 2 tego przepisu stanowi, iżprawa członka zarządu do reprezentowania
spółki nie można ograniczyćze skutkiem prawnym wobec osób trzecich.
Ponadto według art. 205. § 1 K.s.h. jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób
reprezentowania określa umowa spółki. Jeżeli umowa spółki nie zawierażadnych
postanowieńw tym przedmiocie, do składania oświadczeńw imieniu spółki
wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka
zarządu łącznie z prokurentem.
Wświetle zestawionych i odczytanych łącznie, norm wynikających z powyższych
przepisów, należy stwierdzić, iżw myśl art. 204 K.s.h. członkowie zarządu posiadają
pełne prawo do reprezentowania spółki, którego to prawa nie można ograniczyćze
skutkiem wobec osób trzecich. Natomiast kompetencjędo określenia w umowie
spółki zasad reprezentacji spółki przez zarząd, przyznano jedynie na wypadek
powołania zarządu wieloosobowego.
Jak słusznie zauważył odwołujący, wspierając sięw tym zakresie powoływanym
orzecznictwem i stanowiskiem doktryny, oczywistym jest, iżw przypadku zarządu
jednoosobowego, jego jedyny członek, niezależnie od noszonej tytulatury i
sprawowanej w zarządzie funkcji, uprawniony jest do prowadzenia spraw i
reprezentowania spółki.
Równieżsame postanowienia umowy spółki w rozpatrywanym przypadku
powyższemu nie przeczą. Umowa spółki, tak jak każde oświadczenie woli, podlega
wykładni w myśl zasad wyrażonych w art. 65 K.c. Interpretując postanowienia umowy
spółki, co do jej reprezentacji w przypadku zarządu jednoosobowego, wświetle
przedstawionych wyżej regulacji K.s.h., a także wskazanych w K.c. okoliczności, w
których oświadczenie zostało złożone, zasad współżycia społecznego oraz
ustalonych zwyczajów, nie sposób przyjąć,że przez powołanie jednoosobowego
zarządu oraz brak mianowania jednego członka zarząd jego prezesem, przez tego
typu postanowienia umowne (nieprawidłowo odczytywane) uniemożliwiono w
rzeczywistości skuteczne działanie zarządu i prowadzenie spraw spółki.
W związku z powyższym pełnomocnictwo wystawione przez pana Włodzimierza
Chrościckiego uznano za skuteczne, a ofertępodpisanąi złożonąprzez
ustanowionego przezeńpełnomocnika konsorcjum i spółki, za ważną.
Odnośnie wskazanego przez zamawiającego, niejako na marginesie informacji o
odrzuceniu oferty odwołującego, zarzutu, iżwykonawca uzupełnił załącznik nr 5 ze
wskazaniem wymaganych informacji, jednak nie zawarł oświadczenia,że taki stan
obowiązywał na dzieńskładania ofert, Izba stwierdziła, iżrównieżw tym zakresie
odwołanie jest zasadne, a podstawa do odrzucenia oferty odwołującego nie
zachodzi.
Także w tym przypadku, tj. dla wskazanych przez siebie okoliczności faktycznych,
zamawiający dobrał błędnąpodstawęprawnąeliminacji oferty wykonawcy z
postępowania. Mianowicie w przypadku niewykazania przez wykonawcęspełniania
warunków udziału w postępowaniu (czego dotyczył wskazany zał. nr 5 do SIWZ) na
datęskładania ofert, wykonawca winien zostaćwykluczony na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp. Postanowienia SIWZ dotyczące warunków udziału w postępowaniu nie
określajątreści oferty i tym samym treśćoferty nie może byćz nimi niezgodna
(dokumenty służące wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu nie
stanowiątreści oferty).
