rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-07-06
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-06
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1297/12
KIO 1297/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 21
czerwca 2012 r. wniesionego przez wykonawcęSiemens Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego ENEA Operator Sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58,
60-479 Poznań,
przy udziale wykonawcy POWER ENGINEERING SA z siedzibą w Czerwonaku, ul.
Gdyńska 83, 62-004 Czerwonak zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
czerwca 2012 r. wniesionego przez wykonawcęSiemens Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego ENEA Operator Sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58,
60-479 Poznań,
przy udziale wykonawcy POWER ENGINEERING SA z siedzibą w Czerwonaku, ul.
Gdyńska 83, 62-004 Czerwonak zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) unieważnić czynność oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) unieważnić czynność badania ofert;
3) powtórzyć czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęzgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i wnoszącego sprzeciw wobec
uwzględnienia
w
całości
zarzutów
przedstawionych
w
odwołaniu
POWER
ENGINEERING SA z siedzibą w Czerwonaku, ul. Gdyńska 83, 62-004 Czerwonak
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez wykonawcęzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego i wnoszącego sprzeciw wobec
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu POWER
ENGINEERING SA z siedzibą w Czerwonaku, ul. Gdyńska 83, 62-004
Czerwonak na rzecz wykonawcy Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.
1429) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1297/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58,
60-479 Poznańwszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Dostawa transformatorów WN/SN dla potrzeb ENEA Operator Sp. z o.o. w 2013 i 2014 r.«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 19 czerwca 2012 r. pod nrem 2012/S 76-125681.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 12 czerwca 2012 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Siemens Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul.Żupnicza 11, 03-821 Warszawa na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca Siemens Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul.Żupnicza 11, 03-821
Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 21 czerwca 2012 r. do Prezesa KIO
odwołanie na:
1) dokonaniu błędnej oceny oferty odwołującego, a w konsekwencji odrzuceniu oferty
odwołującego, jako niezgodnej z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej specyfikacjąbez bliższego określenia) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp;
2) wybraniu oferty najkorzystniejszej przed przeprowadzeniem aukcji elektronicznej,
pomimoże zamawiający jest zobligowany do przeprowadzenia aukcji elektronicznej;
3) zaniechaniu zaproszenia odwołującego do aukcji elektronicznej, zaniechaniu
przeprowadzenia aukcji elektronicznej, pomimoże zachodząprzesłanki do jej
przeprowadzenia.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych:
1) art. 7 ust. 1 i 3;
2) art. 29 ust. 2 i 3;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2;
4) art. 91 ust. 1;
5) art. 91a ust. 1;
6) art. 91b ust. 1 ewentualnie art. 93 ust. 1 pkt 1.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia oceny ofert;
3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
4) uznania,że oferta odwołującego odpowiada treści specyfikacji;
5) zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej oraz przeprowadzenia
aukcji elektronicznej, przewidzianej w ogłoszeniu i specyfikacji;
6) ewentualnie nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców Polimex
Mostostal SA oraz Power Engineering SA jako niezgodnych z treściąspecyfikacji i
unieważnienie postępowania
Argumentacja odwołującego
12 czerwca 2012, pismem z 11 czerwca 2012, zamawiający poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty, jako niezgodnej z treściąspecyfikacji oraz o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią
specyfikacji, zamawiający podniósł,że odwołujący wskazał w ofercie zastosowanie
izolatorów przepustowych produkcji wytwórców Trench i Cedaspe, co jest niezgodne z
wymogami rozdz. II, tabela 2.2 poz. 4 specyfikacji (str. 25 specyfikacji), a zatem oferta
podlega odrzuceniu.
Odwołujący nie zgadza sięz powyższączynnościązamawiającego i wskazuje,że
zamawiający w rozdz. II tabela 2.2 „Wyposażenie transformatorów”, poz. 4 specyfikacji (str.
25 specyfikacji) określił,że wymaga izolatorów przepustowych GN, N i DN (prod. Firmy
Haefely lub ABB typu GOB) o dopuszczalnym poziomie wyładowańponiżej 5 pC, z płaskimi
zaciskami umieszczonymi na pokrywie:
– przepusty GN (sworznie Cu Ø 30),
– przepusty N (sworzeńCu Ø 30),
– przepusty SN, DN (zaciski płaskie).
Odwołujący wskazuje,że zaproponowane przez niego wyposażenie transformatorów w
zakresie cech określonych w rozdz. II tabela 2.2 poz. 4 specyfikacji jest zgodne z wymogami
tam przedstawionymi.
W ofercie odwołującego zaproponowano izolatory przepustowe zgodne z wymogami
zamawiającego (str. 121, poz. 1-3 Tabeli).
Odwołujący podnosi,że producent Haefely połączył sięz producentem Trench. Na rynku
nie istnieje zatem podmiot produkujący przepusty pod nazwąHaefely. Obecnie istnieje
podmiot pod nazwąTrench France S.A.S., który jest następcąprawnym firmy Haefely. Od
1997 r. produkty wytwarzane przez tęspółkęsąopatrzone znakiem towarowym „Trench” nie
zaś„Haefely”.
