rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-26
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-26
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1243/12
KIO 1243/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2012 r.
przez wykonawcę: Jacek Wieczorek prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Jacek Wieczorek Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych, 41-933 Bytom, ul.
Władysława Łokietka 4
od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez: Miejski Zarząd
Nieruchomości Komunalnych w Jaworznie, 43-600 Jaworzno, ul. Północna 9b
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2012 r.
przez wykonawcę: Jacek Wieczorek prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Jacek Wieczorek Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych, 41-933 Bytom, ul.
Władysława Łokietka 4
od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez: Miejski Zarząd
Nieruchomości Komunalnych w Jaworznie, 43-600 Jaworzno, ul. Północna 9b
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
unieważnienie
czynności
wykluczenia
z postępowania wykonawcy Jacek Wieczorek Zakład Usługowy Konserwacja
Terenów Zielonych z Bytomia oraz powtórzenie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miejski Zarząd Nieruchomości
Komunalnych w Jaworznie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego:
Jacek Wieczorek Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z
Bytomia tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza
od
zamawiającego:
Miejskiego
Zarządu
Nieruchomości
Sygn. akt KIO 1243/12
Komunalnych w Jaworznie na rzecz odwołującego: Jacka Wieczorka Zakładu
Usługowego Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia kwotę18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1243/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejski Zarząd Nieruchomości Komunalnych w Jaworznie – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.;
zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi pn. Koszenie i pielęgnacja terenów zielonych stanowiących własność
gminy Jaworzno, niepozostających w utrzymaniu innych podmiotów, oraz utrzymanie zieleni
przydrożnej w pasach drogowych na drogach gminnych i powiatowych w Jaworznie – w
2012 r. (oznaczenie sprawy: MZNK.DZP.2510.5.2012).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 17 kwietnia 2012 r. pod nr 2012/S_74-122286, w tym samym dniu ogłoszenie
o zamówieniu Zamawiający zamieścił w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeńoraz na swojej
stronie internetowej (www.mznk.jaworzno.pl), na której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
707.437,24 zł, co stanowi równowartość175.996,93 euro.
4 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu –
Jackowi Wieczorkowi Zakładowi Usługowemu Konserwacji Terenów Zielonych –
zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, a także
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 pzp, art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp i art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami
w oparciu o art. 46 ust. 4a pzp.
14 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących
przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimoże
Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 24 ust. 4 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimoże jej treść
odpowiada treści s.i.w.z.
Sygn. akt KIO 1243/12
3. Art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 8 ust. 1 – przez niepodanie uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty Odwołującego.
4. Art. 46 ust. 4a – przez zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego, pomimoże Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 pzp, złożył
dokumenty i oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp.
5. Art. 7 ust. 1 i 3 – przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych
przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy.
6. Naruszenie innych przepisów wskazanych bądźwynikających z treści odwołania. Na
rozprawie Odwołujący sprecyzował,że chodzi tu o naruszenie art. 26 ust. 2c oraz art.
813 kodeksu cywilnego.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru oferty złożonej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp.
z o.o. z siedzibąw Jaworznie jako oferty najkorzystniejszej.
2. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i w konsekwencji
unieważnienia czynności uznania oferty złożonej przez Odwołującego za odrzuconą.
3. Unieważnienia czynności zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego.
4. Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez Odwołującego.
5. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty wskazując w następujący sposób okoliczności
prawne i faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania.
Odnośnie wyk luczenia z postępowania:
Odwołujący załączył do oferty polisęubezpieczenia wystawionąprzez Sopockie
Towarzystwo UbezpieczeńErgo Hestia S.A., której przedmiot i zakres ubezpieczenia
obejmuje m.in. ubezpieczenie OC z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub
użytkowania mienia z włączeniem OC za produkt, a suma ubezpieczenia wynosi
3.000.000,00 zł. Z uwagi na fakt,że pierwsza rata składki ubezpieczeniowej nie była w dniu
składania ofert wymagalna, Odwołujący dokonał płatności pierwszej raty 1 czerwca 2012 r.
(termin płatności I raty został wyznaczony na 1 czerwca 2012 r., zaśtermin składania ofert
na 24 maja 2012 r.). Była to kontynuacja wcześniejszej polisy o numerze 901000645540, a
ze względu na warunki kontraktowe opłacenie polisy nie było warunkiem objęcia
Sygn. akt KIO 1243/12
Odwołującego ochronąubezpieczeniową. Brak możliwości przedstawienia Zamawiającemu
opłaconej polisy uprawniał Odwołującego do przedstawienia innego dokumentu
potwierdzającego ubezpieczenie wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej. W odpowiedzi
na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie do uzupełnienia dokumentów, Odwołujący
przedłożył certyfikat, w którym ubezpieczyciel potwierdził,że zawarł z Odwołującym umowę
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej
lub użytkowania mienia z włączeniem OC za produkt, potwierdzonąpolisąnr 901006564119
z 17 maja 2012 r., z okresem ubezpieczenia od 21 maja 2012 r. do 20 maja 2013 r.
Zgodnie z treścią§ 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich
dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U z 2009 r. nr 226 poz. 1817; zwanego dalej również
rozporządzeniem w sprawie dokumentów) na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu wykonawca może załączyćopłaconą polisą, a w przypadku jej braku inny
dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Równieżakt
nadrzędny w stosunku do rozporządzenia, tj. ustawa pzp w art. 26 ust. 2c, wskazuje,że
jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawićdokumentów dotyczących
sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może przedstawić
inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez
Zamawiającego warunku.
Certyfikat przedłożony przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów niewątpliwie stanowi inny dokument potwierdzający, iż
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Certyfikat ten jest zatem dokumentem
wystarczającym do potwierdzenia spełniania przez Odwołującego warunku postawionego
przez Zamawiającego, a jego złożenie jest dopuszczalne w sytuacji braku możliwości
złożenia opłaconej polisy OC, a co za tym idzie nie jest konieczne przedłożenie dowodu jego
opłaty. Tym samym wykluczenie Odwołującego w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp
było działaniem bezpodstawnym.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby:
Wyrok z 23 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 315/12): Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawne rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane wykonawca ma dołączyć do oferty opłaconą polisą, a w
Sygn. akt KIO 1243/12
przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w określonym zakresie. Również na podstawie art. 26 ust. 2c Pzp
wykonawca może przedstawić – w przypadku zaistnienia uzasadnionych przyczyn – inny
dokument w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej. Dokument ten musi w
wystarczający sposób potwierdzać spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. W świetle tych przepisów certyfikat (str. 314 oferty) jest innym dokumentem potwierdzającym
posiadanie ubezpieczenia, a oświadczenie (str. 315) jest umotywowaniem zaistnienia
przyczyny uzasadniającej możliwość dołączenia do oferty innego dokumentu. W związku z
tym wykonawca wykazał spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i
finansowej. (...) Jednak prawodawca dopuścił w § 1 ust. 1 pkt 10 przytaczanego
rozporządzenia, w przypadku braku opłaconej polisy, możliwość żądania przez
zamawiającego innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Również taka możliwość, wykazania spełnienia postawionego przez
zamawiającego warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, w przypadku
zaistnienia uzasadnionej przyczyny, jest określona w art. 26 ust. 2c Pzp. Właśnie ze względu
na możliwość wystąpienia sytuacji czy dokumentów nieprzewidzianych w przytaczanym
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, w ustawie znajduje się przepis art. 26 ust. 2c Pzp. Przepis ten z kolei daje
uprawnienie wykonawcom do złożenia innych dokumentów, które w wystarczający sposób
potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. Wobec potwierdzenia w
ofercie w wystarczający sposób spełnienia warunku przez wykonawcę, zamawiający nie miał
prawa żądać uzupełnienia dokumentów oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wyrok z 17 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 19/11): Odwołujący się wraz z ofertą
złożył polisę z dnia 18 listopada 2010 roku, niemniej jednak nie wykazał, że polisa ta została
opłacona. Oznacza to, iż nie złożył żadnego z wymaganych przez zamawiającego
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i
finansowej. Nie złożył bowiem ani opłaconej polisy, ani innego dokumentu potwierdzającego
fakt objęcia wykonawcy ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej. W tej sytuacji
zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp winien był wezwać odwołującego się do
uzupełnienia bądź dokumentu potwierdzającego, że załączona do oferty polisa została
opłacona, bądź też innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie wykonawcy od
odpowiedzialności cywilnej. Z pisma z dnia 23 grudnia 2010 roku wynika, że zamawiający
Sygn. akt KIO 1243/12
wezwał odwołującego się wyłącznie do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że
załączona do oferty Polisa Seria OCM Nr 0070036 została opłacona. Tym samym
odwołujący się nie miał możliwości wykazania za pomocą innego niż opłacona polisa
dokumentu, iż spełnia postawiony przez zamawiającego warunek dotyczący sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Zwrócić należy uwagę, iż co do zasady wykonawca nie może
uzupełniać brakujących w ofercie dokumentów samodzielnie, nie w wyniku wezwania
zamawiającego. Zamawiający nie wzywając do uzupełnienia wszystkich brakujących
dokumentów pozbawia wykonawcę skorzystania z przysługującego mu uprawnienia do
uzupełnienia jego oferty, które to uprawnienie wynika z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący się załączył do odwołania zawiadomienie z dnia 3 stycznia 2011 roku
wystawione przez Inspektorat PZU SA w Legionowie, potwierdzające, iż odwołujący się
posiada wymagane ubezpieczenie.
Odnośnie wyk luczenia z postępowania:
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający podał,że odrzucił
ofertęOdwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z uwagi na jej
niezgodnośćz treściąs.i.w.z. Zamawiający nie podał jednakżadnego uzasadnienia
faktycznego. Brak uzasadnienia faktycznego pozbawił Odwołującego możliwości oceny
poprawności podjętych przez Zamawiającego decyzji i ewentualnego ich rzeczowego
zakwestionowania. Zaniechanie podania przez Zamawiającego takiego uzasadnienia
faktycznego stanowi rażące naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp oraz art. 8 ust. 1
pzp.
Za reprezentatywne w powyższym zakresie należy uznaćnastępujące wyroki Izby:
Wyrok z dnia 5 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2503/11): Izba stanęła na stanowisku, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego była niezgodna z przepisami ustawy Pzp przez
sam fakt nieprzedstawienia uzasadnienia faktycznego tej czynności. Zgodnie z art. 92 ust. 1
pkt 2 ustawy, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający zawiadamia
wykonawców, którzy złożyli oferty, m.in. o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz
równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na
Zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty
jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie
wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn
odrzucenia oferty. W niniejszej sprawie Zamawiający, informując o wyniku przetargu, podał
Sygn. akt KIO 1243/12
jedynie podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego. Za uzasadnienie faktyczne
zdecydowanie nie można uznać wskazania, że przyczyną odrzucenia oferty było
zastosowanie błędnej stawki podatku VAT, Zamawiający nie podał bowiem zakresu
elementów przedmiotu zamówienia, których cena została obliczona jego zdaniem z
zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku, nie wskazał, jaka staw’ka jest prawidłowa i
nie przedstawił żadnej argumentacji na poparcie swojej tezy. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 17 sierpnia 2011 r. (KIO 1658/11) uzasadnienie faktyczne
zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować się wnosząc odwołanie. Teza przedstawiona w uzasadnieniu ww. wyroku w
pełni odnosi się również do czynności odrzucenia oferty.
Wyrok z 30 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1503/10): Przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp
zobowiązuje zamawiającego, niezwłocznie po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej,
do zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Jak wielokrotnie podkreślano
w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, powyższy obowiązek zamawiającego wiąże się z
zasadą jawności postępowania, zasadą zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz ma na celu zapewnienie wykonawcom możliwości
korzystania ze środków ochrony prawnej. Należy podkreślić, że stanowisko zamawiającego
powinno być wyrażone w sposób czytelny, nie wprowadzający w błąd, umożliwiający
wykonawcy odniesienie się do konkretnych przesłanek odrzucenia oferty i skorzystanie z
prawa do wniesienia odwołania. W ocenie Izby trudno nazwać uzasadnieniem treść
powiadomienia jaką wystosował zamawiający do odwołującego w dniu 12 lipca 2010 r. Za
prawidłowe uzasadnienie odrzucenia oferty nie można bowiem poczytywać przytoczenia
treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Izby, w
niniejszej sprawie, w przypadku wystąpienia przesłanki odrzucenia oferty, aby umożliwić
wykonawcy obronę, zamawiający był zobowiązany wskazać, w uzasadnieniu faktycznym
swojej decyzji, konkretną część kosztorysu ofertowego lub pozycje kosztorysu ofertowego,
które, jego zdaniem, zostały przez wykonawcą złe skalkulowane, zawierają błędy w
obliczeniu ceny. Tylko takie wskazanie Zamawiającego mogło umożliwić wykonawcy pełne
odniesienie się do konkretnych przesłanek odrzucenia oferty, w szczególności określenia
rodzaju popełnionej omyłki i skorzystanie z prawa do wniesienia odwołania. Tylko takie
bowiem wskazanie Zamawiającego stwarza wykonawcy możliwość ewentualnego
Sygn. akt KIO 1243/12
odniesienia się do kwestii możliwości poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy.
Wyrok z dnia 24 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 1066/10): Czynność opisana w art.
92 ustawy stanowi obowiązek a nie uprawnienie Zamawiającego. Obowiązek zawiadomienia
wykonawców wywodzi się z zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia. W
przypadku wykonawców wykluczonych z postępowania lub wykonawców których oferty
zostały odrzucone w postępowaniu zawiadomienie o wyniku postępowania związane jest
nierozerwalnie z możliwością skorzystania przez tych wykonawców z zagwarantowanych
ustawowo środków ochrony prawnej. Tak więc niedopuszczalne a zarazem niezgodne z
zasadami ustawy jest niestosowanie lub jedynie cząstkowe stosowanie regulacji art. 92
ustawy. Brak wypełnienia lub jedynie częściowe wypełnienie przez Zamawiającego regulacji
art. 92 ustawy narusza wyartykułowaną w art. 7 ust 1 ustawy zasadę równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, a także zasadę udzielania zamówień
publicznych wykonawcy wybranemu Zgodnie z przepisami ustawy wskazaną w art. 7 ust 3
ustawy. Jednocześnie działanie Zamawiającego narusza również zasadę zgodnego z
ustawą Prawo zamówień publicznych postępowania Zamawiającego w trakcie prowadzenia
procedury o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnośnie zatrzymania wadium:
Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał,że
zatrzymuje Odwołującemu wadium wraz z odsetkami w oparciu o art. 46 ust. 4a pzp
ponieważ na wezwanie nie złożył Pan dokumentów potwierdzających spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 46 ust. 4a pzp Zamawiający zatrzymuje wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3
Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictwa, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z 28 maja 2012 r.
złożył wszystkie brakujące dokumenty niezbędne do wykazanie braku podstaw do
wykluczenia go z postępowania – zgodnie z pzp, rozporządzeniem oraz s.i.w.z. Brak było
zatem podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, a co za tym idzie
Zamawiający nie był uprawniony do zatrzymania wniesionego przez Odwołującego wadium.
Z ostrożności należy jednak wskazać,że sankcja zatrzymania wadium przewidziana
w art. 46 ust. 4a pzp znajduje zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca na
wezwanie zamawiającego nie przedłoży dokumentów wskazanych w rozporządzeniu.
Przesłanki zatrzymania wadium nie stanowi natomiast sytuacja, w której wykonawca
przedkłada wymagane przez zamawiającego dokumenty, które nie potwierdzająspełniania
Sygn. akt KIO 1243/12
warunku udziału w postępowaniu. Tylko niezłożenie dokumentów, nie czyni zadość
wezwaniu i uprawnia zamawiającego do zatrzymania wadium. Wobec tego, nawet gdyby
uznać, iżdokumenty przedstawione przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie nie
potwierdzająspełniania warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, to brak było
podstaw do zatrzymania wniesionego przez Odwołującego wadium w oparciu o przepis art.
