rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-29
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-29
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1268/12
KIO 1268/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 18
czerwca 2012 r. wniesionego przez wykonawcęBiuro Obsługi Inwestycji Elżbieta
Olczak-Majewska, ul. Sempołowskiej 29, 51-660 Wrocław w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Białymstoku, ul.
Lipowa 51, 15-424 Białystok
przy udziale wykonawcy P.P.H. TELKAZ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ksawerów
24/3, 02-656 Warszawa – zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
czerwca 2012 r. wniesionego przez wykonawcęBiuro Obsługi Inwestycji Elżbieta
Olczak-Majewska, ul. Sempołowskiej 29, 51-660 Wrocław w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Białymstoku, ul.
Lipowa 51, 15-424 Białystok
przy udziale wykonawcy P.P.H. TELKAZ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ksawerów
24/3, 02-656 Warszawa – zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Biuro Obsługi Inwestycji Elżbieta
Olczak-Majewska, ul. Sempołowskiej 29, 51-660 Wrocław
i nakazuje:
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
wykonawcę
Biuro
Obsługi
Inwestycji
Elżbieta
Olczak-Majewska,
ul.
Sempołowskiej
29,
51-660
Wrocław,
tytułem
kosztów
postępowania
odwoławczego;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.
1429) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1268/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Drygały, w imieniu którego działa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Białymstoku z siedzibą przy ul. Lipowej
51, 15-424 Białystok wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą »Wykonanie rozpoznania i oczyszczenia saperskiego w Nadleśnictwie
Drygały«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429.) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 12.04.2012 r. pod nrem 2012/S 71-118212.
Zamawiający zawiadomił 08.06.2012 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
P.P.H. TELKAZ sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Ksawerów 24/3, 02-656 Warszawa.
Wykonawca Elżbieta Olczak-Majewska prowadząca działalnośćgospodarcząpod firmą
„Biuro Obsługi Inwestycji Elżbieta Olczak-Majewska”, ul. Sempołowskiej 29, 51-660
Wrocław, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniosła 18.06.2012 r. do Prezesa KIO
odwołanie na:
1) zaniechania przez zamawiającego wykluczenia z postępowania wykonawcy TELKAZ
z siedzibąw Warszawie, który złożył w toku postępowania nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania w
zakresie posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności, w tym
pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego, wskazanego w art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21
czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego;
2) zaniechania przez zamawiającego wykluczenia z postępowania wykonawcy P.P.H.
TELKAZ, pomimo niewykazania przez wykonawcęspełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, które zgodnie z postanowieniami rozdz. IX ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.1
specyfikacji powinny miećco najmniej dwuletnie doświadczenie w zakresie nadzoru
nad prowadzeniem prac z zakresu oczyszczania terenów z materiałów wybuchowych,
w tym ich niszczenia przy użyciu materiałów wybuchowych przeznaczanych do
użytku cywilnego;
3) wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnieńprzez wykonawcęP.P.H. TELAZ w
trybie art. 26 ust. 4 Pzp, pomimo,że wykonawca ten, w celu uzyskania zamówienia,
w załączniku nr 7 do oferty poświadczył nieprawdę;
4) wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez wykonawcę
P.P.H. TELKAZ.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy P.P.H. TELKAZ, który złożył w toku postępowania
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania – przez złożenie oświadczenia o posiadaniu uprawnień
do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładająobowiązek ich posiadania, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie posiada
pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego, wskazanego w art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21
czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielnie
zamówienia wykonawcy TELKAZ w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnił
wymogów udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym przez zamawiającego
(określonego w rozdz. IX ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.1 specyfikacji) tj. posiadania przez
dwie osoby pełniące funkcjękierownika prac saperskich, co najmniej dwuletniego
doświadczenia w zakresie nadzoru nad prowadzeniem prac z zakresu oczyszczania
terenów z materiałów wybuchowych, w tym ich niszczenia przy użyciu materiałów
wybuchowych przeznaczanych do użytku cywilnego;
3) art. 26 ust. 4 Pzp przez wezwanie przez zamawiającego wykonawcy P.P.H. TELKAZ
sp. z o. o. do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńi dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w sytuacji, gdy wykonawca ten w załączniku nr 7 do oferty
poświadczył nieprawdęw celu uzyskania zamówienia;
4) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp przez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegające na
zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia z postępowania przystępującego,
jako wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, oraz nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu;
5) naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp w związku z art.
24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp przez naruszenie obowiązku udzielenia zamówienia
publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
polegające na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem
ustawowego obowiązku wykluczenia wykonawcy przystępującego, który złożył
nieprawdzie informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik tego postępowania
oraz nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpoznanie przez KrajowąIzbąOdwoławczą
odwołania i jego uwzględnienie w całości przez:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego z 8 czerwca
2012 roku, polegającej na wyborze oferty P.P.H. TELAKZ sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej;
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) nakazanie zamawiającemu wykluczenia z postępowania P.P.H. TELKAZ, jako
wykonawcy, który w toku postępowania złożył nieprawdziwe informacje mające lub
mogące miećwpływ na wynik tego postępowania w zakresie posiadanych uprawnień
do wykonywania określonej działalności, w sytuacji gdy przepisy art. 9 ust. 1 ustawy z
dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego, takiego uprawnienia wymagająoraz nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym przez zamawiającego (określonego
w rozdz. IX ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.1 SIWZ) tj. posiadania przez dwie osoby pełniące
funkcjękierownika prac saperskich, co najmniej dwuletniego doświadczenia w
zakresie nadzoru nad prowadzeniem prac z zakresu oczyszczania terenów z
materiałów wybuchowych, w tym ich niszczenia przy użyciu materiałów wybuchowych
przeznaczanych do użytku cywilnego;
4) nakazanie zamawiającemu uznania oferty złożonej przez TELKAZ za odrzuconąjako
oferty złożonej przez wykonawcęwykluczonego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego;
ponadto odwołujący wnosi o:
5) przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania
(znajdujących sięw aktach postępowania) oraz złożonych przez odwołującego;
6) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zgodnie ze spisem kosztów przedstawionym na rozprawie oraz kosztami
wynagrodzenia pełnomocników w wysokości 3.600 zł.
Argumentacja odwołującego
I
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy spełniająwarunki, dotyczące posiadania uprawnieńdo wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich
posiadania.
Z art. 26 ust. 1 Pzp wynika,że zamawiający ma obowiązekżądaćdokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartośćzamówienia
jest równa kwocie progów unijnych lub jąprzekracza. W postępowaniach o wartości równej
lub przekraczającej kwotęprogów unijnych, do których należy przedmiotowe postępowanie,
w ofercie powinno znajdowaćsięoświadczenie o spełnianiu warunków oraz dokumenty
potwierdzające spełnianie tych warunków.Żądając dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
zamawiający powinien dokładnie określić, o jakie dokumenty mu chodzi. W przypadkach, w
których jest to możliwe, powinien po prostu nazwaćdokumenty, jakich oczekuje. Ten
obowiązek zamawiającego wynika z przepisu art. 36 ust. 1 pkt 6 Pzp, który nakazuje
zamawiającemu podaćw specyfikacji wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie mają
dostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Dokumenty te powinien egzekwowaćod wszystkich wykonawców na równych zasadach. Ich
wyliczenie w siwz powinno byćkompletne, z podaniem nazw dokumentów, okresu, z jakiego
mogąpochodzić, oraz ze wskazaniem, w jakiej formie majązostaćzłożone (oryginał, kopia
potwierdzona). Swojeżądania zamawiający powinien ograniczyćdo dokumentów
określonych w rozporządzeniu, wydanym na podstawie upoważnienia zawartego w przepisie
art. 25 ust. 2 Pzp. Weryfikacja warunku z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. „posiadania uprawnień
do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania” następuje przez odesłanie do odrębnych przepisów prawa, a
wykazanie jego spełnienia następuje przez przedłożenie – zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty, mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) – odpowiedniego dokumentu
„koncesji, zezwolenia lub licencji” (wyrok KIO z 18 marca 2011 r. KIO 467/11). Zamawiający
ma obowiązek ustalenia, czy do wykonywania określonej działalności sąwymagane
konkretne uprawnienia. Jeżeli ustawa nakłada obowiązek posiadania określonych
uprawnień, to zamawiający jest zobowiązany do weryfikacji ofert wykonawców pod kątem
posiadania przez nich wymaganych uprawnień(wyrok KIO z 19 czerwca 2009 r. KIO
731/09).
Podsumowując, przepis art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek
zbadania, czy do wykonania zamówienia publicznego ustawy wymagająposiadania
uprawnień, a następnie zweryfikowania, czy wykonawcy posiadająwymagane uprawnienia.
Innymi słowy, zamawiający jest obowiązany wiedzieć, czy do wykonania zamówienia
publicznego wymagane sąuprawnienia, jakie sąto uprawnienia oraz jakie dokumenty mogą
je potwierdzić. Wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 26 ust. 1 Pzp w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający nie zażądał od wykonawców dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie pkt 1 ust. 1 art. 22 Pzp uprawnień
do wykonywania określonej działalności lub czynności, mimo,że przepisy obowiązujące
takie uprawnienia przewidują, a ograniczył sięjedynie do zażądania oświadczenia o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1 Pzp. Mimo,że
zamawiający naruszył treśćart. 26 ust. 1 Pzp i nie zweryfikował posiadania uprawnieńprzez
wykonawców, nie oznacza to,że do grona wykonawców mogących sięubiegaćo realizację
zamówienia mogąnależećpodmioty, które nie posiadająuprawnień, w sytuacji gdy
obowiązujące przepisy takich uprawnieńwymagają.
Zgodnie z rozdz. IV ust. 1 specyfikacji przedmiotem zamówienia jest wykonanie
rozpoznania i oczyszczenia saperskiego terenów dla Nadleśnictwa Drygały. W
załączniku nr 2 do specyfikacji, stanowiącym opis przedmiotu zamówienia,
zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac saperskich
polegających na wykryciu, usunięciu i zniszczeniu: niewybuchów, niewypałów,
amunicji, pozostałości po niewybuchach, niewypałach i amunicji, innych przedmiotów
wybuchowych, pozostałości po nich, wszystkich przedmiotów metalowych ze
wskazanych obszarów (pkt 1 załącznika nr 2 do SIWZ). Z postanowienia rozdz. IV ust.
3 SIWZ wynika, że przedmiot zamówienia powinien być realizowany zgodnie z
przepisami prawa dotyczącymi zakresu zamówienia, w tym w szczególności: ustawą z
dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego (DZ. U. Nr 117, poz. 1007 ze zm.) (rozdz. IV ust. 3.1 SIWZ) oraz
rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 18 lutego 2011 r. w sprawie sposobu
prowadzenia prac z użyciem materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego oraz podczas oczyszczania terenów (DZ. U. z 2011 r., Nr 42, poz. 216).
Z art. 3 pkt 17 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego wynika, że przez pojęcie „używanie” należy
rozumieć prowadzenie przez przedsiębiorców i jednostki naukowe wszelkich prac
związanych ze stosowaniem materiałów wybuchowych do celów cywilnych. W art. 3
pkt 18a wskazano zaś definicję legalną pojęcia „oczyszczania terenów”, przez które
należy rozumieć poszukiwanie materiałów wybuchowych, wydobycie, zabezpieczenie,
zniszczenie lub unieszkodliwienie znalezionych materiałów wybuchowych na lądzie,
wodach śródlądowych i obszarach morskich. Z zestawienia tych dwóch definicji
wynika jasno, że zakres pojęcia używanie, który dotyczy wszelkich prac związanych ze
stosowaniem materiałów wybuchowych zawiera w sobie pojęcie oczyszczania
terenów, który dotyczy kilku czynności przy zastosowaniu materiałów wybuchowych.
W związku z tym, wskazać należy, że do prac dotyczących oczyszczenia terenów
stosować należy art. 9 ust. 1 ustawy o materiałach wybuchowych przeznaczonych do
użytku cywilnego, z którego wynika, że nabywanie, przechowywanie lub używanie
materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego, z zastrzeżeniem ust.
2 i 3, wymaga uzyskania pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub używanie
materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego, zwanego dalej
„pozwoleniem”. Dla potwierdzenia powyższego twierdzenia odwołujący wskazuje na
treść pisma Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 24 sierpnia 2011
r., z którego wynika, że „działalność polegająca na oczyszczeniu terenów z materiałów
wybuchowych prowadzona w tym zakresie wykonywana jest w oparciu o przepisy
ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do
użytku cywilnego i wymaga uzyskania pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub
używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego wydanego
przez wojewodę właściwego ze względu na siedzibę przedsiębiorcy”.