Dowód: Informacje zawarte na stronie internetowej firmy Trench France S.A.S.
Oświadczenie firmy Trench France S.A.S. z 15 czerwca 2012 r.
Rysunki techniczne.
Ponadto odwołujący wskazuje,że zamawiający nie określił,żeżąda izolatorów
przepustowych SN określonego producenta.
Odwołujący w swojej ofercie zobowiązał siędo dostawy izolatorów przepustowych SN,
produkowanych przez Cedaspe. Równieżinni wykonawcy biorący udział w postępowaniu
zaproponowali izolatory przepustowe SN producentów innych niżHaefely czy ABB, tj. firmy
Barberi. a zamawiający nie odrzucił ich ofert z tego powodu.
Dowód: Oferta Polimex Mostostal SA (str. 100, poz. 5).
Oferta Power Engineering S.A (str. 206, poz. 5).
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazuje,że wszystkie izolatory przepustowe
wskazane w ofercie odwołującego spełniająwszelkie parametry zakreślone przez
zamawiającego i sązgodne z wymogami określonymi w specyfikacji. Oferta odwołującego
jest zgodna z treściąspecyfikacji.
Dodatkowo odwołujący podnosi,żeżądanie przez zamawiającego wyłącznie izolatorów
produkowanych przez konkretny podmiot, bez możliwości zaproponowania produktów
równoważnych należy uznaćza wymóg niezgodny zasadąuczciwej konkurencji i
bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy, dotyczącymi prawidłowego opisu
przedmiotu zamówienia. Powyższe stanowisko zamawiającego i w konsekwencji dokonane
czynności zamawiającego naruszająrównieżbezwzględnie obowiązujące przepisy art. 7 i
art. 29 ust. 2 i 3 Pzp.
Wobec powyższego należy przyjąć,że zamawiający z uwagi na to,że w postępowaniu
zostały złożone trzy ważne, niepodlegające odrzuceniu oferty tj. oferta Polimer Mostostal
S.A, oferta Power Engineering SA oraz oferta odwołującego – zobligowany był do
zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej i przeprowadzenia przedmiotowej aukcji,
a czego zamawiający wbrew art. 91a ust. 1 i art. 91b ust. 1 Pzp zaniechał. Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej, co
wobec powyżej powołanych okoliczności stanowi czynnośćniezgodnąz przepisami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Z ostrożności odwołujący wskazuje,że jeżeli KIO przyjęłaby,że (zaproponowanie
izolatorów przepustowych SN producentów innych niżHeafely czy ABB nie jest zgodne z
treściąspecyfikacji, a także,że nie jest zgodne z treściąspecyfikacji zaproponowanie
izolatorów przepustowych równoważnych, to wówczas odwołujący wskazuje,że również
oferty wykonawców Polimex Mostostal SA oraz Power Engineering SA powinny zostać
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważwykonawcy ci zaproponowali
izolatory przepustowe SN producentów innych niżwymagał zamawiający. W konsekwencji
powyższego postępowanie powinno zostaćunieważnione.
Odrzucenie oferty odwołującego nie może byćspowodowane zaoferowaniem przez
niego przepustów SN producenta Cedaspe.
Wykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone tj. Polimex Mostostal SA oraz Power
Engineering SA analogicznie jak odwołujący zaproponowali izolatory przepustowe SN
producentów innych niżHaefely czy ABB, a zamawiający nie odrzucił ich ofert, mimoże w
piśmie z dnia 11 czerwca 2012 podniósł,że zaproponowanie przez odwołującego izolatorów
przepustowych innych niżfirmy Haefely czy ABB stanowi o niezgodności oferty
odwołującego z treściąspecyfikacji.
Z treści specyfikacji nie wynika by zamawiający wymagał izolatorów przepustowych SN
określonego producenta.
Jeżeli jednak Izba uzna odmiennie, tj.że zaproponowanie izolatorów przepustowych
producentów innych niżHaefely czy ABB nie jest zgodne z treściąspecyfikacji, to również
wykonawcy Polimex Mostostal SA oraz Power Engineering SA zaproponowali izolatory
przepustowe SN inne niżwymagał zamawiający, a zamawiający zaniechał odrzucenia ofert
wykonawców Polimex Mostostal SA oraz Power Engineering SA jako niezgodnych z treścią
specyfikacji, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Ponadto, jeżeli KIO uzna,że zaproponowanie izolatorów przepustowych SN
producentów innych niżHaefely czy ABB nie jest zgodne z treściąspecyfikacji, wskazujemy,że równieżoferta Polimex Mostostal SA oraz oferta Power Engineering SA powinny zostać
równieżodrzucone a postępowanie unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, w
przeciwnym wypadku postępowanie będzie obarczone istotnąwada prawną.
Odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu 6 czerwca 2012 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 6 czerwca
2012 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca Energopomiar Sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach, ul. gen. J. Sowińskiego 3,
44-100 Gliwice złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania 6 czerwca 2012 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).
Odwołujący zgłosił opozycjęprzeciw przystąpieniu innego wykonawcy do czasu otwarcia
rozprawy 18 czerwca 2012 r. (art. 185 ust. 4 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) protokół z nadzwyczajnego zgromadzenia akcjonariuszy Haefely
Trench SA z 19 marca 1999 r. na dowód, że podmiot Trench SA jest następcą
prawnym podmiotu Haefely Trench SA i właściwie od 1999 r. w nazwie spółki
nie ma już wyrazu Haefely tylko Trench oraz że produkty oferowane przez ten
podmiot są firmowane nazwą Trench SA;
oraz dowodu złożonego przez przystępującego:
2) (dowód nr 2) druga strona rysunku złożonego przez odwołującego, gdzie w
pkt 2 jest pokazane, że poziom wyładowań jest mniejszy lub równy 10 pC, a
zamawiający żądał poziomu wyładowań jest mniejszego lub równego 5 pC,
czyli że przedmiot oferowany przez odwołującego nie spełnia wymogów
zamawiającego;
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentacjępostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz
oryginałem.
Izba ustaliła,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. – przez dokonanie błędnej
oceny oferty odwołującego, a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego, jako
niezgodnej z treściąspecyfikacji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający wymagał w rozdz. 2 tabela 2.2 pozycja 4 specyfikacji złożenia oferty na
produkty wytwórców Haefely albo ABB. Odwołujący złożył ofertęna produkty wytwórcy
Trench. Jednak, co zostało wywiedzione z dowodu nr 1, złożonego przez odwołującego, po
zmianach właścicielskich podmiot Trench SA jest następcąprawnym podmiotu Haefely
Trench SA i właściwie od 1999 r. w nazwie spółki nie ma jużwyrazu Haefely tylko Trench. W
związku z tym produkty oferowane przez ten podmiot sąfirmowane nazwąTrench SA. W
związku z tym nie ma konieczności uznawania wytworów Trench, jako wyrobów
równoważnych przedmiotami Haefely, gdyżsąto te same produkty, pochodzące od tego
samego podmiotu, mimoże nosząnazwy innych wytwórców.
Skład orzekający Izby wskazuje,że gdyby zamawiającemu zależało na dostawie
wyłącznie wyrobów sygnowanych markąHaefely, która nie występuje na rynku od 1999 r., to
mógłby to wskazaćwprost w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji bądźwynikałoby to z
treści tych dokumentów.
W związku z tym zaoferowanie wyrobów marki Trench zamiast marki Haefely przez
odwołującego nie jest zaoferowaniem innych przedmiotów czy przedmiotów równoważnych,
ale takie zaoferowanie należy odczytać, jako zaoferowanie przedmiotów wymaganych przez
zamawiającego w rozdz. 2 tabela 2.2 pozycja 4 specyfikacji. Z tego powodu skład orzekający
Izby stwierdza,że zarzut odwołującego zasługuje na uwzględnienie – odrzucenie oferty ze
względu na innąnazwęproducenta, chociażtego samego producenta, stanowi naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Skład orzekający Izby – odnosząc siędo argumentów postawionych podczas rozprawy –
stwierdza,że sporządzenie specyfikacji jest jednym z podstawowych obowiązków
zamawiającego w trakcie przeprowadzania postępowania w sprawie zamówienia
publicznego. Ze względu na niemożliwośćzmiany specyfikacji po upływie terminu składania
ofert i obowiązywanie jej w stosunku tak do wykonawców (jak i zamawiającego) – nie
powinna ona zawieraćbłędów czy niedoprecyzowań.
Z drugiej strony wykonawcy mogązwracaćsiędo zamawiającego o wyjaśnienie treści
specyfikacji, a nawet mogąwnosićodwołania od treści ogłoszenia czy specyfikacji. Jednak
na wykonawcach nie ciąży taki obowiązek. Dlatego nie może byćwzięta pod uwagęsugestia
przystępującego,że gdyby wiedział on ze specyfikacji o możliwości zaoferowania wyrobów
sygnowanych markąTrench zamiast markąHaefely, teżmógłby takie produkty zaoferować.
Zainteresowany dostawca, a przystępujący jest zawodowym dostawcąprzedmiotów
wymaganych w zamówieniu, musi wiedziećo ofercie rynkowej i nie musi sięo niej
dowiadywaćze specyfikacji sporządzonej przez zamawiającego dla innego celu niż
poinformowanie wykonawców o ofercie rynkowej.
Odwołujący złożył dowody na następstwo producenta Trench po wytwórcy Haefely.