46 ust. 4a pzp, gdyżdokumenty te zostały fizycznie przez Odwołującego uzupełnione, a tylko
ich fizyczny brak mógłby stanowićpodstawędo zatrzymania wadium.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby:
Wyrok z 24 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 306/12): Przy braku podstaw do
wykluczenia odwołującego z postępowania, zamawiający nie był również uprawniony do
zatrzymania wadium tego wykonawcy na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Odwołując
się do orzeczenia Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 03.02.2011 r., sygn. akt XIX Ga
545/10, należy wskazać, iż sankcja zatrzymania wadium znajduje zastosowanie, tylko
wówczas, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, nie złoży
dokumentów wskazanych w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów Z dnia 19 maja 2006
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87 poz. 605). Izba podziela
wywody zaprezentowane w uzasadnieniu tego wyroku, w którym wskazano, iż tylko nie
złożenie dokumentów nie czyni zadość wezwaniu zamawiającego, uprawniając do
zatrzymania wadium, natomiast złożenie dokumentów, które w ocenie zamawiającego nie
potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie stanowi przesłanki do
zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp
Wyrok z 6 października 2011 r. (sygn. akt KIO 2061/11): Izba stoi na stanowisku, iż
Zamawiający ma prawo do zatrzymania wadium w sytuacji, kiedy Wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
złożył wymaganych dokumentów. Sankcja zatrzymania wadium nie dotyczy sytuacji, w której
wykonawca w wyniku uzupełnienia przedłożył dokumenty, które np. zawierają błąd lub które
w wyniku oceny Zamawiającego nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. W świetle literalnego brzmienia artykułu 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych, jedynie niezłożenie dokumentów lub oświadczeń (a więc bierność wykonawcy)
uprawnia Zamawiającego do zatrzymania wadium. Zdaniem Izby, Zamawiający nie powinien
zatrzymać wadium, jeżeli wykonawca uzupełnił dokumenty tudzież oświadczenia, a w ocenie
Zamawiającego nie potwierdzają one spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z taką
właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu – Odwołujący uzupełnił
Sygn. akt KIO 1243/12
dokumenty, które pozwalały Zamawiającemu na ocenę, czy Odwołujący spełnił warunki
udziału w postępowaniu. Zatem nie zachodziła podstawa do zatrzymania przez
Zamawiającego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wyrok z 16 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1530/08): Z tych względów Izba stoi
na stanowisku, ii w art. 46 ust.4a Pzp chodzi o brak "fizyczny" dokumentu lub oświadczenia,
tzn. nie uzupełnienie, a nie takie o brak w rozumieniu złoienia dokumentu nie
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Inne rozumienie tego
zagadnienia w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 4 wynika m.in. z faktu, że inne są przesłanki w
tym przepisie i wskazanym powyżej, jak również inny był cel jego wprowadzenia. Odmienne
rozumienie art. 46 ust. 4a Pzp doprowadziłoby bowiem do sytuacji tego rodzaju, iż przy
każdej niejasności łub braku precyzji w SIWZ, czy też w dokumentach potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający mógłby zatrzymać wadium wraz
Z odsetkami. Biorąc powyższe pod uwagę, jak i mając na uwadze ustalenia względem
wcześniejszych zarzutów, Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 46 ust. 4 a Pzp. Wadliwe przeprowadzenie przez Zamawiającego
procedury uzupełnienia złożonej oferty oraz okoliczność złożenia dokumentu, choć w ocenie
Zamawiającego nie potwierdzającego spełnianie jednego z warunku nie może skutkować
zajęciem wadium wraz z odsetkami.
Nadto w przedmiotowej sprawie – nie zaszły okoliczności, które stały sięprzyczyną
wprowadzenia przez ustawodawcęprzepisu art. 46 ust. 4a pzp. Przepis ten został
wprowadzony noweląz dnia 4 września 2008 r. (Dz.U.2008.171.1058) w celu
przeciwdziałania zmowom przetargowym – co wprost wynika z uzasadnienia projektu ustawy
nowelizującej. Tymczasem w przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca i nigdy
nie została przez Zamawiającego nie tylko uprawdopodobniona, ale nawet stwierdzona.
Opinia prawna Urzędu ZamówieńPublicznych przypomina genezęwprowadzenia przez
ustawodawcętego przepisu: Według uzasadnienia z dnia 24 kwietnia 2008 r. do projektu
ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), uregulowanie zaproponowane w art. 46
ust. 4a ustawy PZP ma na celu przeciwdziałanie sytuacjom, w których grupa wykonawców
działających w porozumieniu może powodować, że zamówienie udzielane jest działającemu
w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą bowiem
celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z
ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania, podlegając
jedynie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Celem regulacji zawartej
Sygn. akt KIO 1243/12
w art. 46 ust. 4a ustawy PZP jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił żądanych dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu z sytuacją wykonawców, którzy uchylają się od zawarcia umowy, bądź nie
wnoszą zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W związku z powyższym przy
wykorzystywaniu przedmiotowego przepisu stosowana powinna byćwykładnia celowościowa
mająca na celu zbadanie, czy wystąpiły znamiona zmowy wykonawców i czy działanie
wykonawcy, który nie uzupełnił dokument lub oświadczenia – miało na celuświadome
uchylenie sięod zawarcia umowy. Wynika to równieżz orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej. W wyroku z 15 kwietnia 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP 409/09) Izba podniosła,że art. 46 ust. 4a ustawy Pzp ma charakter restrykcyjny i dolegliwy finansowo dla
wykonawcy. Dlatego też powinien być interpretowany w sposób Zgodny z wykładnią
celowościową, a mianowicie z punktu widzenia celu dla którego został wprowadzony, tj.
wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców. Także w wyroku z dnia 16 stycznia
2009 roku (sygn. akt KIO/UZP 1530/08) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: Po pierwsze,
Izba zwraca uwagę na okoliczność tego rodzaju, iż wyprowadzony nowelizacją z dnia
04.09.2008 r. przepis, którego naruszenie wskazał Odwołujący w zarzucie ma restrykcyjny
charakter i powinien być interpretowany w sposób ścisły. Po drugie, wobec celu, jaki
przyświecał Ustawodawcy, tj. przeciwdziałaniu działaniom Wykonawców, którzy dokonywali
tzw. „zmowy" celem uzyskania zamówienia publicznego o znacznie wyższej wartości niż
faktycznie można było je wykonać, nie bez znaczenia jest kwestia udowodnienia łub też nie,
iż wynika to z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy.
20 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający poinformował,że 15 czerwca
2012 r. przesłał faksem pozostałym wykonawcom pismo powiadamiający o wpłynięciu
odwołania wraz z jego kopią.
Izba ustaliła,że w niniejszej sprawie nie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczejżadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego.
25 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał faksem do Izby
odpowiedźna odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Zamawiający w następujący
sposób uzasadnił swoje stanowisko.
Odnośnie wykluczenia z postępowania Odwołującego:
Ponieważz treści polisy załączonej do oferty nie wynikało jej opłacenie, Zamawiający
wezwał Odwołującego do złożenia brakujących dokumentów. W odpowiedzi złożono:
Sygn. akt KIO 1243/12
dokument zatytułowany Certyfikat Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A.,
który miał potwierdzać,że Odwołujący sięjest objęty ochronąubezpieczeniowąna dzień
składania ofert na sumęgwarancyjną3.000.000 zł, a także załącznik nr 1 do umowy
ubezpieczenia OC z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub użytkowania mienia z
wyłączeniem OC, potwierdzonej polisą nr 901006564119 z dnia 17 maja 2012 r. Nie został
natomiast przedłożony dokument, który stanowiłby dowód,że polisa OC złożona przez
Odwołującego w trakcie postępowania była opłacona na dzieńskładania ofert. Odwołujący
sam w odwołaniu podaje,że I rata składki została opłacona dopiero 1 czerwca 2012r., a
zatem jużpo upływie terminu składania ofert.
Decyzja o wykluczeniu Odwołującego została podjęta po przeprowadzeniu analizy
treści § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Redakcja tej normy prawnej
wskazuje na to,że w pierwszej kolejności wykonawca dla potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu winien przedłożyćopłaconąpolisę, dopiero w przypadku
braku takiego dokumentu może posłużyćsięinnym dokumentem potwierdzającym,że jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. Zamawiający podejmując decyzjęo wykluczeniu z udziału w
postępowaniu dokonał oceny czy przedłożony przez Odwołującego dokument – polisa OC
wraz z uzupełniającym jącertyfikatem – spełniająwymagania wskazane w powyższym
przepisie. Odwołujący przedłożył polisę, a zatem nie może byćmowy w przedmiotowym
postępowaniu o braku polisy i dopuszczeniu możliwości przedłożenia innego dokumentu
potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w ramach
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. To sam Odwołujący
zdeterminował,że to właśnie złożona przez niego polisa OC będzie podlegała ocenie pod
kątem spełniania warunków wskazanych przez właściwe przepisy prawa i s.i.w.z. W
wyznaczonym na uzupełnienie dokumentów terminie Odwołujący nie przedłożył
potwierdzenia opłacenia polisy OC. Odwołujący nie przedstawiłżadnych uzasadnionych
okoliczności, które mogłyby miećwpływ na uznanie,że w przedmiotowej sprawie
wystarczającym jest przedłożenie certyfikatu, pomimo braku dowodu opłacenia polisy OC.
Nie można zgodzićsięz Odwołującym,że skoro polisa OC złożona razem z ofertąnie była
opłacona na dzieńupływu terminu składania ofert, to może ona zostać„zastąpiona” przez
przedłożony w wyniku wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów certyfikat.
Nie można przyjąć,że skoro polisa OC nie była opłacona i nie spełnia wymogu wskazanego
w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, to wobec jej „braku” złożony certyfikat należy
potraktowaćjako inny dokument, o którym jest mowa w tym rozporządzeniu. Działanie
Sygn. akt KIO 1243/12
Odwołującego polegające na powoływaniu sięw chwili obecnej na certyfikat prowadzi do
stanu, w którym akceptowalna byłaby dowolna, zależna od sytuacji, zmiana dokumentów
złożonych razem z ofertą. Opłacona polisa oraz inny dokument potwierdzający posiadanie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej sądwoma równoważnymi dokumentami,
jednak nie mogąbyćdowolnie, w zależności od sytuacji zamieniane w trackie postępowania.
Skoro Odwołujący przedłożył polisęOC, to winien przedłożyćdokument potwierdzający jej
opłacenie na dzieńskładania ofert. Jednak z odwołania wynika,że rata składki za polisęOC
została opłacona jużpo upływie terminu składania ofert. Odwołujący mógł jeszcze w dniu
otwarcia ofert dokonaćstosowanej wpłaty i przedstawićdowód jej uiszczenia, nie byłożadnych obiektywnych okoliczności, które mogłyby miećwpływ na brak możliwości opłaty
składki i wypełnienie warunków wskazanych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów.
Wykonawcy przystępujący do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinni
dołożyćnależytej staranności w przygotowywaniu i gromadzeniu dokumentów potrzebnych w
trakcie postępowania.
Zamawiający miał na uwadze linięorzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej dotyczącą
kwestii związanej z przedkładaniem przez wykonawców dokumentów związanych z
posiadaniem ubezpieczenia OC.
W wyroku z 6 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2537/11) Izba stwierdziła,że w sytuacji,
gdy wykonawca przedłożył dokument polisy OC oraz aneksy do tej polisy nie może być
mowy o braku złożenia polisy OC, a więc okoliczności, która dopuszcza możliwośćzłożenia
dokumentu innego niżpolisa OC, a potwierdzającego fakt posiadania przez wykonawcę
ubezpieczenia z tytułu odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej. Tak więc to polisa OC oraz aneksy do niej (zawierające zmiany do umowy
ubezpieczenia dotyczące podwyższenia sumy gwarancyjnej), stanowiąpodstawęoceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Złożona polisa OC – zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10
rozporządzenia w sprawie dokumentów – winna byćopłacona.
W wyroku z dnia 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 2531/11) wskazano,że spełnienie
wymogu wskazanego w § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia nie może stanowićdokonanie
opłaty składki w terminie wyznaczonym w polisie na dokonanie zapłaty, jednak po dniu
składania wniosków o dopuszczenia do udziału w postępowaniu. Dokonanie opłaty składki
po dniu składania wniosków nie może być uznane za wykazanie spełnienia warunku
podmiotowego udziału w postępowaniu, mimo że w świetle obowiązujących przepisów
prawa, a przede wszystkim przepisów kodeksu cywilnego, ochrona ubezpieczeniowa danego
wykonawcy obowiązuje mimo odroczenia zapłaty składki. Ubiegając się o udzielenie
Sygn. akt KIO 1243/12
zamówienia publicznego wykonawca powinien dopełnić w tym zakresie wymogów
szczególnej regulacji prawnej, jaką w tym zakresie stanowią przepisy ustawy Pzp oraz
wydanego na jej podstawie rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Skoro te przepisy z jednej strony wymagają w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przedłożenia dokumentu opłaconej polisy, a z drugiej strony nakazują
weryfikację spełnienia warunku ubezpieczenia przy użyciu wskazanego dokumentu
opłaconej polisy na dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, w przypadku niespełnienia tych wymogów wykonawcy powinni liczyć się z
konsekwencją w postaci wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z 10 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO
1623/11) gdzie wskazano,że: W niniejszej sprawie Odwołujący we wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a także w wyniku uzupełnienia dokumentów, przedłożył
dokument polisy. W tym przypadku zatem nie możemy mówić o braku polisy, skoro ta
została przez Odwołującego przedłożona, a tym samym nie możemy mówić o przedłożeniu
innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie OC. W okolicznościach niniejszej
sprawy jedynie w tym kontekście – oceny dokumentu polisy ubezpieczeniowej – możemy
dokonywać oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, skoro z tego właśnie
dokumentu (polisa) Odwołujący skorzystał. Izba nie podzieliła w tym zakresie poglądu
prezentowanego przez Odwołującego, że dokument nieopłaconej polisy stanowi inny
dokument, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Podstawą takiego stanowiska Izby jest literalna wykładnia przywołanego dokumentu oraz
okoliczności faktyczne w przedmiotowej sprawie, tj. przede wszystkim kwestia przedłożenia
przez Odwołującego właśnie dokumentu polisy ubezpieczeniowej, a nie jakiegoś innego
dokumentu. Należy także wskazać, że ustawodawca, opisując wymogi co do dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku ubezpieczenia od prowadzonej działalności
gospodarczej wykonawcy we wskazanym przepisie § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w
sprawie dokumentów, wprowadził dodatkowy wymóg przedłożenia opłaconej polisy
ubezpieczeniowej. Ustawodawca w tym zakresie nie określił ściśle, jaki dokument będzie
potwierdzał opłacenie polisy. Odwołujący zatem, w wyniku uzupełniania dokumentów, mógł
przedłożyć każdy dowód, który potwierdzałby uiszczenie składki ubezpieczeniowej od
zawartej polisy. Za taki dokument nie może być uznana wystawiona na rzecz Odwołującego
przez ubezpieczyciela faktura, bowiem nie wynika z niej, że składka ubezpieczeniowa
została opłacona. Niezależnie od powyższego stwierdzić należało, że Odwołujący w wyniku
Sygn. akt KIO 1243/12
uzupełniania dokumentów wprost oświadczył Zamawiającemu, że polisa ubezpieczeniowa
nie została jeszcze opłacona, wskazując dodatkowo na to, że termin płatności składki
ubezpieczeniowej jeszcze nie upłynął. Nie jest zatem sporne pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego, że w momencie uzupełniania dokumentów dotyczących
złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu polisa ubezpieczeniowa
Odwołującego nie została jeszcze opłacona. Oświadczenie złożone przez Odwołującego w
toku rozprawy, że polisa ubezpieczeniowa aktualnie została już opłacona nie może mieć żadnego znaczenia dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ocenę tę
bowiem w trybie przetargu ograniczonego należy przeprowadzić na dzień upływu terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Na ten dzień – biorąc pod
uwagę naczelną zasadę prowadzenia postępowania o zamówienie publicznego, tj. zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji – wszyscy wykonawcy ubiegający
się o udzielenie danego zamówienia publicznego winni wykazać się spełnianiem
podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, przedkładając w tym zakresie stosowne
dokumenty. Wyjątek od tej zasady określa art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pozwalający
wykonawcy, na wezwanie Zamawiającego, uzupełnić brakujące we wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu dokumenty podmiotowe. Przywołany przepis wyraźnie jednak
wskazuje, że przedłożone w wyniku wezwania Zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Uzupełnione przez Odwołującego dokumenty powinny zatem potwierdzać
spełnianie warunku finansowego i żądanego w tym zakresie dokumentu na dzień upływu
terminu składania wniosków od dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W wyroku z 15 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 421/12) stwierdzono,że: „W pierwszej
kolejności za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2011 r. KIO 1623/11
(LexPolonica nr 2615007) należy wskazać, iż najistotniejszym wymogiem przewidzianym w §
1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz celem, dla którego dany dokument ma być złożony w
postępowaniu jest potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu, polegającego na tym, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Ustawodawca w tym zakresie określił rodzaje dokumentów, które ten warunek mają
potwierdzać, wskazując przede wszystkim na polisę ubezpieczeniową oraz na inny
dokument, który będzie potwierdzał spełnianie wskazanego warunku. Co do wskazanego w
Sygn. akt KIO 1243/12
przepisie „innego dokumentu”, a więc pewnego otwartego katalogu dokumentów, które
potwierdzają ubezpieczenie wykonawcy, ustawodawca zastrzegł, że taki dokument może
być przedłożony jedynie w przypadku braku polisy ubezpieczeniowej. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca „E.” Polska sp. z o.o. jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, że
zawarł Polisę Nr (...). O ile certyfikat do Polisy może być uznany za inny dokument w
rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia to wskazać należy, iż możliwość posłużenia się
„innym dokumentem” ustawodawca przewidział dopiero w przypadku braku polisy. Skoro
bezsprzecznie wykonawca „E.” Polska sp. z o.o., posiada polisę, świadczy o tym wystawiony
certyfikat do polisy, zamawiający stwierdzając jej brak winien był zastosować dyspozycję art.