Dowód: pismo Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 24 sierpnia 2011 r.
Koniecznośćposiadania pozwolenia przez wykonawcęrealizującego przedmiot
zamówienia, wynika równieżz postanowieńpkt 3.2 załącznika nr 2 do SIWZ, w których
wskazano,że wykonawca przed rozpoczęciem prac, w terminie 14 dni od podpisania
umowy, zobowiązany jest do opracowania i przekazania zamawiającemu dokumentu pt.:
„Metodyka prowadzenia działańrozpoznania i oczyszczenia saperskiego przez firmę
...(nazwa)... terenu w Nadleśnictwie ...(nazwa)...”. Opracowanie to powinno byćzgodne z
postanowieniami Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 18 lutego 2011 r. w sprawie
sposobu prowadzenia prac z użyciem materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego oraz podczas oczyszczania terenów oraz zgodne z Rozporządzeniem Ministra
Gospodarki z dnia 16 sierpnia 2010 r. w sprawie przechowywania w tymczasowym
magazynie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego lub znalezionych
w trakcie oczyszczania terenów. Jak wynika z § 3 ust. 2 pkt 7 pierwszego z rozporządzeń
wskazanych w zdaniu poprzedzającym do dokumentacji techniczno-organizacyjnej należy
dołączyćkopiępozwolenia, o którym mowa w art. 9 ust. 1 lub koncesji, o której mowa w art.
9 ust. 3 ww. ustawy.
Jak wyżej wykazano wykonawca, który ubiega się o realizację przedmiotu
zamówienia w postępowaniu, musi legitymować się posiadaniem pozwolenia na
nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych
do użytku cywilnego. Tylko w takim przypadku wykonawca będzie miał możliwość
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustaw, które zamawiający
wskazał w ust. 3 rozdz. IV SIWZ. Jak wynika z pisma z 12 czerwca 2012 r.
Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie wykonawca TELKAZ nie figuruje
w ewidencji pozwoleń wojewody mazowieckiego na nabywanie, przechowywanie lub
używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego.
Dowód: pismo Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie z dnia 12 czerwca 2012
r.
W związku z powyższym zachodzi równieżwątpliwośćodnośnie spełnienia przez
wykonawcęP.P.H. TELKAZ sp. z o. o. warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, który to
warunek polegał na wykazaniu,że wykonawca w okresie 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, należycie
wykonał co najmniej jednąusługęw zakresie jednorazowego oczyszczania terenu z
przedmiotów wybuchowych o powierzchni oczyszczanej co najmniej 10 ha. Jak wskazano
wyżej, wykonawca TELKAZ nie posiada pozwolenia koniecznego do wykonania tych prac. W
związku z powyższym uznaćnależy,że wykonawca TELKAZ nie spełnił warunku należytego
wykonania jednej usługi, w sytuacji gdy prace te wykonywała niezgodnie z prawem bez
wymaganego pozwolenia.
Jak wynika z referencji z 30 kwietnia 2012 r., które wykonawca dołączył do swojej oferty,
prace objęte wykazem stanowiącym załącznik nr 6 do oferty wykonywały dwie osoby (Jerzy
Suszczewicz, Michał Przygodzki), które – jak wynika z dokumentacji zgromadzonej podczas
postępowania – nie posiadały odpowiednich kwalifikacji potwierdzonych przygotowaniem
zawodowym do wykonywania prac związanych z dostępem do materiałów wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego na samodzielnych stanowiskach, w tym prowadzenia
prac z zakresu oczyszczania terenów z materiałów wybuchowych, w tym ich niszczenia przy
użyciu materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego.
Oodwołujący wskazuje,że zgodnie z poglądem, z którego wynika,że dowód zaistnienia
przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, spoczywa na tym,
kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z
postępowania (art. 6 KC w zw. z art. 14 Pzp), Odwołujący powyżej przedstawił twierdzenia
oraz materiał dowodowy na ich poparcie, z którego wynika,że w toku niniejszego
postępowania wykonawca TELKAZ złożyła nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wskazano wyżej, zdaniem Odwołującego w niniejszym postępowaniu o udzieleniu
zamówienia publicznego, zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Aby
została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp muszą
zostaćspełnione łącznie następujące przesłanki:
musi dojśćdo złożenia nieprawdziwych informacji;
informacje te winny zostaćzłożone przez wykonawcęw rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp;
złożenie nieprawdziwych informacji musi nastąpićw toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a Pzp;
złożenie nieprawdziwych informacji musi miećwpływ lub może miećwpływ na wynik
tego postępowania.
Jak wynika z opisanego wyżej stanu faktycznego w okolicznościach niniejszego
postępowania, wszystkie wskazane wyżej przesłanki zaistniały, bowiem, treśćpism z 12
czerwca 2012 r. Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie dowodzi,że
wykonawca TELKAZ nie posiada uprawnieńkoniecznych do wykonania przedmiotu
zamówienia, a które sąwymagane na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów
art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych
do użytku cywilnego.
Wbrew stanowi rzeczywistemu, na podstawie oświadczenia złożonego przez
wykonawcęTELKAZ, zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu przyjął,że wykonawca
ten, spełnił wymogi wskazane w specyfikacji legitymując sięuprawnieniami do wykonywania
określonej działalności.
W zakresie pozostałych trzech przesłanek zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
odwołujący wskazuje,że jak wynika równieżz dokumentacji zebranej przez zamawiającego,
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania złożył przystępujący -firma
TELKAZ, w załączniku do przedstawionej oferty, w toku postępowania wszczynanego w
drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu, a więc postępowania zdefiniowanego w art. 2
pkt 7a Pzp. Uznanie przez zamawiającego za prawdziwe informacji zawartych w
przedłożonym przez firmęTELKAZ, oświadczeniu w sposób bezsprzeczny miało wpływ na
wynik postępowania, gdyżdecydowało o spełnieniu przez tego wykonawcęwarunków
udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1 Pzp. Jak wskazano w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z 17 sierpnia 2010 r., KIO 1684/10, zdaniem Izby wszelkiego rodzaju
informacje (zawarte w oświadczeniach własnych wykonawcy lub w innych dokumentach
przedstawionych w ramach postępowania) mające na celu potwierdzenie przez wykonawcę,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, mająlub mogąmiećwpływ na wynik
postępowania.
Konsekwencjązwiązanąze stwierdzeniem wypełnienia przez wykonawcęhipotezy art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp jest koniecznośćbezwzględnego zastosowania jego dyspozycji i
eliminacji takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia bez możliwości
dokonania uzupełnienia dokumentów przewidzianego w art. 26 ust. 3 Pzp.
Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wydanego na tle interpretacji art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp, biorąc pod uwagęwypełnienie hipotezy normy prawnej uregulowanej w
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. instytucji wykluczenia wykonawcy z postępowania ma miejsce
jeżeli złożone w toku prowadzonego postępowania, przez wykonawcęubiegającego sięo
udzielenie zamówienia, informacje sąniezgodne z faktami i ich złożenie ma lub może mieć
wpływ na wynik postępowania. Należy w tym miejscu wskazać,że szczególnie podatne na
niezgodnośćz faktami przy jednoczesnym wpływie na wynik tego postępowania są
informacje składane przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Sąto bowiem informacje decydujące o
możliwości udziału wykonawcy w postępowaniu i zazwyczaj odnosząsiędo okoliczności
(faktów) niezwiązanych z prowadzonym postępowaniem. W tym miejscu należy również
wskazać,że zamawiający zazwyczaj swoje decyzje opiera na oświadczeniach własnych
wykonawców lub dokumentach wystawionych przez podmioty trzecie.
Odwołujący wskazuje,że z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wynika,że przepis ten nie określa
powodów złożenia nieprawdziwej informacji. Przepis nie wskazuje,że podanie
nieprawdziwych informacji musi byćzawinione przez wykonawcę, ani nawet,że musi
wynikać„z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Ponadto w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej podnosi się, że fakt podania nieprawdziwych informacji nie jest zależny
od intencji wykonawcy, błędu, bądź omyłki popełnionej przez niego samego lub
wprowadzenia w błąd przez osobę trzecią. Nie będzie również miał znaczenia zamiar
wykonawcy, stan jego świadomości lub stopieńzawinienia. Tytułem przykładu wskazać
należy na wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2010 r., 1550/10, w którym Izba wskazała,że „Nie
mająznaczenia przyczyny z powodu, których doszło do podania nieprawdziwych informacji.
Nie rozróżnia siębowiem skutków podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na
wynik postępowania ze względu na postaćwiny wykonawcy (wina umyślna czy niedbalstwo).
Istotne jest,że informacja jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością”. Stanowisko
podobne zajęła także KIO m.in. w wyroku z dnia 10 czerwca 2009 r. KIO/UZP 666/09, w
którym wskazała,że „dla oceny podstaw wykluczenia istotne znacznie ma tylko okoliczność,że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest niezgodna z
rzeczywistościąw sposób nie budzący wątpliwości”.
Mając na uwadze stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie braku istotności
wykazania przesłanki zawinienia w działaniu wykonawcy podającego nieprawdziwe
informacje, Odwołujący wskazuje jednak,że w okolicznościach niniejszego postępowania
wykonawca TELKAZ jako profesjonalny podmiotświadczący usługi oczyszczania terenu
musiała miećwiedzęodnośnie wymogu uzyskania pozwolenia, jakie przewiduje ustawa z
dnia 21 czerwca 2002 r. Nawet, przy przyjęciu,że przed przystąpieniem do przetargu
wykonawca jednak takiejświadomości nie miał, to podkreślićnależy,że w postanowieniach
specyfikacji zamawiający wskazał,że przedmiot zamówienia musi zostaćwykonany zgodnie
z przepisami tej ustawy. Dopełniając należnych aktów staranności i zapoznając sięz
przepisami, wykonawca powinien uzyskaćwiedzęodnośnie konieczności posiadania
pozwolenia przy realizacji zamówienia, o które sięstara.
Mając na względzie dotychczasowe wypowiedzi Krajowej Izby Odwoławczej oraz
orzecznictwa Sądów Okręgowych, odwołujący wskazuje,że jego zdaniem, zaistnienie
przesłanek wykluczenia wynikających z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp zostało udowodnione w
sposób nie budzący wątpliwości. Brak posiadania odpowiedniego pozwolenia uprawnia do
stwierdzenia,że złożone przez wykonawcęTELKAZ oświadczenie w zakresie posiadania
odpowiednich uprawnieńwymaganych stosownymi ustawami jest obiektywnie nieprawdziwe,
czyli przedstawia stan niezgodny z rzeczywistością. Odwołujący wskazuje,że w związku z
przedstawieniem dowodów wskazujących na nieprawdziwośćinformacji przekazanych
zamawiającemu przez wykonawcęTELKAZ, zamawiający, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, który zawiera normęprawnąo charakterze iuris cogentis, powinien dokonaćczynności
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika
ze stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, obowiązek wykluczenia wykonawcy z
postępowania, z przyczyn określonych w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, podlega zaktualizowaniu na
każdym etapie postępowania, gdy zamawiający uzyska sprawdzonąlub przyznaną
wiadomośćo okolicznościach złożenia nieprawdziwej informacji (wyrok KIO z dnia 12
października 2009 r. KIO/UZP 1223/09). W tym miejscu wskazaćrównieżnależy na inną
wypowiedźKrajowej Izby Odwoławczej, z której wynika,że „Informacje podane przy ofercie
mogąbyćweryfikowane i konfrontowane w toku całego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Informacja taka nie może byćuznana za prawdziwąjedynie w dacie złożenia oferty, z
powodu braku wiedzy o niej składającego ofertęi pozostaćtakąwskutek zmiany okoliczności
lub teżistnienia takich okoliczności, które nie sązamawiającemu znane, a ich
nieprawdziwośćujawnia siędopiero w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego bądźpostępowania odwoławczego” (wyrok KIO z dnia 28
października 2010 r., KIO 2250/10).
II.
