rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-07-02
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-02
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1287/12
KIO 1287/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Anna Chudzik, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Białystok, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do, Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2012 r. przez wykonawcę: Piotra, Przemysław Łaciński, Tomanek, działającego pod firmąREMBUD Piotr Tomanek, ul. Bukowskiego 1/40, 15 - 066
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Anna Chudzik, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Białystok, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do, Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2012 r. przez wykonawcę: Piotra, Przemysław Łaciński, Tomanek, działającego pod firmąREMBUD Piotr Tomanek, ul. Bukowskiego 1/40, 15 - 066
zamawiającego: Gminę Wyszków - Urząd Miejski, Al. Róż 2, 07-200 Wyszków, przy
udziale wykonawcy:
A. Joanny Trzaska prowadzącej działalnośćgospodarcząpod firmą: GOTOLET Firma
Handlowo-Usługowa Joanna Trzaska, ul. Wołomińska 18a, 05-240 Jasienica,
udziale wykonawcy:
A. Joanny Trzaska prowadzącej działalnośćgospodarcząpod firmą: GOTOLET Firma
Handlowo-Usługowa Joanna Trzaska, ul. Wołomińska 18a, 05-240 Jasienica,
orzeka:
1. Oddala odwołanie. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Piotra Tomanek,
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąREMBUD Piotr Tomanek, ul.
Bukowskiego 1/40, 15-066 Białystok, zalicza na poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę10 000,00 zł,
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę: Piotra
Tomanek, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąREMBUD Piotr Tomanek, ul.
Bukowskiego 1/40, 15-066 Białystok, tytułem wpisu od odwołania,
1.1.
zasądza od odwołującego Piotra Tomanek, prowadzącego działalność
gospodarcząpod firmąREMBUD Piotr Tomanek, ul. Bukowskiego 1/40, 15-
066 Białystok, na rzecz zamawiającego Gminy Wyszków - Urząd Miejski, Al.
Róż 2, 07-200 Wyszków, kwotę3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: …………………..
Członkowie: …………………..
……………………
Sygn. akt: KIO 1287/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Remont budynku Wyszkowskiego Ośrodka Kultury „Hutnik,”
realizowany w ramach zadania pn. Modernizacja WOK HUTNIK” o wartości mniejszej niż
kwoty wskazane w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (BZP poz.
148758 z 10.05.2012 r.), w dniu 19 czerwca 2012 r. zostało złożone w formie pisemnej
odwołanie przez wykonawcęPiotra Tomanek, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
firmąREMBUD Piotr Tomanek z siedzibąw Białymstoku, w kopii przekazane w tym samym
terminie zamawiającemu.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec czynności zamawiającego: Gminy Wyszków,
odrzucenia złożonej oferty – jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, oraz na
czynnośćwyboru oferty wykonawcy Joanny Trzaska - firmy GOTOLET, o czym odwołujący
został powiadomiony w dniu 14 czerwca 2012 r. za pośrednictwem faksu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm.), dalej zwaną
ustawąPzp, tj.: art. 7 ust 1, art. 89 ust 1 pkt 3, przez dokonanie nieprawidłowej oceny ofert i
błędne przyjęcie,że oferta złożona przez odwołującego narusza zasadęuczciwej
konkurencji, naruszenie art. 91 ust. 1 przez wybór oferty, która nie była najkorzystniejszą
oraz naruszenie art. 92 ust 1 pkt. 2 tej ustawy. W powołaniu na legitymacjędo wnoszeniaśrodków ochrony prawnej - wskazując na niezgodne z przepisami ustawy czynności
zamawiającego, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru jako
najkorzystniejszej – oferty Joanny Trzaska, firmy GOTOLET z siedzibąw Jasienicy,
2) powtórzenia czynności wyboru oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący wyjaśniał,że zamawiający
poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, wskazując iżjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Przyczynąfaktycznąodrzucenia był fakt, iżw niniejszym postępowaniu ofertę
złożył równieżwykonawca występujący pod firmąMERX Sp. z o.o., której to członkiem
zarządu jest Piotr Tomanek. Oferta MERX Sp. z o.o. została podpisana przez Piotra
Tomanka.
Zamawiający uznał,że takie działanie stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych - jako czyn nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu
zamawiający podał, iżzłamana została zasada równości, w aspekcie zapewnienia równego
dostępu
wszystkich
uczestników
do
informacji
dotyczących
przetargu.
Z
tak
przedstawionymi zarzutami, odwołujący nie zgodził się. Argumentował,że przedsiębiorstwa
REMBUD Piotr Tomanek oraz MERX Sp. z o.o. sąinnymi podmiotami prawnymi.
Okoliczność, iżposiadająjednąi tąsamąosobęuprawnionądo reprezentacji - nie zmienia
faktu odrębnej osobowości prawnej. Odwołujący zaznaczał,że zarówno REMBUD Piotr
Tomanek, MERX Sp. z o.o. jak i GOTOLET Joanna Trzaska mieli takie same warunki do
złożenia oferty. Oferta odwołującego wżadnym stopniu nie była uprzywilejowana.
Odwołujący miał prawo - jak każdy podmiot do złożenia oferty wg własnego uznania. Kwestia
oceny działania Piotra Tomanka może byćpodejmowana tylko i wyłącznie w odniesieniu
wewnątrzkorporacyjnym wykonawcy MERX Sp. z o.o. Odwołujący przekonywał,że dla
zamawiającego nie ma znaczenia fakt wpłynięcia takich ofert.
W ocenie odwołującego,
zamawiający nie wykazał w jakim zakresie naruszono zasadęrówności. Okoliczność, iżPiotr
Tomanek składając we własnym imieniu ofertęznał treśćoferty MERX Sp. z o.o. nie zmienia
faktu, iżnie znana mu była oferta GOTOLET Joanna Trzaska. Na płaszczyźnie konkurencji
pomiędzy REMBUD Piotr Tomanek a GOTOLET Joanna Trzaska nie doszło do posiadania
wiedzy o ofercie konkurencji. Odwołujący podnosił,że oferta złożona przez niego jest
znacznie korzystniejsza niżoferta wykonawcy GOTOLET Joanna Trzaska. W ocenie
odwołującego, samo stwierdzenie naruszenia zasady równości nie jest wystarczające.
Obowiązkiem zamawiającego było wykazanie, iżnaruszenie tej zasady miało bezpośredni
wpływ na przebieg przetargu, czego w uzasadnieniu kwestionowanych czynności zabrakło.
Odwołujący wywodził,że nie można odrzucićoferty - z takich przyczyn - jakie podał
zamawiający. W przedmiotowym przypadku fakt złożenia dwóch ofert przez odrębne
podmioty - reprezentowane przez jednąi tęsamąosobę- nie miał jakiegokolwiek wpływu na
przebieg przetargu. Wszyscy wykonawcy mieli równe szanse.Żaden z podmiotów nie
posiadał teżinformacji, niedostępnych dla pozostałych uczestników – jak utrzymywał
odwołujący.
Reasumując, odwołujący ponowił zarzuty,że zamawiający błędnie zastosował
zasadęrówności stron, albowiem wszystkie strony posiadały takąsamąwiedzęo warunkach
przetargu. Z tych teżpowodów poczytał odrzucenie oferty REMBUD Piotr Tomanek za
niezgodne z prawem podlegające uchyleniu, a następnie wskazywał na powinność
zamawiającego - dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej z nich.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 20 czerwca 2012 r., pismem złożonym dnia 22
czerwca 2012 r., w kopii przesłanym stronom, zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego wybrany wykonawca Joanna Trzaska GOTOLET Firma Handlowo-Usługowa
z siedzibąw Jasienicy. Zgłaszająca przystąpienie wnosiła o oddalenie odwołania, powołując
sięna interes w utrzymaniu czynności zamawiającego - wyboru jej oferty do realizacji
zamówienia. Zgłaszająca przystąpienie uznała,że odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło
z zawinionych przez niego przyczyn. Działania wykonawcy, którego ofertęodrzucono,
poczytała nie tylko za czyn nieuczciwej konkurencji, ale przede wszystkim za działanie
sprzeczne z podstawowymi zasadami uczciwego postępowania w prowadzeniu działalności
gospodarczej przedsiębiorcy. Złożenie oferty i skorzystanie ześrodków ochrony prawnej
przez odwołującego, Joanna Trzaska uznała za nadużycie prawa i naruszenie dobrych
praktyk kupieckich, przez co brak gwarancji wymaganej przepisami,że wymieniona oferta po
jej wyborze byłaby uczciwie zrealizowana. Natomiast celowe wprowadzanie zamawiającego
w błąd – prowadzi szkodliwie do wydłużania procesu inwestycyjnego.
Izba postanowiła dopuścićwykonawcęJoanna Trzaska GOTOLET Firma Handlowo-
Usługowa z siedzibąw Jasienicy do udziału w sprawie po stronie zamawiającego, jej interes
w popieraniu stanowiska zamawiającego jest niewątpliwy, skoro dotyczy utrzymania
czynności wyboru złożonej oferty do realizacji zamówienia.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów przedstawionych w odwołaniu, podtrzymał
stanowisko zawarte w piśmie z dnia 14 czerwca 2012 r. o odrzuceniu oferty odwołującego.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 czerwca 2012 r. złożonej na rozprawie, zamawiający
podkreślał,że postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp i nie naruszył zasady równego
traktowania wykonawców. Wskazał na swój obowiązek niedopuszczenia do dalszego
postępowania oferty podlegającej odrzuceniu w oparciu o przesłanki określone w art. 89
ustawy Pzp. Zamawiający wyjaśniał,że po wnikliwym przeanalizowaniu zawartości ofert
ustalił istotne okoliczności faktyczne, które następnie rozważył pod kątem ewentualnego
naruszenia przez obu wykonawców zasad uczciwej konkurencji w toku przedmiotowego
postępowania. Analiza ofert wykazała, iż:
1) pan Piotr Tomanek działa w imieniu obu wykonawców - jako osoba fizyczna w firmie
REMBUD, której jest właścicielem oraz jako Wiceprezes zarządu w MERX Spółka z o.o. ,
reprezentujący jednoosobowo spółkęw przedmiotowym postępowaniu,
2) firmy obu wykonawców sązarejestrowane pod tym samym adresem: Białystok, ul
Bukowskiego 1/40,
3) kosztorysy ofertowe w obu ofertach sporządziła jedna i ta sama osoba, popełniając te
same błędy w poszczególnych pozycjach kosztorysowych,
4) oferty różniły sięjedynie kwotą, która w przypadku tańszej oferty REMBUD wynosiła
1 312 505,51 zł, zaśdroższej oferty MERX Sp. z o.o. wynosiła 1 620 226,22 zł,
5) oferta firmy REMBUD na dzieńotwarcia ofert nie spełniała warunków udziału w
postępowaniu, ponieważwykonawca nie wykazał spełnienia warunków, mianowicie
doświadczenia polegającego na wykonaniu 1 zadania montażu systemu klimatyzacji lub
wentylacji o wartości 300 000 zł, wykazując w tym zakresie wykonanie zadania o wartości 34
860,57 zł - formularz nr 3 do oferty,
6) wykonawcy REMBUD i MERX Sp. z o.o. złożyli oświadczenia o oddaniu sobie wzajemnie
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia, z tymże wykonawca MERX Sp. z o.o. wykorzystał doświadczenie REMBUD
wykazując spełnienie wymaganych przez zamawiającego warunków w zakresie
doświadczenia, natomiast REMBUD pomimo załączonego oświadczenia o oddaniu zasobów
MERX do jego dyspozycji nie wykazał spełnienia warunków doświadczenia.
Wskazane wyżej okoliczności zamawiający uznał jako celowe działanie wykonawców,
którzy porozumieli siępomiędzy sobąco do warunków składanych ofert. Działanie tego
rodzaju narusza zasady uczciwej konkurencji. Zgodnie z przyjętąliniąorzecznicząKIO
zamawiający na każdym etapie postępowania jest zobowiązany do przestrzegania zasady
uczciwej konkurencji, tak aby w konsekwencji mógł udzielićzamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W wyroku z dnia 14.09.2010 r. w sprawie sygn.
akt. KIO/UZP 1874/10 sformułowano następujące tezy: „Zmowa przetargowa to praktyka
polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez
przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków składanych ofert, czyli celowe wpływanie
swoim działaniem bądź zaniechaniem na decyzje zamawiającego podejmowane przez niego
w toku postępowania, tak by doprowadzić w konsekwencji do wyboru oferty wykonawcy
proponującego wyższą cenę i pozostającego z wykonawcą w zmowie." W przedmiotowym
postępowaniu w ocenie zamawiającego, wykonawcy: REMBUD i MERX działali w
porozumieniu, którego celem było uzyskanie zamówienia za kwotęwyższą, oferowanąprzez
firmęMERX.Świadczy o tym celowe niezłożenie kompletnej oferty przez REMBUD - oferta
tańsza. W sytuacji, gdyby oferta firmy MERX klasyfikowała sięjako kolejna po ofercie firmy
REMBUD, oferta tej firmy jako niespełniająca warunków postępowania zostałaby odrzucona,
a wybrana zostałaby oferta droższa firmy MERX, przy czym zamówienie wykonywane było
by równieżprzez REMBUD jako podwykonawcę. Z całokształtu okoliczności towarzyszących
złożeniu odrzuconych ofert, w ocenie zamawiającego wynika, iżzachowanie wykonawcy
proponującego cenęniższąbyło ukierunkowane na wybór oferty wykonawcy proponującego
cenęwyższą. Praktykąnaruszającąnieuczciwąkonkurencjęjest również„zmowa
przetargowa," określona w art. 6 ust. 1 pkt. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,
jako porozumienie, którego celem i skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub
naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku, polegające w szczególności na:
uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zdaniem zamawiającego działania obu
wykonawców: REMBUD l MERX naruszały zakaz zawarty w art. 6 ust. 1 pkt. 7 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów, jak równieżdobre obyczaje, ponadto naruszały interes
trzeciego wykonawcy, uczestniczącego w przetargu. Przy czym niezłożenie kompletnej oferty
- w okolicznościach ujawnionych w toku postępowaniaświadczy jedynie o tym, iżzamiarem
wykonawcy było uzyskanie kontroli nad przebiegiem postępowania i podjęcie próby
uzyskania zamówienia przez reprezentowanąprzez Piotra Tomanka SpółkęMERX za kwotę
wyższą. Tego rodzaju działanie w sposóbświadomy i celowy godzi w dobre obyczaje i
zasadęuczciwej konkurencji, na straży której obowiązany jest staćzamawiający w myśl
postanowieńart. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym, podtrzymanie wyniku postępowania i
odrzucenia oferty odwołującego, stało siękoniecznościąprawną– jak utrzymywał
zamawiający.