26 ust. 3 Pzp. i wezwać wykonawcę „E.” Polska sp. z o.o. do uzupełnienia opłaconej polisy
na potwierdzenie, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Za przedwczesny
należało uznać zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 gdyż dopiero w przypadku
nieuzupełnienia brakującego dokumentu zamawiający zobligowany byłby do wykluczenia
tego wykonawcy z uwagi na nie wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Odnośnie odrzucenia oferty Odwołującego:
Zamawiający podał wyczerpujące uzasadnienie dla swojej decyzji o odrzuceniu
oferty, gdyżjest ona konsekwencjąwykluczenia Odwołującego z postępowania, zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 24 ust. 4 pzp. Dodatkowo Zamawiający wskazał,że oferta podlega
równieżodrzuceniu z uwagi na to, ze jej treśćnie odpowiada treści s.i.w.z. przez niezłożenie
dokumentu wskazanego w rozdziale V s.i.w.z. Zamawiający szczegółowo opisał dlaczego w
jego ocenie złożone przez Odwołującego dokumenty dotyczące potwierdzenia spełnienia
wymogów udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia od OC, nie mogą
byćuznane za prawidłowe. Gdyby Odwołującemu nieznane było uzasadnienia faktyczne dla
podjętej przez Zamawiającego decyzji, to prawdopodobnie nie byłby w stanie w tak
szczegółowy sposób przedstawićswojego stanowiska.
Odnośnie zatrzymania wadium:
Zamawiający zatrzymał wadium wpłacone przez Odwołującego sięz uwagi na to,że
nie było przeszkód do uzupełnienia brakujących dokumentów, tak aby były one zgodne z
przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów. Odwołujący przez niezłożenie
dokumentu potwierdzającego opłacenie składki na ubezpieczenie OC miał możliwość
„sztucznego” wpływu na wynik całego postępowania. Znając wysokośćcen zaoferowanych
przez pozostałych uczestników postępowania mógł podejmowaćdecyzjęczy dokonywać
zapłaty za polisęczy nie. Takie działanie wpływa na zaburzenie zasady równego traktowania
Sygn. akt KIO 1243/12
wykonawców. Wykonawca, którego oferta nie wygrała, a który dokonał zapłaty za polisę
byłby pokrzywdzony w stosunku do wykonawcy, który złożył dokument polisy bez jej
opłacenia i po zapoznaniu sięz pozostałymi ofertami podejmuje decyzję,że nie będzie
opłacał polisy. Przepisy dotyczące wadium mająza zadanie dyscyplinowaćwykonawców,
powodować,że w należyty sposób będąuczestniczyli w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego.
W ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie nie zaszłyżadne okoliczności,
które pozwalałyby na przyjęcie,że pomimo nieuzupełnienia w zakreślonym terminie
dokumentów, a tym samym nie zrealizowania obowiązku nałożonego przez przepisy ustawy
pzp, Zamawiający powinien zwrócićwadium Odwołującemu. Ustawa wskazuje,że nie ma
podstaw do zatrzymania wadium jeżeli z obiektywnych przyczyn wykonawca nie był w stanie
wypełnićwymogów stawianych przez zamawiającego w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie to sam Odwołujący siępodejmował
decyzjęo tym czy opłaci składkęi przedłoży dokument zapłaty, czy teżnie będzie uzupełniał
w tym zakresie dokumentów. Zamawiający w s.i.w.z. szczegółowo opisał jakie dokumenty
powinny zostaćzłożone przez wykonawców w trakcie postępowania. Nie byłożadnych
obiektywnych okoliczności, które uzasadniałyby brak zapłaty I raty składki za polisęOC. W
takim stanie faktycznym Zamawiający uznał,że skoro Odwołujący sięnie uzupełnił w
wyznaczonym terminie brakujących dokumentów, to zachodzi przesłanka do zatrzymania
wadium. Nie można zgodzićsięz argumentacjąprezentowanąprzez Odwołującego,że
skoro zostały przedłożone dokumenty przez Odwołującego się, które zostały następnie przez
Zamawiającego uznane za niewystarczające, to nie można dokonaćzatrzymania wadium.
Odwołujący podnosi,że tylko przy całkowitym braku uzupełnienia dokumentów można
zatrzymaćwadium. Taka wykładania przepisów dotyczących zatrzymania wadium nie
znajdujeżadnego uzasadnienia. Przepis art. 46 ust. 4a pzp nie uzależnia możliwości
zatrzymania wadium tylko od przypadku braku przedłożenia jakichkolwiek dokumentów w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych a wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp i przy braku odmiennych wniosków na posiedzeniu z udziałem stron, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał odwołanie, a Zamawiający
Sygn. akt KIO 1243/12
wniósł o jego oddalenie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w rozdziale IV pkt 1 ppkt 4 s.i.w.z. sprecyzował w następujący sposób
warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej:
Zamawiający
wymaga,
aby
Wykonawca
wykazał, że:
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Minimalna kwota ubezpieczenia 800 000,00 zł. Jeżeli dokument (np. polisa)
obejmuje okres krótszy niż termin realizacji zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest do
złożenia oświadczenia, że przedłuży ją na czas trwania umowy. Takie oświadczenie musi
zostać podpięte pod dokument (np. polisę) i przedłożone wraz z ofertą.Z uwagi na to, że
opłacenie składki jest warunkiem koniecznym do objęcia ochroną ubezpieczeniową ze
złożonego dokumentu (np. polisy) musi jednoznacznie wynikać, że Wykonawca objęty jest
na dzień składania ofert ochroną ubezpieczeniową. Jeżeli z dokumentu jednoznacznie nie
wynika, że składka została zapłacona Wykonawca zamówienia winien dołączyć na
potwierdzenie takiej okoliczności dowód opłacenia składki.
Z kolei w rozdziale V pkt 1 ppkt 7 s.i.w.z. Zamawiający określił,że w celu wykazania
spełniania powyższego warunku należy przedłożyćopłaconą polisę, a w przypadku jej braku
innego
dokumentu
potwierdzającego, że
Wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia (kserokopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę lub
osobę przez niego upoważnioną). Wykonawca powinien wykazać, że spełnia warunek
określony w rozdziale IV pkt 1 ppkt 4 SIWZ.
Postanowienia ppkt 4 pkt 1 rozdziału IV oraz ppkt 7 pkkt 1 rozdziału V s.i.w.z.
odpowiadająbrzmieniu odpowiednio sekcji III.2.2) Zdolnośćekonomiczna i finansowa oraz
sekcji III.2.1), pkt II.1.7) ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej, które zostało także wywieszone na tablicy ogłoszeńw siedzibie
Zamawiającego.
Projekt umowy (załącznik nr 8 do s.i.w.z.) w części II Prawa i obowiązki stron zawiera
następujące uregulowania w ust. 3 i 4 § 2:
Wykonawca zobowiązany jest do posiadania przez cały okres wykonywania prac
polisy – ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie wykonywania działalności.
Sygn. akt KIO 1243/12
W przypadku upływu terminu ważności polisy w okresie wykonywania umowy, a w
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, dodaje się do
niniejszego paragrafu ust. 4, który otrzymuje brzmienie:
Wykonawca zobowiązuje się przedłożyć Zamawiającemu „kopię dowodu opłacenia
kolejnej raty składki i/lub aktualnej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego”, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie
prowadzonej
działalności,
przed
upływem
obowiązywania
dokumentu
dotychczasowego (dołączonego do oferty). W przypadku nie przedłożenia Zamawiającemu
„dowodu opłacenia kolejnej raty składki i/lub nowego dokumentu w ustalonym terminie”,
Zamawiający zastrzega sobie prawo do odstąpienia od umowy ze skutkiem
natychmiastowym, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w rozumieniu § 13 ust. 2 pkt
3) lit. b).
Odwołujący załączył do oferty polisęnr 901006564119 z 17 maja 2012 r. (wznowienie
polisy o numerze 901006455540), w której Sopockie Towarzystwo UbezpieczeńErgo Hestia
S.A. z siedzibąw Gdańsku potwierdziło zawarcie w tym dniu w Katowicach umowy
ubezpieczenia OC z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej lub użytkowania mienia z
włączeniem OC za produkt, z okresem ubezpieczenia od 21 maja 2012 r. do 20 maja 2013 r.
i sumąubezpieczenia na kwotę3 mln zł. Płatnośćskładki w wysokości 70 tys. zł rozłożono
na 4 równe raty z ustalonymi terminami płatności, przy czym dla pierwszej raty wskazano
termin 1 czerwca 2012 r.
W treści polisy odesłano w zakresie uszczegółowienia zakresu i warunków
ubezpieczenia do stanowiącego jej integralnączęśćzałącznika nr 1, który równieżzostał
złożony wraz z ofertąprzez Odwołującego. Na stronie 4 tego załącznika zamieszczono
między innymi klauzule dodatkowe w następującym brzmieniu:
– czasu ochrony – okres ochrony jest tożsamy z okresem ubezpieczenia mimo opłacenia
składki lub jej raty w terminie późniejszym, z zastrzeżeniem postanowień klauzuli
wypowiedzenia umowy
– Wypowiedzenia umowy – wypowiedzenie umowy ubezpieczenia z powodu braku opłaty
składki lub jej pierwszej raty składki w terminie płatności, jest możliwe pod warunkiem
pisemnego wezwania Ubezpieczającego przez Ubezpieczyciela do zapłaty i nie otrzymania
składki w terminie czternastu dni od otrzymania wezwania, o ile do dnia poprzedniego
włącznie nie nastąpiło obciążenie rachunku bankowego Ubezpieczającego.
Sygn. akt KIO 1243/12
28 maja 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 pzp
wezwał Odwołującego do złożenia brakujących, właściwych i odpowiednio zredagowanych
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z
zapisami rozdziału IV SIWZ, tj. (…) brakującego właściwego dokumentu – opłaconej polisy.
Zamawiający w uzasanieniu, powołując sięna treśćpostanowieńppkt 4 pkt 1
rozdziału IV oraz ppkt 7 pkt 1 rozdziału V s.i.w.z., stwierdził, co następuje: Dokument polisy
wystawiony przez ERGO HESTIA o numerze 901006564119, złożony (…) do niniejszego
postępowania nie spełnia warunku o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 7 SIWZ. Z
dokumentu nie wynika, że polisa została opłacona na dzień składania ofert, tj: 24 maja 2012
r. W związku z powyższym Zamawiający, wzywa (…) do uzupełnienia brakującego
właściwego dokumentu spełniającego wymogi zapisu rozdziału V pkt 1 ppkt 7 SIWZ.
W piśmie z 31 maja 2012 r. Odwołujący odpowiedział,że przedkłada Certyfikat
Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. potwierdzający ochronę
ubezpieczeniową na dzień składania ofert na sumę gwarancyjną 3.000.000,00 zł w zakresie
odpowiedzialności deliktowej i kontraktowej w zakresie OWU i załączonych klauzul. Zdaniem
Odwołującego certyfikat jest potwierdzeniem czasu ochrony i ważności umowy
ubezpieczeniowej.
Do pisma załączono certyfikat z 29 maja 2012 r., w którym wspomniany
ubezpieczyciel potwierdził zawarcie 17 maja 2012 r. z Odwołującym takiej umowy
ubezpieczeniowej, potwierdzonej polisąnr 901006564119 z tego dnia, z okresem
ubezpieczenia od 21 maja 2012 r. do 20 maja 2013 r. W ostatnim akapicie certyfikatu
zamieszczono następujące zdanie: Okres ochrony jest tożsamy z okresem ubezpieczenia z
uwzględnieniem zapisów określonych w załączniku nr 1 do polisy.
Załącznik ten, o identycznej treści jak złożony wraz z ofertą, został równieżzałączony
do pisma.
Zamawiający w skierowanym 4 czerwca 2012 r. do Odwołującego piśmie w
następujący sposób uzasadnił zaistnienie podstawy do wykluczenia go z postępowania:
(…) Zamawiający wyznaczył termin do przedłożenia dokumentu potwierdzającego
posiadanie przez Wykonawcę (…), opłaconej polisy. W przetargu nieograniczonym
Wykonawca ma spełniać warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące sytuacji
finansowej na dzień składania ofert, co oznacza iż dokument potwierdzający spełnianie tych
Sygn. akt KIO 1243/12
warunków w tym opłacona polisa musi być opłacona na dzień składania ofert. Wykonawca
(…), nie przedłożył dokumentu opłaconej polisy ubezpieczeniowej ani w ofercie ani w wyniku
wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Podstawą do żądania takiego dokumentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest § 1
ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, który stanowi, że
Zamawiający może żądać opłaconej polisy, a przypadku jej braku, innego dokumentu
potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Ustawodawca
opisując wymogi co do dokumentów potwierdzających spełnianie warunku ubezpieczenia od
prowadzonej działalności gospodarczej Wykonawcy we wskazanym § 1 ust. 1 pkt 10
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, wprowadził dodatkowy wymóg
przedłożenia opłaconej polisy ubezpieczeniowej.Ustawodawca w tym zakresie nie określił ściśle, jaki dokument będzie potwierdzał opłacenie polisy. Mógł zatem, w wyniku
uzupełniania dokumentów przedłożyć każdy dowód, który potwierdzałby uiszczenie składki
ubezpieczeniowej od zawartej polisy. Za taki dokument nie może być jednak uznany
dołączony CERTYFIKAT wraz z załącznikiem, bowiem nie wynika z niego, że składka
ubezpieczeniowa została opłacona.