W zakresie drugiego zarzutu polegającego na naruszeniu przez zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp, w pierwszej kolejności odwołujący wskazał,że z postanowieńrozdz. IX
SIWZ wynika,że wykonawcy, którzy mogąsięubiegaćo udzielnie zamówienia w
postępowaniu musząwykazaćsiędysponowaniem dwoma osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, które będąpełnićfunkcjękierownika prac saperskich i które posiadaćbędąco
najmniej dwuletnie doświadczenie w zakresie nadzoru nad prowadzeniem prac z zakresu
oczyszczania terenów z materiałów wybuchowych, w tym ich niszczenia przy użyciu
materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego. Celem wykazania
spełnienia tego warunku wykonawca TELKAZ dołączył do oferty załącznik nr 7 wraz z
dokumentacjąi oświadczeniami. W związku z faktem,że zamawiający uznał,że we
wskazanym wykazie przystępujący nie wykazał kwalifikacji osób wskazanych do nadzoru
jako wymaganych przez zamawiającego oraz nie potwierdził spełnienia warunku posiadania
przez kierowników prac saperskich, wymaganego w specyfikacji doświadczenia, pismem z
dnia 28 maja 2012 r., wykonawca TELKAZ wezwany został do złożenia wyjaśnień
dotyczących wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia. W odpowiedzi na to
wezwanie wykonawca TELKAZ wskazał, jako osoby mające pełnićfunkcjękierownika
zupełnie inne osoby niżwymieniane w wykazie stanowiącym załącznik do oferty.
Wykonawca oświadczył również,że osoby te posiadająco najmniej dwuletnie doświadczenie
w zakresie nadzoru nad prowadzeniem prac z zakresu oczyszczania terenów z materiałów
wybuchowych, w tym ich niszczenia przy użyciu materiałów wybuchowych przeznaczonych
do użytku cywilnego. Do pisma wykonawca TELKAZ dołączył równieżdwa zaświadczenia
potwierdzające kwalifikacje zawodowe osób wskazanych jako mające pełnićfunkcję
kierownika prac saperskich.
Odwołujący w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w wykazie
stanowiącym załącznik nr 7 do oferty, celem weryfikacji, złożył do Ministerstwa
Gospodarki wniosek o udzielnie informacji publicznej. Z odpowiedzi na ten wniosek,
otrzymanej w dniu 14 czerwca 2012 r. wynika jednoznacznie, że jedna z osób –
Zbigniew Biały, wskazana przez wykonawcęTELKAZ jako mająca wykonywać funkcję
kierownika prac saperskich, przed uzyskaniem w dniu 19 listopada 2011 r.
zaświadczenia potwierdzającego przygotowanie zawodowe do pracy z materiałami
wybuchowymi przeznaczonymi do użytku cywilnego w zakresie oczyszczania terenów,
nie posiadała zaświadczenia potwierdzającego przygotowanie zawodowe do prac przy
użyciu materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego na
samodzielnych stanowiskach w tym stanowiskach nadzoru. Zdaniem odwołującego z
powyższego jasno wynika, że biorąc pod uwagę okoliczność stwierdzoną w
odpowiedzi na wniosek, jedna z osób wskazana przez wykonawcęTELKAZ nie ma
wymaganego minimalnego dwuletniego doświadczenia w zakresie nadzoru nad
prowadzeniem prac z zakresu oczyszczanie terenów z materiałów wybuchowych, gdyż
takiego doświadczenia nie mogła nabyć wcześniej niż uzyskała uprawnienia.
Dowód: odpowiedźna wniosek o udzielenie informacji publicznej z dnia 11 czerwca 2012 r.
Z art. 19 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych
do użytku cywilnego, której przepisy należy, jak wskazano w specyfikacji, przestrzegaćprzy
wykonaniu przedmiotu zamówienia, wynika,że przedsiębiorca, kierownik jednostki naukowej
umożliwiajądostęp do materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego
osobie, która:
1) ukończyła 21 lat;
2) zdała egzamin, o którym mowa w art. 20
3) nie wykazuje zaburzeńpsychicznych, o których mowa w ustawie z dnia 19 sierpnia
1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego,
4) nie była skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwo umyślne przeciwko
bezpieczeństwu państwa, porządkowi publicznemu,życiu lub zdrowiu ludzi albo
mieniu,
5) posiada nienagannąopinięwydanąprzez komendanta powiatowego (miejskiego)
Policji właściwego dla miejsca zamieszkania.
Z art. 20 ww. ustawy wynika również, że osoba, o której mowa w art. 19, jest
obowiązana odbyć szkolenie i zdać egzamin przed komisją kwalifikacyjną. Osoba,
która zdała egzamin, otrzymuje zaświadczenie potwierdzające jej przygotowanie
zawodowe. Wykładnia literalna przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że w zakresie
prowadzenia prac i używania materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego, nie ma możliwości nabywania doświadczenia przed zdaniem egzaminu i
zdobyciem odpowiedniego zaświadczenia, gdyż bez spełnienia tych warunków, jak
wynika wprost z ustawy, nie można nikomu umożliwić dostępu do materiałów
wybuchowych.
Tak
restrykcyjne
brzmienie
przepisu
wyklucza
zdobywanie
doświadczenia przez prowadzenie lub asystowanie w pracach z użyciem materiałów
wybuchowych, jeszcze przed nabyciem uprawnień. Reasumując brak uprawnieńw
rozumieniu powołanego przepisu prawa, nie upoważnia do prowadzenia prac z użyciem
materiałów wybuchowych, w tym prac z zakresie nadzoru nad oczyszczaniem terenu, a tym
samym nie umożliwia zdobycia doświadczenia zawodowego w tym zakresie.
Podkreślenia wymaga równieżfakt,że zamawiający w warunkach wskazanych w
specyfikacji oczekiwał od wykonawców dwuletniego doświadczenia w zakresie nadzoru nad
prowadzeniem prac z zakresu oczyszczania terenów. Jak wynika z rozporządzenia Ministra
Gospodarki i Pracy z dnia 4 lipca 2005 r. w sprawie szkolenia i egzaminowania osób
mających dostęp do materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego,
wydanego na podstawie przywołanego wyżej art. 20 ustawy z dnia 21 czerwca 2011 r.,
ustawodawca przewiduje dwa rodzaje zaświadczeńwydawanych po odbyciu szkolenia i
zdaniu egzaminu. Zaświadczenie, które w postępowaniu wymagał zamawiający potwierdza
przygotowanie zawodowe do wykonywania prac związanych z dostępem do materiałów
wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego na samodzielnych stanowiskach, w tym
stanowiskach nadzoru. Wskazanie na samodzielnośćtego stanowiska w sposób oczywisty
wyklucza zgromadzenie doświadczenia zawodowego w zakresie nadzoru nad prowadzeniem
prac z zakresu oczyszczania terenów w momencie nieposiadania stosownych uprawnień.
Dodatkowo
zamawiający
w
postanowieniach
specyfikacji
wyraźnie
wymagał
minimalnego dwuletniego doświadczenia w zakresie nadzoru nad prowadzeniem prac z
zakresu oczyszczanie terenów z materiałów wybuchowych. Z powyższego należy wywieść,że celem określenia warunku dotyczącego doświadczenia osób, które mająbraćudział w
realizacji zamówienia jest zapewnienie,że mająone na tyle duże doświadczenie,że należcie
zrealizująprace polegające na nadzorze nad pracami oczyszczania terenu. Istotne jest
zatem, jak długo osoby te faktycznie pełniły określone funkcje. Odwołujący zwraca uwagę,że wykazanie odpowiedniego doświadczenia przez osoby pełniące funkcje kierownika prac
saperskich ma szczególne znaczenie w przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na fakt, iż,
od jakości wykonanych prac zależećbędzie bezpieczeństwo osób użytkujących w
przyszłości teren prac podlegających oczyszczeniu. Stąd uznaćnależy,że zamawiający
powinien wyjątkowo starannie zweryfikowaćkompetencje osób pełniących nadzór nad
pracami, objętymi niniejszym przetargiem, w tym zbadaćprzesłankęnabytego
doświadczenia. Posiadanie przez osoby, mające pełnićfunkcje kierownika prac saperskich i
sprawujące nadzór nad prowadzonymi pracami, minimalnie dwuletniego doświadczenia
zawodowego pozwala przyjąć,że dzięki umiejętnościom tych osób prace zostanąwykonane
bezpiecznie i nie zostanie narażone zdrowie iżycie osób trzecich. W związku z charakterem
prac objętych niniejszym przetargiem, stopniem skomplikowania i odpowiedzialnościąza
bezpieczeństwo osób trzecich, Odwołujący zwraca równieżuwagę,że doświadczenia
zawodowe, wskazanej przez wykonawcęTELKAZ, osoby, wynoszące zaledwie nieco ponad
pół roku, jest stanowczo za małe. Oczywistym jest,że chęćuzyskania zamówienia przez
wykonawców, nie powinna wyprzedzaćzasadniczego priorytetu, jakim jest wykonanie prac w
sposób rzetelny i bezpieczny dla wykonawcy oraz osób trzecich.
Jak wynika, z orzecznictwa KIO doświadczenie w każdym przypadku oznacza
sprawdzenie w praktyce umiejętności teoretycznych, nabycie wprawy w wykonywaniu
określonych robót, czynności, a w przypadku nadzorowania robót budowlanych czy
koordynowania ich przebiegu – sprawdzenie zgodności z dokumentacjąi reagowanie na
nieprawidłowości, kolizje w celu zapewnienia,że rezultat prac będzie wykonywany zgodnie
ze sztukąbudowlaną, ukończony poprawnie czy terminowo. Z oczywistych względów w
odniesieniu do osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia musi zostaćwykazane jej
doświadczenie przy pełnieniu określonych funkcji – bądźw kosztach, bądźprzy realizacji
oznaczonego obiektu (wyrok KIO UZP z 6 sierpnia 2010 r., KIO/UZP 1601/10). W wyroku
KIO z dnia 23 sierpnia 2010 r. KIO 1675/10, KIO 1676/10, który w drodze analogii można
odnieśćdo okoliczności rozpoznawanej sprawy, Krajowa Izba Odwoławcza „podzieliła
stanowisko odwołującego,że podane w wykazie roboty realizowane przed dniem wydania
uprawnieńnie mogąbyćzaliczone do okresu doświadczenia. Zamawiający wymagał bowiem
wykazania doświadczenia na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, a funkcje
te – zgodnie z przepisem art. 12 ust. 2 ustawy Prawo budowlane – mogąbyćpełnione
wyłącznie przez osoby posiadające uprawnienia”.
Z uzasadnienia kolejnego orzeczenia KIO z dnia 25 czerwca 2010 r. KIO/UZP 1178/10
można wywieśćwniosek,że w sytuacji gdy zamawiający oczekuje aby osoba, którą
wskazuje wykonawca przy pełnieniu konkretnych funkcji (w przedmiotowym postępowaniu
samodzielne stanowisko w zakresie nadzoru) to do zaliczenia okresu doświadczenia nie
wystarczy wykonywanie przez tąosobęczynności danego rodzaju, czy teżposiadanie
ogólnie „doświadczenia zawodowego”.
Przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
aktualizuje sięw sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, co miało miejsce w postępowaniu w związku z wystąpieniem okoliczności
wskazanych przez odwołującego powyżej.
III
Odwołujący w twierdzeniach przytoczonych wyżej wykazał,że z dokumentacji
zgromadzonej w przedmiotowym postępowaniu, wynika,że załączniku nr 7 do oferty –
wykazie osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami o
kwalifikacjach i doświadczeniu niezbędnym do wykonania zamówienia, wykonawca TELKAZ
poświadczył nieprawdę. Z wykazu tego wynika,że upoważnieni przedstawiciele wykonawcy
w jego imieniu złożyli oświadczenie,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia posiadająwymagane uprawnienia do pełnienia wskazanych funkcji tj. w
przypadku osób pełniących funkcjękierownika prac saperskich, posiadająodpowiednie
kwalifikacje potwierdzone przygotowaniem zawodowym do wykonywania prac związanych z
dostępem do materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego na
samodzielnych stanowiskach, w tym stanowiskach nadzoru w zakresie prowadzenia prac z
zakresu oczyszczania terenów z materiałów wybuchowych, w tym ich niszczenia przy użyciu
materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego wynikające z rozporządzenia
Ministra Gospodarki z dnia 5 maja 2009 r. zmieniające rozporządzenia w sprawie szkolenia i
egzaminowania osób mających dostęp do materiałów wybuchowych przeznaczonych do
użytku cywilnego. Jak wynika z powołanego wyżej jako dowód pisma stanowiącego
odpowiedźna wniosek o udzielnie informacji publicznej, osoby wskazane w załączniku nr 7
do oferty wykonawcy P.P.H. TELAKZ sp. z o.o. – Jerzy Suszczewicz, Witold Przygodzki oraz
Jerzy Kalinowski nie posiadająważnych zaświadczeńpotwierdzających przygotowanie
zawodowe do pracy z materiałami wybuchowymi przeznaczonymi do użytku cywilnego dla
osób zatrudnionych na samodzielnych stanowiskach (w tym stanowiskach nadzoru) w
zakresie:
– prowadzenia prac z zakresu oczyszczania terenów z materiałów wybuchowych, w
tym w ich niszczeniu przy użyciu materiałów wybuchowych przeznaczonych do
użytku cywilnego;
– prowadzenia prac przy użyciu materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego poza górnictwem.