Natomiast oceniając okoliczności podniesione przez zamawiającego, Izba nie
stwierdziła, aby w przypadku wskazanego załącznika nr 5 przedłożonego przez
wykonawcę, a także co do informacji w nim zawartych, zachodziła wątpliwość, iż
potwierdzająone spełnianie warunków udziału w postępowaniu na datęinnąniżdata
składania ofert. W przypadku gdy zamawiający zwraca sięo uzupełnienie
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, który wprost stanowi jakiej daty uzupełniane
dokumenty majądotyczyć, przyjąćmożna, iżkażde uzupełnienie czyni powyższemu
zadość, chyba,że co innego wynika z jego treści lub konkretnych okoliczności danej
sprawy. Jakiekolwiek dodatkowe oświadczenia czy zapewnienia wykonawcy w tym
przedmiocie sąpo prostu zbędne.
sygn. akt KIO 1325/12
Podając materialnąpodstawęprawnązapadłego rozstrzygnięcia należy wskazać, iż
według art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, a
zgodnie z pkt 3 tego przepisu z postępowania wyklucza sięrównieżwykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
Wskazując na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie podnieśćnależy, iż
zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodząskutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólnązasadą
rozkładu ciężaru dowodu wyrażonąw art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na wywodzącym zeńskutki prawne.
Tak teżdowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek
prawny domagając sięwykluczenia wykonawcy z postępowania. Zaistnienie
przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu powinno być
udowodnione w sposób niebudzący wątpliwości. Teza ta znajduje potwierdzenie w
wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga
420/09) wskazującego,że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego
przepisu wymaga ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, iżwykonawca złożył
nieprawdziwe informacje oraz wykazania,że ich złożenie miało (aktualnie także
mogło mieć) wpływ na wynik postępowania. Na gruncie rozpoznawanej sprawy
ciężar dowodu wykazania złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływu na wynik
postępowania spoczywał na odwołującym.
Odwołujący, co prawda formalnie podnosił jedynie zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt
4 przez zaniechanie wykluczenia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu, ale w przypadku niektórych wykonawców
podnosił również, iżw ramach wykazywania spełniania warunków podali oni
nieprawdziwe informacje dotyczące obiektów podlegających obowiązkowej ochronie.
Ponadto Izba wskazuje, iżzgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia
odwołanie jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. A
contrario Izba oddala odwołanie nawet gdy stwierdzi zasadnośćpodnoszonych
zarzutów, a stwierdzone naruszenia nie miały wpływu na wynik postępowania.
Odnosząc siękolejno do poszczególnych zarzutów odwołania Izba stwierdziła, co
następuje:
I.1
Przepisy ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2005 r.,
Nr 145, poz. 1221 ze zm.) oraz aktów wykonawczych do tej ustawy nie wymagają
odrębnych adnotacji i zastrzeżeńw koncesji, o której mowa w art. 15 ust. 1 ww.
ustawy, dotyczących uprawnieńdo wykonywania czynności specjalistycznych
uzbrojonych formacji ochronnych. Tym samym złożone przez wskazanych
wykonawców koncesje uprawniająich do pojęcia działalności w zakresie ochrony
obiektów podlegających obowiązkowej ochronie wskazanych w art. 5 ustawy z dnia
22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (oczywiście z zastrzeżeniem wypełnienia
wszystkich pozostałych warunków związanych z prowadzeniem działalności tego
typu, jak np. stosowne licencje pracowników ochrony, zezwolenia na brońwydane na
podstawie innych przepisów, etc.)
Odpowiedźna pytanie nr 40 powoływana przez odwołującego nie wnosi nic w tym
przedmiocie do sprawy. Zamawiający stwierdził tam tylko, iżuprawnienia do
wykonywania działalności gospodarczej w zakresie ochrony (zakres działalności i
formęusług) będzie weryfikował na podstawie udzielonej koncesji. To też
zamawiający uczynił stwierdzając, iżwykonawcy prawidłowo wykazali spełnianie
warunku udziału w postępowaniu określonego w cytowanym w odwołaniu pkt 6.2.1
SIWZ.
Izba potwierdza prawidłowośćdziałańzamawiającego w tym zakresie, a odnośny
zarzut odwołania uznaje za niezasadny.