Dlatego przedstawił dowód, który mógł uzyskaćw ciągu 10 dni. Termin ten jest terminem
zawitym na złożenie odwołania. Złożony dowód nie był kartąoferowanego przedmiotu, gdyż
zamawiający tego nie wymagał w specyfikacji. Skład orzekający Izby podkreśla,że w
przypadku złożenia oferty zamawiający jest obowiązany daćczas wykonawcom na złożenie
oferty zgodnie z art. 43 ust. 2 Pzp. Termin ten jest wielokrotnie dłuższy (niż10 dni na
złożenie odwołania), a nawet może byćprzedłużany, zgodnie z art. 38 ust. 6 Pzp. W
przypadku odwołania, odwołującego (i wszystkie inne podmiotu uczestniczące w
postępowaniu odwoławczym) obowiązuje tylko bardzo krótki termin 10 dni, a więc
stwierdzenie odwołującego o załączeniu do odwołania rysunku poglądowego, na dowód tylko
zmiany nazwy producenta bezżadnej innej zmiany w zakresie merytorycznym produktu,
zostało przez skład orzekający Izby wzięte pod uwagę, jako odpowiadające prawdzie.
Jednocześnie skład orzekający Izby nie wziął pod uwagędowodu nr 2 złożonego
podczas rozprawy przez przystępującego – drugiej strony karty produktu przedstawionego
przez odwołującego, jako dowód na następstwo nazw producentów.
Dowód przystępującego został złożony w języku obcym bez tłumaczenia na język polski,
co wobec prowadzenia postępowania w języku polskim, zgodnie zasadąprzedstawionąw
art. 9 ust. 2 Pzp, dyskwalifikuje ten dowód.
Jednak pomijając kwestie językowe (cyfry arabskie, miana jednostek fizycznych i
symbole matematyczne – mogąbyćzrozumiałe bez znajomości języków obcych), skład
orzekający Izby stwierdza,że zarzuty przystępującego dotycząrysunku poglądowego, na
dowód zmian nazw producenta, a nie na dowód,że oferowany przez odwołującego
przedmiot spełnia wymagania zamawiającego.
Z naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp o odrzuceniu oferty odwołującego wynika
przedwczesne dokonanie oceny ofert, gdyżzamawiający nie przeprowadził jeszcze
właściwie czynności badania ofert. W związku z tym skład orzekający Izby nie może uznać
dokonanej oceny ofert i dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty za właściwie
przeprowadzone przez zamawiającego i stanowi to naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp.
Równieżzaniechanie przeprowadzenia aukcji elektronicznej, mimo takiej zapowiedzi w
specyfikacji może stanowićnaruszenie art. 91a i art. 91b Pzp, jednak jest to uzależnione od
wyników badania ofert, które musząbyćniepodważalne. W rozpoznawanym postępowaniu
zamawiający jest obowiązany powtórzyćczynnośćbadania ofert.
Ponadto odwołujący nie wykazał naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie składu
orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez prowadzenie postępowania w
sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców nie zasługuje na uwzględnienie, jako zbyt ogólny i niedowiedziony
przez odwołującego.
Od dnia wejścia wżycie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 1 ustawy z
dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji Dz. U. z
2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr
130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub wykonawcom,
których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługująśrodki odwoławcze
przewidziane w niniejszym rozdziale«. Pod rządami tej ustawy odwołujący [i protestujący]
mieli obowiązek wskazaćnaruszenie którejśz zasad udzielania zamówień. Jednak wobec
obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy«, odwołujący nie musi wykazywaćnaruszenia zasad zamówieńpublicznych, aby
odwołanie podlegało rozpoznaniu przez KrajowąIzbęOdwoławczą. W związku z powyższym
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 Pzp jest zarzutem spóźnionym, gdyżtermin wniesienia
odwołańdo treści specyfikacji i ogłoszenia minął 30 kwietnia 2012 r. (poniedziałek), wobec
ukazania sięogłoszenia o zamówieniu 19 kwietnia 2012 r. – art. 182 ust. 2 Pzp.
Izba nie rozpoznawała zarzutu postawionego warunkowo, jeżeli Izba przyjęłaby,że cyt.
„zaproponowanie izolatorów przepustowych SN producentów innych niżHeafely czy ABB nie
jest zgodne z treściąspecyfikacji”, gdyżIzba tak nie przyjęła.
Ponadto skład orzekający Izby stwierdza,że odwołanie może byćrozpatrywane tylko
wobec dokonanych czynności zamawiającego (lub zaniechań), a nie wobec czynności
wyimaginowanych czy mogących zaistnieć. Zgodnie z art. 180 ust. 3 odwołanie powinno:
1) wskazywaćczynnośćlub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodnośćz przepisami ustawy;
2) zawieraćzwięzłe przedstawienie zarzutów;
3) określaćżądanie;
4) wskazywaćokoliczności faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania;
5) wskazywaćokoliczności prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Dlatego skład orzekający Izby stwierdza,że nie może rozpoznawaćsamego wykazu
przepisów, zawartego na str. 2 odwołania, które to przepisy miałby naruszaćzamawiający,
jednak do przepisów nie zostały przypisane konkretne czynności lub zaniechania
zamawiającego.