Z powyższego wynika jednoznacznie,że w załączniku nr 7 przystępujący złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący przychyla siędo wyrażonego w wyroku KIO z dnia 5 lutego 2009 r. KIO/UZP
99/09 stanowiska, zgodnie z którym „Wprowadzenie do ustawy normy art. 24 ust. 2 pkt 2 jest
wyrazem troski ustawodawcy nie tylko o słuszny interes zamawiających, a w szerszym
aspekcie równieżinteres publiczny, ale wskazuje teżna potrzebęuczciwości w obrocie
gospodarczym. Ratio legis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp jest eliminacja z postępowania
wykonawców, którzy poświadczyli nieprawdęw celu uzyskania zamówienia. Wybór oferty
najkorzystniejszej winien nastąpićwyłącznie spośród wykonawców, którzy dająrzeczywistą
gwarancję
realizacji
zamówienia
z
należytą
starannością
oraz
spośród
ofert
odpowiadających wyrażonym w specyfikacji oczekiwaniom zamawiającego.
Przyjęcie poglądu,że stwierdzenie informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik
postępowania skutkowaćpowinno zastosowaniem trybu wskazanego wart. 26 ust. 3 Pzp,
prowadziłoby do wniosku,że wykluczenie wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
nastąpićmoże wyłącznie w sytuacji, gdy informacje złożone w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego równieżsąnieprawdziwe, zatem dopiero po dwukrotnym złożeniu
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Pogląd taki nie znajduje
oparcia w treści art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp i stoi w sprzeczności z wyrażonąw art. 7 ust. 1 Pzp
zasadąrównego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z literalnej wykładni art. 24
ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wynika,że podanie nieprawdy w dokumentach nie
może byćuważane za błąd lub brak złożenia dokumentów. Podobnie wypowiedział sięinny
skład KIO w orzeczeniu z dnia 25 czerwca 2010 r. KIO/UZP 1178/10, wskazując,że „Biorąc
zaśpod uwagęfakt,że informacje przedstawiane przez wykonawców w postępowaniu sądla
zamawiających ustawowym i najczęściej jedynymźródłem informacji o wykonawcach i
podstawądo wyboru kontrahenta, znaczenie zaufania co do prawdziwości tych dokumentów
i zawartych w nich informacji jest ogromne – zarówno ze względu na wydatkowanieśrodków
publicznych, jak i na promowanie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Tym samym
wykonawcy zobowiązani sądo przygotowania tych dokumentów z należytą, a wręcz
szczególnąstarannością, a podanie informacji nieprawdziwych i wprowadzających
zamawiającego w błąd powinno byćtraktowane rygorystycznie. Izba nie zgadza sięteżz
przedstawionym przez zamawiającego stanowiskiem,że nie może on badaćzłożonych
oświadczeń– chociażoczywiście nie wymaga sięod niego prowadzenia czynnościśledczych w stosunku do ofert i złożonych dokumentów i oświadczeń, powinien jednak
reagowaćna otrzymane w tym zakresie sygnały. Izba podziela teżpogląd,że złożenie przez
wykonawcęnieprawdziwych informacji powoduje ten skutek,że zamawiający nie jest
zobowiązany do wzywania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp. Co prawda często trudne jest zakwalifikowanie danej informacji jednoznacznie jako
„błędu” w dokumencie czy też„informacji nieprawdziwej”, lecz w rozpoznawanej sprawie Izba
nie ma wątpliwości,że wskazania „kierownik robót” przy robotach, w których osoba ta
kierownikiem robót nie była, nie można uznaćza „błąd”, lecz jest to informacja nieprawdziwa.
Informacja ta ma teżniewątpliwie znaczenie dla wyniku postępowania – wyboru oferty
najkorzystniejszej”. Równieżw najnowszym orzecznictwie KIO dostrzega,że „złożenie
nieprawdziwych informacji nie jest przez ustawodawcęuzależnione od winy wykonawcy,
zatem do złożenia nieprawdziwej informacji może dojśćprzez omyłkę, działanie pod
wpływem błędu co do rzeczywistego stanu rzeczy wywołanego własnym, ale także cudzym
działaniem. Ocena wpływu na wynik ma umożliwićeliminacjęz postępowania tylko tych
wykonawców, którzy nie dająrękojmi należytego wykonania zamówienia. Takiej rękojmi nie
daje wykonawca, który składa nieprawdziwąinformacjęw celu wywołania u zamawiającego
przekonania,że spełnia warunki udziału w postępowaniu” (wyrok KIO z dnia 18 stycznia
2012 r. KIO 40/12).
Zdaniem Odwołującego, w ramach postępowania, w związku z faktem,że wykonawca
TELKAZ poświadczył nieprawdęw zakresie posiadania przez osoby wskazane w załączniku
nr 7 wymienionych tam uprawnień, zamawiający nie powinien wzywaćdo złożenia wyjaśnień
wykonawcy TELKAZ w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, gdyżwykonawca ten, bezsprzecznie nie
dopuścił się„błędu” przy składaniu wykazu, lecz złożył informacjęnieprawdziwą. Wniosek
taki zamawiający wywieśćmógł z porównania wykazu osób stanowiącego załącznik nr 7 do
oferty wykonawcy z dokumentacjązłożonąprzez niego oraz oświadczeńzłożonych w
załączniku nr 7. Fakt złożenia takich nieprawdziwych informacji powinien skutkować
automatycznym zastosowaniem art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i wykluczeniem wykonawcy TELKAZ
z postępowania o udzielnie zamówienia.
Odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu 18.06.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 19.06.2012
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca P.P.H. TELKAZ sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Ksawerów 24/3, 02-
656 Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO i przesłał 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu –
zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania
.2012 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).
Przystępujący wniósł odpowiedźna odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
28.06.2012 r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) pismo z 14 czerwca 2012 r. Ministerstwa Gospodarki, z którego zamawiający
wywodzi
konieczność
posiadania
przez
wykonawcę
prowadzącego
działalność oczyszczania terenu pozwolenia na nabywanie, przechowywanie
lub używanie materiałów wybuchowych zgodnie z ustawą z dnia 21 czerwca
2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego (Dz.
U. Nr 117, poz. 1007 ze zm.) oraz konieczność zatrudnienia osób zgodnie z art.
19, 19a oraz 20 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych;
oraz dowodu złożonego przez przystępującego:
2) oświadczenia
osób
fizycznych
na
okoliczność
polegania
przez
przystępującego na wiedzy i doświadczeniu osób, które w sposób obiektywny
zapewniają
wykonanie
zamówienia
(osoby
te
wcześniej
nie
były
przedstawione w ofercie)
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentacjępostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz
oryginałem oraz pismo Ministerstwa Gospodarki i oświadczenia osób fizycznych złożone
przez przystępującego.
Izba ustaliła,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego, który złożył w toku postępowania
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania – przez złożenie oświadczenia o posiadaniu uprawnieńdo wykonywania
określonej działalności lub czynności, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie posiada,
wskazanego w art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego, pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub
używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu,że zamawiający nie dokonał weryfikacji ofert pod
kątem konieczności posiadania przez wykonawców zamierzających wykonywaćprzedmiot
zamówienia (oraz aby wykazaćspełnienie warunku posiadania doświadczenia) pozwolenia
na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do
użytku cywilnego bądźodpowiedniej koncesji. Zdaniem odwołującego obowiązek posiadania
pozwolenia wynika z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach
wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego. Przepis ten brzmi: »Nabywanie,
przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, wymaga uzyskania pozwolenia na nabywanie,
przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego, zwanego dalej „pozwoleniem”«. Ponadto odwołujący uwzględnił zastrzeżenie
określone w ust. 3 ww. ustawy [zastrzeżenie w ust. 2 kompletnie nie dotyczy
rozpoznawanego stanu faktycznego]. Przepis art. 9 ust. 3 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r.
o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego brzmi: »Przedsiębiorca
może nabywać i przechowywać materiały wybuchowe przeznaczone do użytku
cywilnego bez uzyskania pozwolenia lub ich używać, jeżeli: 1) posiada koncesję na
wytwarzanie materiałów wybuchowych lub obrót tymi materiałami, 2) rodzaj
nabywanych,
przechowywanych
lub
używanych
materiałów
wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego odpowiada rodzajowi materiałów wybuchowych
określonych w koncesji, 3) posiada pomieszczenia magazynowe spełniające
wymagania określone w przepisach wydanych na podstawie art. 24 ust. 2 i art. 33 ust.
2 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w
zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz
wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, 4) zatrudnia
osoby spełniające wymagania, o których mowa w art. 19, w zakresie dostępu do
materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego”.
Odwołujący odczytał zastrzeżenie zawarte w art. 9 ust. 3 ww. ustawy jako koniunkcję
czterech wymienionych tym przepisie przesłanek. Podobnie odwołujący odczytał pismo
Departamentu Bezpieczeństwa Gospodarczego Ministerstwa Gospodarki z 14 czerwca 2012
r. (znak BDG-I-0782-6/12 BDG/1570/2012), mimoże w samej treści ustawy z dnia 21
czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego, a także
w przytoczonym piśmie, brak jest stwierdzenia o odczytywaniu wyliczenia zawartego w art. 9
ust. 3 z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego jako koniunkcji, zgodnie z którąmusząjednocześnie wystąpićwszystkie
przesłanki, aby można było uznaćprzedmiotowe wyłączenie z posiadania pozwolenia za
uprawnione.
Zastosowanie wyrazu „jeżeli” bez jakiegokolwiek dookreślenia we wprowadzeniu do
wyliczenia i następnie wyliczenie przesłanek do zakwalifikowania stanu faktycznego do stanu
określonego w przepisie jest jednym z często stosowanych zabiegów legislacyjnych.
Podobny schemat legislacyjny został uregulowany np. w art. 89 ust. 1 Pzp, gdzie zostały
wyliczone poszczególne przesłanki do odrzucenia oferty. Jednak nie można z wyliczenia
czynników koniecznych do odrzucenia oferty stwierdzić,że musząone wystąpić
kumulatywnie, czyliże jest to koniunkcja, a wystarczy,że zaistnieje jeden z elementów
wyliczenia, aby stwierdzićkoniecznośćodrzucenia oferty. Jest to alternatywa nierozłączna
mimo,że w treści przepisu nie został użyty funktor alternatywy nierozłącznej za jaki
powszechnie sięuważa spójnik „lub”.
Ponadto z treści samych punktów wyliczenia art. 9 ust. 3 ustawy z dnia 21 czerwca 2002
r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego można wywnioskować,że ustawodawca zamierzał w tym przepisie zastosowaćalternatywęnierozłączną, czyliże
wystarczy, aby jedna z przesłanek została spełniona, aby móc zastosowaćwyłączenie z art.
9 ust. 3 ww. ustawy. Przykładem jest porównanie art. 9 ust. 3 pkt 1 do pkt 2 tej ustawy.
Ustawodawca daje uprawnienie do wskazanych działańbez uzyskania pozwolenia
podmiotom posiadającym danąkoncesjęlub jeżeli rodzaj materiałów odpowiada rodzajowi
materiałów określonych w koncesji. W związku z tym,że w koncesji musi byćściśle
określony rodzaj materiałów, to jeszcze zawężanie do posługiwania sięprzez
koncesjonariusza tylko takimi materiałami nie miałobyżadnego uzasadnienie logicznego.
Odwołujący nie wykazał,że w rozpoznawanym przypadku nie zaszłażadna z czterech
możliwości wyłączenia konieczności posiadania koncesji lub pozwolenia na nabywanie,
przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego, dlatego skład orzekający Izby nie może uznaćzarzutu za zasadny.