I.2.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, co do braku wykazania przez wykonawców
spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.2.2 SIWZ (cytowany
w odwołaniu) wszyscy wskazani wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z dnia 4 czerwca br., uzupełnili złożone przez siebie wykazy o
informację, iżwykazywane przez nich doświadczenie zostało nabyte na obiektach
podlegających obowiązkowej ochronie (stosowne uzupełnienia w tym zakresie
zostały wskazane przez zamawiającego na rozprawie). Tym samym wykonawcy
podali informacje potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu
zgodnie zżądaniami zamawiającego, a więc wykazali jego spełnianie.
Natomiast odnośnie kwestionowania przez odwołującego prawdziwości tych
informacji, wskazaćnależy, iżswoich twierdzeńjakoby wykazywane przez usługi nie
były wykonywane na obiektach podlegających obowiązkowej ochronie, odwołujący wżaden sposób nie udowodnił.
W związku z powyższym zarzut braku wykazania przez wskazanych w odwołaniu
wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu uznano za niezasadny, a
zarzut podania nieprawdziwych informacji za nieudowodniony.
Dodatkowo, odnośnie pkt I.2.1) odwołania Izba wskazuje, iżzamawiający w ramach
warunku opisanego w pkt 6.2.2 SIWZ wymagał wykazania sięwykonaniem lub
wykonywaniem tylko 3 usług w zakresie ochrony osób i mienia bez jakichkolwiek
wymagań, co do minimalnej wartości tych usług. Zamawiający w treści warunku
dokładnie opisał jakie usługi odpowiadająprzedmiotowi zamówienia czyli jakich usług
wymaga: określił to po wskazaniu „tj.”. Znaczenie warunku udziału rekonstruuje się
na podstawie jego treści, a nie na podstawie treści opisu przedmiotu zamówienia.
Usługi na rzecz BS w Piasecznie i BS w Mrągowie wykazane przez Konsorcjum
Poczta Polska odpowiadały więc opisowi warunku udziału w postępowaniu.
I.3
Warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 6.2.3 SIWZ przytoczono w
odwołaniu, co zostało zreferowane powyżej.
I.3.1)
Wykonawca Agencja Ochrony Kowalczyk Sp. z o.o. w ramach uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
złożonego zamawiającemu w dniu 12.06.2012 r. przedstawiła dokumenty finansowe
potwierdzające osiągane przychody za styczeńi luty 2012 r. Zarzutów dotyczących
dokumentów uzupełnionych w odwołaniu nie sformułowano.
I.3.2)
Wbrew twierdzeniom odwołania Konsorcjum Art-Security przedstawiło wymagane
dokumenty finansowe dotyczące spełniania ww. warunku (str. 56 i 57 oferty)
I.4
Odwołujący zgodnie ze stanem faktycznym przytoczył w odwołaniu adekwatne
postanowienia
SIWZ
dotyczące
wymogu
posiadania
ubezpieczenia
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej oraz
sposobu potwierdzania powyższego.
Zaznaczyćprzy tym należy, iżw ramach treści warunku określonego w pkt 6.2.4
SIWZ zamawiający wymagał li tylko ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej, natomiast wyprowadzany przez odwołującego postulat
powiązania ubezpieczenia z przedmiotem zamówienia ma wynikaćz pkt 6.3.5 SIWZ
dotyczącego dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunku.
Odnosząc siędo zarzutów braku przedłożenia przez wskazanych wykonawców,
prawidłowych polis, zgodnych z wymaganiami zamawiającego, Izba stwierdziła, iż
równieżten zarzut jest niezasadny.
W sprawie tzw. podmiotowych warunków udziału w postępowaniu art. 22 ust. 1
ustawy stanowi, iżo udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy
spełniająwarunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowe
Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp zamawiającyżąda od wykonawcy dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8
W myśl § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226,
poz. 1870), wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp, zmawiający możeżądać
przedstawienia od wykonawcy opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu
potwierdzającego,że
wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia.