Zdaniem składu orzekającego Izby orzecznictwo przedstawione przez strony i
uczestników postępowania nie odnosiło siędo takich samych stanów faktycznych jak w
rozpoznawanej sprawie.
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i w związku z tym art. 91 ust. 1, art. 91a ust. 1 i
art. 91b ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowody złożone przez strony.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) unieważnić czynność oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) unieważnić czynność badania ofert;
3) powtórzyć czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęzgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i wnoszącego sprzeciw wobec
uwzględnienia
w
całości
zarzutów
przedstawionych
w
odwołaniu
POWER
ENGINEERING SA z siedzibą w Czerwonaku, ul. Gdyńska 83, 62-004 Czerwonak
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez wykonawcęzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego i wnoszącego sprzeciw wobec
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu POWER
ENGINEERING SA z siedzibą w Czerwonaku, ul. Gdyńska 83, 62-004
Czerwonak na rzecz wykonawcy Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.
1429) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1297/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58,
60-479 Poznańwszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Dostawa transformatorów WN/SN dla potrzeb ENEA Operator Sp. z o.o. w 2013 i 2014 r.«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 19 czerwca 2012 r. pod nrem 2012/S 76-125681.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 12 czerwca 2012 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Siemens Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul.Żupnicza 11, 03-821 Warszawa na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca Siemens Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul.Żupnicza 11, 03-821
Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 21 czerwca 2012 r. do Prezesa KIO
odwołanie na:
1) dokonaniu błędnej oceny oferty odwołującego, a w konsekwencji odrzuceniu oferty
odwołującego, jako niezgodnej z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej specyfikacjąbez bliższego określenia) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp;
2) wybraniu oferty najkorzystniejszej przed przeprowadzeniem aukcji elektronicznej,
pomimoże zamawiający jest zobligowany do przeprowadzenia aukcji elektronicznej;
3) zaniechaniu zaproszenia odwołującego do aukcji elektronicznej, zaniechaniu
przeprowadzenia aukcji elektronicznej, pomimoże zachodząprzesłanki do jej
przeprowadzenia.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych:
1) art. 7 ust. 1 i 3;
2) art. 29 ust. 2 i 3;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2;
4) art. 91 ust. 1;
5) art. 91a ust. 1;
6) art. 91b ust. 1 ewentualnie art. 93 ust. 1 pkt 1.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia oceny ofert;
3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
4) uznania,że oferta odwołującego odpowiada treści specyfikacji;
5) zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej oraz przeprowadzenia
aukcji elektronicznej, przewidzianej w ogłoszeniu i specyfikacji;
6) ewentualnie nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców Polimex
Mostostal SA oraz Power Engineering SA jako niezgodnych z treściąspecyfikacji i
unieważnienie postępowania
Argumentacja odwołującego
12 czerwca 2012, pismem z 11 czerwca 2012, zamawiający poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty, jako niezgodnej z treściąspecyfikacji oraz o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią
specyfikacji, zamawiający podniósł,że odwołujący wskazał w ofercie zastosowanie
izolatorów przepustowych produkcji wytwórców Trench i Cedaspe, co jest niezgodne z
wymogami rozdz. II, tabela 2.2 poz. 4 specyfikacji (str. 25 specyfikacji), a zatem oferta
podlega odrzuceniu.
Odwołujący nie zgadza sięz powyższączynnościązamawiającego i wskazuje,że
zamawiający w rozdz. II tabela 2.2 „Wyposażenie transformatorów”, poz. 4 specyfikacji (str.
25 specyfikacji) określił,że wymaga izolatorów przepustowych GN, N i DN (prod. Firmy
Haefely lub ABB typu GOB) o dopuszczalnym poziomie wyładowańponiżej 5 pC, z płaskimi
zaciskami umieszczonymi na pokrywie:
– przepusty GN (sworznie Cu Ø 30),
– przepusty N (sworzeńCu Ø 30),
– przepusty SN, DN (zaciski płaskie).
Odwołujący wskazuje,że zaproponowane przez niego wyposażenie transformatorów w
zakresie cech określonych w rozdz. II tabela 2.2 poz. 4 specyfikacji jest zgodne z wymogami
tam przedstawionymi.
W ofercie odwołującego zaproponowano izolatory przepustowe zgodne z wymogami
zamawiającego (str. 121, poz. 1-3 Tabeli).
Odwołujący podnosi,że producent Haefely połączył sięz producentem Trench. Na rynku
nie istnieje zatem podmiot produkujący przepusty pod nazwąHaefely. Obecnie istnieje
podmiot pod nazwąTrench France S.A.S., który jest następcąprawnym firmy Haefely. Od
1997 r. produkty wytwarzane przez tęspółkęsąopatrzone znakiem towarowym „Trench” nie
zaś„Haefely”.
Dowód: Informacje zawarte na stronie internetowej firmy Trench France S.A.S.
Oświadczenie firmy Trench France S.A.S. z 15 czerwca 2012 r.