Odwołujący natomiast przedstawiał stanowisko odmienne. W piśmie z dnia 29
czerwca 2012 r. oraz do protokołu rozprawy powoływał sięna linięorzecznicząKrajowej Izby
Odwoławczej, Zgodnie bowiem z wyrokiem KIO z dnia 27 października 2011 r. (KIO 2242/11.
Nr LEX 1027257): „Samo istnienie powiązań kapitałowo-osobowych nie wyklucza możliwości
złożenia ofert przez wykonawców w ten sposób powiązanych, a sam fakt takich powiązań
nie świadczy o tym, że wykonawcy weszli w porozumienie dotyczące udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne.” Ponadto, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 grudnia
2011 r. (KIO 2672/11, Nr LEX 1103364): „Zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu
nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony oraz uzasadniony przez przytoczenie
konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz powinien być
stwierdzony dowodami i absolutnie nie może opierać się tylko i wyłącznie na hipotezach nie
znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości.” Przenosząc wskazane orzecznictwo na
grunt niniejszej sprawy, odwołujący wskazywał, iżstanowisko zamawiającego i odrzucenie
przez niego oferty odwołującego z podanych przyczyn - nie znajduje podstaw. Zamawiający
bowiem potraktował odwołującego oraz drugiego oferenta MERX Sp. z o.o. jako jeden
podmiot gospodarczy oraz założył, bezżadnego poparcia w dowodach,że podmioty te
weszły z sobąw porozumienie w zakresie przetargu. Swoje stanowisko w tym zakresie, w
przeświadczeniu odwołującego, zamawiający oparł jedynie na swoich subiektywnych
przekonaniach, nie poparł swoich twierdzeńdowodami w jakimkolwiek zakresie oraz nie
wykazałźródła swoich domysłów. Doprowadziło to odwołującego do wniosków,że
odrzucenie jego oferty z podanych przyczyn, nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty
odwołującego, oferty MERX Sp. z o.o., pisma z dnia 14 czerwca 2012 r. informującego o
wyniku przetargu. Ponadto, Izba rozważyła stanowiska reprezentantów i pełnomocników
stron oraz przystępującego, przedstawione w pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Zamówienie obejmuje „Remont budynku Wyszkowskiego Ośrodka Kultury „Hutnik”
realizowany w ramach zadania pn. Modernizacja WOK HUTNIK współfinansowanego ześrodków RPO WM 2007 - 2013, Działanie 6.1. Kultura” o wartości poniżej kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W skład przedmiotu zamówienia wchodzi remont pomieszczeń, elewacji i zagospodarowanie
terenu przyległego oraz wykonanie instalacji wentylacji i klimatyzacji.
W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny spełnienia tych
warunków zamawiający podał:
1. w zakresie wiedzy i doświadczenia,że uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca
wykaże,że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej:
1) jedno zadanie o podobnym charakterze i złożoności co przedmiot zamówienia, polegające
na wykonaniu remontu obiektu użyteczności publicznej o wartości minimum 500 000 zł.
brutto,
2) jedno zadanie o podobnym charakterze i złożoności co przedmiot zamówienia, polegające
na wykonaniu, montażu systemu klimatyzacji lub wentylacji o wartości minimum 300 000 zł.
brutto.
Do wykazanych robót należy dołączyćdokumenty potwierdzające,że roboty te zostały
wykonane należycie.
W zakresie potencjału technicznego, zamawiający warunków szczegółowych nie ustanowił.
Ocenęspełnienia tego warunku miała byćprzeprowadzona na podstawie oświadczenia
wykonawcy.
W zakresie potencjału osób zdolnych do wykonania zamówienia, zamawiający ustanowił
warunki szczegółowe. Ocena spełnienia tego warunku miała byćprzeprowadzona na
podstawie wykazania przez wykonawcę,że dysponuje, lub będzie dysponował personelem
kierowniczym, który będzie uczestniczyćw realizacji zamówienia, tj. posiadającym
uprawnienia budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie w specjalności: a) konstrukcyjno-budowlanej, b) instalacyjnej, w zakresie sieci,
instalacji i urządzeńwentylacyjnych.
W zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, zamawiający warunków szczegółowych nie
ustanowił. Ocenęspełnienia tego warunku miała byćprzeprowadzona na podstawie
oświadczenia wykonawcy.
Zamawiający wymagał przedłożenia, między innymi:
- wykazu robót budowlanych, według wzoru zał. nr 3, wraz z załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone,
- wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia wraz z oświadczeniem,że osoby te posiadająwymagane uprawnienia (...).
Zamawiający wymagał wniesienia wadium w kwocie 30 000,00 zł oraz zabezpieczenia
należytego wykonania umowy.
Oferty złożyło 3 wykonawców:
1. Piotr Tomanek, prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąREMBUD Piotr Tomanek,
ul. Bukowskiego 1/40, 15-066 Białystok (odwołujący), z cenąbrutto – 1 312 505,51 zł,
2. Joanna Trzaska prowadząca działalnośćgospodarcząpod firmą: GOTOLET Firma
Handlowo-Usługowa Joanna Trzaska, ul. Wołomińska 18a, 05-240 Jasienica, z cenąbrutto –
1 482 774,22 zł,
3. MERX sp. z o.o. ul. Bukowskiego 1/40, 15-066 Białystok, z cenąbrutto – 1 620 226,22 zł.
Odwołujący Piotr Tomanek w formularzu oferty wpisał,że roboty budowlane powierzy
podwykonawcy.
Ogółem wartośćkosztorysowąrobót budowlanych określił na kwotę903 387,07 zł.
Ogółem wartośćkosztorysowąrobót instalacyjnych określił na kwotę409 118,44 zł.
W formularzu nr 3 jako roboty referencyjne o wymaganej wartości podał rozbudowę
istniejącego budynku Strażnicy KP PSP w Bielsku Podlaskim, w zakresie robót remontowych
i montażu systemu wentylacji oraz załączył referencje,że wymienione roboty zostały
wykonane z należytąstarannością, w przewidzianym terminie.
W formularzu nr 4 wykazie osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia,
odwołujący ujął 2 osoby:
a) A. Z., (uprawnienia konstrukcyjno-budowlane), gdzie oświadczył,że z tąosobąposiada
zawartąumowęo pracę,
b) J. R. (uprawnienia instalacyjne), gdzie oświadczył,że tęosobęudostępnia firma MERX
sp. z o.o.
W oświadczeniu z dnia 22 maja 2012 r. wystawionym w imieniu MERX Sp. z o.o. odwołujący
działając w charakterze Wiceprezesa Zarządu, podałże „w myśl art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na „Remont budynku Wyszkowskiego Ośrodka Kultury „Hutnik”
realizowany w ramach zadania pn. Modernizacja WOK HUTNIK współfinansowanego ze środków RPO WM 2007 - 2013, Działanie 6.1. Kultura - oddam do dyspozycji firmie
REMBUD Piotr Tomanek niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia (osoby zdolne do wykonywania zamówienia). Jednocześnie oświadczam, że
będę uczestniczyć w realizacji inwestycji jako podwykonawca.”
Oferta złożona przez MERX Sp. z o.o. ul. Bukowskiego 1/40, 15-066 Białystok, została
podpisana przez Piotra Tomanek jako Wiceprezesa Zarządu. W formularzu oferty wpisano,że roboty sanitarne zostanąpowierzone podwykonawcy.
W kosztorysie ofertowym, wartośćkosztorysowa robót ogółem, według tego samego
przedmiaru, wyniosła:
robót budowlanych - kwotę1 088 334,63 zł,
robót instalacyjnych - kwotę531 891,59 zł.
Różnica w cenach ww. ofert wynosi 307 720,71 zł.
W formularzu nr 3 jako roboty referencyjne o wymaganej wartości wykonawca MERX podał
rozbudowęistniejącego budynku Strażnicy KP PSP w Bielsku Podlaskim, w zakresie robót
remontowych oraz przebudowęczęści budynku biurowego Regionalnej Dyrekcji Lasów
Państwowych w Białymstoku w zakresie montażu systemu klimatyzacji oraz załączył te same
referencje wydane firmie REMBUD Piotr Tomanek przez zlecającego, potwierdzające,że
wymienione roboty zostały wykonane z należytąstarannościąw przewidzianym terminie oraz
list referencyjny Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Białymstoku.
W oświadczeniu z dnia 22 maja 2012 r. wystawionym w imieniu własnym odwołujący
działając jako właściciel firmy, podałże „w myśl art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
na „Remont budynku Wyszkowskiego Ośrodka Kultury „Hutnik” realizowany w ramach
zadania pn. Modernizacja WOK HUTNIK współfinansowanego ze środków RPO WM 2007 -
2013, Działanie 6.1. Kultura - oddam do dyspozycji firmie MERX Sp. z o.o. niezbędne
zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (wiedzę i doświadczenie).
Jednocześnie
oświadczam, że
będę
uczestniczyć
w
realizacji
inwestycji
jako
podwykonawca.”
W formularzu nr 4 wykazie osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia,
wykonawca MERX Sp. z o.o. ujął 2 osoby:
a) M. S., (uprawnienia konstrukcyjno-budowlane), gdzie oświadczył,że z tąosobąposiada
zawartąumowęo pracę,
b) J. R. (uprawnienia instalacyjne), gdzie oświadczył,że posiada zawartąumowęo pracę.
Okolicznośćbezspornąstanowiło,że oferta firmy REMBUD na dzieńotwarcia nie spełniała
warunków udziału w postępowaniu, ponieważwykonawca nie wykazał spełnienia tych
warunków w odniesieniu do doświadczenia polegającego na wykonaniu 1 zadania montażu
systemu klimatyzacji lub wentylacji o wartości 300 000 zł, wykazując wykonanie zadania o
wartości 34 860,57 zł - formularz nr 3 do oferty. W tym teżzakresie oferta wymagałyby
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W przedstawionym odpisie z Rejestru Przedsiębiorców Nr 315312, odwołujący figuruje jako
jeden spośród 2 wspólników tej spółki, jednocześnie pełniący funkcjęjej Wiceprezesa
Zarządu, uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji.
Pismem z dnia 14 czerwca 2012 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty wykonawcy:
Joanna Trzaska prowadzącej działalnośćgospodarcząpod firmą: GOTOLET Firma
Handlowo-Usługowa Joanna Trzaska, oraz o odrzuceniu ofert wykonawców: Piotr Tomanek,
prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąREMBUD Piotr Tomanek, ul. Bukowskiego
1/40, 15-066 Białystok (odwołujący), MERX Sp. z o.o. ul. Bukowskiego 1/40, 15-066
Białystok.
Zamawiający w odniesieniu do odrzucenia ofert ww. wykonawców podał następujące
uzasadnienie tej czynności: „Uzasadnienie prawne: (oferty) odrzucone na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uzasadnienie faktyczne: Złożenie oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16.04.1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W niniejszym postępowaniu nastąpiło naruszenie zasad
uczciwej konkurencji przez uczestnika postępowania p. Piotra Pawła Tomanka oraz spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością działającą pod firmą MERX, której Wiceprezesem jest p.
Piotr Paweł Tomanek. Z formalnego punktu widzenia osoba fizyczna p. Piotr Paweł Tomanek
prowadząca działalność gospodarczą jest odrębnym bytem prawnym od mającej zdolność
do czynności prawnych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, której Wiceprezesem jest
Piotr Paweł Tomanek. W przedmiotowym postępowaniu treść złożonej oferty przez osobę
fizyczną przedsiębiorcę Pana Piotra Pawła Tomanka oraz treść oferty złożonej przez spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością, w ramach której działa Pan Piotr Paweł Tomanek były w
znaczeniu materialno-prawnym przejawem woli tej samej osoby fizycznej. Działanie takie jest
typowym i oczywistym działaniem naruszającym zasadę równości, a także dobre obyczaje.