Biorąc pod uwagę naczelną zasadę prowadzenia postępowania o zamówienie
publicznego, tj. zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji – wszyscy
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie danego zamówienia publicznego winni wykazać się
spełnianiem podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, przedkładając w tym
zakresie stosowne dokumenty. Dokumenty złożone przez Wykonawcę (…), potwierdzają, że
na dzień składania ofert od przedłożonej do postępowania polisy składka nie została jeszcze
uiszczona. Tym samym spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę (…)
nie zostało wykazane. Jeśli Wykonawca jest zainteresowany udziałem w publicznym
postępowaniu o pozyskanie danego zamówienia powinien dopełnić w tym zakresie
wymogów szczególnej regulacji prawnej, jaką w tym zakresie stanowią przepisy ustawy PZP
oraz wydanego na jej podstawie rozporządzenia w sprawie dokumentów. Skoro te przepisy z
jednej strony wymagają w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedłożenia
dokumentu opłaconej polisy, a z drugiej strony nakazują weryfikację spełniania warunku
ubezpieczenia przy użyciu wskazanego dokumentu opłaconej polisy na dzień upływu terminu
składania ofert, w przypadku niespełnienia tych wymogów wykonawcy powinni liczyć się z
wykluczeniem z udziału w postępowaniu przetargowym.
W drugim punkcie zawiadomienia zamieszczono następujące uzasadnienie
Sygn. akt KIO 1243/12
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp: Oferta nie odpowiada
treści SIWZ: 1) w rozdziale V SIWZ tj. Nie złożenie właściwego dokumentu, o którym mowa
w punkcie 1 niniejszego pisma spowodowało, iż oferta Pana, nie spełnia wymogów
zawartych w SIWZ a jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Trzeci punkt zawiadomienia zawiera następujące uzasadnienie zatrzymania wadium:
W związku z powyższym Zamawiający zatrzymuje Panu wadium wraz z odsetkami, w
oparciu o art. 46 ust. 4a ustawy PZP ponieważ w odpowiedzi na wezwanie nie złożył Pan
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Powyższe, a także pozostałe okoliczności faktyczne, Izba ustaliła na podstawie
oryginalnej dokumentacji postępowania, przekazanej równieżIzbie w formie kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności:
ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Odwołującego, przywołanych pism Zamawiającego
oraz pism i dokumentów Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej, a
także wyrażone w ustnie i odnotowane w protokole rozprawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odzwierciedlone w protokole, Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżzłożył ofertęz ceną– która stanowi jedyne kryterium oceny ofert – niższą
niżoferta wybrana przez Zamawiającego. Odwołujący ma zatem realnąszansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia wobec zarzutów skierowanych przeciwko wykluczeniu go z
postępowania i odrzuceniu jego oferty. Jednocześnie podjęte przez Zamawiającego
czynności naraziły Odwołującego na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Sygn. akt KIO 1243/12
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, podtrzymanych w toku
rozprawy przez Odwołującego i podlegających rozpatrzeniu, Izby stwierdziła,że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Potwierdził sięzarzut,że Zamawiający bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp za niewykazanie spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej polegające na
nieprzedstawieniu dowodu opłacenia polisy złożonej wraz z ofertąna dzieńskładania ofert.
Izba zważyła w pierwszej kolejności,że treściąwarunku opisanego w ppkt 4 pkt 1 rozdziału
IV s.i.w.z. było znajdowanie sięprzez wykonawcęw sytuacji ekonomicznej i finansowej
polegającej na byciu ubezpieczonym od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotęco najmniej 800 tys. zł. Z kolei w
ppkt 7 pkt 1 rozdziału V s.i.w.z. wskazano jedynie, zgodnie z przepisem § 1 ust. 1 pkt 10
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 226,poz. 1817), rodzaje dokumentów, jakie należy
złożyćna potwierdzenie spełniania tego warunku. Zamawiający wykluczył Odwołującego za
nieprzedstawienie właściwego dokumentu. Z uzasadnienia decyzji Zamawiającego nie
wynika natomiast zakwestionowanie faktu,że Odwołujący w dniu upływu terminu składania
ofert był ubezpieczony w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z
przedmiotem zamówienia na kwotę3 mln zł. Równieżw odpowiedzi na odwołanie i na
rozprawie Zamawiający nie podważał tej okoliczności. Zdaniem Izby Zamawiający mógł to
stwierdzićjużna podstawie dokumentów złożonych pierwotnie przez Odwołującego, gdyż
obejmowały one nie tylko samąpolisę, ale także 4-stronicowy załącznik do niej, szczegółowo
określający zakres oraz warunki ubezpieczenia. O ile z samej polisy wynikał okres
ubezpieczenia od 21 maja 2012 r. do 20 maja 2013 r. i brak dokonania wpłaty jakiejkolwiek
raty, o tyle zawarte w załączniku klauzule dodatkowe umożliwiały Zamawiającemu
stwierdzenie,że czas ochrony ubezpieczeniowej jest tożsamy z okresem ubezpieczenia,
pomimo opłacenia składki lub jej raty w terminie późniejszym. Zastrzeżono co prawda
możliwośćwypowiedzenia umowy z powodu braku opłacenia składki lub jej pierwszej raty,
która została jednak wyznaczona na 1 czerwca 2012 r., a samo wypowiedzenie wymaga
uprzedniego wezwania do zapłaty w terminie 14 dni. W tych okolicznościach nie sposób
stwierdzić,że na dzień24 maja 2012 r., w którym upływał termin składnia ofert, Odwołujący
Sygn. akt KIO 1243/12
nie spełniał opisanego w s.i.w.z. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej. W ocenie Izby dla powyżej opisanego rozumienia warunku
udziału w postępowaniu nie zmieniająostatnie dwa zdania zawarte w ppkt 4 pkt 1 rozdziału
V s.i.w.z. Pierwsze z nich może byćpotraktowane jedynie jako informacyjne przypomnienie,że co do zasady opłacenie składki warunkuje objęcie ochronąubezpieczeniową, skoro w
drugiej części tego zdania podkreśla się,że złożonego dokumentu, w tym polisy, przede
wszystkim ma wynikaćfakt objęcia wykonawcy na dzieńskładania ofert ochroną
ubezpieczeniową. Kolejne zdanie, wskazujące na koniecznośćzłożenia dowodu opłacenia
składki, odnosi sięzatem do sytuacji, w której rzeczywiście jej uiszczenie jest warunkiem
koniecznym dla powstania ochrony ubezpieczeniowej. Przemawia za tym równieżfakt
zamieszczenia tych zdańpo sformułowaniu nakładającym na wykonawców obowiązek
złożenia dokumentu potwierdzającego lub oświadczenia zapewniającego,że okres
ubezpieczenia obejmuje lub będzie obejmował termin realizacji zamówienia. Takie
sformułowanie oznacza swoiste rozciągnięcie przez Zamawiającego obowiązywania
warunku udziału w postępowaniu na cały okres realizacji zamówienia. Z treści wzoru umowy
wynika wręcz,że Zamawiający utożsamił ubezpieczenie na potrzeby spełniania warunku
udziału w postępowaniu z zapewnieniem należytego wykonania umowy. Wybrany
wykonawca zobowiązany jest bowiem do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności przez okres wykonywania umowy i
potwierdzania tego faktu Zamawiającemu, pod rygorem odstąpienia przez Zamawiającego
od umowy ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Izba zważyła,że ani sformułowanie warunku udziału w postępowaniu, ani wskazanie
dokumentu, który należy złożyćna jego potwierdzenie, nie mogły byćpodstawądo
wykluczenia Odwołującego. Wskazanie jako wymaganego dokumentu opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej, nie stoi na przeszkodzie pozytywnej ocenie wykazania przez
Odwołującego spełniania warunku posiadania takiego ubezpieczenia przez załączenie do
oferty opisanej powyżej polisy, która nie były opłacone na dzieńskładania ofert. Sposób
wskazania przez Zamawiającego wymaganego dokumentu wynika wprost z brzmienia
przepisu rozporządzenia w sprawie dokumentów. Nie ulega wątpliwości,że polisa jest
dokumentem potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczenia, o którym mowa w przepisie
art. 809 § 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 813 § 2 kc, jeżeli nie umówiono się
inaczej, składka powinna byćzapłacona jednocześnie z zawarciem umowy ubezpieczenia, a
jeżeli umowa doszła do skutku przed doręczeniem dokumentu ubezpieczenia – w ciągu
Sygn. akt KIO 1243/12
czternastu dni od jego doręczenia. Z kolei z art. 814 § 2 kc wynika,że jeżeli zakład
ubezpieczeńponosi odpowiedzialnośćjeszcze przed zapłaceniem składki, a składka nie
została zapłacona w terminie, zakład ubezpieczeńmoże odstąpićod umowy ze skutkiem
natychmiastowym, zawiadamiając o tym jednocześnie ubezpieczającego, iżądaćzapłaty
składki za okres, przez który ponosił odpowiedzialność. Natomiast w braku odstąpienia od
umowy, rozwiązuje sięona z końcem okresu, na który przypada niezapłacona składka.
Zdaniem składu orzekającego Izby przepis § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów nie może byćinterpretowany jako wyłączenie lub ograniczenie w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przewidzianej na mocy kodeksu
cywilnego prawnej możliwości ułożenia stosunku prawnego w ten sposób,że wykonawca,
jest ubezpieczony przed zapłaceniem nawet pierwszej raty składki. Wobec tego obiektywnie
można wymagaćw tych postępowaniach złożenia opłaconej polisy w sytuacji, w której bez
opłacenia składki w ogóle nie powstałaby odpowiedzialnośćubezpieczyciela, a tym samym
nie można byłoby stwierdzićczy wykonawca jest ubezpieczony. W niniejszej sprawie
z załączonej do oferty polisy wynika objęcie Odwołującego ochronąubezpieczeniowąw dniu,
w którym przypadał termin składania ofert, przy jednoczesnym określeniu terminu płatności
pierwszej raty składki na 1 czerwca 2012 r. Nie można zatem uznać,że Odwołujący na dzień
składania ofert nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, którego treściąbyło posiadanie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, a nie rodzaj dokumentu składanego na jego
potwierdzenie (opłacona polisa czy teżinny dokument).
Skład orzekający podzielił zatem stanowisko wyrażone uprzednio w wyroku z 12
czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1366/12) na tle zbliżonego stanu faktycznego. Stanowisko to
jest także stale obecne w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, począwszy od wyroku z
17 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 19/11), przy czym analogiczna argumentacja pojawiła się
później równieżw uzasadnieniu wyroku z 2 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO 2234/11): Izba
zważyła, iż objęcie wykonawcy ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej jest możliwe
pomimo nieopłacenia polisy przed dniem, w którym rozpoczął się okres ubezpieczenia.
Wniosek taki wynika z przepisów art. 814 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 814 § 1
K.c. jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od
dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po
zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Natomiast z dyspozycji § 2 wynika możliwość
odpowiedzialności ubezpieczyciela jeszcze przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty.
Przytoczone przepisy Kodeksu cywilnego korelują ze wskazanym wyżej przepisem § 1 ust. 1
pkt 10 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 roku dopuszczającym wykazanie faktu objęcia
Sygn. akt KIO 1243/12
wykonawcy ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej nie tylko opłaconą polisą, ale też innym dokumentem
potwierdzającym posiadanie takiego ubezpieczenia. Analogicznąargumentacjęwyrażono
także w uzasadnieniu wyroku z 2 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO 2234/11), choćstan
faktyczny sprawy dotyczył polisy z opłaconąI ratąskładki.
Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 20 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1941/12),
stwierdzono między innymi, co następuje. Sam odwołujący się podniósł, że termin opłacenia
pierwszej składki przez wykonawcę (…) upływał 3 dni po terminie składania ofert. Oznacza to, że
w dniu składania ofert wykonawca nie był obowiązany do opłacenia składki, a zatem w tym dniu
prawdopodobnie takim dokumentem nie dysponował. Nie oznacza to, iż w dniu składania ofert
wykonawca nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej wskazano wykonawca
obowiązany jest wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na dzień
składania ofert i w ocenie Izby udowodnił, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Dowodem powyższego jest złożona przez
wykonawcę polisa, z której wynika, że okres ubezpieczenia rozpoczął się przed dniem składania
ofert. W myśl Ogólnych Warunków Ubezpieczenia Hestia Business –OKRES UBEZPIECZENIA I
CZAS TRWANIA ODPOWIEDZIALNOŚCI § 135: „1. Odpowiedzialność Ubezpieczyciela
rozpoczyna się od dnia i godziny wskazanej w umowie jako początek okresu ubezpieczenia, pod
warunkiem, że składka lub jej pierwsza rata zostanie zapłacona w terminie wskazanym w umowie
ubezpieczenia, z zastrzeżeniem postanowień ust. 2 i 3 poniżej. 2. W przypadku gdy
Ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty. a
składka nie zostanie zapłacona w terminie, Ubezpieczyciel może wypowiedzieć umowę ze
skutkiem natychmiastowym i żądać zapłaty składki za okres, przez który udzielał ochrony
ubezpieczeniowej. W przypadku braku wypowiedzenia umowa wygasa z końcem okresu, na
który przypadała niezapłacona składka”.Z powyższego wynika jednoznacznie, że w dniu upływu
terminu składania ofert wykonawca (…) objęty był ochroną ubezpieczeniową. Okres ochrony – jak
wynika z polisy – rozpoczął się bowiem wcześniej, natomiast w dniu, kiedy upływał termin
składania ofert, nie zaistniały nawet podstawy do wypowiedzenia umowy przez ubezpieczyciela.
Tym samym w wyznaczonym dniu wykonawca spełniał postawione warunki.
Wreszcie zbieżny pogląd wyraziła także Izba w uzasadnieniu wyroku z 17 lutego
2012 r. (sygn. akt KIO 250/12), w którym trafnie wskazano równieżcharakter warunku
udziału w postępowaniu: Zgodnie z przepisem art. 814 §1 Kodeksu cywilnego, jeżeli nie
umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia
następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po
Sygn. akt KIO 1243/12
zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. W świetle tego przepisu dopuszczalnym jest – w
drodze wyraźnego postanowienia umownego – ustalenie między stronami umowy
ubezpieczenia, że ochrona ubezpieczeniowa będzie świadczona jeszcze przed zapłaceniem
składki lub jej pierwszej raty. Sytuacja taka ma miejsce w przedmiotowej sprawie. Można
zatem przyjąć, ze w dniu, w którym upływał termin składania ofert (18.01.2012 r),
Przystępujący był ubezpieczony na wynikającą z tej polisy kwotę, czego wymagał
Zamawiający. Zgodnie z art. 22 ust. 3 i 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych
Zamawiający ustala sposób dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowania,
w tym warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy określonego w
art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w sposób pozostający w związku z przedmiotem zamówienia
i proporcjonalny do tego przedmiotu. Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wynika, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wskazał, że ocenie podlegać
będzie fakt posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Jest to zgodne ze
stanowiskiem prezentowanym w doktrynie, zgodnie z którym spełnienie tego warunku należy
wiązać nie tyle z wydatkowaniem określonej sumy pieniężnej określonej w tytule składki, co z
istnieniem stosunku ubezpieczenia (M. Makowski, Nowe rozporządzenie w sprawie
dokumentów – omówienie zmian po nowelizacji ustawy z 5.11.2009 r. w Pzp. Kwartalnik, Nr
1 (24)/2010, wyd. C.H. Beck) oraz z literalnym brzmieniem § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. 2009 r. Nr 226, poz. 1817). Ocena spełnienia warunku udziału w
postępowaniu miała odbywać się na podstawie przedłożonej przez wykonawcę opłaconej
polisy, a w przypadku jej braku - innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu mamy do
czynienia z sytuacją, gdzie wykonawca złożył dokument potwierdzający spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej w postaci Polisy, która jednakże,
jak wynika z ustalonego stosunku stron, zawiera odroczony termin płatności – do 30 stycznia
2012 roku. Tym samym nie można stwierdzić, iż wykonawca legitymuje się innym
dokumentem. Przedstawiona Polisa, która obowiązuje strony, obejmuje ubezpieczonego
zakresem ochrony od dnia 17 stycznia 2012 roku, tj. obejmuje okres przed składaniem ofert
– jest wiążąca. Fakt odroczonego terminu płatności nie może przeświadczać o rodzaju
dokumentu, kwalifikując go, jako inny dokument. W ocenie Izby Przystępujący przedstawił
ważną Polisę, która potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność, iż
Sygn. akt KIO 1243/12
termin jej opłacenia upływa po terminie składnia ofert pozostaje bez wpływu na ocenę i
kwalifikację złożonego dokumentu.