Rysunki techniczne.
Ponadto odwołujący wskazuje,że zamawiający nie określił,żeżąda izolatorów
przepustowych SN określonego producenta.
Odwołujący w swojej ofercie zobowiązał siędo dostawy izolatorów przepustowych SN,
produkowanych przez Cedaspe. Równieżinni wykonawcy biorący udział w postępowaniu
zaproponowali izolatory przepustowe SN producentów innych niżHaefely czy ABB, tj. firmy
Barberi. a zamawiający nie odrzucił ich ofert z tego powodu.
Dowód: Oferta Polimex Mostostal SA (str. 100, poz. 5).
Oferta Power Engineering S.A (str. 206, poz. 5).
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazuje,że wszystkie izolatory przepustowe
wskazane w ofercie odwołującego spełniająwszelkie parametry zakreślone przez
zamawiającego i sązgodne z wymogami określonymi w specyfikacji. Oferta odwołującego
jest zgodna z treściąspecyfikacji.
Dodatkowo odwołujący podnosi,żeżądanie przez zamawiającego wyłącznie izolatorów
produkowanych przez konkretny podmiot, bez możliwości zaproponowania produktów
równoważnych należy uznaćza wymóg niezgodny zasadąuczciwej konkurencji i
bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy, dotyczącymi prawidłowego opisu
przedmiotu zamówienia. Powyższe stanowisko zamawiającego i w konsekwencji dokonane
czynności zamawiającego naruszająrównieżbezwzględnie obowiązujące przepisy art. 7 i
art. 29 ust. 2 i 3 Pzp.
Wobec powyższego należy przyjąć,że zamawiający z uwagi na to,że w postępowaniu
zostały złożone trzy ważne, niepodlegające odrzuceniu oferty tj. oferta Polimer Mostostal
S.A, oferta Power Engineering SA oraz oferta odwołującego – zobligowany był do
zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej i przeprowadzenia przedmiotowej aukcji,
a czego zamawiający wbrew art. 91a ust. 1 i art. 91b ust. 1 Pzp zaniechał. Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej, co
wobec powyżej powołanych okoliczności stanowi czynnośćniezgodnąz przepisami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Z ostrożności odwołujący wskazuje,że jeżeli KIO przyjęłaby,że (zaproponowanie
izolatorów przepustowych SN producentów innych niżHeafely czy ABB nie jest zgodne z
treściąspecyfikacji, a także,że nie jest zgodne z treściąspecyfikacji zaproponowanie
izolatorów przepustowych równoważnych, to wówczas odwołujący wskazuje,że również
oferty wykonawców Polimex Mostostal SA oraz Power Engineering SA powinny zostać
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważwykonawcy ci zaproponowali
izolatory przepustowe SN producentów innych niżwymagał zamawiający. W konsekwencji
powyższego postępowanie powinno zostaćunieważnione.
Odrzucenie oferty odwołującego nie może byćspowodowane zaoferowaniem przez
niego przepustów SN producenta Cedaspe.
Wykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone tj. Polimex Mostostal SA oraz Power
Engineering SA analogicznie jak odwołujący zaproponowali izolatory przepustowe SN
producentów innych niżHaefely czy ABB, a zamawiający nie odrzucił ich ofert, mimoże w
piśmie z dnia 11 czerwca 2012 podniósł,że zaproponowanie przez odwołującego izolatorów
przepustowych innych niżfirmy Haefely czy ABB stanowi o niezgodności oferty
odwołującego z treściąspecyfikacji.
Z treści specyfikacji nie wynika by zamawiający wymagał izolatorów przepustowych SN
określonego producenta.
Jeżeli jednak Izba uzna odmiennie, tj.że zaproponowanie izolatorów przepustowych
producentów innych niżHaefely czy ABB nie jest zgodne z treściąspecyfikacji, to również
wykonawcy Polimex Mostostal SA oraz Power Engineering SA zaproponowali izolatory
przepustowe SN inne niżwymagał zamawiający, a zamawiający zaniechał odrzucenia ofert
wykonawców Polimex Mostostal SA oraz Power Engineering SA jako niezgodnych z treścią
specyfikacji, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Ponadto, jeżeli KIO uzna,że zaproponowanie izolatorów przepustowych SN
producentów innych niżHaefely czy ABB nie jest zgodne z treściąspecyfikacji, wskazujemy,że równieżoferta Polimex Mostostal SA oraz oferta Power Engineering SA powinny zostać
równieżodrzucone a postępowanie unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, w
przeciwnym wypadku postępowanie będzie obarczone istotnąwada prawną.
Odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu 6 czerwca 2012 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 6 czerwca
2012 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca Energopomiar Sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach, ul. gen. J. Sowińskiego 3,
44-100 Gliwice złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania 6 czerwca 2012 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).