Złożone oferty zyskiwały oczywistą przewagę nad pozostałymi, gdyż Wykonawcy, którzy je
złożyli znali treść innej w teoretycznym założeniu konkurencyjnej oferty. Działanie takie
pozwala na stosowne ukształtowanie własnej oferty i w oczywisty sposób, pozwala wpłynąć
na wynik przetargu. Stanowi to oczywiste naruszenie dwóch podstawowych zasad prawa
zamówień publicznych: zasady równości i zasady konkurencyjności. Zasada równości
polega m.in. na równym dostępie wszystkich uczestników do wszelkich informacji
dotyczących przetargu. W poglądach doktryny przyjmuje się, za niedopuszczalne jako
sprzeczne z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji, zarówno wszelkie
porozumienia między zamawiającym a uczestnikami postępowania, jak też między samymi
uczestnikami. Działania takie stanowią oczywistą manipulację przebiegiem postępowania
przetargowego. (...). Zwłaszcza w świetle art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
gdy podmiot którego oferta została wybrana może uchylić się od podpisania umowy, to
wówczas umowa może zostać zawarta bez ponownego badania ofert z kolejnym
wykonawcą. Działania uczestników przetargu stanowiły obejście prawa w rozumieniu art. 58
K.c., podmioty te bowiem złożyły formalnie dwie oddzielne oferty w postępowaniu
przetargowym, która to czynność jednak zawierała jedynie pozór zgodności z ustawą Prawo
zamówień publicznych, pozwalającej na złożenie jednej oferty przez jednego Wykonawcę,
gdyż w sensie materialno-prawnym z uwagi na specyficzny status wspólnika spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, wystąpiła tożsamość podmiotu składającego oświadczenie
woli. Działanie takie jest sprzeczne z prawem, a także dobrymi obyczajami, rozumianymi
jako działanie w ramach rzetelnego i niezafałszowanego współzawodnictwa. Zatem złożenie
przedmiotowych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.”
Wykonawca MERX Sp. z o.o. nie wniósł odwołania od odrzucenia swojej oferty.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymacjęw korzystaniu ześrodków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp skoro złożył najtańsząofertęw postępowaniu, zatem
w przypadku potwierdzenia sięstawianych zamawiającemu zarzutów bezzasadności
odrzucenia tej oferty, odwołujący mógłby ponieśćszkodęw wyniku uchybienia przez
zamawiającego przepisom ustawy Pzp i utraty możliwości zrealizowania zamówienia.
Odwołanie zostało złożone w zakresie dozwolonym przepisem art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, tj. na czynnośćodrzucenia oferty odwołującego, w tym teżzakresie podlegało
rozstrzygnięciu.
Przechodząc do rozpatrzenia sprawy, Izba miała na uwadze nakaz zawarty w art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, obligujący zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Z kolei, definicji czynu nieuczciwej
konkurencji należało poszukiwaćw ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503 z 2003 r.), dalej zwanej Uznk. Omówienie
przepisów wymienionej ustawy zawiera między innymi komentarz red. prof. dr hab. Janusza
Szwaja, rok wydania: 2006 Wydawnictwo: C.H. Beck, który przywołuje brzmienie art. 3 ust. 1
tej ustawy, mówiącego,że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
(…). Ust. 2 stanowi zaś,że czynami nieuczciwej konkurencji jest w szczególności: (...)
utrudnianie dostępu do rynku. Cytowany przepis, tj. art. 3 ust. 1 określa siępowszechnie -
jako klauzulęgeneralną. Odsyła on bowiem nie tylko do przepisów odrębnych, ale także do
systemu ocen i norm pozaprawnych, a mianowicie do "dobrych obyczajów" - przerzucając
ocenękonkretnego stanu faktycznego na organ rozstrzygający spór. Naruszenie przez
przedsiębiorcęobowiązku działania w sposób uczciwy oraz zgodny z prawem - stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji - jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Norma
zawarta w art. 3 ust. 1 omawianej ustawy, odgranicza zachowania dozwolone w obrocie
gospodarczym w ramach swobody konkurowania od zachowańniedozwolonych z powodu
ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami. Dzięki temu, wytycza ona granice
swobody prowadzenia działalności gospodarczej i konkurowania, służąc także realizacji
celów wyrażonych w ustawie Prawo zamówieńpublicznych. Ocena czynów występujących w
działalności gospodarczej niepodpadających podżaden szczegółowy przepis cytowanej
ustawy lub odrębnej ustawy, może i powinna byćprowadzona na podstawie art. 3 ust. 1
Uznk. Jeżeli zachodząpodstawy do stwierdzenia,że konkretne zachowanie spełnia
przewidziane w nim przesłanki, tym samym oznacza,że jest ono czynem nieuczciwej
konkurencji. W przytaczanej ustawie, nie zostały stypizowane bowiem wszystkie
zachowania, którym należałoby przeciwdziałać. Pełnienie przez klauzulęgeneralnąfunkcji
uzupełniającej jest wyraźnie akceptowane przez judykaturę. „Jeśli określone działanie nie
mieści się w katalogu czynów wyraźnie zakazanych przez Uznk, należy na podstawie
przewidzianej w art. 3 ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej
konkurencji, ocenić charakter tego działania, z uwzględnieniem przesłanek przewidzianych w
tym przepisie (wyr. SA w Łodzi z 31.7.1995 r., I ACr 308/95, OSA 1995, Nr 7-8, poz. 52, s.
33; OSG 1996, Nr 4, poz. 33, s. 24). Wymienione czyny nieuczciwej konkurencji nie tworzą
zamkniętego katalogu; „za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Uznk może być zatem
uznane także działanie niewymienione w art. 5-17 tej ustawy, jeżeli tylko odpowiada
wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji”
(uzasadnienie wyr. SN z 26.11.1998 r., I CKN 904/97, OSP 1999, Nr 5, poz. 91). „Określone
zachowania noszące znamiona czynów konkurencyjnych powinny być badane najpierw
przez pryzmat przesłanek określonych w przepisach art. 5-17 Uznk, a dopiero wówczas, gdy
kwestionowane przez innego przedsiębiorcę działania nie mieszczą się w dyspozycji żadnego z tych przepisów, powstaje potrzeba dokonywania ich oceny w świetle przesłanek
klauzuli generalnej zawartych w art. 3 Uznk, a zawierającym uniwersalną niejako postać
czynu nieuczciwej konkurencji” (wyr. SN z 2.2.2001 r., IV CKN 255/00, OSN 2001, Nr 9, poz.
137; OSP 2001, Nr 11). Przepis art. 3 ust. 1 Uznk odróżnia sprzecznośćz prawem
(bezprawnośćw sensieścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami, gdzie działanie z
nimi sprzeczne także jest niedozwolone (zakazane). Bezprawnymi w sensie szerszym są
więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn
nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje, jeżeli
jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
przedsiębiorców (...). Obecnie obowiązuje wyraźny przepis - artykuł 17 USwobDziałGosp
stanowiący,że przedsiębiorca wykonuje działalnośćgospodarcząna zasadach uczciwej
konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów (...). Działaniem w obrocie gospodarczym
jest szeroki krąg zachowań, które mogąmiećwpływ na bieżące lub przyszłe wyniki
działalności przedsiębiorców lub interes publiczny. Czynami takimi sądziałania lub
zaniechania wywołujące skutki względem osób trzecich. Za naruszenie prawa należy uznać
czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli dzięki temu naruszeniu dopuszczający sięgo
przedsiębiorca uzyskuje korzyści w sferze gospodarczej, w szczególności, zyskuje przewagę
nad swymi konkurentami, w następstwie czego zaczyna zagrażaćich interesom. Czy skutek
ten nastąpił, lub mógł nastąpićw konkretnym przypadku - ocenia organ orzekający. Sytuacja
jest zresztąanalogiczna jak przy naruszeniu dobrych obyczajów. Sprzeczne z prawem są
czyny: zabronione i zagrożone sankcjąkarną, czyny zabronione przepisami o charakterze
cywilnym (np. art. 56, 211 i 380 Ksh). „Bezprawność jest taką cechą działania, która polega
na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego, bez względu
na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia przeto bezprawności działania
wystarczy ustalenie, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa. Brak cech
bezprawności winien przeto, w myśl art. 6 K.c. wykazać pozwany (wyr. SA w Poznaniu z
24.6.1992 r., I ACr 204/92, Wok. 1993, Nr 2, s. 30).” „Dla zaistnienia czynu nieuczciwej
konkurencji nie jest konieczne istnienie zamiaru dokonania czynu o takim charakterze.
Wystarczy bezprawność działania, aby uznać że przedsiębiorca dopuszcza się czynu
nieuczciwej konkurencji. Nie jest konieczne wykazanie jego winy (zob. wyr. SN z 1.12.2004r.,
III CK 15/04,).” Pojęciem przedsiębiorcy objęte zostały natomiast wszystkie podmioty
uczestniczące w obrocie gospodarczym. Bezprawnośćzachowania sprawcy, względnie
sprzecznośćz dobrymi obyczajami jest koniecznąprzesłankąuznania danego działania lub
zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji. Dla spełnienia hipotezy art. 3 ust. 1 Uznk jest
równieżniezbędne, ażeby zachowane sprawcy naruszało lub zagrażało interesom
wymienionym w art. 1 tej ustawy. Terminu „dobre obyczaje" Uznk nie definiuje. "Dobre
obyczaje" nie będąc normami prawnymi, sąniewątpliwie normami postępowania, podobnie
jak "zasady współżycia społecznego," których powinny przestrzegaćosoby fizyczne oraz
inne podmioty prowadzące działalnośćgospodarczą. Dobre obyczaje sąprzeto wskazówką
postępowania istniejącąobiektywnie w poczuciu tzw. kół kupieckich. Chodzi o zachowanie
przedsiębiorców w działalności gospodarczej, tj. oceny zorientowane na zapewnienie
niezakłóconego
funkcjonowania
konkurencji,
poprzez
rzetelne
i
niezafałszowane
współzawodnictwo jakością, cenąi innymi pożądanymi przez zamawiających cechami
oferowanych towarów lub usług. Konkurencja powinna być"przejrzysta" czytelna dla
przedsiębiorców i klientów a wyniki jej niezafałszowane. Przepisy art. 1, 3 i 19 Uznk oraz
przepisy innych ustaw, zwłaszcza UOchrKonkur, dająpodstawędo przyjęcia kryterium
ekonomiczno-funkcjonalnego "dobrych obyczajów." Nakazująone, aby rozstrzygając spór
uwzględnićwszystkie okoliczności faktyczne konkretnego przypadku, w pierwszym rzędzie
gospodarcze oraz prawne, a także interes publiczny. W orzecznictwie sądowym wskazuje
się,że stwierdzenie zagrożenia interesu innego przedsiębiorcy jest wyrazem oceny
określonej sytuacji i jej konsekwencji, wyrażonej przy uwzględnieniu powszechnie znanych
zjawisk gospodarczych. Uznanie takich okoliczności za znane i niewymagające dowodu
należy do prerogatyw sądu. Sprzecznośćz dobrymi obyczajami podlega ocenie obiektywnej.
W razie sporu rozstrzyga o tym organ rozpoznający sprawędotyczącąnieuczciwej
konkurencji. „Dla zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji nie potrzeba, aby towarzyszył mu
zamiar, hipotezą tego przepisu objęte są bowiem tylko te czyny sprzeczne z dobrymi
obyczajami, które zagrażają lub naruszają interes przedsiębiorcy, przy czym nie należy
zapominać o tym, że ustawa reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w
działalności gospodarczej (art. 1 ZNKU), co oznacza, iż przepisy tej ustawy znajdują
zastosowanie między konkurującymi ze sobą na rynku przedsiębiorcami (wyr. SA w
Katowicach z 22.11.2001 r., I ACa 688/2000, OSA 2001, Nr 5, s. 58).” Celem Uznk jest
zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Dlatego czyny nieuczciwej konkurencji
ustawa uznaje za popełnione nie tylko w razie naruszenia interesów innego przedsiębiorcy,
ale równieżw przypadku zagrożenia ich interesów, podejmowanych sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami. Ponadto, grożące naruszenie powinno dotyczyćinteresu mającego
pewnąwagęgospodarczą. Wreszcie, co istotne, zagrożenie musi byćrealne, a więc musi
zachodzićprawdopodobieństwo naruszenia tych interesów. O tym czy przesłanki są, lub nie
sąspełnione nie decyduje subiektywne przekonanie jednej ze stron. Oceny dokonuje organ
rozpoznający sprawę, stosując kryteria obiektywne. Nawet przy wykonywaniu własnego
prawa przedsiębiorca powinien zważać, czy postępując w ten sposób nie narusza interesów
innych uczestników obrotu gospodarczego lub im nie zagraża.