Wydaje się,że powyższe stanowisko znajduje równieżpoparcie w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 14 lipca 2011 r. (sygn. akt X Ga 213/11), pomimoże zapadł on na tle stanu faktycznego dotyczącego polisy z opłaconąI ratąskładki:
W dalszej części odnosząc się do wykładni warunku posiadania opłaconej polisy nie sposób
również pominąć innej okoliczności. Mianowicie nawiązać trzeba do § 1 ust. 1 pkt 10
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Według niego w postępowaniach określonych w art. 26 ust.
2 pzp zamawiający może żądać między innymi opłaconej polisy, a w przypadku jej braku
innego
dokumentu
potwierdzającego, że
wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z
przedmiotem zamówienia. Tak określona regulacja wskazuje, że inny dokument powinien
tylko potwierdzać, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Nie wyjaśniono
natomiast, jaki dokument (dokumenty) można uznać za inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej. Mając na uwadze tak
określoną przez ustawodawcę regulację i nawiązując do wcześniej przeprowadzonych
wywodów w przedmiocie istnienia po stronie skarżącego skutecznej ochrony
ubezpieczeniowej (na sumę żądaną przez zamawiającego) Sąd Okręgowy zaznacza, iż
gdyby nawet uznać, że skarżący nie przedłożył „opłaconej polisy”, to nie można
kwestionować faktu, że wypełnił alternatywny wymóg zamawiającego poprzez przedłożenie
innego
dokumentu
potwierdzającego, że
wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej we wskazanym zakresie, co w ramach powołanych przepisów
wypełnia polisa z opłaconą pierwszą ratą składki – skoro taka polisa wymóg ten potwierdza.
Stanowisko Zamawiającego, powołującego sięrównieżna stanowisko wyrażane w
orzecznictwie Izby opiera sięna wskazaniu w § 1 ust. 1 pkt 10 aktualnie obowiązującego
rozporządzenia w sprawie dokumentów opłaconej polisy jako rodzaju dokumentu
potwierdzającego ten wymóg. Przewidzenie przez ustawodawcęwymogu przedstawienia
opłaconej polisy (a nie jak w poprzednio obowiązującym rozporządzeniu tylko polisy) – ma
czynićniemożliwym wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w razie
przedstawienia polisy nieopłaconej na dzieńoceny spełniania tego warunku. Skoro
wykonawca przedstawia na potwierdzenie spełniania warunku polisę, to musi również
Sygn. akt KIO 1243/12
wykazaćjej opłacenie, przy czym może to wykazaćinnym dokumentem niżsama polisa.
Tymczasem w ocenie składu orzekającego Izby należy odróżniaćwarunki udziału w
postępowaniu od dokumentów składanych na ich potwierdzenie. Nie można zatem na
podstawie określenia w rozporządzeniu rodzaju dokumentu potwierdzającego ustalaćtego,
co miało byćnim potwierdzone. Jeżeli warunkiem udziału w postępowaniu jest posiadanie
przez wykonawcęubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, to dokument służy
wyłącznie potwierdzeniu zaistnienia tego stanu, a nie konstruowaniu na podstawie jego
nazwy dodatkowej treści warunku. W ocenie składu orzekającego Izby drugorzędne
znaczenie ma kwestia czy polisę, dla której przed terminem składnia ofert lub wniosków nie
nadszedł termin płatności jakiejkolwiek składki, można uznaćza inny dokument
potwierdzający, to jest drugi rodzaj dokumentu wymienionego w § 1 ust. 1 pkt 10
rozporządzenia w sprawie dokumentów, z uwagi na sformułowanie: …opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego… Nawet przy uznaniu,że polisa
nie byćuznana za inny dokument potwierdzający według tego przepisu, pamiętaćnależy
równieżo istnieniu art. 26 ust. 2c ustawy pzp, zgodnie z którym, jeżeli z uzasadnionej
przyczyny wykonawca nie może przedstawićdokumentów dotyczących sytuacji finansowej i
ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może przedstawićinny dokument, który w
wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku.
Jeżeli treściąwarunku jest posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, a
wykonawca nie może przedstawićopłaconej polisy, gdyżnie nadszedł termin płatności
składki, nie można wykluczyćuznania tego za przyczynęuzasadniającąprzedstawienie
takiej polisy jako innego dokumentu w rozumieniu art. 26 ust. 2c pzp, w wystarczający
sposób potwierdzającej spełnianie warunku. Przede wszystkim jednak trzymając sięliteralnej
interpretacji przepisu § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia dopuszcza sięsytuację, w której
różnicuje sięsytuacjęwykonawców z uwagi na dokument, jaki mogąprzedstawić. Prowadzi
to do wniosku,że wyłącznie z powodu brzmienia przepisu ubezpieczony wykonawca, który
nie musiał jeszcze opłacićskładki, winien zadbaćaby nie wystawiano mu polisy lecz inny
dokument potwierdzający zawarcie umowy ubezpieczenia, albo uzyskaćtaki dokument mimo
jej wystawienia i, w razie zastrzeżeńzamawiającego, powołaćsięna przepis art. 26 ust. 2c
pzp. Wydaje sięjednak, iżjest to podejście nadmierne formalistyczne, abstrahujące od
obiektywnego faktu,że wykonawca niezależnie od rodzaju przedstawionego dokumentu jest
ubezpieczony, choćnie uiścił jeszczeżadnej składki. W niniejszej sprawie takie podejście
Zamawiającego spowodowało,że pomimo przedstawienia przez Odwołującego dodatkowo
Sygn. akt KIO 1243/12
innego dokumentu w postaci certyfikatu, został wykluczony z postępowania.
W tych okolicznościach, wobec niezasadności wykluczenia Odwołującego z
postępowania, a także biorąc pod uwagęzbędnośćskierowanego przez Zamawiającego
wezwania do uzupełnienia załączonego do oferty dokumentu polisy, brak było jakichkolwiek
podstaw do zatrzymania wadium. Z kolei zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jest
zasadny, gdyżZamawiający, jak to wynika z odpowiedzi na odwołanie, nie stwierdził w
rzeczywistościżadnych okoliczności wskazujących na niezgodnośćtreści oferty
Odwołującego z treściąs.i.w.z. Zamawiający błędnie utożsamił zakres zastosowania art. 24
ust. 2 pkt. 4 pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp miało istotny wpływ na wynik prowadzonego przez
niego – i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego kosztami niniejszego
postępowania odwoławczego, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono wynagrodzenie pełnomocnika, na
podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT), zgodnie z przepisem § 3
pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
unieważnienie
czynności
wykluczenia
z postępowania wykonawcy Jacek Wieczorek Zakład Usługowy Konserwacja
Terenów Zielonych z Bytomia oraz powtórzenie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miejski Zarząd Nieruchomości
Komunalnych w Jaworznie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego:
Jacek Wieczorek Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z
Bytomia tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza
od
zamawiającego:
Miejskiego
Zarządu
Nieruchomości
Sygn. akt KIO 1243/12
Komunalnych w Jaworznie na rzecz odwołującego: Jacka Wieczorka Zakładu
Usługowego Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia kwotę18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1243/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejski Zarząd Nieruchomości Komunalnych w Jaworznie – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.;
zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi pn. Koszenie i pielęgnacja terenów zielonych stanowiących własność
gminy Jaworzno, niepozostających w utrzymaniu innych podmiotów, oraz utrzymanie zieleni
przydrożnej w pasach drogowych na drogach gminnych i powiatowych w Jaworznie – w
2012 r. (oznaczenie sprawy: MZNK.DZP.2510.5.2012).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 17 kwietnia 2012 r. pod nr 2012/S_74-122286, w tym samym dniu ogłoszenie
o zamówieniu Zamawiający zamieścił w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeńoraz na swojej
stronie internetowej (www.mznk.jaworzno.pl), na której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
707.437,24 zł, co stanowi równowartość175.996,93 euro.
4 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu –
Jackowi Wieczorkowi Zakładowi Usługowemu Konserwacji Terenów Zielonych –
zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, a także
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 pzp, art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp i art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami
w oparciu o art. 46 ust. 4a pzp.
14 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących
przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimoże
Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 24 ust. 4 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimoże jej treść
odpowiada treści s.i.w.z.
Sygn. akt KIO 1243/12
3. Art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 8 ust. 1 – przez niepodanie uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty Odwołującego.
4. Art. 46 ust. 4a – przez zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego, pomimoże Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 pzp, złożył
dokumenty i oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp.
5. Art. 7 ust. 1 i 3 – przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych
przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy.
6. Naruszenie innych przepisów wskazanych bądźwynikających z treści odwołania. Na
rozprawie Odwołujący sprecyzował,że chodzi tu o naruszenie art. 26 ust. 2c oraz art.
813 kodeksu cywilnego.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru oferty złożonej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp.
z o.o. z siedzibąw Jaworznie jako oferty najkorzystniejszej.
2. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i w konsekwencji
unieważnienia czynności uznania oferty złożonej przez Odwołującego za odrzuconą.
3. Unieważnienia czynności zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego.
4. Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez Odwołującego.
5. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty wskazując w następujący sposób okoliczności
prawne i faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania.
Odnośnie wyk luczenia z postępowania:
Odwołujący załączył do oferty polisęubezpieczenia wystawionąprzez Sopockie
Towarzystwo UbezpieczeńErgo Hestia S.A., której przedmiot i zakres ubezpieczenia
obejmuje m.in. ubezpieczenie OC z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub
użytkowania mienia z włączeniem OC za produkt, a suma ubezpieczenia wynosi
3.000.000,00 zł. Z uwagi na fakt,że pierwsza rata składki ubezpieczeniowej nie była w dniu
składania ofert wymagalna, Odwołujący dokonał płatności pierwszej raty 1 czerwca 2012 r.
(termin płatności I raty został wyznaczony na 1 czerwca 2012 r., zaśtermin składania ofert
na 24 maja 2012 r.). Była to kontynuacja wcześniejszej polisy o numerze 901000645540, a
ze względu na warunki kontraktowe opłacenie polisy nie było warunkiem objęcia
Sygn. akt KIO 1243/12
Odwołującego ochronąubezpieczeniową. Brak możliwości przedstawienia Zamawiającemu
opłaconej polisy uprawniał Odwołującego do przedstawienia innego dokumentu
potwierdzającego ubezpieczenie wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej. W odpowiedzi
na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie do uzupełnienia dokumentów, Odwołujący
przedłożył certyfikat, w którym ubezpieczyciel potwierdził,że zawarł z Odwołującym umowę
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej
lub użytkowania mienia z włączeniem OC za produkt, potwierdzonąpolisąnr 901006564119
z 17 maja 2012 r., z okresem ubezpieczenia od 21 maja 2012 r. do 20 maja 2013 r.
Zgodnie z treścią§ 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich
dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U z 2009 r. nr 226 poz. 1817; zwanego dalej również
rozporządzeniem w sprawie dokumentów) na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu wykonawca może załączyćopłaconą polisą, a w przypadku jej braku inny
dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Równieżakt
nadrzędny w stosunku do rozporządzenia, tj. ustawa pzp w art. 26 ust. 2c, wskazuje,że
jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawićdokumentów dotyczących
sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może przedstawić
inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez
Zamawiającego warunku.
Certyfikat przedłożony przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów niewątpliwie stanowi inny dokument potwierdzający, iż
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Certyfikat ten jest zatem dokumentem
wystarczającym do potwierdzenia spełniania przez Odwołującego warunku postawionego
przez Zamawiającego, a jego złożenie jest dopuszczalne w sytuacji braku możliwości
złożenia opłaconej polisy OC, a co za tym idzie nie jest konieczne przedłożenie dowodu jego
opłaty. Tym samym wykluczenie Odwołującego w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp
było działaniem bezpodstawnym.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby:
Wyrok z 23 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 315/12): Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawne rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane wykonawca ma dołączyć do oferty opłaconą polisą, a w
Sygn. akt KIO 1243/12
przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w określonym zakresie. Również na podstawie art. 26 ust. 2c Pzp
wykonawca może przedstawić – w przypadku zaistnienia uzasadnionych przyczyn – inny
dokument w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej. Dokument ten musi w
wystarczający sposób potwierdzać spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. W świetle tych przepisów certyfikat (str. 314 oferty) jest innym dokumentem potwierdzającym
posiadanie ubezpieczenia, a oświadczenie (str. 315) jest umotywowaniem zaistnienia
przyczyny uzasadniającej możliwość dołączenia do oferty innego dokumentu. W związku z
tym wykonawca wykazał spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i
finansowej. (...) Jednak prawodawca dopuścił w § 1 ust. 1 pkt 10 przytaczanego
rozporządzenia, w przypadku braku opłaconej polisy, możliwość żądania przez
zamawiającego innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Również taka możliwość, wykazania spełnienia postawionego przez
zamawiającego warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, w przypadku
zaistnienia uzasadnionej przyczyny, jest określona w art. 26 ust. 2c Pzp. Właśnie ze względu
na możliwość wystąpienia sytuacji czy dokumentów nieprzewidzianych w przytaczanym
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, w ustawie znajduje się przepis art. 26 ust. 2c Pzp. Przepis ten z kolei daje
uprawnienie wykonawcom do złożenia innych dokumentów, które w wystarczający sposób
potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. Wobec potwierdzenia w
ofercie w wystarczający sposób spełnienia warunku przez wykonawcę, zamawiający nie miał
prawa żądać uzupełnienia dokumentów oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wyrok z 17 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 19/11): Odwołujący się wraz z ofertą
złożył polisę z dnia 18 listopada 2010 roku, niemniej jednak nie wykazał, że polisa ta została
opłacona. Oznacza to, iż nie złożył żadnego z wymaganych przez zamawiającego
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i
finansowej. Nie złożył bowiem ani opłaconej polisy, ani innego dokumentu potwierdzającego
fakt objęcia wykonawcy ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej. W tej sytuacji
zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp winien był wezwać odwołującego się do
uzupełnienia bądź dokumentu potwierdzającego, że załączona do oferty polisa została
opłacona, bądź też innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie wykonawcy od
odpowiedzialności cywilnej. Z pisma z dnia 23 grudnia 2010 roku wynika, że zamawiający
Sygn. akt KIO 1243/12
wezwał odwołującego się wyłącznie do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że
załączona do oferty Polisa Seria OCM Nr 0070036 została opłacona. Tym samym
odwołujący się nie miał możliwości wykazania za pomocą innego niż opłacona polisa
dokumentu, iż spełnia postawiony przez zamawiającego warunek dotyczący sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Zwrócić należy uwagę, iż co do zasady wykonawca nie może
uzupełniać brakujących w ofercie dokumentów samodzielnie, nie w wyniku wezwania
zamawiającego. Zamawiający nie wzywając do uzupełnienia wszystkich brakujących
dokumentów pozbawia wykonawcę skorzystania z przysługującego mu uprawnienia do
uzupełnienia jego oferty, które to uprawnienie wynika z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący się załączył do odwołania zawiadomienie z dnia 3 stycznia 2011 roku
wystawione przez Inspektorat PZU SA w Legionowie, potwierdzające, iż odwołujący się
posiada wymagane ubezpieczenie.
Odnośnie wyk luczenia z postępowania:
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający podał,że odrzucił
ofertęOdwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z uwagi na jej
niezgodnośćz treściąs.i.w.z. Zamawiający nie podał jednakżadnego uzasadnienia
faktycznego. Brak uzasadnienia faktycznego pozbawił Odwołującego możliwości oceny
poprawności podjętych przez Zamawiającego decyzji i ewentualnego ich rzeczowego
zakwestionowania. Zaniechanie podania przez Zamawiającego takiego uzasadnienia
faktycznego stanowi rażące naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp oraz art. 8 ust. 1
pzp.