Powyższe przepisy przesądzająo powiązaniużądania przedstawienia polisy OC z
instytucjąwarunków udziału w postępowaniu, czyli weryfikacjąpodmiotowych cech
wykonawcy, warunkujących jego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Za nietrafny należy uznaćpogląd nakazujący w polisieżądanej na podstawie
przepisów ww. rozporządzenia i przedkładanej jako potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, upatrywaćubezpieczenia wykonania przedmiotu
zamówienia objętego danym zamówieniem. Polisa jest w danym przypadku
dowodem zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności, pozytywnej
weryfikacji ubezpieczonego przez ubezpieczyciela i udźwignięcia ciężarów z tym
związanych.
Ponadto postulowane w przepisach rozporządzenia i postanowieniach SIWZ
powiązanie przedmiotu ubezpieczenia, zakresu prowadzonej działalności oraz
przedmiotu zamówienia, ma w tym przypadku jak najbardziej miejsce. Przepisy nie
określająstopnia takiego „powiązania”. Natomiast niniejszy przedmiot zamówienia
obejmujeświadczenie usług ochrony osób i mienia, a wszystkie polisy przedkładane
przez wykonawców w ramach tego postępowania takiego zakresu działalności
dotyczą. Wskazane w § 1 ust. 1 pkt 10 ww. rozporządzenia oraz w postanowieniach
siwz „powiązanie” nie może byćw tym przypadku interpretowane jako wymaganie
pełnego ubezpieczenia przedmiotu zamówienia lub ubezpieczenie działalności
dokładnie w takim kształcie, w jakim jej prowadzenia wymagała będzie realizacja
danego przedmiotu zamówienia.
Natomiast odnośnie ubezpieczenia OC specyficznie zabezpieczającego m.in.
wykonanie tego kontraktu, zamawiający sformułował stosowne wymagania w pkt
13.2 SIWZ, zobowiązując aby przed zawarciem umowy wykonawca przedstawił
stosownąpolisęw zakresie ochrony lotnictwa i portów lotniczych w myśl art. 22a ust.
2 ustawy o ochronie osób i mienia.
Tym samym w ramach wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
przedłożenia polisy, o której mowa w art. 22 ust. 2 ustawy o ochroni osób i mienia
zamawiający po prostu nieżądał. Natomiast wskazywani w odwołaniu wykonawcy
przedłożyli stosowne polisy dotyczące prowadzonej przez nich działalności w
zakresie ochrony osób i mienia, które wświetle sformułowanych w SIWZ warunków
udziału w postępowaniu wcale nie musiały konkretnie dotyczyćochrony lotnictwa
cywilnego.
Dodatkowo, odnośnie poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje:
I.4.1)
Polisy przedstawione przez Konsorcjum Poczty Polskiej sumująsiędo wymaganej
kwoty 5 mln. zł ubezpieczenia, co dla wykazania spełniania przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu jest wystarczające.
I.4.4)
Ubezpieczenie przedłożone przez Konsorcjum Art-Security, jak najbardziej obejmuje
ubezpieczenie umów, których przedmiotem jest ochrona fizyczna. Odwołujący nie
zacytował w pełni powoływanej klauzuli aneksu, która w dalszej swej treści, po
cytacie urwanym przez odwołującego, stanowi: „(…), o ile w miejsce umowy na
warunkach zlecenia (starannego działania) ubezpieczony przyjął na siebie na
zasadzie ryzyka lub odpowiedzialności absolutnej zobowiązanie do osiągnięcia
rezultatu w postaci braku szkody w chronionym mieniu.” Tym samym z ochrony
ubezpieczeniowej wyłączono tylko rozszerzenia odpowiedzialnośćkontraktowej
wykonawcy
I.5.
Konsorcjum Arg-Security w ramach uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pismem z dnia 11.06.2012 r.
uzupełniło informacjęz banku WBS, potwierdzającąposiadaneśrodki finansowe lub
zdolnośćkredytowąwskazane w pkt 6.2.5 SIWZ.
Zarzutów odnośnie dokumentu uzupełnionego w odwołaniu nie sformułowano.
II.
W dniu 12.06.2012 r. Konsorcjum Poczta Polska uzupełniło oryginał pełnomocnictwa
wskazywanego przez odwołującego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowańorzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