Ze względu na brak wykazania zasadności zarzutu pierwszego, pozostałe zarzuty
opierające sięo założenie,że przystępujący niemający koncesji ani wyżej wymienionego
pozwolenia nie mógł wykazaćsiędoświadczeniem w wykonywaniu podobnych zamówień
publicznych nie mogązostaćuwzględnione przez skład orzekający Izby.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowód złożony przez odwołującego, a dowód
złożony przez przystępującego nie miał znaczenia, gdyżzamawiający i przystępujący nie
musieli dowodzićspełnienia warunków w postępowaniu innymi dowodami niż
przedstawionymi w ofercie i wyjaśnieniach oświadczeńzawartych w ofercie.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Biuro Obsługi Inwestycji Elżbieta
Olczak-Majewska, ul. Sempołowskiej 29, 51-660 Wrocław
i nakazuje:
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
wykonawcę
Biuro
Obsługi
Inwestycji
Elżbieta
Olczak-Majewska,
ul.
Sempołowskiej
29,
51-660
Wrocław,
tytułem
kosztów
postępowania
odwoławczego;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.
1429) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1268/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Drygały, w imieniu którego działa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Białymstoku z siedzibą przy ul. Lipowej
51, 15-424 Białystok wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą »Wykonanie rozpoznania i oczyszczenia saperskiego w Nadleśnictwie
Drygały«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429.) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 12.04.2012 r. pod nrem 2012/S 71-118212.
Zamawiający zawiadomił 08.06.2012 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
P.P.H. TELKAZ sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Ksawerów 24/3, 02-656 Warszawa.
Wykonawca Elżbieta Olczak-Majewska prowadząca działalnośćgospodarcząpod firmą
„Biuro Obsługi Inwestycji Elżbieta Olczak-Majewska”, ul. Sempołowskiej 29, 51-660
Wrocław, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniosła 18.06.2012 r. do Prezesa KIO
odwołanie na:
1) zaniechania przez zamawiającego wykluczenia z postępowania wykonawcy TELKAZ
z siedzibąw Warszawie, który złożył w toku postępowania nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania w
zakresie posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności, w tym
pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego, wskazanego w art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21
czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego;
2) zaniechania przez zamawiającego wykluczenia z postępowania wykonawcy P.P.H.
TELKAZ, pomimo niewykazania przez wykonawcęspełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, które zgodnie z postanowieniami rozdz. IX ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.1
specyfikacji powinny miećco najmniej dwuletnie doświadczenie w zakresie nadzoru
nad prowadzeniem prac z zakresu oczyszczania terenów z materiałów wybuchowych,
w tym ich niszczenia przy użyciu materiałów wybuchowych przeznaczanych do
użytku cywilnego;
3) wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnieńprzez wykonawcęP.P.H. TELAZ w
trybie art. 26 ust. 4 Pzp, pomimo,że wykonawca ten, w celu uzyskania zamówienia,
w załączniku nr 7 do oferty poświadczył nieprawdę;
4) wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez wykonawcę
P.P.H. TELKAZ.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy P.P.H. TELKAZ, który złożył w toku postępowania
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania – przez złożenie oświadczenia o posiadaniu uprawnień
do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładająobowiązek ich posiadania, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie posiada
pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego, wskazanego w art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21
czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielnie
zamówienia wykonawcy TELKAZ w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnił
wymogów udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym przez zamawiającego
(określonego w rozdz. IX ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.1 specyfikacji) tj. posiadania przez
dwie osoby pełniące funkcjękierownika prac saperskich, co najmniej dwuletniego
doświadczenia w zakresie nadzoru nad prowadzeniem prac z zakresu oczyszczania
terenów z materiałów wybuchowych, w tym ich niszczenia przy użyciu materiałów
wybuchowych przeznaczanych do użytku cywilnego;
3) art. 26 ust. 4 Pzp przez wezwanie przez zamawiającego wykonawcy P.P.H. TELKAZ
sp. z o. o. do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńi dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w sytuacji, gdy wykonawca ten w załączniku nr 7 do oferty
poświadczył nieprawdęw celu uzyskania zamówienia;
4) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp przez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegające na
zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia z postępowania przystępującego,
jako wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, oraz nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu;
5) naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp w związku z art.
24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp przez naruszenie obowiązku udzielenia zamówienia
publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
polegające na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem
ustawowego obowiązku wykluczenia wykonawcy przystępującego, który złożył
nieprawdzie informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik tego postępowania
oraz nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpoznanie przez KrajowąIzbąOdwoławczą
odwołania i jego uwzględnienie w całości przez:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego z 8 czerwca
2012 roku, polegającej na wyborze oferty P.P.H. TELAKZ sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej;
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) nakazanie zamawiającemu wykluczenia z postępowania P.P.H. TELKAZ, jako
wykonawcy, który w toku postępowania złożył nieprawdziwe informacje mające lub
mogące miećwpływ na wynik tego postępowania w zakresie posiadanych uprawnień
do wykonywania określonej działalności, w sytuacji gdy przepisy art. 9 ust. 1 ustawy z
dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego, takiego uprawnienia wymagająoraz nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym przez zamawiającego (określonego
w rozdz. IX ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.1 SIWZ) tj. posiadania przez dwie osoby pełniące
funkcjękierownika prac saperskich, co najmniej dwuletniego doświadczenia w
zakresie nadzoru nad prowadzeniem prac z zakresu oczyszczania terenów z
materiałów wybuchowych, w tym ich niszczenia przy użyciu materiałów wybuchowych
przeznaczanych do użytku cywilnego;
4) nakazanie zamawiającemu uznania oferty złożonej przez TELKAZ za odrzuconąjako
oferty złożonej przez wykonawcęwykluczonego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego;
ponadto odwołujący wnosi o:
5) przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania
(znajdujących sięw aktach postępowania) oraz złożonych przez odwołującego;
6) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zgodnie ze spisem kosztów przedstawionym na rozprawie oraz kosztami
wynagrodzenia pełnomocników w wysokości 3.600 zł.
Argumentacja odwołującego
I
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy spełniająwarunki, dotyczące posiadania uprawnieńdo wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich
posiadania.
Z art. 26 ust. 1 Pzp wynika,że zamawiający ma obowiązekżądaćdokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartośćzamówienia
jest równa kwocie progów unijnych lub jąprzekracza. W postępowaniach o wartości równej
lub przekraczającej kwotęprogów unijnych, do których należy przedmiotowe postępowanie,
w ofercie powinno znajdowaćsięoświadczenie o spełnianiu warunków oraz dokumenty
potwierdzające spełnianie tych warunków.Żądając dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
zamawiający powinien dokładnie określić, o jakie dokumenty mu chodzi. W przypadkach, w
których jest to możliwe, powinien po prostu nazwaćdokumenty, jakich oczekuje. Ten
obowiązek zamawiającego wynika z przepisu art. 36 ust. 1 pkt 6 Pzp, który nakazuje
zamawiającemu podaćw specyfikacji wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie mają
dostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Dokumenty te powinien egzekwowaćod wszystkich wykonawców na równych zasadach. Ich
wyliczenie w siwz powinno byćkompletne, z podaniem nazw dokumentów, okresu, z jakiego
mogąpochodzić, oraz ze wskazaniem, w jakiej formie majązostaćzłożone (oryginał, kopia
potwierdzona). Swojeżądania zamawiający powinien ograniczyćdo dokumentów
określonych w rozporządzeniu, wydanym na podstawie upoważnienia zawartego w przepisie
art. 25 ust. 2 Pzp. Weryfikacja warunku z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. „posiadania uprawnień
do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania” następuje przez odesłanie do odrębnych przepisów prawa, a
wykazanie jego spełnienia następuje przez przedłożenie – zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty, mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) – odpowiedniego dokumentu
„koncesji, zezwolenia lub licencji” (wyrok KIO z 18 marca 2011 r. KIO 467/11). Zamawiający
ma obowiązek ustalenia, czy do wykonywania określonej działalności sąwymagane
konkretne uprawnienia. Jeżeli ustawa nakłada obowiązek posiadania określonych
uprawnień, to zamawiający jest zobowiązany do weryfikacji ofert wykonawców pod kątem
posiadania przez nich wymaganych uprawnień(wyrok KIO z 19 czerwca 2009 r. KIO
731/09).
Podsumowując, przepis art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek
zbadania, czy do wykonania zamówienia publicznego ustawy wymagająposiadania
uprawnień, a następnie zweryfikowania, czy wykonawcy posiadająwymagane uprawnienia.
Innymi słowy, zamawiający jest obowiązany wiedzieć, czy do wykonania zamówienia
publicznego wymagane sąuprawnienia, jakie sąto uprawnienia oraz jakie dokumenty mogą
je potwierdzić. Wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 26 ust. 1 Pzp w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający nie zażądał od wykonawców dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie pkt 1 ust. 1 art. 22 Pzp uprawnień
do wykonywania określonej działalności lub czynności, mimo,że przepisy obowiązujące
takie uprawnienia przewidują, a ograniczył sięjedynie do zażądania oświadczenia o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1 Pzp. Mimo,że
zamawiający naruszył treśćart. 26 ust. 1 Pzp i nie zweryfikował posiadania uprawnieńprzez
wykonawców, nie oznacza to,że do grona wykonawców mogących sięubiegaćo realizację
zamówienia mogąnależećpodmioty, które nie posiadająuprawnień, w sytuacji gdy
obowiązujące przepisy takich uprawnieńwymagają.
Zgodnie z rozdz. IV ust. 1 specyfikacji przedmiotem zamówienia jest wykonanie
rozpoznania i oczyszczenia saperskiego terenów dla Nadleśnictwa Drygały. W
załączniku nr 2 do specyfikacji, stanowiącym opis przedmiotu zamówienia,
zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac saperskich
polegających na wykryciu, usunięciu i zniszczeniu: niewybuchów, niewypałów,
amunicji, pozostałości po niewybuchach, niewypałach i amunicji, innych przedmiotów
wybuchowych, pozostałości po nich, wszystkich przedmiotów metalowych ze
wskazanych obszarów (pkt 1 załącznika nr 2 do SIWZ). Z postanowienia rozdz. IV ust.
3 SIWZ wynika, że przedmiot zamówienia powinien być realizowany zgodnie z
przepisami prawa dotyczącymi zakresu zamówienia, w tym w szczególności: ustawą z
dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego (DZ. U. Nr 117, poz. 1007 ze zm.) (rozdz. IV ust. 3.1 SIWZ) oraz
rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 18 lutego 2011 r. w sprawie sposobu
prowadzenia prac z użyciem materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego oraz podczas oczyszczania terenów (DZ. U. z 2011 r., Nr 42, poz. 216).
Z art. 3 pkt 17 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego wynika, że przez pojęcie „używanie” należy
rozumieć prowadzenie przez przedsiębiorców i jednostki naukowe wszelkich prac
związanych ze stosowaniem materiałów wybuchowych do celów cywilnych. W art. 3
pkt 18a wskazano zaś definicję legalną pojęcia „oczyszczania terenów”, przez które
należy rozumieć poszukiwanie materiałów wybuchowych, wydobycie, zabezpieczenie,
zniszczenie lub unieszkodliwienie znalezionych materiałów wybuchowych na lądzie,
wodach śródlądowych i obszarach morskich. Z zestawienia tych dwóch definicji
wynika jasno, że zakres pojęcia używanie, który dotyczy wszelkich prac związanych ze
stosowaniem materiałów wybuchowych zawiera w sobie pojęcie oczyszczania
terenów, który dotyczy kilku czynności przy zastosowaniu materiałów wybuchowych.
W związku z tym, wskazać należy, że do prac dotyczących oczyszczenia terenów
stosować należy art. 9 ust. 1 ustawy o materiałach wybuchowych przeznaczonych do
użytku cywilnego, z którego wynika, że nabywanie, przechowywanie lub używanie
materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego, z zastrzeżeniem ust.
2 i 3, wymaga uzyskania pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub używanie
materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego, zwanego dalej
„pozwoleniem”. Dla potwierdzenia powyższego twierdzenia odwołujący wskazuje na
treść pisma Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 24 sierpnia 2011
r., z którego wynika, że „działalność polegająca na oczyszczeniu terenów z materiałów
wybuchowych prowadzona w tym zakresie wykonywana jest w oparciu o przepisy
ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do
użytku cywilnego i wymaga uzyskania pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub
używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego wydanego
przez wojewodę właściwego ze względu na siedzibę przedsiębiorcy”.
Dowód: pismo Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 24 sierpnia 2011 r.