Zdaniem Izby, należało uwzględnićrównieżregulacje ustawy Kodeks spółek
handlowych, stanowiące,że członek zarządu spółki z o.o. nie może bez zezwolenia tejże
spółki zajmowaćsięinteresami konkurencyjnymi ani teżuczestniczyćw spółce
konkurencyjnej jako wspólnik spółki cywilnej, wspólnik osobowej spółki handlowej lub jako
członek organów kapitałowej spółki handlowej (art. 211 § 1 Ksh). W piśmiennictwie wyrażono
trafny pogląd "że naruszy art. 380 Ksh (w części tego przepisu dotyczącej zajmowania się
interesami konkurencyjnymi), jak i przepisy Uznk, członek zarządu, który uczestnicząc w
składzie organu zarządzającego spółki i wykorzystując swój udział w organach spółki
podejmuje działania na własny rachunek, realizując pewne interesy w taki sposób, że np.
część zysku z tych interesów pozostaje w innym przedsiębiorstwie, z którym jest on
związany bezpośrednio lub pośrednio" (zob. A. Szajkowski, Sołtysiński, Szumański, Szwaja,
komentarz KSH, t. III, s. 599). Z istoty zarządzania spółką, która obejmuje prowadzenie
spółki i reprezentowanie jej wynika,że członek zarządu powinien działaćna korzyśćspółki i
powstrzymaćsięod działań, które mogłyby jej zagrażaćlub zaszkodzić. Za interes
konkurencyjny uznaćnależy interes, przede wszystkim gospodarczy, innego podmiotu aniżeli
spółka, a więc interes innej osoby fizycznej, w tym także własny interes wspólnika lub
członka zarządu, jeżeli uzyskanie przezeńkorzyści ekonomicznych lub choćby wzmocnienie
jego pozycji na rynku wiąże sięze stratąspółki lub chociażby z osłabieniem jej pozycji. Ma to
w szczególności miejsce, jeżeli podmiot ten oferuje na tym samym rynku co spółka, tym
samym nabywcom takie same lub podobne towary lub usługi. Interesem konkurencyjnym
zajmuje sięoczywiście równieżten podmiot, który we własnym imieniu i na swój rachunek
prowadzi działalnośćstanowiącąkonkurencjędla spółki, ale równieżi ten, kto działalność
takąprowadzi za pośrednictwem innego podmiotu lub z podmiotem takim współdziała w
sposób mający wpływ na konkurowanie przezeńze spółką. Zaliczyćtu nawet należy udział,
zwłaszcza większościowy, w konkurencyjnej spółce, chociażby nie połączony z wejściem w
skład jej organów. Tylko wyjątkowo, w razie udowodnienia braku wpływu na działalność
spółki konkurencyjnej, można uznać, iżnie uchybiono zakazowi, mimo,że Kodeks spółek
handlowych dopuszcza uchylenie zakazu konkurencji - w razie uzyskania zezwolenia
właściwego organu. Przy tym należy wykazać, jaki jest przedmiotowy zakres udzielonej
zgody.
Odwołujący szczególnie zaznaczał,że kwestionowane oferty złożyły dwa odrębne
podmioty prawne – co uznawał za dopuszczone przepisami ustawy Pzp, jak równieżze
względu na legalny sposób ich reprezentacji. Zamawiający tej okoliczności nie kwestionował
i nie odrzucił oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – jako
sprzecznej z art. 82 ust. 1 tej ustawy – dozwalającej na złożenie tylko jednej oferty przez
tego samego wykonawcę.
Podstawąodrzucenia oferty odwołującego oraz oferty MERX Sp. z o.o. był zarzut
czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z treściąart. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertęjeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto zgodnie z art. 7 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Z powyższych przepisów ustawy należy wnioskować, iżzamawiający na każdym
etapie postępowania zobowiązany jest do przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, tak
aby w konsekwencji mógł on udzielićzamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Na zamawiającym ciąży obowiązek odrzucenia ofert, spełniających
przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bądźnaruszających postanowienia ustawy z
dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz.
331 ze zm.).
W przekonaniu Izby, zamawiający wykazał zaistnienie powyższych okoliczności
poprzez podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego i
spółki MERX. Z okoliczności faktycznych tej sprawy wynika,że odwołujący firma REMBUD
Piotr Tomanek oraz MERX Sp. z o.o. mająsiedzibęw tym samym miejscu, korzystają
wspólnie z potencjału technicznego i osobowego. Ponadto, Piotr Tomanek jest zarówno
wspólnikiem jak i Wiceprezesem MERX Sp. z o.o. uprawionym do jej jednoosobowej
reprezentacji. Dawało to więc odwołującemu możliwośćsamodzielnego decydowania,
zarówno w odniesieniu do złożenia ofert przez ww. podmioty, jak i ukształtowania cen tych
ofert oraz wszystkich innych elementów. Wprost z wymienionych faktów, wynika zatem
działanie we wzajemnym porozumieniu i pełnej wiedzy o tych ofertach, które z założenia
ustawowego winny ze sobąuczciwie konkurować. W zaistniałych uwarunkowaniach, Izba nie
dopatrzyła sięinnego celu uczestniczenia w przetargu przez wymienione podmiotyściśle ze
sobąpowiązane, jak tylko uzyskanie przedmiotowego zamówienia za droższącenę, przy
wykorzystaniu określonych mechanizmów ustawy Prawo zamówieńpublicznych –
nakazujących wzywanie wykonawców do uzupełniania dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału, czy teżwykorzystania możliwości uchylenia sięod zawarcia
umowy przez wybranego wykonawcę. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego,że
wykonawcy: REMBUD i MERX działali w porozumieniu, którego celem było uzyskanie
zamówienia za kwotęwyższą, oferowanąprzez firmęMERX.Świadczy o tym niezłożenie
kompletnej oferty przez REMBUD - oferta tańsza. W sytuacji, gdyby oferta firmy MERX
klasyfikowała sięjako kolejna po ofercie Firmy REMBUD, oferta tej firmy jako niespełniająca
warunków postępowania, przy celowym braku uzupełnienia dokumentu – co pozostawało w
gestii odwołującego - zostałaby odrzucona, a wybrana zostałaby oferta droższa firmy MERX,
przy czym zamówienie wykonywane było by równieżprzez REMBUD jako podwykonawcę. Z
całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu odrzuconych ofert wynika, iżdziałanie
wykonawcy proponującego cenęniższąbyło ukierunkowane na wybór oferty wykonawcy
proponującego cenęwyższą. Trafnie równieżpodnosił zamawiający,że przepis art. 94 ust. 3
ustawy Pzp umożliwia wybór kolejnej oferty, jeżeli wykonawca wybrany uchyla sięod
zawarcia umowy, chybaże postępowanie podlegałoby unieważnieniu. W przeświadczeniu
Izby, odwołujący mógł liczyćna taki rozwój sytuacji,że oferta MERX Sp. z o.o. będzie drugą
sklasyfikowanąw kolejności najniżej ceny, zatem gdyby odwołujący uchylił sięod
uzupełnienia dokumentów, czy zawarcia umowy, zamówienie mogłoby przypaśćw udziale
MERX Sp. z o.o. za cenę(odliczając kwotę30 000 wadium) około 300 000,00 zł wyższą.
Powyższe dowodzi, zdaniem Izby,że odwołujący dopuścił sięczynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Działanie takie uderzało w innych uczestników
przetargu i w ich uzasadnione interesy gospodarcze wyboru prawidłowej oferty – utrudniając
przy tym dostęp do rynku. Nawet jeżeli określone działanie nie mieściłoby sięw katalogu
czynów wyraźnie zakazanych przez Uznk, czy innąustawę, a naruszało jedynie dobre
obyczaje – zagrażając interesom innego wykonawcy, konkretnie firmy GOTOLET - Izba była
uprawniona na podstawie klauzuli generalnej - jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej
konkurencji, uznaćkonkretny czyn za zabroniony i orzec podstawy do zastosowania przez
zamawiającego sankcji przewidzianych w ustawie Pzp.
Ponadto, należało zważyć, iżczynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem, a więc także z przepisami odrębnymi innych ustaw. Kodeks spółek
handlowych w kilku cytowanych wyżej przepisach zakazuje członkom zarządów spółek
kapitałowych "zajmowania sięinteresami konkurencyjnymi." Podstawowym obowiązkiem
zarządu spółek, jest prowadzenie spraw spółki oraz powstrzymania sięod wszelkiej
działalności sprzecznej z interesami spółki, której sąwspólnikami i reprezentantami. Za
interes konkurencyjny uchodzi interes, przede wszystkim gospodarczy, innego podmiotu
aniżeli spółka, a więc interes innej osoby fizycznej, w tym także własny interes wspólnika lub
członka zarządu, lub innego przedsiębiorcy, jeżeli uzyskanie przezeńkorzyści
ekonomicznych lub choćby wzmocnienie jego pozycji na rynku może wiązaćsięze stratą
spółki, szczególności wówczas, jeżeli podmiot ten – jak w niniejszym przypadku - oferuje na
tym samym rynku co spółka, tym samym nabywcom takie same lub podobne towary lub
usługi. Nie mogło podlegaćdyskusji,że wświetle przytaczanych powyżej interpretacji Uznk,
w rozpatrywanym stanie faktycznym odwołujący działając jako samodzielny wykonawca
podjął działania konkurencyjne wobec MERX Sp. z o.o., której jest ustawowym
reprezentantem. Odwołujący nie przedłożył zgody spółki MERX na prowadzenie działalności
konkurencyjnej. Złożenie oferty przez odwołującego zagroziło zatem interesom tej spółki i
stanowiło wyraźne naruszenie przepisu Ksh. Izba nie zgodziła sięz odwołującym, iż
wyłącznie spółka MERX mogłaby z tego faktu wywodzićokreślone konsekwencje. Także
organ orzekający, w aspekcie zasadności odrzucenia oferty odwołującego - w zakresie
popełnienia zakazanego czynu nieuczciwej konkurencji, mógł dokonaćoceny zaistniałej
sytuacji.
Okoliczności sprawy wskazują, iżpodstawowe znaczenie należało przypisaćjednak
niewątpliwemu „porozumieniu” towarzyszącemu złożeniu kwestionowanych ofert. W
warunkach, gdzie odwołujący znał treśćwłasnej oferty i oferty MERX Sp. z o.o. - które
samodzielnie ukształtował, składając pod nimi swój podpis - w przekonaniu Izby, można
mówićo swoistej zmowie przetargowej, jako kolejnym zakazanym działaniu, wyczerpującym
stan faktyczny niniejszej sprawy. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego podał, iżjego zastrzeżenia budziło działanie wykonawców w porozumieniu -
co wyczerpuje dyspozycjęzmowy przetargowej - nazwanej tak wprost w odpowiedzi na
odwołanie. Definicjęzmowy przetargowej zawiera art. 6 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 16 lutego
2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.),
zgodnie z którym zakazane sąporozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcębędącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Dokonując przełożenia definicji zmowy przetargowej na komentowany stan faktyczny,
okolicznościświadczą,że sytuacja taka miała miejsce - a celem byłoby wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, poprzez
możliwe uchylenie sięwykonawcy REMBUD Piotr Tomanek od uzupełnienia dokumentów lub
zawarcia umowy i doprowadzenia do zawarcia umowy za droższącenęz MERX Sp. z o.o.
Zatem dla wywiedzenia zmowy przetargowej - nie można wykluczyćcelowego działania
zarówno po stronie odwołującego, jak i po stronie MERX Sp. z o.o., skoro wyłączne decyzje
w tym zakresie skupiał odwołujący. Dla stwierdzenia porozumienia (zmowy przetargowej) nie
ma znaczenia forma takiego porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to - co
poprzez swoje zachowanie w toku postępowania zamierzały i mogły one osiągnąć.
W ocenie Izby, wystąpił zbieg norm i podstaw dla przypisania odwołującemu czynów
nieuczciwej konkurencji, które nie musiały miećnawet formy dokonanej, wystarczyła bowiem
sama możliwośćzaistnienia takiego czynu i potencjalnych jego skutków, zagrażających
interesom gospodarczym pozostałych uczestników przetargu, utrudniających dostęp do
rynku, aby zamawiający zastosował sankcjęodrzucenia ofert, których złożenie nie
realizowało celu uczciwej między nimi konkurencji, a inne zamiary odwołującego, polegające
raczej na wyeliminowaniu pozostałych ofert, za pomocąpodwojonej szansy własnej na
uzyskanie zamówienia, przy tym za cenęmożliwie najwyższą. Celowe wpływanie swoim
działaniem bądźzaniechaniem na decyzje zamawiającego podejmowane przez niego w toku
postępowania, tak aby doprowadzićw konsekwencji do wyboru oferty wykonawcy
proponującego wyższącenęjest istnieniem zmowy przetargowej i powinno byćoceniane w
przeświadczeniu Izby, po możliwych rezultatach. Z całokształtu okoliczności towarzyszących
złożonym ofertom, należało wywieść, iżdziałanie odwołującego - proponującego niższącenę
było ukierunkowane w istocie - na wybór oferty wykonawcy proponującego wyższącenęw
postępowaniu. Izba zważyła, iżów cel i zamiar porozumienia zawartego pomiędzy
przedsiębiorcami wynika w sposób obiektywny z całokształtu okoliczności towarzyszących
złożeniu ofert, które nie miały konkurowaćmiędzy sobą, co jest podstawowym celem
procedury udzielania zamówieńpublicznych.