Odwołujący zgłosił opozycjęprzeciw przystąpieniu innego wykonawcy do czasu otwarcia
rozprawy 18 czerwca 2012 r. (art. 185 ust. 4 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) protokół z nadzwyczajnego zgromadzenia akcjonariuszy Haefely
Trench SA z 19 marca 1999 r. na dowód, że podmiot Trench SA jest następcą
prawnym podmiotu Haefely Trench SA i właściwie od 1999 r. w nazwie spółki
nie ma już wyrazu Haefely tylko Trench oraz że produkty oferowane przez ten
podmiot są firmowane nazwą Trench SA;
oraz dowodu złożonego przez przystępującego:
2) (dowód nr 2) druga strona rysunku złożonego przez odwołującego, gdzie w
pkt 2 jest pokazane, że poziom wyładowań jest mniejszy lub równy 10 pC, a
zamawiający żądał poziomu wyładowań jest mniejszego lub równego 5 pC,
czyli że przedmiot oferowany przez odwołującego nie spełnia wymogów
zamawiającego;
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentacjępostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz
oryginałem.
Izba ustaliła,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. – przez dokonanie błędnej
oceny oferty odwołującego, a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego, jako
niezgodnej z treściąspecyfikacji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający wymagał w rozdz. 2 tabela 2.2 pozycja 4 specyfikacji złożenia oferty na
produkty wytwórców Haefely albo ABB. Odwołujący złożył ofertęna produkty wytwórcy
Trench. Jednak, co zostało wywiedzione z dowodu nr 1, złożonego przez odwołującego, po
zmianach właścicielskich podmiot Trench SA jest następcąprawnym podmiotu Haefely
Trench SA i właściwie od 1999 r. w nazwie spółki nie ma jużwyrazu Haefely tylko Trench. W
związku z tym produkty oferowane przez ten podmiot sąfirmowane nazwąTrench SA. W
związku z tym nie ma konieczności uznawania wytworów Trench, jako wyrobów
równoważnych przedmiotami Haefely, gdyżsąto te same produkty, pochodzące od tego
samego podmiotu, mimoże nosząnazwy innych wytwórców.
Skład orzekający Izby wskazuje,że gdyby zamawiającemu zależało na dostawie
wyłącznie wyrobów sygnowanych markąHaefely, która nie występuje na rynku od 1999 r., to
mógłby to wskazaćwprost w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji bądźwynikałoby to z
treści tych dokumentów.
W związku z tym zaoferowanie wyrobów marki Trench zamiast marki Haefely przez
odwołującego nie jest zaoferowaniem innych przedmiotów czy przedmiotów równoważnych,
ale takie zaoferowanie należy odczytać, jako zaoferowanie przedmiotów wymaganych przez
zamawiającego w rozdz. 2 tabela 2.2 pozycja 4 specyfikacji. Z tego powodu skład orzekający
Izby stwierdza,że zarzut odwołującego zasługuje na uwzględnienie – odrzucenie oferty ze
względu na innąnazwęproducenta, chociażtego samego producenta, stanowi naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Skład orzekający Izby – odnosząc siędo argumentów postawionych podczas rozprawy –
stwierdza,że sporządzenie specyfikacji jest jednym z podstawowych obowiązków
zamawiającego w trakcie przeprowadzania postępowania w sprawie zamówienia
publicznego. Ze względu na niemożliwośćzmiany specyfikacji po upływie terminu składania
ofert i obowiązywanie jej w stosunku tak do wykonawców (jak i zamawiającego) – nie
powinna ona zawieraćbłędów czy niedoprecyzowań.
Z drugiej strony wykonawcy mogązwracaćsiędo zamawiającego o wyjaśnienie treści
specyfikacji, a nawet mogąwnosićodwołania od treści ogłoszenia czy specyfikacji. Jednak
na wykonawcach nie ciąży taki obowiązek. Dlatego nie może byćwzięta pod uwagęsugestia
przystępującego,że gdyby wiedział on ze specyfikacji o możliwości zaoferowania wyrobów
sygnowanych markąTrench zamiast markąHaefely, teżmógłby takie produkty zaoferować.
Zainteresowany dostawca, a przystępujący jest zawodowym dostawcąprzedmiotów
wymaganych w zamówieniu, musi wiedziećo ofercie rynkowej i nie musi sięo niej
dowiadywaćze specyfikacji sporządzonej przez zamawiającego dla innego celu niż
poinformowanie wykonawców o ofercie rynkowej.
Odwołujący złożył dowody na następstwo producenta Trench po wytwórcy Haefely.
Dlatego przedstawił dowód, który mógł uzyskaćw ciągu 10 dni. Termin ten jest terminem
zawitym na złożenie odwołania. Złożony dowód nie był kartąoferowanego przedmiotu, gdyż
zamawiający tego nie wymagał w specyfikacji. Skład orzekający Izby podkreśla,że w
przypadku złożenia oferty zamawiający jest obowiązany daćczas wykonawcom na złożenie
oferty zgodnie z art. 43 ust. 2 Pzp. Termin ten jest wielokrotnie dłuższy (niż10 dni na
złożenie odwołania), a nawet może byćprzedłużany, zgodnie z art. 38 ust. 6 Pzp. W
przypadku odwołania, odwołującego (i wszystkie inne podmiotu uczestniczące w
postępowaniu odwoławczym) obowiązuje tylko bardzo krótki termin 10 dni, a więc
stwierdzenie odwołującego o załączeniu do odwołania rysunku poglądowego, na dowód tylko
zmiany nazwy producenta bezżadnej innej zmiany w zakresie merytorycznym produktu,
zostało przez skład orzekający Izby wzięte pod uwagę, jako odpowiadające prawdzie.