Koniecznośćposiadania pozwolenia przez wykonawcęrealizującego przedmiot
zamówienia, wynika równieżz postanowieńpkt 3.2 załącznika nr 2 do SIWZ, w których
wskazano,że wykonawca przed rozpoczęciem prac, w terminie 14 dni od podpisania
umowy, zobowiązany jest do opracowania i przekazania zamawiającemu dokumentu pt.:
„Metodyka prowadzenia działańrozpoznania i oczyszczenia saperskiego przez firmę
...(nazwa)... terenu w Nadleśnictwie ...(nazwa)...”. Opracowanie to powinno byćzgodne z
postanowieniami Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 18 lutego 2011 r. w sprawie
sposobu prowadzenia prac z użyciem materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego oraz podczas oczyszczania terenów oraz zgodne z Rozporządzeniem Ministra
Gospodarki z dnia 16 sierpnia 2010 r. w sprawie przechowywania w tymczasowym
magazynie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego lub znalezionych
w trakcie oczyszczania terenów. Jak wynika z § 3 ust. 2 pkt 7 pierwszego z rozporządzeń
wskazanych w zdaniu poprzedzającym do dokumentacji techniczno-organizacyjnej należy
dołączyćkopiępozwolenia, o którym mowa w art. 9 ust. 1 lub koncesji, o której mowa w art.
9 ust. 3 ww. ustawy.
Jak wyżej wykazano wykonawca, który ubiega się o realizację przedmiotu
zamówienia w postępowaniu, musi legitymować się posiadaniem pozwolenia na
nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych
do użytku cywilnego. Tylko w takim przypadku wykonawca będzie miał możliwość
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustaw, które zamawiający
wskazał w ust. 3 rozdz. IV SIWZ. Jak wynika z pisma z 12 czerwca 2012 r.
Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie wykonawca TELKAZ nie figuruje
w ewidencji pozwoleń wojewody mazowieckiego na nabywanie, przechowywanie lub
używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego.
Dowód: pismo Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie z dnia 12 czerwca 2012
r.
W związku z powyższym zachodzi równieżwątpliwośćodnośnie spełnienia przez
wykonawcęP.P.H. TELKAZ sp. z o. o. warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, który to
warunek polegał na wykazaniu,że wykonawca w okresie 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, należycie
wykonał co najmniej jednąusługęw zakresie jednorazowego oczyszczania terenu z
przedmiotów wybuchowych o powierzchni oczyszczanej co najmniej 10 ha. Jak wskazano
wyżej, wykonawca TELKAZ nie posiada pozwolenia koniecznego do wykonania tych prac. W
związku z powyższym uznaćnależy,że wykonawca TELKAZ nie spełnił warunku należytego
wykonania jednej usługi, w sytuacji gdy prace te wykonywała niezgodnie z prawem bez
wymaganego pozwolenia.
Jak wynika z referencji z 30 kwietnia 2012 r., które wykonawca dołączył do swojej oferty,
prace objęte wykazem stanowiącym załącznik nr 6 do oferty wykonywały dwie osoby (Jerzy
Suszczewicz, Michał Przygodzki), które – jak wynika z dokumentacji zgromadzonej podczas
postępowania – nie posiadały odpowiednich kwalifikacji potwierdzonych przygotowaniem
zawodowym do wykonywania prac związanych z dostępem do materiałów wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego na samodzielnych stanowiskach, w tym prowadzenia
prac z zakresu oczyszczania terenów z materiałów wybuchowych, w tym ich niszczenia przy
użyciu materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego.
Oodwołujący wskazuje,że zgodnie z poglądem, z którego wynika,że dowód zaistnienia
przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, spoczywa na tym,
kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z
postępowania (art. 6 KC w zw. z art. 14 Pzp), Odwołujący powyżej przedstawił twierdzenia
oraz materiał dowodowy na ich poparcie, z którego wynika,że w toku niniejszego
postępowania wykonawca TELKAZ złożyła nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wskazano wyżej, zdaniem Odwołującego w niniejszym postępowaniu o udzieleniu
zamówienia publicznego, zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Aby
została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp muszą
zostaćspełnione łącznie następujące przesłanki:
musi dojśćdo złożenia nieprawdziwych informacji;
informacje te winny zostaćzłożone przez wykonawcęw rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp;
złożenie nieprawdziwych informacji musi nastąpićw toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a Pzp;
złożenie nieprawdziwych informacji musi miećwpływ lub może miećwpływ na wynik
tego postępowania.
Jak wynika z opisanego wyżej stanu faktycznego w okolicznościach niniejszego
postępowania, wszystkie wskazane wyżej przesłanki zaistniały, bowiem, treśćpism z 12
czerwca 2012 r. Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie dowodzi,że
wykonawca TELKAZ nie posiada uprawnieńkoniecznych do wykonania przedmiotu
zamówienia, a które sąwymagane na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów
art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych
do użytku cywilnego.
Wbrew stanowi rzeczywistemu, na podstawie oświadczenia złożonego przez
wykonawcęTELKAZ, zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu przyjął,że wykonawca
ten, spełnił wymogi wskazane w specyfikacji legitymując sięuprawnieniami do wykonywania
określonej działalności.
W zakresie pozostałych trzech przesłanek zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
odwołujący wskazuje,że jak wynika równieżz dokumentacji zebranej przez zamawiającego,
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania złożył przystępujący -firma
TELKAZ, w załączniku do przedstawionej oferty, w toku postępowania wszczynanego w
drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu, a więc postępowania zdefiniowanego w art. 2
pkt 7a Pzp. Uznanie przez zamawiającego za prawdziwe informacji zawartych w
przedłożonym przez firmęTELKAZ, oświadczeniu w sposób bezsprzeczny miało wpływ na
wynik postępowania, gdyżdecydowało o spełnieniu przez tego wykonawcęwarunków
udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1 Pzp. Jak wskazano w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z 17 sierpnia 2010 r., KIO 1684/10, zdaniem Izby wszelkiego rodzaju
informacje (zawarte w oświadczeniach własnych wykonawcy lub w innych dokumentach
przedstawionych w ramach postępowania) mające na celu potwierdzenie przez wykonawcę,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, mająlub mogąmiećwpływ na wynik
postępowania.
Konsekwencjązwiązanąze stwierdzeniem wypełnienia przez wykonawcęhipotezy art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp jest koniecznośćbezwzględnego zastosowania jego dyspozycji i
eliminacji takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia bez możliwości
dokonania uzupełnienia dokumentów przewidzianego w art. 26 ust. 3 Pzp.
Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wydanego na tle interpretacji art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp, biorąc pod uwagęwypełnienie hipotezy normy prawnej uregulowanej w
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. instytucji wykluczenia wykonawcy z postępowania ma miejsce
jeżeli złożone w toku prowadzonego postępowania, przez wykonawcęubiegającego sięo
udzielenie zamówienia, informacje sąniezgodne z faktami i ich złożenie ma lub może mieć
wpływ na wynik postępowania. Należy w tym miejscu wskazać,że szczególnie podatne na
niezgodnośćz faktami przy jednoczesnym wpływie na wynik tego postępowania są
informacje składane przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Sąto bowiem informacje decydujące o
możliwości udziału wykonawcy w postępowaniu i zazwyczaj odnosząsiędo okoliczności
(faktów) niezwiązanych z prowadzonym postępowaniem. W tym miejscu należy również
wskazać,że zamawiający zazwyczaj swoje decyzje opiera na oświadczeniach własnych
wykonawców lub dokumentach wystawionych przez podmioty trzecie.
Odwołujący wskazuje,że z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wynika,że przepis ten nie określa
powodów złożenia nieprawdziwej informacji. Przepis nie wskazuje,że podanie
nieprawdziwych informacji musi byćzawinione przez wykonawcę, ani nawet,że musi
wynikać„z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Ponadto w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej podnosi się, że fakt podania nieprawdziwych informacji nie jest zależny
od intencji wykonawcy, błędu, bądź omyłki popełnionej przez niego samego lub
wprowadzenia w błąd przez osobę trzecią. Nie będzie również miał znaczenia zamiar
wykonawcy, stan jego świadomości lub stopieńzawinienia. Tytułem przykładu wskazać
należy na wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2010 r., 1550/10, w którym Izba wskazała,że „Nie
mająznaczenia przyczyny z powodu, których doszło do podania nieprawdziwych informacji.
Nie rozróżnia siębowiem skutków podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na
wynik postępowania ze względu na postaćwiny wykonawcy (wina umyślna czy niedbalstwo).
Istotne jest,że informacja jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością”. Stanowisko
podobne zajęła także KIO m.in. w wyroku z dnia 10 czerwca 2009 r. KIO/UZP 666/09, w
którym wskazała,że „dla oceny podstaw wykluczenia istotne znacznie ma tylko okoliczność,że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest niezgodna z
rzeczywistościąw sposób nie budzący wątpliwości”.
Mając na uwadze stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie braku istotności
wykazania przesłanki zawinienia w działaniu wykonawcy podającego nieprawdziwe
informacje, Odwołujący wskazuje jednak,że w okolicznościach niniejszego postępowania
wykonawca TELKAZ jako profesjonalny podmiotświadczący usługi oczyszczania terenu
musiała miećwiedzęodnośnie wymogu uzyskania pozwolenia, jakie przewiduje ustawa z
dnia 21 czerwca 2002 r. Nawet, przy przyjęciu,że przed przystąpieniem do przetargu
wykonawca jednak takiejświadomości nie miał, to podkreślićnależy,że w postanowieniach
specyfikacji zamawiający wskazał,że przedmiot zamówienia musi zostaćwykonany zgodnie
z przepisami tej ustawy. Dopełniając należnych aktów staranności i zapoznając sięz
przepisami, wykonawca powinien uzyskaćwiedzęodnośnie konieczności posiadania
pozwolenia przy realizacji zamówienia, o które sięstara.
Mając na względzie dotychczasowe wypowiedzi Krajowej Izby Odwoławczej oraz
orzecznictwa Sądów Okręgowych, odwołujący wskazuje,że jego zdaniem, zaistnienie
przesłanek wykluczenia wynikających z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp zostało udowodnione w
sposób nie budzący wątpliwości. Brak posiadania odpowiedniego pozwolenia uprawnia do
stwierdzenia,że złożone przez wykonawcęTELKAZ oświadczenie w zakresie posiadania
odpowiednich uprawnieńwymaganych stosownymi ustawami jest obiektywnie nieprawdziwe,
czyli przedstawia stan niezgodny z rzeczywistością. Odwołujący wskazuje,że w związku z
przedstawieniem dowodów wskazujących na nieprawdziwośćinformacji przekazanych
zamawiającemu przez wykonawcęTELKAZ, zamawiający, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, który zawiera normęprawnąo charakterze iuris cogentis, powinien dokonaćczynności
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika
ze stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, obowiązek wykluczenia wykonawcy z
postępowania, z przyczyn określonych w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, podlega zaktualizowaniu na
każdym etapie postępowania, gdy zamawiający uzyska sprawdzonąlub przyznaną
wiadomośćo okolicznościach złożenia nieprawdziwej informacji (wyrok KIO z dnia 12
października 2009 r. KIO/UZP 1223/09). W tym miejscu wskazaćrównieżnależy na inną
wypowiedźKrajowej Izby Odwoławczej, z której wynika,że „Informacje podane przy ofercie
mogąbyćweryfikowane i konfrontowane w toku całego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Informacja taka nie może byćuznana za prawdziwąjedynie w dacie złożenia oferty, z
powodu braku wiedzy o niej składającego ofertęi pozostaćtakąwskutek zmiany okoliczności
lub teżistnienia takich okoliczności, które nie sązamawiającemu znane, a ich
nieprawdziwośćujawnia siędopiero w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego bądźpostępowania odwoławczego” (wyrok KIO z dnia 28
października 2010 r., KIO 2250/10).
II.
W zakresie drugiego zarzutu polegającego na naruszeniu przez zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp, w pierwszej kolejności odwołujący wskazał,że z postanowieńrozdz. IX
SIWZ wynika,że wykonawcy, którzy mogąsięubiegaćo udzielnie zamówienia w
postępowaniu musząwykazaćsiędysponowaniem dwoma osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, które będąpełnićfunkcjękierownika prac saperskich i które posiadaćbędąco
najmniej dwuletnie doświadczenie w zakresie nadzoru nad prowadzeniem prac z zakresu
oczyszczania terenów z materiałów wybuchowych, w tym ich niszczenia przy użyciu
materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego. Celem wykazania
spełnienia tego warunku wykonawca TELKAZ dołączył do oferty załącznik nr 7 wraz z
dokumentacjąi oświadczeniami. W związku z faktem,że zamawiający uznał,że we
wskazanym wykazie przystępujący nie wykazał kwalifikacji osób wskazanych do nadzoru
jako wymaganych przez zamawiającego oraz nie potwierdził spełnienia warunku posiadania
przez kierowników prac saperskich, wymaganego w specyfikacji doświadczenia, pismem z
dnia 28 maja 2012 r., wykonawca TELKAZ wezwany został do złożenia wyjaśnień
dotyczących wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia. W odpowiedzi na to
wezwanie wykonawca TELKAZ wskazał, jako osoby mające pełnićfunkcjękierownika
zupełnie inne osoby niżwymieniane w wykazie stanowiącym załącznik do oferty.