W oparciu o powyższe ustalenia dowodowe, Izba uznała,że zarzuty naruszenia
przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego, tj.: art. 7 ust 1, art. 89 ust 1 pkt 3, przez
dokonanie nieprawidłowej oceny ofert i błędne przyjęcie,że oferta złożona przez
odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, naruszenie art. 91 ust. 1 przez wybór
oferty, która nie była najkorzystniejsząoraz naruszenie art. 92 ust 1 pkt. 2 tej ustawy, w
niniejszym stanie faktycznym nie potwierdziły się, a zamawiający zgodnie z dyspozycjąart.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 2b i 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………..
Członkowie: …………………..
……………………
1. Oddala odwołanie. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Piotra Tomanek,
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąREMBUD Piotr Tomanek, ul.
Bukowskiego 1/40, 15-066 Białystok, zalicza na poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę10 000,00 zł,
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę: Piotra
Tomanek, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąREMBUD Piotr Tomanek, ul.
Bukowskiego 1/40, 15-066 Białystok, tytułem wpisu od odwołania,
1.1.
zasądza od odwołującego Piotra Tomanek, prowadzącego działalność
gospodarcząpod firmąREMBUD Piotr Tomanek, ul. Bukowskiego 1/40, 15-
066 Białystok, na rzecz zamawiającego Gminy Wyszków - Urząd Miejski, Al.
Róż 2, 07-200 Wyszków, kwotę3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: …………………..
Członkowie: …………………..
……………………
Sygn. akt: KIO 1287/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Remont budynku Wyszkowskiego Ośrodka Kultury „Hutnik,”
realizowany w ramach zadania pn. Modernizacja WOK HUTNIK” o wartości mniejszej niż
kwoty wskazane w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (BZP poz.
148758 z 10.05.2012 r.), w dniu 19 czerwca 2012 r. zostało złożone w formie pisemnej
odwołanie przez wykonawcęPiotra Tomanek, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
firmąREMBUD Piotr Tomanek z siedzibąw Białymstoku, w kopii przekazane w tym samym
terminie zamawiającemu.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec czynności zamawiającego: Gminy Wyszków,
odrzucenia złożonej oferty – jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, oraz na
czynnośćwyboru oferty wykonawcy Joanny Trzaska - firmy GOTOLET, o czym odwołujący
został powiadomiony w dniu 14 czerwca 2012 r. za pośrednictwem faksu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm.), dalej zwaną
ustawąPzp, tj.: art. 7 ust 1, art. 89 ust 1 pkt 3, przez dokonanie nieprawidłowej oceny ofert i
błędne przyjęcie,że oferta złożona przez odwołującego narusza zasadęuczciwej
konkurencji, naruszenie art. 91 ust. 1 przez wybór oferty, która nie była najkorzystniejszą
oraz naruszenie art. 92 ust 1 pkt. 2 tej ustawy. W powołaniu na legitymacjędo wnoszeniaśrodków ochrony prawnej - wskazując na niezgodne z przepisami ustawy czynności
zamawiającego, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru jako
najkorzystniejszej – oferty Joanny Trzaska, firmy GOTOLET z siedzibąw Jasienicy,
2) powtórzenia czynności wyboru oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący wyjaśniał,że zamawiający
poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, wskazując iżjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Przyczynąfaktycznąodrzucenia był fakt, iżw niniejszym postępowaniu ofertę
złożył równieżwykonawca występujący pod firmąMERX Sp. z o.o., której to członkiem
zarządu jest Piotr Tomanek. Oferta MERX Sp. z o.o. została podpisana przez Piotra
Tomanka.
Zamawiający uznał,że takie działanie stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych - jako czyn nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu
zamawiający podał, iżzłamana została zasada równości, w aspekcie zapewnienia równego
dostępu
wszystkich
uczestników
do
informacji
dotyczących
przetargu.
Z
tak
przedstawionymi zarzutami, odwołujący nie zgodził się. Argumentował,że przedsiębiorstwa
REMBUD Piotr Tomanek oraz MERX Sp. z o.o. sąinnymi podmiotami prawnymi.
Okoliczność, iżposiadająjednąi tąsamąosobęuprawnionądo reprezentacji - nie zmienia
faktu odrębnej osobowości prawnej. Odwołujący zaznaczał,że zarówno REMBUD Piotr
Tomanek, MERX Sp. z o.o. jak i GOTOLET Joanna Trzaska mieli takie same warunki do
złożenia oferty. Oferta odwołującego wżadnym stopniu nie była uprzywilejowana.
Odwołujący miał prawo - jak każdy podmiot do złożenia oferty wg własnego uznania. Kwestia
oceny działania Piotra Tomanka może byćpodejmowana tylko i wyłącznie w odniesieniu
wewnątrzkorporacyjnym wykonawcy MERX Sp. z o.o. Odwołujący przekonywał,że dla
zamawiającego nie ma znaczenia fakt wpłynięcia takich ofert.
W ocenie odwołującego,
zamawiający nie wykazał w jakim zakresie naruszono zasadęrówności. Okoliczność, iżPiotr
Tomanek składając we własnym imieniu ofertęznał treśćoferty MERX Sp. z o.o. nie zmienia
faktu, iżnie znana mu była oferta GOTOLET Joanna Trzaska. Na płaszczyźnie konkurencji
pomiędzy REMBUD Piotr Tomanek a GOTOLET Joanna Trzaska nie doszło do posiadania
wiedzy o ofercie konkurencji. Odwołujący podnosił,że oferta złożona przez niego jest
znacznie korzystniejsza niżoferta wykonawcy GOTOLET Joanna Trzaska. W ocenie
odwołującego, samo stwierdzenie naruszenia zasady równości nie jest wystarczające.
Obowiązkiem zamawiającego było wykazanie, iżnaruszenie tej zasady miało bezpośredni
wpływ na przebieg przetargu, czego w uzasadnieniu kwestionowanych czynności zabrakło.
Odwołujący wywodził,że nie można odrzucićoferty - z takich przyczyn - jakie podał
zamawiający. W przedmiotowym przypadku fakt złożenia dwóch ofert przez odrębne
podmioty - reprezentowane przez jednąi tęsamąosobę- nie miał jakiegokolwiek wpływu na
przebieg przetargu. Wszyscy wykonawcy mieli równe szanse.Żaden z podmiotów nie
posiadał teżinformacji, niedostępnych dla pozostałych uczestników – jak utrzymywał
odwołujący.
Reasumując, odwołujący ponowił zarzuty,że zamawiający błędnie zastosował
zasadęrówności stron, albowiem wszystkie strony posiadały takąsamąwiedzęo warunkach
przetargu. Z tych teżpowodów poczytał odrzucenie oferty REMBUD Piotr Tomanek za
niezgodne z prawem podlegające uchyleniu, a następnie wskazywał na powinność
zamawiającego - dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej z nich.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 20 czerwca 2012 r., pismem złożonym dnia 22
czerwca 2012 r., w kopii przesłanym stronom, zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego wybrany wykonawca Joanna Trzaska GOTOLET Firma Handlowo-Usługowa
z siedzibąw Jasienicy. Zgłaszająca przystąpienie wnosiła o oddalenie odwołania, powołując
sięna interes w utrzymaniu czynności zamawiającego - wyboru jej oferty do realizacji
zamówienia. Zgłaszająca przystąpienie uznała,że odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło
z zawinionych przez niego przyczyn. Działania wykonawcy, którego ofertęodrzucono,
poczytała nie tylko za czyn nieuczciwej konkurencji, ale przede wszystkim za działanie
sprzeczne z podstawowymi zasadami uczciwego postępowania w prowadzeniu działalności
gospodarczej przedsiębiorcy. Złożenie oferty i skorzystanie ześrodków ochrony prawnej
przez odwołującego, Joanna Trzaska uznała za nadużycie prawa i naruszenie dobrych
praktyk kupieckich, przez co brak gwarancji wymaganej przepisami,że wymieniona oferta po
jej wyborze byłaby uczciwie zrealizowana. Natomiast celowe wprowadzanie zamawiającego
w błąd – prowadzi szkodliwie do wydłużania procesu inwestycyjnego.
Izba postanowiła dopuścićwykonawcęJoanna Trzaska GOTOLET Firma Handlowo-
Usługowa z siedzibąw Jasienicy do udziału w sprawie po stronie zamawiającego, jej interes
w popieraniu stanowiska zamawiającego jest niewątpliwy, skoro dotyczy utrzymania
czynności wyboru złożonej oferty do realizacji zamówienia.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów przedstawionych w odwołaniu, podtrzymał
stanowisko zawarte w piśmie z dnia 14 czerwca 2012 r. o odrzuceniu oferty odwołującego.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 czerwca 2012 r. złożonej na rozprawie, zamawiający
podkreślał,że postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp i nie naruszył zasady równego
traktowania wykonawców. Wskazał na swój obowiązek niedopuszczenia do dalszego
postępowania oferty podlegającej odrzuceniu w oparciu o przesłanki określone w art. 89
ustawy Pzp. Zamawiający wyjaśniał,że po wnikliwym przeanalizowaniu zawartości ofert
ustalił istotne okoliczności faktyczne, które następnie rozważył pod kątem ewentualnego
naruszenia przez obu wykonawców zasad uczciwej konkurencji w toku przedmiotowego
postępowania. Analiza ofert wykazała, iż:
1) pan Piotr Tomanek działa w imieniu obu wykonawców - jako osoba fizyczna w firmie
REMBUD, której jest właścicielem oraz jako Wiceprezes zarządu w MERX Spółka z o.o. ,
reprezentujący jednoosobowo spółkęw przedmiotowym postępowaniu,
2) firmy obu wykonawców sązarejestrowane pod tym samym adresem: Białystok, ul
Bukowskiego 1/40,
3) kosztorysy ofertowe w obu ofertach sporządziła jedna i ta sama osoba, popełniając te
same błędy w poszczególnych pozycjach kosztorysowych,
4) oferty różniły sięjedynie kwotą, która w przypadku tańszej oferty REMBUD wynosiła
1 312 505,51 zł, zaśdroższej oferty MERX Sp. z o.o. wynosiła 1 620 226,22 zł,
5) oferta firmy REMBUD na dzieńotwarcia ofert nie spełniała warunków udziału w
postępowaniu, ponieważwykonawca nie wykazał spełnienia warunków, mianowicie
doświadczenia polegającego na wykonaniu 1 zadania montażu systemu klimatyzacji lub
wentylacji o wartości 300 000 zł, wykazując w tym zakresie wykonanie zadania o wartości 34
860,57 zł - formularz nr 3 do oferty,
6) wykonawcy REMBUD i MERX Sp. z o.o. złożyli oświadczenia o oddaniu sobie wzajemnie
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia, z tymże wykonawca MERX Sp. z o.o. wykorzystał doświadczenie REMBUD
wykazując spełnienie wymaganych przez zamawiającego warunków w zakresie
doświadczenia, natomiast REMBUD pomimo załączonego oświadczenia o oddaniu zasobów
MERX do jego dyspozycji nie wykazał spełnienia warunków doświadczenia.
Wskazane wyżej okoliczności zamawiający uznał jako celowe działanie wykonawców,
którzy porozumieli siępomiędzy sobąco do warunków składanych ofert. Działanie tego
rodzaju narusza zasady uczciwej konkurencji. Zgodnie z przyjętąliniąorzecznicząKIO
zamawiający na każdym etapie postępowania jest zobowiązany do przestrzegania zasady
uczciwej konkurencji, tak aby w konsekwencji mógł udzielićzamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W wyroku z dnia 14.09.2010 r. w sprawie sygn.
akt. KIO/UZP 1874/10 sformułowano następujące tezy: „Zmowa przetargowa to praktyka
polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez
przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków składanych ofert, czyli celowe wpływanie
swoim działaniem bądź zaniechaniem na decyzje zamawiającego podejmowane przez niego
w toku postępowania, tak by doprowadzić w konsekwencji do wyboru oferty wykonawcy
proponującego wyższą cenę i pozostającego z wykonawcą w zmowie." W przedmiotowym
postępowaniu w ocenie zamawiającego, wykonawcy: REMBUD i MERX działali w
porozumieniu, którego celem było uzyskanie zamówienia za kwotęwyższą, oferowanąprzez
firmęMERX.Świadczy o tym celowe niezłożenie kompletnej oferty przez REMBUD - oferta
tańsza. W sytuacji, gdyby oferta firmy MERX klasyfikowała sięjako kolejna po ofercie firmy
REMBUD, oferta tej firmy jako niespełniająca warunków postępowania zostałaby odrzucona,
a wybrana zostałaby oferta droższa firmy MERX, przy czym zamówienie wykonywane było
by równieżprzez REMBUD jako podwykonawcę. Z całokształtu okoliczności towarzyszących
złożeniu odrzuconych ofert, w ocenie zamawiającego wynika, iżzachowanie wykonawcy
proponującego cenęniższąbyło ukierunkowane na wybór oferty wykonawcy proponującego
cenęwyższą. Praktykąnaruszającąnieuczciwąkonkurencjęjest również„zmowa
przetargowa," określona w art. 6 ust. 1 pkt. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,
jako porozumienie, którego celem i skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub
naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku, polegające w szczególności na:
uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zdaniem zamawiającego działania obu
wykonawców: REMBUD l MERX naruszały zakaz zawarty w art. 6 ust. 1 pkt. 7 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów, jak równieżdobre obyczaje, ponadto naruszały interes
trzeciego wykonawcy, uczestniczącego w przetargu. Przy czym niezłożenie kompletnej oferty
- w okolicznościach ujawnionych w toku postępowaniaświadczy jedynie o tym, iżzamiarem
wykonawcy było uzyskanie kontroli nad przebiegiem postępowania i podjęcie próby
uzyskania zamówienia przez reprezentowanąprzez Piotra Tomanka SpółkęMERX za kwotę
wyższą. Tego rodzaju działanie w sposóbświadomy i celowy godzi w dobre obyczaje i
zasadęuczciwej konkurencji, na straży której obowiązany jest staćzamawiający w myśl
postanowieńart. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym, podtrzymanie wyniku postępowania i
odrzucenia oferty odwołującego, stało siękoniecznościąprawną– jak utrzymywał
zamawiający.