Za reprezentatywne w powyższym zakresie należy uznaćnastępujące wyroki Izby:
Wyrok z dnia 5 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2503/11): Izba stanęła na stanowisku, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego była niezgodna z przepisami ustawy Pzp przez
sam fakt nieprzedstawienia uzasadnienia faktycznego tej czynności. Zgodnie z art. 92 ust. 1
pkt 2 ustawy, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający zawiadamia
wykonawców, którzy złożyli oferty, m.in. o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz
równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na
Zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty
jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie
wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn
odrzucenia oferty. W niniejszej sprawie Zamawiający, informując o wyniku przetargu, podał
Sygn. akt KIO 1243/12
jedynie podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego. Za uzasadnienie faktyczne
zdecydowanie nie można uznać wskazania, że przyczyną odrzucenia oferty było
zastosowanie błędnej stawki podatku VAT, Zamawiający nie podał bowiem zakresu
elementów przedmiotu zamówienia, których cena została obliczona jego zdaniem z
zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku, nie wskazał, jaka staw’ka jest prawidłowa i
nie przedstawił żadnej argumentacji na poparcie swojej tezy. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 17 sierpnia 2011 r. (KIO 1658/11) uzasadnienie faktyczne
zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować się wnosząc odwołanie. Teza przedstawiona w uzasadnieniu ww. wyroku w
pełni odnosi się również do czynności odrzucenia oferty.
Wyrok z 30 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1503/10): Przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp
zobowiązuje zamawiającego, niezwłocznie po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej,
do zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Jak wielokrotnie podkreślano
w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, powyższy obowiązek zamawiającego wiąże się z
zasadą jawności postępowania, zasadą zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz ma na celu zapewnienie wykonawcom możliwości
korzystania ze środków ochrony prawnej. Należy podkreślić, że stanowisko zamawiającego
powinno być wyrażone w sposób czytelny, nie wprowadzający w błąd, umożliwiający
wykonawcy odniesienie się do konkretnych przesłanek odrzucenia oferty i skorzystanie z
prawa do wniesienia odwołania. W ocenie Izby trudno nazwać uzasadnieniem treść
powiadomienia jaką wystosował zamawiający do odwołującego w dniu 12 lipca 2010 r. Za
prawidłowe uzasadnienie odrzucenia oferty nie można bowiem poczytywać przytoczenia
treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Izby, w
niniejszej sprawie, w przypadku wystąpienia przesłanki odrzucenia oferty, aby umożliwić
wykonawcy obronę, zamawiający był zobowiązany wskazać, w uzasadnieniu faktycznym
swojej decyzji, konkretną część kosztorysu ofertowego lub pozycje kosztorysu ofertowego,
które, jego zdaniem, zostały przez wykonawcą złe skalkulowane, zawierają błędy w
obliczeniu ceny. Tylko takie wskazanie Zamawiającego mogło umożliwić wykonawcy pełne
odniesienie się do konkretnych przesłanek odrzucenia oferty, w szczególności określenia
rodzaju popełnionej omyłki i skorzystanie z prawa do wniesienia odwołania. Tylko takie
bowiem wskazanie Zamawiającego stwarza wykonawcy możliwość ewentualnego
Sygn. akt KIO 1243/12
odniesienia się do kwestii możliwości poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy.
Wyrok z dnia 24 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 1066/10): Czynność opisana w art.
92 ustawy stanowi obowiązek a nie uprawnienie Zamawiającego. Obowiązek zawiadomienia
wykonawców wywodzi się z zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia. W
przypadku wykonawców wykluczonych z postępowania lub wykonawców których oferty
zostały odrzucone w postępowaniu zawiadomienie o wyniku postępowania związane jest
nierozerwalnie z możliwością skorzystania przez tych wykonawców z zagwarantowanych
ustawowo środków ochrony prawnej. Tak więc niedopuszczalne a zarazem niezgodne z
zasadami ustawy jest niestosowanie lub jedynie cząstkowe stosowanie regulacji art. 92
ustawy. Brak wypełnienia lub jedynie częściowe wypełnienie przez Zamawiającego regulacji
art. 92 ustawy narusza wyartykułowaną w art. 7 ust 1 ustawy zasadę równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, a także zasadę udzielania zamówień
publicznych wykonawcy wybranemu Zgodnie z przepisami ustawy wskazaną w art. 7 ust 3
ustawy. Jednocześnie działanie Zamawiającego narusza również zasadę zgodnego z
ustawą Prawo zamówień publicznych postępowania Zamawiającego w trakcie prowadzenia
procedury o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnośnie zatrzymania wadium:
Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał,że
zatrzymuje Odwołującemu wadium wraz z odsetkami w oparciu o art. 46 ust. 4a pzp
ponieważ na wezwanie nie złożył Pan dokumentów potwierdzających spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 46 ust. 4a pzp Zamawiający zatrzymuje wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3
Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictwa, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z 28 maja 2012 r.
złożył wszystkie brakujące dokumenty niezbędne do wykazanie braku podstaw do
wykluczenia go z postępowania – zgodnie z pzp, rozporządzeniem oraz s.i.w.z. Brak było
zatem podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, a co za tym idzie
Zamawiający nie był uprawniony do zatrzymania wniesionego przez Odwołującego wadium.
Z ostrożności należy jednak wskazać,że sankcja zatrzymania wadium przewidziana
w art. 46 ust. 4a pzp znajduje zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca na
wezwanie zamawiającego nie przedłoży dokumentów wskazanych w rozporządzeniu.
Przesłanki zatrzymania wadium nie stanowi natomiast sytuacja, w której wykonawca
przedkłada wymagane przez zamawiającego dokumenty, które nie potwierdzająspełniania
Sygn. akt KIO 1243/12
warunku udziału w postępowaniu. Tylko niezłożenie dokumentów, nie czyni zadość
wezwaniu i uprawnia zamawiającego do zatrzymania wadium. Wobec tego, nawet gdyby
uznać, iżdokumenty przedstawione przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie nie
potwierdzająspełniania warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, to brak było
podstaw do zatrzymania wniesionego przez Odwołującego wadium w oparciu o przepis art.
46 ust. 4a pzp, gdyżdokumenty te zostały fizycznie przez Odwołującego uzupełnione, a tylko
ich fizyczny brak mógłby stanowićpodstawędo zatrzymania wadium.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby:
Wyrok z 24 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 306/12): Przy braku podstaw do
wykluczenia odwołującego z postępowania, zamawiający nie był również uprawniony do
zatrzymania wadium tego wykonawcy na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Odwołując
się do orzeczenia Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 03.02.2011 r., sygn. akt XIX Ga
545/10, należy wskazać, iż sankcja zatrzymania wadium znajduje zastosowanie, tylko
wówczas, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, nie złoży
dokumentów wskazanych w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów Z dnia 19 maja 2006
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87 poz. 605). Izba podziela
wywody zaprezentowane w uzasadnieniu tego wyroku, w którym wskazano, iż tylko nie
złożenie dokumentów nie czyni zadość wezwaniu zamawiającego, uprawniając do
zatrzymania wadium, natomiast złożenie dokumentów, które w ocenie zamawiającego nie
potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie stanowi przesłanki do
zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp
Wyrok z 6 października 2011 r. (sygn. akt KIO 2061/11): Izba stoi na stanowisku, iż
Zamawiający ma prawo do zatrzymania wadium w sytuacji, kiedy Wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
złożył wymaganych dokumentów. Sankcja zatrzymania wadium nie dotyczy sytuacji, w której
wykonawca w wyniku uzupełnienia przedłożył dokumenty, które np. zawierają błąd lub które
w wyniku oceny Zamawiającego nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. W świetle literalnego brzmienia artykułu 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych, jedynie niezłożenie dokumentów lub oświadczeń (a więc bierność wykonawcy)
uprawnia Zamawiającego do zatrzymania wadium. Zdaniem Izby, Zamawiający nie powinien
zatrzymać wadium, jeżeli wykonawca uzupełnił dokumenty tudzież oświadczenia, a w ocenie
Zamawiającego nie potwierdzają one spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z taką
właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu – Odwołujący uzupełnił
Sygn. akt KIO 1243/12
dokumenty, które pozwalały Zamawiającemu na ocenę, czy Odwołujący spełnił warunki
udziału w postępowaniu. Zatem nie zachodziła podstawa do zatrzymania przez
Zamawiającego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wyrok z 16 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1530/08): Z tych względów Izba stoi
na stanowisku, ii w art. 46 ust.4a Pzp chodzi o brak "fizyczny" dokumentu lub oświadczenia,
tzn. nie uzupełnienie, a nie takie o brak w rozumieniu złoienia dokumentu nie
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Inne rozumienie tego
zagadnienia w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 4 wynika m.in. z faktu, że inne są przesłanki w
tym przepisie i wskazanym powyżej, jak również inny był cel jego wprowadzenia. Odmienne
rozumienie art. 46 ust. 4a Pzp doprowadziłoby bowiem do sytuacji tego rodzaju, iż przy
każdej niejasności łub braku precyzji w SIWZ, czy też w dokumentach potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający mógłby zatrzymać wadium wraz
Z odsetkami. Biorąc powyższe pod uwagę, jak i mając na uwadze ustalenia względem
wcześniejszych zarzutów, Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 46 ust. 4 a Pzp. Wadliwe przeprowadzenie przez Zamawiającego
procedury uzupełnienia złożonej oferty oraz okoliczność złożenia dokumentu, choć w ocenie
Zamawiającego nie potwierdzającego spełnianie jednego z warunku nie może skutkować
zajęciem wadium wraz z odsetkami.
Nadto w przedmiotowej sprawie – nie zaszły okoliczności, które stały sięprzyczyną
wprowadzenia przez ustawodawcęprzepisu art. 46 ust. 4a pzp. Przepis ten został
wprowadzony noweląz dnia 4 września 2008 r. (Dz.U.2008.171.1058) w celu
przeciwdziałania zmowom przetargowym – co wprost wynika z uzasadnienia projektu ustawy
nowelizującej. Tymczasem w przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca i nigdy
nie została przez Zamawiającego nie tylko uprawdopodobniona, ale nawet stwierdzona.
Opinia prawna Urzędu ZamówieńPublicznych przypomina genezęwprowadzenia przez
ustawodawcętego przepisu: Według uzasadnienia z dnia 24 kwietnia 2008 r. do projektu
ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), uregulowanie zaproponowane w art. 46
ust. 4a ustawy PZP ma na celu przeciwdziałanie sytuacjom, w których grupa wykonawców
działających w porozumieniu może powodować, że zamówienie udzielane jest działającemu
w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą bowiem
celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z
ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania, podlegając
jedynie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Celem regulacji zawartej
Sygn. akt KIO 1243/12
w art. 46 ust. 4a ustawy PZP jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił żądanych dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu z sytuacją wykonawców, którzy uchylają się od zawarcia umowy, bądź nie
wnoszą zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W związku z powyższym przy
wykorzystywaniu przedmiotowego przepisu stosowana powinna byćwykładnia celowościowa
mająca na celu zbadanie, czy wystąpiły znamiona zmowy wykonawców i czy działanie
wykonawcy, który nie uzupełnił dokument lub oświadczenia – miało na celuświadome
uchylenie sięod zawarcia umowy. Wynika to równieżz orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej. W wyroku z 15 kwietnia 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP 409/09) Izba podniosła,że art. 46 ust. 4a ustawy Pzp ma charakter restrykcyjny i dolegliwy finansowo dla
wykonawcy. Dlatego też powinien być interpretowany w sposób Zgodny z wykładnią
celowościową, a mianowicie z punktu widzenia celu dla którego został wprowadzony, tj.
wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców. Także w wyroku z dnia 16 stycznia
2009 roku (sygn. akt KIO/UZP 1530/08) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: Po pierwsze,
Izba zwraca uwagę na okoliczność tego rodzaju, iż wyprowadzony nowelizacją z dnia
04.09.2008 r. przepis, którego naruszenie wskazał Odwołujący w zarzucie ma restrykcyjny
charakter i powinien być interpretowany w sposób ścisły. Po drugie, wobec celu, jaki
przyświecał Ustawodawcy, tj. przeciwdziałaniu działaniom Wykonawców, którzy dokonywali
tzw. „zmowy" celem uzyskania zamówienia publicznego o znacznie wyższej wartości niż
faktycznie można było je wykonać, nie bez znaczenia jest kwestia udowodnienia łub też nie,
iż wynika to z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy.
20 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający poinformował,że 15 czerwca
2012 r. przesłał faksem pozostałym wykonawcom pismo powiadamiający o wpłynięciu
odwołania wraz z jego kopią.
Izba ustaliła,że w niniejszej sprawie nie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczejżadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego.
25 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał faksem do Izby
odpowiedźna odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Zamawiający w następujący
sposób uzasadnił swoje stanowisko.
Odnośnie wykluczenia z postępowania Odwołującego:
Ponieważz treści polisy załączonej do oferty nie wynikało jej opłacenie, Zamawiający
wezwał Odwołującego do złożenia brakujących dokumentów. W odpowiedzi złożono:
Sygn. akt KIO 1243/12
dokument zatytułowany Certyfikat Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A.,
który miał potwierdzać,że Odwołujący sięjest objęty ochronąubezpieczeniowąna dzień
składania ofert na sumęgwarancyjną3.000.000 zł, a także załącznik nr 1 do umowy
ubezpieczenia OC z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub użytkowania mienia z
wyłączeniem OC, potwierdzonej polisą nr 901006564119 z dnia 17 maja 2012 r. Nie został
natomiast przedłożony dokument, który stanowiłby dowód,że polisa OC złożona przez
Odwołującego w trakcie postępowania była opłacona na dzieńskładania ofert. Odwołujący
sam w odwołaniu podaje,że I rata składki została opłacona dopiero 1 czerwca 2012r., a
zatem jużpo upływie terminu składania ofert.
Decyzja o wykluczeniu Odwołującego została podjęta po przeprowadzeniu analizy
treści § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Redakcja tej normy prawnej
wskazuje na to,że w pierwszej kolejności wykonawca dla potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu winien przedłożyćopłaconąpolisę, dopiero w przypadku
braku takiego dokumentu może posłużyćsięinnym dokumentem potwierdzającym,że jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. Zamawiający podejmując decyzjęo wykluczeniu z udziału w
postępowaniu dokonał oceny czy przedłożony przez Odwołującego dokument – polisa OC
wraz z uzupełniającym jącertyfikatem – spełniająwymagania wskazane w powyższym
przepisie. Odwołujący przedłożył polisę, a zatem nie może byćmowy w przedmiotowym
postępowaniu o braku polisy i dopuszczeniu możliwości przedłożenia innego dokumentu
potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w ramach
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. To sam Odwołujący
zdeterminował,że to właśnie złożona przez niego polisa OC będzie podlegała ocenie pod
kątem spełniania warunków wskazanych przez właściwe przepisy prawa i s.i.w.z. W
wyznaczonym na uzupełnienie dokumentów terminie Odwołujący nie przedłożył
potwierdzenia opłacenia polisy OC. Odwołujący nie przedstawiłżadnych uzasadnionych
okoliczności, które mogłyby miećwpływ na uznanie,że w przedmiotowej sprawie
wystarczającym jest przedłożenie certyfikatu, pomimo braku dowodu opłacenia polisy OC.
Nie można zgodzićsięz Odwołującym,że skoro polisa OC złożona razem z ofertąnie była
opłacona na dzieńupływu terminu składania ofert, to może ona zostać„zastąpiona” przez
przedłożony w wyniku wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów certyfikat.