Jednocześnie skład orzekający Izby nie wziął pod uwagędowodu nr 2 złożonego
podczas rozprawy przez przystępującego – drugiej strony karty produktu przedstawionego
przez odwołującego, jako dowód na następstwo nazw producentów.
Dowód przystępującego został złożony w języku obcym bez tłumaczenia na język polski,
co wobec prowadzenia postępowania w języku polskim, zgodnie zasadąprzedstawionąw
art. 9 ust. 2 Pzp, dyskwalifikuje ten dowód.
Jednak pomijając kwestie językowe (cyfry arabskie, miana jednostek fizycznych i
symbole matematyczne – mogąbyćzrozumiałe bez znajomości języków obcych), skład
orzekający Izby stwierdza,że zarzuty przystępującego dotycząrysunku poglądowego, na
dowód zmian nazw producenta, a nie na dowód,że oferowany przez odwołującego
przedmiot spełnia wymagania zamawiającego.
Z naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp o odrzuceniu oferty odwołującego wynika
przedwczesne dokonanie oceny ofert, gdyżzamawiający nie przeprowadził jeszcze
właściwie czynności badania ofert. W związku z tym skład orzekający Izby nie może uznać
dokonanej oceny ofert i dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty za właściwie
przeprowadzone przez zamawiającego i stanowi to naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp.
Równieżzaniechanie przeprowadzenia aukcji elektronicznej, mimo takiej zapowiedzi w
specyfikacji może stanowićnaruszenie art. 91a i art. 91b Pzp, jednak jest to uzależnione od
wyników badania ofert, które musząbyćniepodważalne. W rozpoznawanym postępowaniu
zamawiający jest obowiązany powtórzyćczynnośćbadania ofert.
Ponadto odwołujący nie wykazał naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie składu
orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez prowadzenie postępowania w
sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców nie zasługuje na uwzględnienie, jako zbyt ogólny i niedowiedziony
przez odwołującego.
Od dnia wejścia wżycie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 1 ustawy z
dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji Dz. U. z
2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr
130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub wykonawcom,
których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługująśrodki odwoławcze
przewidziane w niniejszym rozdziale«. Pod rządami tej ustawy odwołujący [i protestujący]
mieli obowiązek wskazaćnaruszenie którejśz zasad udzielania zamówień. Jednak wobec
obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy«, odwołujący nie musi wykazywaćnaruszenia zasad zamówieńpublicznych, aby
odwołanie podlegało rozpoznaniu przez KrajowąIzbęOdwoławczą. W związku z powyższym
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 Pzp jest zarzutem spóźnionym, gdyżtermin wniesienia
odwołańdo treści specyfikacji i ogłoszenia minął 30 kwietnia 2012 r. (poniedziałek), wobec
ukazania sięogłoszenia o zamówieniu 19 kwietnia 2012 r. – art. 182 ust. 2 Pzp.
Izba nie rozpoznawała zarzutu postawionego warunkowo, jeżeli Izba przyjęłaby,że cyt.
„zaproponowanie izolatorów przepustowych SN producentów innych niżHeafely czy ABB nie
jest zgodne z treściąspecyfikacji”, gdyżIzba tak nie przyjęła.
Ponadto skład orzekający Izby stwierdza,że odwołanie może byćrozpatrywane tylko
wobec dokonanych czynności zamawiającego (lub zaniechań), a nie wobec czynności
wyimaginowanych czy mogących zaistnieć. Zgodnie z art. 180 ust. 3 odwołanie powinno:
1) wskazywaćczynnośćlub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodnośćz przepisami ustawy;
2) zawieraćzwięzłe przedstawienie zarzutów;
3) określaćżądanie;
4) wskazywaćokoliczności faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania;
5) wskazywaćokoliczności prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Dlatego skład orzekający Izby stwierdza,że nie może rozpoznawaćsamego wykazu
przepisów, zawartego na str. 2 odwołania, które to przepisy miałby naruszaćzamawiający,
jednak do przepisów nie zostały przypisane konkretne czynności lub zaniechania
zamawiającego.
Zdaniem składu orzekającego Izby orzecznictwo przedstawione przez strony i
uczestników postępowania nie odnosiło siędo takich samych stanów faktycznych jak w
rozpoznawanej sprawie.
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i w związku z tym art. 91 ust. 1, art. 91a ust. 1 i
art. 91b ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowody złożone przez strony.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