Odwołujący natomiast przedstawiał stanowisko odmienne. W piśmie z dnia 29
czerwca 2012 r. oraz do protokołu rozprawy powoływał sięna linięorzecznicząKrajowej Izby
Odwoławczej, Zgodnie bowiem z wyrokiem KIO z dnia 27 października 2011 r. (KIO 2242/11.
Nr LEX 1027257): „Samo istnienie powiązań kapitałowo-osobowych nie wyklucza możliwości
złożenia ofert przez wykonawców w ten sposób powiązanych, a sam fakt takich powiązań
nie świadczy o tym, że wykonawcy weszli w porozumienie dotyczące udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne.” Ponadto, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 grudnia
2011 r. (KIO 2672/11, Nr LEX 1103364): „Zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu
nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony oraz uzasadniony przez przytoczenie
konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz powinien być
stwierdzony dowodami i absolutnie nie może opierać się tylko i wyłącznie na hipotezach nie
znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości.” Przenosząc wskazane orzecznictwo na
grunt niniejszej sprawy, odwołujący wskazywał, iżstanowisko zamawiającego i odrzucenie
przez niego oferty odwołującego z podanych przyczyn - nie znajduje podstaw. Zamawiający
bowiem potraktował odwołującego oraz drugiego oferenta MERX Sp. z o.o. jako jeden
podmiot gospodarczy oraz założył, bezżadnego poparcia w dowodach,że podmioty te
weszły z sobąw porozumienie w zakresie przetargu. Swoje stanowisko w tym zakresie, w
przeświadczeniu odwołującego, zamawiający oparł jedynie na swoich subiektywnych
przekonaniach, nie poparł swoich twierdzeńdowodami w jakimkolwiek zakresie oraz nie
wykazałźródła swoich domysłów. Doprowadziło to odwołującego do wniosków,że
odrzucenie jego oferty z podanych przyczyn, nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty
odwołującego, oferty MERX Sp. z o.o., pisma z dnia 14 czerwca 2012 r. informującego o
wyniku przetargu. Ponadto, Izba rozważyła stanowiska reprezentantów i pełnomocników
stron oraz przystępującego, przedstawione w pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Zamówienie obejmuje „Remont budynku Wyszkowskiego Ośrodka Kultury „Hutnik”
realizowany w ramach zadania pn. Modernizacja WOK HUTNIK współfinansowanego ześrodków RPO WM 2007 - 2013, Działanie 6.1. Kultura” o wartości poniżej kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W skład przedmiotu zamówienia wchodzi remont pomieszczeń, elewacji i zagospodarowanie
terenu przyległego oraz wykonanie instalacji wentylacji i klimatyzacji.
W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny spełnienia tych
warunków zamawiający podał:
1. w zakresie wiedzy i doświadczenia,że uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca
wykaże,że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej:
1) jedno zadanie o podobnym charakterze i złożoności co przedmiot zamówienia, polegające
na wykonaniu remontu obiektu użyteczności publicznej o wartości minimum 500 000 zł.
brutto,
2) jedno zadanie o podobnym charakterze i złożoności co przedmiot zamówienia, polegające
na wykonaniu, montażu systemu klimatyzacji lub wentylacji o wartości minimum 300 000 zł.
brutto.
Do wykazanych robót należy dołączyćdokumenty potwierdzające,że roboty te zostały
wykonane należycie.
W zakresie potencjału technicznego, zamawiający warunków szczegółowych nie ustanowił.
Ocenęspełnienia tego warunku miała byćprzeprowadzona na podstawie oświadczenia
wykonawcy.
W zakresie potencjału osób zdolnych do wykonania zamówienia, zamawiający ustanowił
warunki szczegółowe. Ocena spełnienia tego warunku miała byćprzeprowadzona na
podstawie wykazania przez wykonawcę,że dysponuje, lub będzie dysponował personelem
kierowniczym, który będzie uczestniczyćw realizacji zamówienia, tj. posiadającym
uprawnienia budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie w specjalności: a) konstrukcyjno-budowlanej, b) instalacyjnej, w zakresie sieci,
instalacji i urządzeńwentylacyjnych.
W zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, zamawiający warunków szczegółowych nie
ustanowił. Ocenęspełnienia tego warunku miała byćprzeprowadzona na podstawie
oświadczenia wykonawcy.
Zamawiający wymagał przedłożenia, między innymi:
- wykazu robót budowlanych, według wzoru zał. nr 3, wraz z załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone,
- wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia wraz z oświadczeniem,że osoby te posiadająwymagane uprawnienia (...).
Zamawiający wymagał wniesienia wadium w kwocie 30 000,00 zł oraz zabezpieczenia
należytego wykonania umowy.
Oferty złożyło 3 wykonawców:
1. Piotr Tomanek, prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąREMBUD Piotr Tomanek,
ul. Bukowskiego 1/40, 15-066 Białystok (odwołujący), z cenąbrutto – 1 312 505,51 zł,
2. Joanna Trzaska prowadząca działalnośćgospodarcząpod firmą: GOTOLET Firma
Handlowo-Usługowa Joanna Trzaska, ul. Wołomińska 18a, 05-240 Jasienica, z cenąbrutto –
1 482 774,22 zł,
3. MERX sp. z o.o. ul. Bukowskiego 1/40, 15-066 Białystok, z cenąbrutto – 1 620 226,22 zł.
Odwołujący Piotr Tomanek w formularzu oferty wpisał,że roboty budowlane powierzy
podwykonawcy.
Ogółem wartośćkosztorysowąrobót budowlanych określił na kwotę903 387,07 zł.
Ogółem wartośćkosztorysowąrobót instalacyjnych określił na kwotę409 118,44 zł.
W formularzu nr 3 jako roboty referencyjne o wymaganej wartości podał rozbudowę
istniejącego budynku Strażnicy KP PSP w Bielsku Podlaskim, w zakresie robót remontowych
i montażu systemu wentylacji oraz załączył referencje,że wymienione roboty zostały
wykonane z należytąstarannością, w przewidzianym terminie.
W formularzu nr 4 wykazie osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia,
odwołujący ujął 2 osoby:
a) A. Z., (uprawnienia konstrukcyjno-budowlane), gdzie oświadczył,że z tąosobąposiada
zawartąumowęo pracę,
b) J. R. (uprawnienia instalacyjne), gdzie oświadczył,że tęosobęudostępnia firma MERX
sp. z o.o.
W oświadczeniu z dnia 22 maja 2012 r. wystawionym w imieniu MERX Sp. z o.o. odwołujący
działając w charakterze Wiceprezesa Zarządu, podałże „w myśl art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na „Remont budynku Wyszkowskiego Ośrodka Kultury „Hutnik”
realizowany w ramach zadania pn. Modernizacja WOK HUTNIK współfinansowanego ze środków RPO WM 2007 - 2013, Działanie 6.1. Kultura - oddam do dyspozycji firmie
REMBUD Piotr Tomanek niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia (osoby zdolne do wykonywania zamówienia). Jednocześnie oświadczam, że
będę uczestniczyć w realizacji inwestycji jako podwykonawca.”
Oferta złożona przez MERX Sp. z o.o. ul. Bukowskiego 1/40, 15-066 Białystok, została
podpisana przez Piotra Tomanek jako Wiceprezesa Zarządu. W formularzu oferty wpisano,że roboty sanitarne zostanąpowierzone podwykonawcy.
W kosztorysie ofertowym, wartośćkosztorysowa robót ogółem, według tego samego
przedmiaru, wyniosła:
robót budowlanych - kwotę1 088 334,63 zł,
robót instalacyjnych - kwotę531 891,59 zł.
Różnica w cenach ww. ofert wynosi 307 720,71 zł.
W formularzu nr 3 jako roboty referencyjne o wymaganej wartości wykonawca MERX podał
rozbudowęistniejącego budynku Strażnicy KP PSP w Bielsku Podlaskim, w zakresie robót
remontowych oraz przebudowęczęści budynku biurowego Regionalnej Dyrekcji Lasów
Państwowych w Białymstoku w zakresie montażu systemu klimatyzacji oraz załączył te same
referencje wydane firmie REMBUD Piotr Tomanek przez zlecającego, potwierdzające,że
wymienione roboty zostały wykonane z należytąstarannościąw przewidzianym terminie oraz
list referencyjny Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Białymstoku.
W oświadczeniu z dnia 22 maja 2012 r. wystawionym w imieniu własnym odwołujący
działając jako właściciel firmy, podałże „w myśl art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
na „Remont budynku Wyszkowskiego Ośrodka Kultury „Hutnik” realizowany w ramach
zadania pn. Modernizacja WOK HUTNIK współfinansowanego ze środków RPO WM 2007 -
2013, Działanie 6.1. Kultura - oddam do dyspozycji firmie MERX Sp. z o.o. niezbędne
zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (wiedzę i doświadczenie).
Jednocześnie
oświadczam, że
będę
uczestniczyć
w
realizacji
inwestycji
jako
podwykonawca.”
W formularzu nr 4 wykazie osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia,
wykonawca MERX Sp. z o.o. ujął 2 osoby:
a) M. S., (uprawnienia konstrukcyjno-budowlane), gdzie oświadczył,że z tąosobąposiada
zawartąumowęo pracę,
b) J. R. (uprawnienia instalacyjne), gdzie oświadczył,że posiada zawartąumowęo pracę.
Okolicznośćbezspornąstanowiło,że oferta firmy REMBUD na dzieńotwarcia nie spełniała
warunków udziału w postępowaniu, ponieważwykonawca nie wykazał spełnienia tych
warunków w odniesieniu do doświadczenia polegającego na wykonaniu 1 zadania montażu
systemu klimatyzacji lub wentylacji o wartości 300 000 zł, wykazując wykonanie zadania o
wartości 34 860,57 zł - formularz nr 3 do oferty. W tym teżzakresie oferta wymagałyby
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W przedstawionym odpisie z Rejestru Przedsiębiorców Nr 315312, odwołujący figuruje jako
jeden spośród 2 wspólników tej spółki, jednocześnie pełniący funkcjęjej Wiceprezesa
Zarządu, uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji.
Pismem z dnia 14 czerwca 2012 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty wykonawcy:
Joanna Trzaska prowadzącej działalnośćgospodarcząpod firmą: GOTOLET Firma
Handlowo-Usługowa Joanna Trzaska, oraz o odrzuceniu ofert wykonawców: Piotr Tomanek,
prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąREMBUD Piotr Tomanek, ul. Bukowskiego
1/40, 15-066 Białystok (odwołujący), MERX Sp. z o.o. ul. Bukowskiego 1/40, 15-066
Białystok.
Zamawiający w odniesieniu do odrzucenia ofert ww. wykonawców podał następujące
uzasadnienie tej czynności: „Uzasadnienie prawne: (oferty) odrzucone na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uzasadnienie faktyczne: Złożenie oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16.04.1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W niniejszym postępowaniu nastąpiło naruszenie zasad
uczciwej konkurencji przez uczestnika postępowania p. Piotra Pawła Tomanka oraz spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością działającą pod firmą MERX, której Wiceprezesem jest p.
Piotr Paweł Tomanek. Z formalnego punktu widzenia osoba fizyczna p. Piotr Paweł Tomanek
prowadząca działalność gospodarczą jest odrębnym bytem prawnym od mającej zdolność
do czynności prawnych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, której Wiceprezesem jest
Piotr Paweł Tomanek. W przedmiotowym postępowaniu treść złożonej oferty przez osobę
fizyczną przedsiębiorcę Pana Piotra Pawła Tomanka oraz treść oferty złożonej przez spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością, w ramach której działa Pan Piotr Paweł Tomanek były w
znaczeniu materialno-prawnym przejawem woli tej samej osoby fizycznej. Działanie takie jest
typowym i oczywistym działaniem naruszającym zasadę równości, a także dobre obyczaje.