Nie można przyjąć,że skoro polisa OC nie była opłacona i nie spełnia wymogu wskazanego
w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, to wobec jej „braku” złożony certyfikat należy
potraktowaćjako inny dokument, o którym jest mowa w tym rozporządzeniu. Działanie
Sygn. akt KIO 1243/12
Odwołującego polegające na powoływaniu sięw chwili obecnej na certyfikat prowadzi do
stanu, w którym akceptowalna byłaby dowolna, zależna od sytuacji, zmiana dokumentów
złożonych razem z ofertą. Opłacona polisa oraz inny dokument potwierdzający posiadanie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej sądwoma równoważnymi dokumentami,
jednak nie mogąbyćdowolnie, w zależności od sytuacji zamieniane w trackie postępowania.
Skoro Odwołujący przedłożył polisęOC, to winien przedłożyćdokument potwierdzający jej
opłacenie na dzieńskładania ofert. Jednak z odwołania wynika,że rata składki za polisęOC
została opłacona jużpo upływie terminu składania ofert. Odwołujący mógł jeszcze w dniu
otwarcia ofert dokonaćstosowanej wpłaty i przedstawićdowód jej uiszczenia, nie byłożadnych obiektywnych okoliczności, które mogłyby miećwpływ na brak możliwości opłaty
składki i wypełnienie warunków wskazanych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów.
Wykonawcy przystępujący do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinni
dołożyćnależytej staranności w przygotowywaniu i gromadzeniu dokumentów potrzebnych w
trakcie postępowania.
Zamawiający miał na uwadze linięorzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej dotyczącą
kwestii związanej z przedkładaniem przez wykonawców dokumentów związanych z
posiadaniem ubezpieczenia OC.
W wyroku z 6 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2537/11) Izba stwierdziła,że w sytuacji,
gdy wykonawca przedłożył dokument polisy OC oraz aneksy do tej polisy nie może być
mowy o braku złożenia polisy OC, a więc okoliczności, która dopuszcza możliwośćzłożenia
dokumentu innego niżpolisa OC, a potwierdzającego fakt posiadania przez wykonawcę
ubezpieczenia z tytułu odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej. Tak więc to polisa OC oraz aneksy do niej (zawierające zmiany do umowy
ubezpieczenia dotyczące podwyższenia sumy gwarancyjnej), stanowiąpodstawęoceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Złożona polisa OC – zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10
rozporządzenia w sprawie dokumentów – winna byćopłacona.
W wyroku z dnia 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 2531/11) wskazano,że spełnienie
wymogu wskazanego w § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia nie może stanowićdokonanie
opłaty składki w terminie wyznaczonym w polisie na dokonanie zapłaty, jednak po dniu
składania wniosków o dopuszczenia do udziału w postępowaniu. Dokonanie opłaty składki
po dniu składania wniosków nie może być uznane za wykazanie spełnienia warunku
podmiotowego udziału w postępowaniu, mimo że w świetle obowiązujących przepisów
prawa, a przede wszystkim przepisów kodeksu cywilnego, ochrona ubezpieczeniowa danego
wykonawcy obowiązuje mimo odroczenia zapłaty składki. Ubiegając się o udzielenie
Sygn. akt KIO 1243/12
zamówienia publicznego wykonawca powinien dopełnić w tym zakresie wymogów
szczególnej regulacji prawnej, jaką w tym zakresie stanowią przepisy ustawy Pzp oraz
wydanego na jej podstawie rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Skoro te przepisy z jednej strony wymagają w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przedłożenia dokumentu opłaconej polisy, a z drugiej strony nakazują
weryfikację spełnienia warunku ubezpieczenia przy użyciu wskazanego dokumentu
opłaconej polisy na dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, w przypadku niespełnienia tych wymogów wykonawcy powinni liczyć się z
konsekwencją w postaci wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z 10 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO
1623/11) gdzie wskazano,że: W niniejszej sprawie Odwołujący we wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a także w wyniku uzupełnienia dokumentów, przedłożył
dokument polisy. W tym przypadku zatem nie możemy mówić o braku polisy, skoro ta
została przez Odwołującego przedłożona, a tym samym nie możemy mówić o przedłożeniu
innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie OC. W okolicznościach niniejszej
sprawy jedynie w tym kontekście – oceny dokumentu polisy ubezpieczeniowej – możemy
dokonywać oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, skoro z tego właśnie
dokumentu (polisa) Odwołujący skorzystał. Izba nie podzieliła w tym zakresie poglądu
prezentowanego przez Odwołującego, że dokument nieopłaconej polisy stanowi inny
dokument, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Podstawą takiego stanowiska Izby jest literalna wykładnia przywołanego dokumentu oraz
okoliczności faktyczne w przedmiotowej sprawie, tj. przede wszystkim kwestia przedłożenia
przez Odwołującego właśnie dokumentu polisy ubezpieczeniowej, a nie jakiegoś innego
dokumentu. Należy także wskazać, że ustawodawca, opisując wymogi co do dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku ubezpieczenia od prowadzonej działalności
gospodarczej wykonawcy we wskazanym przepisie § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w
sprawie dokumentów, wprowadził dodatkowy wymóg przedłożenia opłaconej polisy
ubezpieczeniowej. Ustawodawca w tym zakresie nie określił ściśle, jaki dokument będzie
potwierdzał opłacenie polisy. Odwołujący zatem, w wyniku uzupełniania dokumentów, mógł
przedłożyć każdy dowód, który potwierdzałby uiszczenie składki ubezpieczeniowej od
zawartej polisy. Za taki dokument nie może być uznana wystawiona na rzecz Odwołującego
przez ubezpieczyciela faktura, bowiem nie wynika z niej, że składka ubezpieczeniowa
została opłacona. Niezależnie od powyższego stwierdzić należało, że Odwołujący w wyniku
Sygn. akt KIO 1243/12
uzupełniania dokumentów wprost oświadczył Zamawiającemu, że polisa ubezpieczeniowa
nie została jeszcze opłacona, wskazując dodatkowo na to, że termin płatności składki
ubezpieczeniowej jeszcze nie upłynął. Nie jest zatem sporne pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego, że w momencie uzupełniania dokumentów dotyczących
złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu polisa ubezpieczeniowa
Odwołującego nie została jeszcze opłacona. Oświadczenie złożone przez Odwołującego w
toku rozprawy, że polisa ubezpieczeniowa aktualnie została już opłacona nie może mieć żadnego znaczenia dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ocenę tę
bowiem w trybie przetargu ograniczonego należy przeprowadzić na dzień upływu terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Na ten dzień – biorąc pod
uwagę naczelną zasadę prowadzenia postępowania o zamówienie publicznego, tj. zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji – wszyscy wykonawcy ubiegający
się o udzielenie danego zamówienia publicznego winni wykazać się spełnianiem
podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, przedkładając w tym zakresie stosowne
dokumenty. Wyjątek od tej zasady określa art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pozwalający
wykonawcy, na wezwanie Zamawiającego, uzupełnić brakujące we wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu dokumenty podmiotowe. Przywołany przepis wyraźnie jednak
wskazuje, że przedłożone w wyniku wezwania Zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Uzupełnione przez Odwołującego dokumenty powinny zatem potwierdzać
spełnianie warunku finansowego i żądanego w tym zakresie dokumentu na dzień upływu
terminu składania wniosków od dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W wyroku z 15 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 421/12) stwierdzono,że: „W pierwszej
kolejności za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2011 r. KIO 1623/11
(LexPolonica nr 2615007) należy wskazać, iż najistotniejszym wymogiem przewidzianym w §
1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz celem, dla którego dany dokument ma być złożony w
postępowaniu jest potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu, polegającego na tym, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Ustawodawca w tym zakresie określił rodzaje dokumentów, które ten warunek mają
potwierdzać, wskazując przede wszystkim na polisę ubezpieczeniową oraz na inny
dokument, który będzie potwierdzał spełnianie wskazanego warunku. Co do wskazanego w
Sygn. akt KIO 1243/12
przepisie „innego dokumentu”, a więc pewnego otwartego katalogu dokumentów, które
potwierdzają ubezpieczenie wykonawcy, ustawodawca zastrzegł, że taki dokument może
być przedłożony jedynie w przypadku braku polisy ubezpieczeniowej. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca „E.” Polska sp. z o.o. jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, że
zawarł Polisę Nr (...). O ile certyfikat do Polisy może być uznany za inny dokument w
rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia to wskazać należy, iż możliwość posłużenia się
„innym dokumentem” ustawodawca przewidział dopiero w przypadku braku polisy. Skoro
bezsprzecznie wykonawca „E.” Polska sp. z o.o., posiada polisę, świadczy o tym wystawiony
certyfikat do polisy, zamawiający stwierdzając jej brak winien był zastosować dyspozycję art.
26 ust. 3 Pzp. i wezwać wykonawcę „E.” Polska sp. z o.o. do uzupełnienia opłaconej polisy
na potwierdzenie, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Za przedwczesny
należało uznać zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 gdyż dopiero w przypadku
nieuzupełnienia brakującego dokumentu zamawiający zobligowany byłby do wykluczenia
tego wykonawcy z uwagi na nie wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Odnośnie odrzucenia oferty Odwołującego:
Zamawiający podał wyczerpujące uzasadnienie dla swojej decyzji o odrzuceniu
oferty, gdyżjest ona konsekwencjąwykluczenia Odwołującego z postępowania, zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 24 ust. 4 pzp. Dodatkowo Zamawiający wskazał,że oferta podlega
równieżodrzuceniu z uwagi na to, ze jej treśćnie odpowiada treści s.i.w.z. przez niezłożenie
dokumentu wskazanego w rozdziale V s.i.w.z. Zamawiający szczegółowo opisał dlaczego w
jego ocenie złożone przez Odwołującego dokumenty dotyczące potwierdzenia spełnienia
wymogów udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia od OC, nie mogą
byćuznane za prawidłowe. Gdyby Odwołującemu nieznane było uzasadnienia faktyczne dla
podjętej przez Zamawiającego decyzji, to prawdopodobnie nie byłby w stanie w tak
szczegółowy sposób przedstawićswojego stanowiska.
Odnośnie zatrzymania wadium:
Zamawiający zatrzymał wadium wpłacone przez Odwołującego sięz uwagi na to,że
nie było przeszkód do uzupełnienia brakujących dokumentów, tak aby były one zgodne z
przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów. Odwołujący przez niezłożenie
dokumentu potwierdzającego opłacenie składki na ubezpieczenie OC miał możliwość
„sztucznego” wpływu na wynik całego postępowania. Znając wysokośćcen zaoferowanych
przez pozostałych uczestników postępowania mógł podejmowaćdecyzjęczy dokonywać
zapłaty za polisęczy nie. Takie działanie wpływa na zaburzenie zasady równego traktowania
Sygn. akt KIO 1243/12
wykonawców. Wykonawca, którego oferta nie wygrała, a który dokonał zapłaty za polisę
byłby pokrzywdzony w stosunku do wykonawcy, który złożył dokument polisy bez jej
opłacenia i po zapoznaniu sięz pozostałymi ofertami podejmuje decyzję,że nie będzie
opłacał polisy. Przepisy dotyczące wadium mająza zadanie dyscyplinowaćwykonawców,
powodować,że w należyty sposób będąuczestniczyli w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego.
W ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie nie zaszłyżadne okoliczności,
które pozwalałyby na przyjęcie,że pomimo nieuzupełnienia w zakreślonym terminie
dokumentów, a tym samym nie zrealizowania obowiązku nałożonego przez przepisy ustawy
pzp, Zamawiający powinien zwrócićwadium Odwołującemu. Ustawa wskazuje,że nie ma
podstaw do zatrzymania wadium jeżeli z obiektywnych przyczyn wykonawca nie był w stanie
wypełnićwymogów stawianych przez zamawiającego w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie to sam Odwołujący siępodejmował
decyzjęo tym czy opłaci składkęi przedłoży dokument zapłaty, czy teżnie będzie uzupełniał
w tym zakresie dokumentów. Zamawiający w s.i.w.z. szczegółowo opisał jakie dokumenty
powinny zostaćzłożone przez wykonawców w trakcie postępowania. Nie byłożadnych
obiektywnych okoliczności, które uzasadniałyby brak zapłaty I raty składki za polisęOC. W
takim stanie faktycznym Zamawiający uznał,że skoro Odwołujący sięnie uzupełnił w
wyznaczonym terminie brakujących dokumentów, to zachodzi przesłanka do zatrzymania
wadium. Nie można zgodzićsięz argumentacjąprezentowanąprzez Odwołującego,że
skoro zostały przedłożone dokumenty przez Odwołującego się, które zostały następnie przez
Zamawiającego uznane za niewystarczające, to nie można dokonaćzatrzymania wadium.
Odwołujący podnosi,że tylko przy całkowitym braku uzupełnienia dokumentów można
zatrzymaćwadium. Taka wykładania przepisów dotyczących zatrzymania wadium nie
znajdujeżadnego uzasadnienia. Przepis art. 46 ust. 4a pzp nie uzależnia możliwości
zatrzymania wadium tylko od przypadku braku przedłożenia jakichkolwiek dokumentów w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych a wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp i przy braku odmiennych wniosków na posiedzeniu z udziałem stron, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał odwołanie, a Zamawiający
Sygn. akt KIO 1243/12
wniósł o jego oddalenie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w rozdziale IV pkt 1 ppkt 4 s.i.w.z. sprecyzował w następujący sposób
warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej:
Zamawiający
wymaga,
aby
Wykonawca
wykazał, że:
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Minimalna kwota ubezpieczenia 800 000,00 zł. Jeżeli dokument (np. polisa)
obejmuje okres krótszy niż termin realizacji zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest do
złożenia oświadczenia, że przedłuży ją na czas trwania umowy. Takie oświadczenie musi
zostać podpięte pod dokument (np. polisę) i przedłożone wraz z ofertą.Z uwagi na to, że
opłacenie składki jest warunkiem koniecznym do objęcia ochroną ubezpieczeniową ze
złożonego dokumentu (np. polisy) musi jednoznacznie wynikać, że Wykonawca objęty jest
na dzień składania ofert ochroną ubezpieczeniową. Jeżeli z dokumentu jednoznacznie nie
wynika, że składka została zapłacona Wykonawca zamówienia winien dołączyć na
potwierdzenie takiej okoliczności dowód opłacenia składki.
Z kolei w rozdziale V pkt 1 ppkt 7 s.i.w.z. Zamawiający określił,że w celu wykazania
spełniania powyższego warunku należy przedłożyćopłaconą polisę, a w przypadku jej braku
innego
dokumentu
potwierdzającego, że
Wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia (kserokopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę lub
osobę przez niego upoważnioną). Wykonawca powinien wykazać, że spełnia warunek
określony w rozdziale IV pkt 1 ppkt 4 SIWZ.
Postanowienia ppkt 4 pkt 1 rozdziału IV oraz ppkt 7 pkkt 1 rozdziału V s.i.w.z.
odpowiadająbrzmieniu odpowiednio sekcji III.2.2) Zdolnośćekonomiczna i finansowa oraz
sekcji III.2.1), pkt II.1.7) ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej, które zostało także wywieszone na tablicy ogłoszeńw siedzibie
Zamawiającego.
Projekt umowy (załącznik nr 8 do s.i.w.z.) w części II Prawa i obowiązki stron zawiera
następujące uregulowania w ust. 3 i 4 § 2:
Wykonawca zobowiązany jest do posiadania przez cały okres wykonywania prac
polisy – ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie wykonywania działalności.
Sygn. akt KIO 1243/12
W przypadku upływu terminu ważności polisy w okresie wykonywania umowy, a w
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, dodaje się do
niniejszego paragrafu ust. 4, który otrzymuje brzmienie:
Wykonawca zobowiązuje się przedłożyć Zamawiającemu „kopię dowodu opłacenia
kolejnej raty składki i/lub aktualnej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego”, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie
prowadzonej
działalności,
przed
upływem
obowiązywania
dokumentu
dotychczasowego (dołączonego do oferty). W przypadku nie przedłożenia Zamawiającemu
„dowodu opłacenia kolejnej raty składki i/lub nowego dokumentu w ustalonym terminie”,
Zamawiający zastrzega sobie prawo do odstąpienia od umowy ze skutkiem
natychmiastowym, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w rozumieniu § 13 ust. 2 pkt
3) lit. b).