Wykonawca oświadczył również,że osoby te posiadająco najmniej dwuletnie doświadczenie
w zakresie nadzoru nad prowadzeniem prac z zakresu oczyszczania terenów z materiałów
wybuchowych, w tym ich niszczenia przy użyciu materiałów wybuchowych przeznaczonych
do użytku cywilnego. Do pisma wykonawca TELKAZ dołączył równieżdwa zaświadczenia
potwierdzające kwalifikacje zawodowe osób wskazanych jako mające pełnićfunkcję
kierownika prac saperskich.
Odwołujący w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w wykazie
stanowiącym załącznik nr 7 do oferty, celem weryfikacji, złożył do Ministerstwa
Gospodarki wniosek o udzielnie informacji publicznej. Z odpowiedzi na ten wniosek,
otrzymanej w dniu 14 czerwca 2012 r. wynika jednoznacznie, że jedna z osób –
Zbigniew Biały, wskazana przez wykonawcęTELKAZ jako mająca wykonywać funkcję
kierownika prac saperskich, przed uzyskaniem w dniu 19 listopada 2011 r.
zaświadczenia potwierdzającego przygotowanie zawodowe do pracy z materiałami
wybuchowymi przeznaczonymi do użytku cywilnego w zakresie oczyszczania terenów,
nie posiadała zaświadczenia potwierdzającego przygotowanie zawodowe do prac przy
użyciu materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego na
samodzielnych stanowiskach w tym stanowiskach nadzoru. Zdaniem odwołującego z
powyższego jasno wynika, że biorąc pod uwagę okoliczność stwierdzoną w
odpowiedzi na wniosek, jedna z osób wskazana przez wykonawcęTELKAZ nie ma
wymaganego minimalnego dwuletniego doświadczenia w zakresie nadzoru nad
prowadzeniem prac z zakresu oczyszczanie terenów z materiałów wybuchowych, gdyż
takiego doświadczenia nie mogła nabyć wcześniej niż uzyskała uprawnienia.
Dowód: odpowiedźna wniosek o udzielenie informacji publicznej z dnia 11 czerwca 2012 r.
Z art. 19 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych
do użytku cywilnego, której przepisy należy, jak wskazano w specyfikacji, przestrzegaćprzy
wykonaniu przedmiotu zamówienia, wynika,że przedsiębiorca, kierownik jednostki naukowej
umożliwiajądostęp do materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego
osobie, która:
1) ukończyła 21 lat;
2) zdała egzamin, o którym mowa w art. 20
3) nie wykazuje zaburzeńpsychicznych, o których mowa w ustawie z dnia 19 sierpnia
1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego,
4) nie była skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwo umyślne przeciwko
bezpieczeństwu państwa, porządkowi publicznemu,życiu lub zdrowiu ludzi albo
mieniu,
5) posiada nienagannąopinięwydanąprzez komendanta powiatowego (miejskiego)
Policji właściwego dla miejsca zamieszkania.
Z art. 20 ww. ustawy wynika również, że osoba, o której mowa w art. 19, jest
obowiązana odbyć szkolenie i zdać egzamin przed komisją kwalifikacyjną. Osoba,
która zdała egzamin, otrzymuje zaświadczenie potwierdzające jej przygotowanie
zawodowe. Wykładnia literalna przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że w zakresie
prowadzenia prac i używania materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego, nie ma możliwości nabywania doświadczenia przed zdaniem egzaminu i
zdobyciem odpowiedniego zaświadczenia, gdyż bez spełnienia tych warunków, jak
wynika wprost z ustawy, nie można nikomu umożliwić dostępu do materiałów
wybuchowych.
Tak
restrykcyjne
brzmienie
przepisu
wyklucza
zdobywanie
doświadczenia przez prowadzenie lub asystowanie w pracach z użyciem materiałów
wybuchowych, jeszcze przed nabyciem uprawnień. Reasumując brak uprawnieńw
rozumieniu powołanego przepisu prawa, nie upoważnia do prowadzenia prac z użyciem
materiałów wybuchowych, w tym prac z zakresie nadzoru nad oczyszczaniem terenu, a tym
samym nie umożliwia zdobycia doświadczenia zawodowego w tym zakresie.
Podkreślenia wymaga równieżfakt,że zamawiający w warunkach wskazanych w
specyfikacji oczekiwał od wykonawców dwuletniego doświadczenia w zakresie nadzoru nad
prowadzeniem prac z zakresu oczyszczania terenów. Jak wynika z rozporządzenia Ministra
Gospodarki i Pracy z dnia 4 lipca 2005 r. w sprawie szkolenia i egzaminowania osób
mających dostęp do materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego,
wydanego na podstawie przywołanego wyżej art. 20 ustawy z dnia 21 czerwca 2011 r.,
ustawodawca przewiduje dwa rodzaje zaświadczeńwydawanych po odbyciu szkolenia i
zdaniu egzaminu. Zaświadczenie, które w postępowaniu wymagał zamawiający potwierdza
przygotowanie zawodowe do wykonywania prac związanych z dostępem do materiałów
wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego na samodzielnych stanowiskach, w tym
stanowiskach nadzoru. Wskazanie na samodzielnośćtego stanowiska w sposób oczywisty
wyklucza zgromadzenie doświadczenia zawodowego w zakresie nadzoru nad prowadzeniem
prac z zakresu oczyszczania terenów w momencie nieposiadania stosownych uprawnień.
Dodatkowo
zamawiający
w
postanowieniach
specyfikacji
wyraźnie
wymagał
minimalnego dwuletniego doświadczenia w zakresie nadzoru nad prowadzeniem prac z
zakresu oczyszczanie terenów z materiałów wybuchowych. Z powyższego należy wywieść,że celem określenia warunku dotyczącego doświadczenia osób, które mająbraćudział w
realizacji zamówienia jest zapewnienie,że mająone na tyle duże doświadczenie,że należcie
zrealizująprace polegające na nadzorze nad pracami oczyszczania terenu. Istotne jest
zatem, jak długo osoby te faktycznie pełniły określone funkcje. Odwołujący zwraca uwagę,że wykazanie odpowiedniego doświadczenia przez osoby pełniące funkcje kierownika prac
saperskich ma szczególne znaczenie w przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na fakt, iż,
od jakości wykonanych prac zależećbędzie bezpieczeństwo osób użytkujących w
przyszłości teren prac podlegających oczyszczeniu. Stąd uznaćnależy,że zamawiający
powinien wyjątkowo starannie zweryfikowaćkompetencje osób pełniących nadzór nad
pracami, objętymi niniejszym przetargiem, w tym zbadaćprzesłankęnabytego
doświadczenia. Posiadanie przez osoby, mające pełnićfunkcje kierownika prac saperskich i
sprawujące nadzór nad prowadzonymi pracami, minimalnie dwuletniego doświadczenia
zawodowego pozwala przyjąć,że dzięki umiejętnościom tych osób prace zostanąwykonane
bezpiecznie i nie zostanie narażone zdrowie iżycie osób trzecich. W związku z charakterem
prac objętych niniejszym przetargiem, stopniem skomplikowania i odpowiedzialnościąza
bezpieczeństwo osób trzecich, Odwołujący zwraca równieżuwagę,że doświadczenia
zawodowe, wskazanej przez wykonawcęTELKAZ, osoby, wynoszące zaledwie nieco ponad
pół roku, jest stanowczo za małe. Oczywistym jest,że chęćuzyskania zamówienia przez
wykonawców, nie powinna wyprzedzaćzasadniczego priorytetu, jakim jest wykonanie prac w
sposób rzetelny i bezpieczny dla wykonawcy oraz osób trzecich.
Jak wynika, z orzecznictwa KIO doświadczenie w każdym przypadku oznacza
sprawdzenie w praktyce umiejętności teoretycznych, nabycie wprawy w wykonywaniu
określonych robót, czynności, a w przypadku nadzorowania robót budowlanych czy
koordynowania ich przebiegu – sprawdzenie zgodności z dokumentacjąi reagowanie na
nieprawidłowości, kolizje w celu zapewnienia,że rezultat prac będzie wykonywany zgodnie
ze sztukąbudowlaną, ukończony poprawnie czy terminowo. Z oczywistych względów w
odniesieniu do osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia musi zostaćwykazane jej
doświadczenie przy pełnieniu określonych funkcji – bądźw kosztach, bądźprzy realizacji
oznaczonego obiektu (wyrok KIO UZP z 6 sierpnia 2010 r., KIO/UZP 1601/10). W wyroku
KIO z dnia 23 sierpnia 2010 r. KIO 1675/10, KIO 1676/10, który w drodze analogii można
odnieśćdo okoliczności rozpoznawanej sprawy, Krajowa Izba Odwoławcza „podzieliła
stanowisko odwołującego,że podane w wykazie roboty realizowane przed dniem wydania
uprawnieńnie mogąbyćzaliczone do okresu doświadczenia. Zamawiający wymagał bowiem
wykazania doświadczenia na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, a funkcje
te – zgodnie z przepisem art. 12 ust. 2 ustawy Prawo budowlane – mogąbyćpełnione
wyłącznie przez osoby posiadające uprawnienia”.
Z uzasadnienia kolejnego orzeczenia KIO z dnia 25 czerwca 2010 r. KIO/UZP 1178/10
można wywieśćwniosek,że w sytuacji gdy zamawiający oczekuje aby osoba, którą
wskazuje wykonawca przy pełnieniu konkretnych funkcji (w przedmiotowym postępowaniu
samodzielne stanowisko w zakresie nadzoru) to do zaliczenia okresu doświadczenia nie
wystarczy wykonywanie przez tąosobęczynności danego rodzaju, czy teżposiadanie
ogólnie „doświadczenia zawodowego”.
Przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
aktualizuje sięw sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, co miało miejsce w postępowaniu w związku z wystąpieniem okoliczności
wskazanych przez odwołującego powyżej.
III
Odwołujący w twierdzeniach przytoczonych wyżej wykazał,że z dokumentacji
zgromadzonej w przedmiotowym postępowaniu, wynika,że załączniku nr 7 do oferty –
wykazie osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami o
kwalifikacjach i doświadczeniu niezbędnym do wykonania zamówienia, wykonawca TELKAZ
poświadczył nieprawdę. Z wykazu tego wynika,że upoważnieni przedstawiciele wykonawcy
w jego imieniu złożyli oświadczenie,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia posiadająwymagane uprawnienia do pełnienia wskazanych funkcji tj. w
przypadku osób pełniących funkcjękierownika prac saperskich, posiadająodpowiednie
kwalifikacje potwierdzone przygotowaniem zawodowym do wykonywania prac związanych z
dostępem do materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego na
samodzielnych stanowiskach, w tym stanowiskach nadzoru w zakresie prowadzenia prac z
zakresu oczyszczania terenów z materiałów wybuchowych, w tym ich niszczenia przy użyciu
materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego wynikające z rozporządzenia
Ministra Gospodarki z dnia 5 maja 2009 r. zmieniające rozporządzenia w sprawie szkolenia i
egzaminowania osób mających dostęp do materiałów wybuchowych przeznaczonych do
użytku cywilnego. Jak wynika z powołanego wyżej jako dowód pisma stanowiącego
odpowiedźna wniosek o udzielnie informacji publicznej, osoby wskazane w załączniku nr 7
do oferty wykonawcy P.P.H. TELAKZ sp. z o.o. – Jerzy Suszczewicz, Witold Przygodzki oraz
Jerzy Kalinowski nie posiadająważnych zaświadczeńpotwierdzających przygotowanie
zawodowe do pracy z materiałami wybuchowymi przeznaczonymi do użytku cywilnego dla
osób zatrudnionych na samodzielnych stanowiskach (w tym stanowiskach nadzoru) w
zakresie:
– prowadzenia prac z zakresu oczyszczania terenów z materiałów wybuchowych, w
tym w ich niszczeniu przy użyciu materiałów wybuchowych przeznaczonych do
użytku cywilnego;
– prowadzenia prac przy użyciu materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego poza górnictwem.