Złożone oferty zyskiwały oczywistą przewagę nad pozostałymi, gdyż Wykonawcy, którzy je
złożyli znali treść innej w teoretycznym założeniu konkurencyjnej oferty. Działanie takie
pozwala na stosowne ukształtowanie własnej oferty i w oczywisty sposób, pozwala wpłynąć
na wynik przetargu. Stanowi to oczywiste naruszenie dwóch podstawowych zasad prawa
zamówień publicznych: zasady równości i zasady konkurencyjności. Zasada równości
polega m.in. na równym dostępie wszystkich uczestników do wszelkich informacji
dotyczących przetargu. W poglądach doktryny przyjmuje się, za niedopuszczalne jako
sprzeczne z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji, zarówno wszelkie
porozumienia między zamawiającym a uczestnikami postępowania, jak też między samymi
uczestnikami. Działania takie stanowią oczywistą manipulację przebiegiem postępowania
przetargowego. (...). Zwłaszcza w świetle art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
gdy podmiot którego oferta została wybrana może uchylić się od podpisania umowy, to
wówczas umowa może zostać zawarta bez ponownego badania ofert z kolejnym
wykonawcą. Działania uczestników przetargu stanowiły obejście prawa w rozumieniu art. 58
K.c., podmioty te bowiem złożyły formalnie dwie oddzielne oferty w postępowaniu
przetargowym, która to czynność jednak zawierała jedynie pozór zgodności z ustawą Prawo
zamówień publicznych, pozwalającej na złożenie jednej oferty przez jednego Wykonawcę,
gdyż w sensie materialno-prawnym z uwagi na specyficzny status wspólnika spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, wystąpiła tożsamość podmiotu składającego oświadczenie
woli. Działanie takie jest sprzeczne z prawem, a także dobrymi obyczajami, rozumianymi
jako działanie w ramach rzetelnego i niezafałszowanego współzawodnictwa. Zatem złożenie
przedmiotowych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.”
Wykonawca MERX Sp. z o.o. nie wniósł odwołania od odrzucenia swojej oferty.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymacjęw korzystaniu ześrodków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp skoro złożył najtańsząofertęw postępowaniu, zatem
w przypadku potwierdzenia sięstawianych zamawiającemu zarzutów bezzasadności
odrzucenia tej oferty, odwołujący mógłby ponieśćszkodęw wyniku uchybienia przez
zamawiającego przepisom ustawy Pzp i utraty możliwości zrealizowania zamówienia.
Odwołanie zostało złożone w zakresie dozwolonym przepisem art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, tj. na czynnośćodrzucenia oferty odwołującego, w tym teżzakresie podlegało
rozstrzygnięciu.
Przechodząc do rozpatrzenia sprawy, Izba miała na uwadze nakaz zawarty w art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, obligujący zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Z kolei, definicji czynu nieuczciwej
konkurencji należało poszukiwaćw ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503 z 2003 r.), dalej zwanej Uznk. Omówienie
przepisów wymienionej ustawy zawiera między innymi komentarz red. prof. dr hab. Janusza
Szwaja, rok wydania: 2006 Wydawnictwo: C.H. Beck, który przywołuje brzmienie art. 3 ust. 1
tej ustawy, mówiącego,że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
(…). Ust. 2 stanowi zaś,że czynami nieuczciwej konkurencji jest w szczególności: (...)
utrudnianie dostępu do rynku. Cytowany przepis, tj. art. 3 ust. 1 określa siępowszechnie -
jako klauzulęgeneralną. Odsyła on bowiem nie tylko do przepisów odrębnych, ale także do
systemu ocen i norm pozaprawnych, a mianowicie do "dobrych obyczajów" - przerzucając
ocenękonkretnego stanu faktycznego na organ rozstrzygający spór. Naruszenie przez
przedsiębiorcęobowiązku działania w sposób uczciwy oraz zgodny z prawem - stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji - jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Norma
zawarta w art. 3 ust. 1 omawianej ustawy, odgranicza zachowania dozwolone w obrocie
gospodarczym w ramach swobody konkurowania od zachowańniedozwolonych z powodu
ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami. Dzięki temu, wytycza ona granice
swobody prowadzenia działalności gospodarczej i konkurowania, służąc także realizacji
celów wyrażonych w ustawie Prawo zamówieńpublicznych. Ocena czynów występujących w
działalności gospodarczej niepodpadających podżaden szczegółowy przepis cytowanej
ustawy lub odrębnej ustawy, może i powinna byćprowadzona na podstawie art. 3 ust. 1
Uznk. Jeżeli zachodząpodstawy do stwierdzenia,że konkretne zachowanie spełnia
przewidziane w nim przesłanki, tym samym oznacza,że jest ono czynem nieuczciwej
konkurencji. W przytaczanej ustawie, nie zostały stypizowane bowiem wszystkie
zachowania, którym należałoby przeciwdziałać. Pełnienie przez klauzulęgeneralnąfunkcji
uzupełniającej jest wyraźnie akceptowane przez judykaturę. „Jeśli określone działanie nie
mieści się w katalogu czynów wyraźnie zakazanych przez Uznk, należy na podstawie
przewidzianej w art. 3 ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej
konkurencji, ocenić charakter tego działania, z uwzględnieniem przesłanek przewidzianych w
tym przepisie (wyr. SA w Łodzi z 31.7.1995 r., I ACr 308/95, OSA 1995, Nr 7-8, poz. 52, s.
33; OSG 1996, Nr 4, poz. 33, s. 24). Wymienione czyny nieuczciwej konkurencji nie tworzą
zamkniętego katalogu; „za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Uznk może być zatem
uznane także działanie niewymienione w art. 5-17 tej ustawy, jeżeli tylko odpowiada
wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji”
(uzasadnienie wyr. SN z 26.11.1998 r., I CKN 904/97, OSP 1999, Nr 5, poz. 91). „Określone
zachowania noszące znamiona czynów konkurencyjnych powinny być badane najpierw
przez pryzmat przesłanek określonych w przepisach art. 5-17 Uznk, a dopiero wówczas, gdy
kwestionowane przez innego przedsiębiorcę działania nie mieszczą się w dyspozycji żadnego z tych przepisów, powstaje potrzeba dokonywania ich oceny w świetle przesłanek
klauzuli generalnej zawartych w art. 3 Uznk, a zawierającym uniwersalną niejako postać
czynu nieuczciwej konkurencji” (wyr. SN z 2.2.2001 r., IV CKN 255/00, OSN 2001, Nr 9, poz.
137; OSP 2001, Nr 11). Przepis art. 3 ust. 1 Uznk odróżnia sprzecznośćz prawem
(bezprawnośćw sensieścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami, gdzie działanie z
nimi sprzeczne także jest niedozwolone (zakazane). Bezprawnymi w sensie szerszym są
więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn
nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje, jeżeli
jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
przedsiębiorców (...). Obecnie obowiązuje wyraźny przepis - artykuł 17 USwobDziałGosp
stanowiący,że przedsiębiorca wykonuje działalnośćgospodarcząna zasadach uczciwej
konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów (...). Działaniem w obrocie gospodarczym
jest szeroki krąg zachowań, które mogąmiećwpływ na bieżące lub przyszłe wyniki
działalności przedsiębiorców lub interes publiczny. Czynami takimi sądziałania lub
zaniechania wywołujące skutki względem osób trzecich. Za naruszenie prawa należy uznać
czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli dzięki temu naruszeniu dopuszczający sięgo
przedsiębiorca uzyskuje korzyści w sferze gospodarczej, w szczególności, zyskuje przewagę
nad swymi konkurentami, w następstwie czego zaczyna zagrażaćich interesom. Czy skutek
ten nastąpił, lub mógł nastąpićw konkretnym przypadku - ocenia organ orzekający. Sytuacja
jest zresztąanalogiczna jak przy naruszeniu dobrych obyczajów. Sprzeczne z prawem są
czyny: zabronione i zagrożone sankcjąkarną, czyny zabronione przepisami o charakterze
cywilnym (np. art. 56, 211 i 380 Ksh). „Bezprawność jest taką cechą działania, która polega
na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego, bez względu
na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia przeto bezprawności działania
wystarczy ustalenie, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa. Brak cech
bezprawności winien przeto, w myśl art. 6 K.c. wykazać pozwany (wyr. SA w Poznaniu z
24.6.1992 r., I ACr 204/92, Wok. 1993, Nr 2, s. 30).” „Dla zaistnienia czynu nieuczciwej
konkurencji nie jest konieczne istnienie zamiaru dokonania czynu o takim charakterze.
Wystarczy bezprawność działania, aby uznać że przedsiębiorca dopuszcza się czynu
nieuczciwej konkurencji. Nie jest konieczne wykazanie jego winy (zob. wyr. SN z 1.12.2004r.,
III CK 15/04,).” Pojęciem przedsiębiorcy objęte zostały natomiast wszystkie podmioty
uczestniczące w obrocie gospodarczym. Bezprawnośćzachowania sprawcy, względnie
sprzecznośćz dobrymi obyczajami jest koniecznąprzesłankąuznania danego działania lub
zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji. Dla spełnienia hipotezy art. 3 ust. 1 Uznk jest
równieżniezbędne, ażeby zachowane sprawcy naruszało lub zagrażało interesom
wymienionym w art. 1 tej ustawy. Terminu „dobre obyczaje" Uznk nie definiuje. "Dobre
obyczaje" nie będąc normami prawnymi, sąniewątpliwie normami postępowania, podobnie
jak "zasady współżycia społecznego," których powinny przestrzegaćosoby fizyczne oraz
inne podmioty prowadzące działalnośćgospodarczą. Dobre obyczaje sąprzeto wskazówką
postępowania istniejącąobiektywnie w poczuciu tzw. kół kupieckich. Chodzi o zachowanie
przedsiębiorców w działalności gospodarczej, tj. oceny zorientowane na zapewnienie
niezakłóconego
funkcjonowania
konkurencji,
poprzez
rzetelne
i
niezafałszowane
współzawodnictwo jakością, cenąi innymi pożądanymi przez zamawiających cechami
oferowanych towarów lub usług. Konkurencja powinna być"przejrzysta" czytelna dla
przedsiębiorców i klientów a wyniki jej niezafałszowane. Przepisy art. 1, 3 i 19 Uznk oraz
przepisy innych ustaw, zwłaszcza UOchrKonkur, dająpodstawędo przyjęcia kryterium
ekonomiczno-funkcjonalnego "dobrych obyczajów." Nakazująone, aby rozstrzygając spór
uwzględnićwszystkie okoliczności faktyczne konkretnego przypadku, w pierwszym rzędzie
gospodarcze oraz prawne, a także interes publiczny. W orzecznictwie sądowym wskazuje
się,że stwierdzenie zagrożenia interesu innego przedsiębiorcy jest wyrazem oceny
określonej sytuacji i jej konsekwencji, wyrażonej przy uwzględnieniu powszechnie znanych
zjawisk gospodarczych. Uznanie takich okoliczności za znane i niewymagające dowodu
należy do prerogatyw sądu. Sprzecznośćz dobrymi obyczajami podlega ocenie obiektywnej.
W razie sporu rozstrzyga o tym organ rozpoznający sprawędotyczącąnieuczciwej
konkurencji. „Dla zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji nie potrzeba, aby towarzyszył mu
zamiar, hipotezą tego przepisu objęte są bowiem tylko te czyny sprzeczne z dobrymi
obyczajami, które zagrażają lub naruszają interes przedsiębiorcy, przy czym nie należy
zapominać o tym, że ustawa reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w
działalności gospodarczej (art. 1 ZNKU), co oznacza, iż przepisy tej ustawy znajdują
zastosowanie między konkurującymi ze sobą na rynku przedsiębiorcami (wyr. SA w
Katowicach z 22.11.2001 r., I ACa 688/2000, OSA 2001, Nr 5, s. 58).” Celem Uznk jest
zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Dlatego czyny nieuczciwej konkurencji
ustawa uznaje za popełnione nie tylko w razie naruszenia interesów innego przedsiębiorcy,
ale równieżw przypadku zagrożenia ich interesów, podejmowanych sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami. Ponadto, grożące naruszenie powinno dotyczyćinteresu mającego
pewnąwagęgospodarczą. Wreszcie, co istotne, zagrożenie musi byćrealne, a więc musi
zachodzićprawdopodobieństwo naruszenia tych interesów. O tym czy przesłanki są, lub nie
sąspełnione nie decyduje subiektywne przekonanie jednej ze stron. Oceny dokonuje organ
rozpoznający sprawę, stosując kryteria obiektywne. Nawet przy wykonywaniu własnego
prawa przedsiębiorca powinien zważać, czy postępując w ten sposób nie narusza interesów
innych uczestników obrotu gospodarczego lub im nie zagraża.
Zdaniem Izby, należało uwzględnićrównieżregulacje ustawy Kodeks spółek
handlowych, stanowiące,że członek zarządu spółki z o.o. nie może bez zezwolenia tejże
spółki zajmowaćsięinteresami konkurencyjnymi ani teżuczestniczyćw spółce
konkurencyjnej jako wspólnik spółki cywilnej, wspólnik osobowej spółki handlowej lub jako
członek organów kapitałowej spółki handlowej (art. 211 § 1 Ksh). W piśmiennictwie wyrażono
trafny pogląd "że naruszy art. 380 Ksh (w części tego przepisu dotyczącej zajmowania się
interesami konkurencyjnymi), jak i przepisy Uznk, członek zarządu, który uczestnicząc w
składzie organu zarządzającego spółki i wykorzystując swój udział w organach spółki
podejmuje działania na własny rachunek, realizując pewne interesy w taki sposób, że np.
część zysku z tych interesów pozostaje w innym przedsiębiorstwie, z którym jest on
związany bezpośrednio lub pośrednio" (zob. A. Szajkowski, Sołtysiński, Szumański, Szwaja,
komentarz KSH, t. III, s. 599). Z istoty zarządzania spółką, która obejmuje prowadzenie
spółki i reprezentowanie jej wynika,że członek zarządu powinien działaćna korzyśćspółki i
powstrzymaćsięod działań, które mogłyby jej zagrażaćlub zaszkodzić. Za interes
konkurencyjny uznaćnależy interes, przede wszystkim gospodarczy, innego podmiotu aniżeli
spółka, a więc interes innej osoby fizycznej, w tym także własny interes wspólnika lub
członka zarządu, jeżeli uzyskanie przezeńkorzyści ekonomicznych lub choćby wzmocnienie
jego pozycji na rynku wiąże sięze stratąspółki lub chociażby z osłabieniem jej pozycji. Ma to
w szczególności miejsce, jeżeli podmiot ten oferuje na tym samym rynku co spółka, tym
samym nabywcom takie same lub podobne towary lub usługi. Interesem konkurencyjnym
zajmuje sięoczywiście równieżten podmiot, który we własnym imieniu i na swój rachunek
prowadzi działalnośćstanowiącąkonkurencjędla spółki, ale równieżi ten, kto działalność
takąprowadzi za pośrednictwem innego podmiotu lub z podmiotem takim współdziała w
sposób mający wpływ na konkurowanie przezeńze spółką. Zaliczyćtu nawet należy udział,
zwłaszcza większościowy, w konkurencyjnej spółce, chociażby nie połączony z wejściem w
skład jej organów. Tylko wyjątkowo, w razie udowodnienia braku wpływu na działalność
spółki konkurencyjnej, można uznać, iżnie uchybiono zakazowi, mimo,że Kodeks spółek
handlowych dopuszcza uchylenie zakazu konkurencji - w razie uzyskania zezwolenia
właściwego organu. Przy tym należy wykazać, jaki jest przedmiotowy zakres udzielonej
zgody.
Odwołujący szczególnie zaznaczał,że kwestionowane oferty złożyły dwa odrębne
podmioty prawne – co uznawał za dopuszczone przepisami ustawy Pzp, jak równieżze
względu na legalny sposób ich reprezentacji. Zamawiający tej okoliczności nie kwestionował
i nie odrzucił oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – jako
sprzecznej z art. 82 ust. 1 tej ustawy – dozwalającej na złożenie tylko jednej oferty przez
tego samego wykonawcę.
Podstawąodrzucenia oferty odwołującego oraz oferty MERX Sp. z o.o. był zarzut
czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z treściąart. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertęjeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto zgodnie z art. 7 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Z powyższych przepisów ustawy należy wnioskować, iżzamawiający na każdym
etapie postępowania zobowiązany jest do przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, tak
aby w konsekwencji mógł on udzielićzamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Na zamawiającym ciąży obowiązek odrzucenia ofert, spełniających
przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bądźnaruszających postanowienia ustawy z
dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz.
331 ze zm.).
W przekonaniu Izby, zamawiający wykazał zaistnienie powyższych okoliczności
poprzez podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego i
spółki MERX. Z okoliczności faktycznych tej sprawy wynika,że odwołujący firma REMBUD
Piotr Tomanek oraz MERX Sp. z o.o. mająsiedzibęw tym samym miejscu, korzystają
wspólnie z potencjału technicznego i osobowego. Ponadto, Piotr Tomanek jest zarówno
wspólnikiem jak i Wiceprezesem MERX Sp. z o.o. uprawionym do jej jednoosobowej
reprezentacji. Dawało to więc odwołującemu możliwośćsamodzielnego decydowania,
zarówno w odniesieniu do złożenia ofert przez ww. podmioty, jak i ukształtowania cen tych
ofert oraz wszystkich innych elementów. Wprost z wymienionych faktów, wynika zatem
działanie we wzajemnym porozumieniu i pełnej wiedzy o tych ofertach, które z założenia
ustawowego winny ze sobąuczciwie konkurować. W zaistniałych uwarunkowaniach, Izba nie
dopatrzyła sięinnego celu uczestniczenia w przetargu przez wymienione podmiotyściśle ze
sobąpowiązane, jak tylko uzyskanie przedmiotowego zamówienia za droższącenę, przy
wykorzystaniu określonych mechanizmów ustawy Prawo zamówieńpublicznych –
nakazujących wzywanie wykonawców do uzupełniania dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału, czy teżwykorzystania możliwości uchylenia sięod zawarcia
umowy przez wybranego wykonawcę. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego,że
wykonawcy: REMBUD i MERX działali w porozumieniu, którego celem było uzyskanie
zamówienia za kwotęwyższą, oferowanąprzez firmęMERX.Świadczy o tym niezłożenie
kompletnej oferty przez REMBUD - oferta tańsza. W sytuacji, gdyby oferta firmy MERX
klasyfikowała sięjako kolejna po ofercie Firmy REMBUD, oferta tej firmy jako niespełniająca
warunków postępowania, przy celowym braku uzupełnienia dokumentu – co pozostawało w
gestii odwołującego - zostałaby odrzucona, a wybrana zostałaby oferta droższa firmy MERX,
przy czym zamówienie wykonywane było by równieżprzez REMBUD jako podwykonawcę. Z
całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu odrzuconych ofert wynika, iżdziałanie
wykonawcy proponującego cenęniższąbyło ukierunkowane na wybór oferty wykonawcy
proponującego cenęwyższą. Trafnie równieżpodnosił zamawiający,że przepis art. 94 ust. 3
ustawy Pzp umożliwia wybór kolejnej oferty, jeżeli wykonawca wybrany uchyla sięod
zawarcia umowy, chybaże postępowanie podlegałoby unieważnieniu. W przeświadczeniu
Izby, odwołujący mógł liczyćna taki rozwój sytuacji,że oferta MERX Sp. z o.o. będzie drugą
sklasyfikowanąw kolejności najniżej ceny, zatem gdyby odwołujący uchylił sięod
uzupełnienia dokumentów, czy zawarcia umowy, zamówienie mogłoby przypaśćw udziale
MERX Sp. z o.o. za cenę(odliczając kwotę30 000 wadium) około 300 000,00 zł wyższą.
Powyższe dowodzi, zdaniem Izby,że odwołujący dopuścił sięczynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Działanie takie uderzało w innych uczestników
przetargu i w ich uzasadnione interesy gospodarcze wyboru prawidłowej oferty – utrudniając
przy tym dostęp do rynku. Nawet jeżeli określone działanie nie mieściłoby sięw katalogu
czynów wyraźnie zakazanych przez Uznk, czy innąustawę, a naruszało jedynie dobre
obyczaje – zagrażając interesom innego wykonawcy, konkretnie firmy GOTOLET - Izba była
uprawniona na podstawie klauzuli generalnej - jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej
konkurencji, uznaćkonkretny czyn za zabroniony i orzec podstawy do zastosowania przez
zamawiającego sankcji przewidzianych w ustawie Pzp.
Ponadto, należało zważyć, iżczynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem, a więc także z przepisami odrębnymi innych ustaw. Kodeks spółek
handlowych w kilku cytowanych wyżej przepisach zakazuje członkom zarządów spółek
kapitałowych "zajmowania sięinteresami konkurencyjnymi." Podstawowym obowiązkiem
zarządu spółek, jest prowadzenie spraw spółki oraz powstrzymania sięod wszelkiej
działalności sprzecznej z interesami spółki, której sąwspólnikami i reprezentantami. Za
interes konkurencyjny uchodzi interes, przede wszystkim gospodarczy, innego podmiotu
aniżeli spółka, a więc interes innej osoby fizycznej, w tym także własny interes wspólnika lub
członka zarządu, lub innego przedsiębiorcy, jeżeli uzyskanie przezeńkorzyści
ekonomicznych lub choćby wzmocnienie jego pozycji na rynku może wiązaćsięze stratą
spółki, szczególności wówczas, jeżeli podmiot ten – jak w niniejszym przypadku - oferuje na
tym samym rynku co spółka, tym samym nabywcom takie same lub podobne towary lub
usługi. Nie mogło podlegaćdyskusji,że wświetle przytaczanych powyżej interpretacji Uznk,
w rozpatrywanym stanie faktycznym odwołujący działając jako samodzielny wykonawca
podjął działania konkurencyjne wobec MERX Sp. z o.o., której jest ustawowym
reprezentantem. Odwołujący nie przedłożył zgody spółki MERX na prowadzenie działalności
konkurencyjnej. Złożenie oferty przez odwołującego zagroziło zatem interesom tej spółki i
stanowiło wyraźne naruszenie przepisu Ksh. Izba nie zgodziła sięz odwołującym, iż
wyłącznie spółka MERX mogłaby z tego faktu wywodzićokreślone konsekwencje. Także
organ orzekający, w aspekcie zasadności odrzucenia oferty odwołującego - w zakresie
popełnienia zakazanego czynu nieuczciwej konkurencji, mógł dokonaćoceny zaistniałej
sytuacji.
Okoliczności sprawy wskazują, iżpodstawowe znaczenie należało przypisaćjednak
niewątpliwemu „porozumieniu” towarzyszącemu złożeniu kwestionowanych ofert. W
warunkach, gdzie odwołujący znał treśćwłasnej oferty i oferty MERX Sp. z o.o. - które
samodzielnie ukształtował, składając pod nimi swój podpis - w przekonaniu Izby, można
mówićo swoistej zmowie przetargowej, jako kolejnym zakazanym działaniu, wyczerpującym
stan faktyczny niniejszej sprawy. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego podał, iżjego zastrzeżenia budziło działanie wykonawców w porozumieniu -
co wyczerpuje dyspozycjęzmowy przetargowej - nazwanej tak wprost w odpowiedzi na
odwołanie. Definicjęzmowy przetargowej zawiera art. 6 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 16 lutego
2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.),
zgodnie z którym zakazane sąporozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcębędącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Dokonując przełożenia definicji zmowy przetargowej na komentowany stan faktyczny,
okolicznościświadczą,że sytuacja taka miała miejsce - a celem byłoby wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, poprzez
możliwe uchylenie sięwykonawcy REMBUD Piotr Tomanek od uzupełnienia dokumentów lub
zawarcia umowy i doprowadzenia do zawarcia umowy za droższącenęz MERX Sp. z o.o.
Zatem dla wywiedzenia zmowy przetargowej - nie można wykluczyćcelowego działania
zarówno po stronie odwołującego, jak i po stronie MERX Sp. z o.o., skoro wyłączne decyzje
w tym zakresie skupiał odwołujący. Dla stwierdzenia porozumienia (zmowy przetargowej) nie
ma znaczenia forma takiego porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to - co
poprzez swoje zachowanie w toku postępowania zamierzały i mogły one osiągnąć.
W ocenie Izby, wystąpił zbieg norm i podstaw dla przypisania odwołującemu czynów
nieuczciwej konkurencji, które nie musiały miećnawet formy dokonanej, wystarczyła bowiem
sama możliwośćzaistnienia takiego czynu i potencjalnych jego skutków, zagrażających
interesom gospodarczym pozostałych uczestników przetargu, utrudniających dostęp do
rynku, aby zamawiający zastosował sankcjęodrzucenia ofert, których złożenie nie
realizowało celu uczciwej między nimi konkurencji, a inne zamiary odwołującego, polegające
raczej na wyeliminowaniu pozostałych ofert, za pomocąpodwojonej szansy własnej na
uzyskanie zamówienia, przy tym za cenęmożliwie najwyższą. Celowe wpływanie swoim
działaniem bądźzaniechaniem na decyzje zamawiającego podejmowane przez niego w toku
postępowania, tak aby doprowadzićw konsekwencji do wyboru oferty wykonawcy
proponującego wyższącenęjest istnieniem zmowy przetargowej i powinno byćoceniane w
przeświadczeniu Izby, po możliwych rezultatach. Z całokształtu okoliczności towarzyszących
złożonym ofertom, należało wywieść, iżdziałanie odwołującego - proponującego niższącenę
było ukierunkowane w istocie - na wybór oferty wykonawcy proponującego wyższącenęw
postępowaniu. Izba zważyła, iżów cel i zamiar porozumienia zawartego pomiędzy
przedsiębiorcami wynika w sposób obiektywny z całokształtu okoliczności towarzyszących
złożeniu ofert, które nie miały konkurowaćmiędzy sobą, co jest podstawowym celem
procedury udzielania zamówieńpublicznych.
W oparciu o powyższe ustalenia dowodowe, Izba uznała,że zarzuty naruszenia
przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego, tj.: art. 7 ust 1, art. 89 ust 1 pkt 3, przez
dokonanie nieprawidłowej oceny ofert i błędne przyjęcie,że oferta złożona przez
odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, naruszenie art. 91 ust. 1 przez wybór
oferty, która nie była najkorzystniejsząoraz naruszenie art. 92 ust 1 pkt. 2 tej ustawy, w
niniejszym stanie faktycznym nie potwierdziły się, a zamawiający zgodnie z dyspozycjąart.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 2b i 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………..
Członkowie: …………………..
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