Z powyższego wynika jednoznacznie,że w załączniku nr 7 przystępujący złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący przychyla siędo wyrażonego w wyroku KIO z dnia 5 lutego 2009 r. KIO/UZP
99/09 stanowiska, zgodnie z którym „Wprowadzenie do ustawy normy art. 24 ust. 2 pkt 2 jest
wyrazem troski ustawodawcy nie tylko o słuszny interes zamawiających, a w szerszym
aspekcie równieżinteres publiczny, ale wskazuje teżna potrzebęuczciwości w obrocie
gospodarczym. Ratio legis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp jest eliminacja z postępowania
wykonawców, którzy poświadczyli nieprawdęw celu uzyskania zamówienia. Wybór oferty
najkorzystniejszej winien nastąpićwyłącznie spośród wykonawców, którzy dająrzeczywistą
gwarancję
realizacji
zamówienia
z
należytą
starannością
oraz
spośród
ofert
odpowiadających wyrażonym w specyfikacji oczekiwaniom zamawiającego.
Przyjęcie poglądu,że stwierdzenie informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik
postępowania skutkowaćpowinno zastosowaniem trybu wskazanego wart. 26 ust. 3 Pzp,
prowadziłoby do wniosku,że wykluczenie wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
nastąpićmoże wyłącznie w sytuacji, gdy informacje złożone w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego równieżsąnieprawdziwe, zatem dopiero po dwukrotnym złożeniu
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Pogląd taki nie znajduje
oparcia w treści art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp i stoi w sprzeczności z wyrażonąw art. 7 ust. 1 Pzp
zasadąrównego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z literalnej wykładni art. 24
ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wynika,że podanie nieprawdy w dokumentach nie
może byćuważane za błąd lub brak złożenia dokumentów. Podobnie wypowiedział sięinny
skład KIO w orzeczeniu z dnia 25 czerwca 2010 r. KIO/UZP 1178/10, wskazując,że „Biorąc
zaśpod uwagęfakt,że informacje przedstawiane przez wykonawców w postępowaniu sądla
zamawiających ustawowym i najczęściej jedynymźródłem informacji o wykonawcach i
podstawądo wyboru kontrahenta, znaczenie zaufania co do prawdziwości tych dokumentów
i zawartych w nich informacji jest ogromne – zarówno ze względu na wydatkowanieśrodków
publicznych, jak i na promowanie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Tym samym
wykonawcy zobowiązani sądo przygotowania tych dokumentów z należytą, a wręcz
szczególnąstarannością, a podanie informacji nieprawdziwych i wprowadzających
zamawiającego w błąd powinno byćtraktowane rygorystycznie. Izba nie zgadza sięteżz
przedstawionym przez zamawiającego stanowiskiem,że nie może on badaćzłożonych
oświadczeń– chociażoczywiście nie wymaga sięod niego prowadzenia czynnościśledczych w stosunku do ofert i złożonych dokumentów i oświadczeń, powinien jednak
reagowaćna otrzymane w tym zakresie sygnały. Izba podziela teżpogląd,że złożenie przez
wykonawcęnieprawdziwych informacji powoduje ten skutek,że zamawiający nie jest
zobowiązany do wzywania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp. Co prawda często trudne jest zakwalifikowanie danej informacji jednoznacznie jako
„błędu” w dokumencie czy też„informacji nieprawdziwej”, lecz w rozpoznawanej sprawie Izba
nie ma wątpliwości,że wskazania „kierownik robót” przy robotach, w których osoba ta
kierownikiem robót nie była, nie można uznaćza „błąd”, lecz jest to informacja nieprawdziwa.
Informacja ta ma teżniewątpliwie znaczenie dla wyniku postępowania – wyboru oferty
najkorzystniejszej”. Równieżw najnowszym orzecznictwie KIO dostrzega,że „złożenie
nieprawdziwych informacji nie jest przez ustawodawcęuzależnione od winy wykonawcy,
zatem do złożenia nieprawdziwej informacji może dojśćprzez omyłkę, działanie pod
wpływem błędu co do rzeczywistego stanu rzeczy wywołanego własnym, ale także cudzym
działaniem. Ocena wpływu na wynik ma umożliwićeliminacjęz postępowania tylko tych
wykonawców, którzy nie dająrękojmi należytego wykonania zamówienia. Takiej rękojmi nie
daje wykonawca, który składa nieprawdziwąinformacjęw celu wywołania u zamawiającego
przekonania,że spełnia warunki udziału w postępowaniu” (wyrok KIO z dnia 18 stycznia
2012 r. KIO 40/12).
Zdaniem Odwołującego, w ramach postępowania, w związku z faktem,że wykonawca
TELKAZ poświadczył nieprawdęw zakresie posiadania przez osoby wskazane w załączniku
nr 7 wymienionych tam uprawnień, zamawiający nie powinien wzywaćdo złożenia wyjaśnień
wykonawcy TELKAZ w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, gdyżwykonawca ten, bezsprzecznie nie
dopuścił się„błędu” przy składaniu wykazu, lecz złożył informacjęnieprawdziwą. Wniosek
taki zamawiający wywieśćmógł z porównania wykazu osób stanowiącego załącznik nr 7 do
oferty wykonawcy z dokumentacjązłożonąprzez niego oraz oświadczeńzłożonych w
załączniku nr 7. Fakt złożenia takich nieprawdziwych informacji powinien skutkować
automatycznym zastosowaniem art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i wykluczeniem wykonawcy TELKAZ
z postępowania o udzielnie zamówienia.
Odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu 18.06.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 19.06.2012
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca P.P.H. TELKAZ sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Ksawerów 24/3, 02-
656 Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO i przesłał 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu –
zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania
.2012 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).
Przystępujący wniósł odpowiedźna odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
28.06.2012 r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) pismo z 14 czerwca 2012 r. Ministerstwa Gospodarki, z którego zamawiający
wywodzi
konieczność
posiadania
przez
wykonawcę
prowadzącego
działalność oczyszczania terenu pozwolenia na nabywanie, przechowywanie
lub używanie materiałów wybuchowych zgodnie z ustawą z dnia 21 czerwca
2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego (Dz.
U. Nr 117, poz. 1007 ze zm.) oraz konieczność zatrudnienia osób zgodnie z art.
19, 19a oraz 20 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych;
oraz dowodu złożonego przez przystępującego:
2) oświadczenia
osób
fizycznych
na
okoliczność
polegania
przez
przystępującego na wiedzy i doświadczeniu osób, które w sposób obiektywny
zapewniają
wykonanie
zamówienia
(osoby
te
wcześniej
nie
były
przedstawione w ofercie)
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentacjępostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz
oryginałem oraz pismo Ministerstwa Gospodarki i oświadczenia osób fizycznych złożone
przez przystępującego.
Izba ustaliła,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego, który złożył w toku postępowania
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania – przez złożenie oświadczenia o posiadaniu uprawnieńdo wykonywania
określonej działalności lub czynności, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie posiada,
wskazanego w art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego, pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub
używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu,że zamawiający nie dokonał weryfikacji ofert pod
kątem konieczności posiadania przez wykonawców zamierzających wykonywaćprzedmiot
zamówienia (oraz aby wykazaćspełnienie warunku posiadania doświadczenia) pozwolenia
na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do
użytku cywilnego bądźodpowiedniej koncesji. Zdaniem odwołującego obowiązek posiadania
pozwolenia wynika z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach
wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego. Przepis ten brzmi: »Nabywanie,
przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, wymaga uzyskania pozwolenia na nabywanie,
przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego, zwanego dalej „pozwoleniem”«. Ponadto odwołujący uwzględnił zastrzeżenie
określone w ust. 3 ww. ustawy [zastrzeżenie w ust. 2 kompletnie nie dotyczy
rozpoznawanego stanu faktycznego]. Przepis art. 9 ust. 3 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r.
o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego brzmi: »Przedsiębiorca
może nabywać i przechowywać materiały wybuchowe przeznaczone do użytku
cywilnego bez uzyskania pozwolenia lub ich używać, jeżeli: 1) posiada koncesję na
wytwarzanie materiałów wybuchowych lub obrót tymi materiałami, 2) rodzaj
nabywanych,
przechowywanych
lub
używanych
materiałów
wybuchowych
przeznaczonych do użytku cywilnego odpowiada rodzajowi materiałów wybuchowych
określonych w koncesji, 3) posiada pomieszczenia magazynowe spełniające
wymagania określone w przepisach wydanych na podstawie art. 24 ust. 2 i art. 33 ust.
2 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w
zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz
wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, 4) zatrudnia
osoby spełniające wymagania, o których mowa w art. 19, w zakresie dostępu do
materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego”.
Odwołujący odczytał zastrzeżenie zawarte w art. 9 ust. 3 ww. ustawy jako koniunkcję
czterech wymienionych tym przepisie przesłanek. Podobnie odwołujący odczytał pismo
Departamentu Bezpieczeństwa Gospodarczego Ministerstwa Gospodarki z 14 czerwca 2012
r. (znak BDG-I-0782-6/12 BDG/1570/2012), mimoże w samej treści ustawy z dnia 21
czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego, a także
w przytoczonym piśmie, brak jest stwierdzenia o odczytywaniu wyliczenia zawartego w art. 9
ust. 3 z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego jako koniunkcji, zgodnie z którąmusząjednocześnie wystąpićwszystkie
przesłanki, aby można było uznaćprzedmiotowe wyłączenie z posiadania pozwolenia za
uprawnione.
Zastosowanie wyrazu „jeżeli” bez jakiegokolwiek dookreślenia we wprowadzeniu do
wyliczenia i następnie wyliczenie przesłanek do zakwalifikowania stanu faktycznego do stanu
określonego w przepisie jest jednym z często stosowanych zabiegów legislacyjnych.
Podobny schemat legislacyjny został uregulowany np. w art. 89 ust. 1 Pzp, gdzie zostały
wyliczone poszczególne przesłanki do odrzucenia oferty. Jednak nie można z wyliczenia
czynników koniecznych do odrzucenia oferty stwierdzić,że musząone wystąpić
kumulatywnie, czyliże jest to koniunkcja, a wystarczy,że zaistnieje jeden z elementów
wyliczenia, aby stwierdzićkoniecznośćodrzucenia oferty. Jest to alternatywa nierozłączna
mimo,że w treści przepisu nie został użyty funktor alternatywy nierozłącznej za jaki
powszechnie sięuważa spójnik „lub”.
Ponadto z treści samych punktów wyliczenia art. 9 ust. 3 ustawy z dnia 21 czerwca 2002
r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego można wywnioskować,że ustawodawca zamierzał w tym przepisie zastosowaćalternatywęnierozłączną, czyliże
wystarczy, aby jedna z przesłanek została spełniona, aby móc zastosowaćwyłączenie z art.
9 ust. 3 ww. ustawy. Przykładem jest porównanie art. 9 ust. 3 pkt 1 do pkt 2 tej ustawy.
Ustawodawca daje uprawnienie do wskazanych działańbez uzyskania pozwolenia
podmiotom posiadającym danąkoncesjęlub jeżeli rodzaj materiałów odpowiada rodzajowi
materiałów określonych w koncesji. W związku z tym,że w koncesji musi byćściśle
określony rodzaj materiałów, to jeszcze zawężanie do posługiwania sięprzez
koncesjonariusza tylko takimi materiałami nie miałobyżadnego uzasadnienie logicznego.
Odwołujący nie wykazał,że w rozpoznawanym przypadku nie zaszłażadna z czterech
możliwości wyłączenia konieczności posiadania koncesji lub pozwolenia na nabywanie,
przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku
cywilnego, dlatego skład orzekający Izby nie może uznaćzarzutu za zasadny.
Ze względu na brak wykazania zasadności zarzutu pierwszego, pozostałe zarzuty
opierające sięo założenie,że przystępujący niemający koncesji ani wyżej wymienionego
pozwolenia nie mógł wykazaćsiędoświadczeniem w wykonywaniu podobnych zamówień
publicznych nie mogązostaćuwzględnione przez skład orzekający Izby.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowód złożony przez odwołującego, a dowód
złożony przez przystępującego nie miał znaczenia, gdyżzamawiający i przystępujący nie
musieli dowodzićspełnienia warunków w postępowaniu innymi dowodami niż
przedstawionymi w ofercie i wyjaśnieniach oświadczeńzawartych w ofercie.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