Odwołujący załączył do oferty polisęnr 901006564119 z 17 maja 2012 r. (wznowienie
polisy o numerze 901006455540), w której Sopockie Towarzystwo UbezpieczeńErgo Hestia
S.A. z siedzibąw Gdańsku potwierdziło zawarcie w tym dniu w Katowicach umowy
ubezpieczenia OC z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej lub użytkowania mienia z
włączeniem OC za produkt, z okresem ubezpieczenia od 21 maja 2012 r. do 20 maja 2013 r.
i sumąubezpieczenia na kwotę3 mln zł. Płatnośćskładki w wysokości 70 tys. zł rozłożono
na 4 równe raty z ustalonymi terminami płatności, przy czym dla pierwszej raty wskazano
termin 1 czerwca 2012 r.
W treści polisy odesłano w zakresie uszczegółowienia zakresu i warunków
ubezpieczenia do stanowiącego jej integralnączęśćzałącznika nr 1, który równieżzostał
złożony wraz z ofertąprzez Odwołującego. Na stronie 4 tego załącznika zamieszczono
między innymi klauzule dodatkowe w następującym brzmieniu:
– czasu ochrony – okres ochrony jest tożsamy z okresem ubezpieczenia mimo opłacenia
składki lub jej raty w terminie późniejszym, z zastrzeżeniem postanowień klauzuli
wypowiedzenia umowy
– Wypowiedzenia umowy – wypowiedzenie umowy ubezpieczenia z powodu braku opłaty
składki lub jej pierwszej raty składki w terminie płatności, jest możliwe pod warunkiem
pisemnego wezwania Ubezpieczającego przez Ubezpieczyciela do zapłaty i nie otrzymania
składki w terminie czternastu dni od otrzymania wezwania, o ile do dnia poprzedniego
włącznie nie nastąpiło obciążenie rachunku bankowego Ubezpieczającego.
Sygn. akt KIO 1243/12
28 maja 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 pzp
wezwał Odwołującego do złożenia brakujących, właściwych i odpowiednio zredagowanych
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z
zapisami rozdziału IV SIWZ, tj. (…) brakującego właściwego dokumentu – opłaconej polisy.
Zamawiający w uzasanieniu, powołując sięna treśćpostanowieńppkt 4 pkt 1
rozdziału IV oraz ppkt 7 pkt 1 rozdziału V s.i.w.z., stwierdził, co następuje: Dokument polisy
wystawiony przez ERGO HESTIA o numerze 901006564119, złożony (…) do niniejszego
postępowania nie spełnia warunku o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 7 SIWZ. Z
dokumentu nie wynika, że polisa została opłacona na dzień składania ofert, tj: 24 maja 2012
r. W związku z powyższym Zamawiający, wzywa (…) do uzupełnienia brakującego
właściwego dokumentu spełniającego wymogi zapisu rozdziału V pkt 1 ppkt 7 SIWZ.
W piśmie z 31 maja 2012 r. Odwołujący odpowiedział,że przedkłada Certyfikat
Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. potwierdzający ochronę
ubezpieczeniową na dzień składania ofert na sumę gwarancyjną 3.000.000,00 zł w zakresie
odpowiedzialności deliktowej i kontraktowej w zakresie OWU i załączonych klauzul. Zdaniem
Odwołującego certyfikat jest potwierdzeniem czasu ochrony i ważności umowy
ubezpieczeniowej.
Do pisma załączono certyfikat z 29 maja 2012 r., w którym wspomniany
ubezpieczyciel potwierdził zawarcie 17 maja 2012 r. z Odwołującym takiej umowy
ubezpieczeniowej, potwierdzonej polisąnr 901006564119 z tego dnia, z okresem
ubezpieczenia od 21 maja 2012 r. do 20 maja 2013 r. W ostatnim akapicie certyfikatu
zamieszczono następujące zdanie: Okres ochrony jest tożsamy z okresem ubezpieczenia z
uwzględnieniem zapisów określonych w załączniku nr 1 do polisy.
Załącznik ten, o identycznej treści jak złożony wraz z ofertą, został równieżzałączony
do pisma.
Zamawiający w skierowanym 4 czerwca 2012 r. do Odwołującego piśmie w
następujący sposób uzasadnił zaistnienie podstawy do wykluczenia go z postępowania:
(…) Zamawiający wyznaczył termin do przedłożenia dokumentu potwierdzającego
posiadanie przez Wykonawcę (…), opłaconej polisy. W przetargu nieograniczonym
Wykonawca ma spełniać warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące sytuacji
finansowej na dzień składania ofert, co oznacza iż dokument potwierdzający spełnianie tych
Sygn. akt KIO 1243/12
warunków w tym opłacona polisa musi być opłacona na dzień składania ofert. Wykonawca
(…), nie przedłożył dokumentu opłaconej polisy ubezpieczeniowej ani w ofercie ani w wyniku
wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Podstawą do żądania takiego dokumentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest § 1
ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, który stanowi, że
Zamawiający może żądać opłaconej polisy, a przypadku jej braku, innego dokumentu
potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Ustawodawca
opisując wymogi co do dokumentów potwierdzających spełnianie warunku ubezpieczenia od
prowadzonej działalności gospodarczej Wykonawcy we wskazanym § 1 ust. 1 pkt 10
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, wprowadził dodatkowy wymóg
przedłożenia opłaconej polisy ubezpieczeniowej.Ustawodawca w tym zakresie nie określił ściśle, jaki dokument będzie potwierdzał opłacenie polisy. Mógł zatem, w wyniku
uzupełniania dokumentów przedłożyć każdy dowód, który potwierdzałby uiszczenie składki
ubezpieczeniowej od zawartej polisy. Za taki dokument nie może być jednak uznany
dołączony CERTYFIKAT wraz z załącznikiem, bowiem nie wynika z niego, że składka
ubezpieczeniowa została opłacona.
Biorąc pod uwagę naczelną zasadę prowadzenia postępowania o zamówienie
publicznego, tj. zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji – wszyscy
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie danego zamówienia publicznego winni wykazać się
spełnianiem podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, przedkładając w tym
zakresie stosowne dokumenty. Dokumenty złożone przez Wykonawcę (…), potwierdzają, że
na dzień składania ofert od przedłożonej do postępowania polisy składka nie została jeszcze
uiszczona. Tym samym spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę (…)
nie zostało wykazane. Jeśli Wykonawca jest zainteresowany udziałem w publicznym
postępowaniu o pozyskanie danego zamówienia powinien dopełnić w tym zakresie
wymogów szczególnej regulacji prawnej, jaką w tym zakresie stanowią przepisy ustawy PZP
oraz wydanego na jej podstawie rozporządzenia w sprawie dokumentów. Skoro te przepisy z
jednej strony wymagają w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedłożenia
dokumentu opłaconej polisy, a z drugiej strony nakazują weryfikację spełniania warunku
ubezpieczenia przy użyciu wskazanego dokumentu opłaconej polisy na dzień upływu terminu
składania ofert, w przypadku niespełnienia tych wymogów wykonawcy powinni liczyć się z
wykluczeniem z udziału w postępowaniu przetargowym.
W drugim punkcie zawiadomienia zamieszczono następujące uzasadnienie
Sygn. akt KIO 1243/12
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp: Oferta nie odpowiada
treści SIWZ: 1) w rozdziale V SIWZ tj. Nie złożenie właściwego dokumentu, o którym mowa
w punkcie 1 niniejszego pisma spowodowało, iż oferta Pana, nie spełnia wymogów
zawartych w SIWZ a jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Trzeci punkt zawiadomienia zawiera następujące uzasadnienie zatrzymania wadium:
W związku z powyższym Zamawiający zatrzymuje Panu wadium wraz z odsetkami, w
oparciu o art. 46 ust. 4a ustawy PZP ponieważ w odpowiedzi na wezwanie nie złożył Pan
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Powyższe, a także pozostałe okoliczności faktyczne, Izba ustaliła na podstawie
oryginalnej dokumentacji postępowania, przekazanej równieżIzbie w formie kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności:
ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Odwołującego, przywołanych pism Zamawiającego
oraz pism i dokumentów Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej, a
także wyrażone w ustnie i odnotowane w protokole rozprawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odzwierciedlone w protokole, Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżzłożył ofertęz ceną– która stanowi jedyne kryterium oceny ofert – niższą
niżoferta wybrana przez Zamawiającego. Odwołujący ma zatem realnąszansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia wobec zarzutów skierowanych przeciwko wykluczeniu go z
postępowania i odrzuceniu jego oferty. Jednocześnie podjęte przez Zamawiającego
czynności naraziły Odwołującego na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Sygn. akt KIO 1243/12
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, podtrzymanych w toku
rozprawy przez Odwołującego i podlegających rozpatrzeniu, Izby stwierdziła,że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Potwierdził sięzarzut,że Zamawiający bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp za niewykazanie spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej polegające na
nieprzedstawieniu dowodu opłacenia polisy złożonej wraz z ofertąna dzieńskładania ofert.
Izba zważyła w pierwszej kolejności,że treściąwarunku opisanego w ppkt 4 pkt 1 rozdziału
IV s.i.w.z. było znajdowanie sięprzez wykonawcęw sytuacji ekonomicznej i finansowej
polegającej na byciu ubezpieczonym od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotęco najmniej 800 tys. zł. Z kolei w
ppkt 7 pkt 1 rozdziału V s.i.w.z. wskazano jedynie, zgodnie z przepisem § 1 ust. 1 pkt 10
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 226,poz. 1817), rodzaje dokumentów, jakie należy
złożyćna potwierdzenie spełniania tego warunku. Zamawiający wykluczył Odwołującego za
nieprzedstawienie właściwego dokumentu. Z uzasadnienia decyzji Zamawiającego nie
wynika natomiast zakwestionowanie faktu,że Odwołujący w dniu upływu terminu składania
ofert był ubezpieczony w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z
przedmiotem zamówienia na kwotę3 mln zł. Równieżw odpowiedzi na odwołanie i na
rozprawie Zamawiający nie podważał tej okoliczności. Zdaniem Izby Zamawiający mógł to
stwierdzićjużna podstawie dokumentów złożonych pierwotnie przez Odwołującego, gdyż
obejmowały one nie tylko samąpolisę, ale także 4-stronicowy załącznik do niej, szczegółowo
określający zakres oraz warunki ubezpieczenia. O ile z samej polisy wynikał okres
ubezpieczenia od 21 maja 2012 r. do 20 maja 2013 r. i brak dokonania wpłaty jakiejkolwiek
raty, o tyle zawarte w załączniku klauzule dodatkowe umożliwiały Zamawiającemu
stwierdzenie,że czas ochrony ubezpieczeniowej jest tożsamy z okresem ubezpieczenia,
pomimo opłacenia składki lub jej raty w terminie późniejszym. Zastrzeżono co prawda
możliwośćwypowiedzenia umowy z powodu braku opłacenia składki lub jej pierwszej raty,
która została jednak wyznaczona na 1 czerwca 2012 r., a samo wypowiedzenie wymaga
uprzedniego wezwania do zapłaty w terminie 14 dni. W tych okolicznościach nie sposób
stwierdzić,że na dzień24 maja 2012 r., w którym upływał termin składnia ofert, Odwołujący
Sygn. akt KIO 1243/12
nie spełniał opisanego w s.i.w.z. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej. W ocenie Izby dla powyżej opisanego rozumienia warunku
udziału w postępowaniu nie zmieniająostatnie dwa zdania zawarte w ppkt 4 pkt 1 rozdziału
V s.i.w.z. Pierwsze z nich może byćpotraktowane jedynie jako informacyjne przypomnienie,że co do zasady opłacenie składki warunkuje objęcie ochronąubezpieczeniową, skoro w
drugiej części tego zdania podkreśla się,że złożonego dokumentu, w tym polisy, przede
wszystkim ma wynikaćfakt objęcia wykonawcy na dzieńskładania ofert ochroną
ubezpieczeniową. Kolejne zdanie, wskazujące na koniecznośćzłożenia dowodu opłacenia
składki, odnosi sięzatem do sytuacji, w której rzeczywiście jej uiszczenie jest warunkiem
koniecznym dla powstania ochrony ubezpieczeniowej. Przemawia za tym równieżfakt
zamieszczenia tych zdańpo sformułowaniu nakładającym na wykonawców obowiązek
złożenia dokumentu potwierdzającego lub oświadczenia zapewniającego,że okres
ubezpieczenia obejmuje lub będzie obejmował termin realizacji zamówienia. Takie
sformułowanie oznacza swoiste rozciągnięcie przez Zamawiającego obowiązywania
warunku udziału w postępowaniu na cały okres realizacji zamówienia. Z treści wzoru umowy
wynika wręcz,że Zamawiający utożsamił ubezpieczenie na potrzeby spełniania warunku
udziału w postępowaniu z zapewnieniem należytego wykonania umowy. Wybrany
wykonawca zobowiązany jest bowiem do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności przez okres wykonywania umowy i
potwierdzania tego faktu Zamawiającemu, pod rygorem odstąpienia przez Zamawiającego
od umowy ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Izba zważyła,że ani sformułowanie warunku udziału w postępowaniu, ani wskazanie
dokumentu, który należy złożyćna jego potwierdzenie, nie mogły byćpodstawądo
wykluczenia Odwołującego. Wskazanie jako wymaganego dokumentu opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej, nie stoi na przeszkodzie pozytywnej ocenie wykazania przez
Odwołującego spełniania warunku posiadania takiego ubezpieczenia przez załączenie do
oferty opisanej powyżej polisy, która nie były opłacone na dzieńskładania ofert. Sposób
wskazania przez Zamawiającego wymaganego dokumentu wynika wprost z brzmienia
przepisu rozporządzenia w sprawie dokumentów. Nie ulega wątpliwości,że polisa jest
dokumentem potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczenia, o którym mowa w przepisie
art. 809 § 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 813 § 2 kc, jeżeli nie umówiono się
inaczej, składka powinna byćzapłacona jednocześnie z zawarciem umowy ubezpieczenia, a
jeżeli umowa doszła do skutku przed doręczeniem dokumentu ubezpieczenia – w ciągu
Sygn. akt KIO 1243/12
czternastu dni od jego doręczenia. Z kolei z art. 814 § 2 kc wynika,że jeżeli zakład
ubezpieczeńponosi odpowiedzialnośćjeszcze przed zapłaceniem składki, a składka nie
została zapłacona w terminie, zakład ubezpieczeńmoże odstąpićod umowy ze skutkiem
natychmiastowym, zawiadamiając o tym jednocześnie ubezpieczającego, iżądaćzapłaty
składki za okres, przez który ponosił odpowiedzialność. Natomiast w braku odstąpienia od
umowy, rozwiązuje sięona z końcem okresu, na który przypada niezapłacona składka.
Zdaniem składu orzekającego Izby przepis § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów nie może byćinterpretowany jako wyłączenie lub ograniczenie w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przewidzianej na mocy kodeksu
cywilnego prawnej możliwości ułożenia stosunku prawnego w ten sposób,że wykonawca,
jest ubezpieczony przed zapłaceniem nawet pierwszej raty składki. Wobec tego obiektywnie
można wymagaćw tych postępowaniach złożenia opłaconej polisy w sytuacji, w której bez
opłacenia składki w ogóle nie powstałaby odpowiedzialnośćubezpieczyciela, a tym samym
nie można byłoby stwierdzićczy wykonawca jest ubezpieczony. W niniejszej sprawie
z załączonej do oferty polisy wynika objęcie Odwołującego ochronąubezpieczeniowąw dniu,
w którym przypadał termin składania ofert, przy jednoczesnym określeniu terminu płatności
pierwszej raty składki na 1 czerwca 2012 r. Nie można zatem uznać,że Odwołujący na dzień
składania ofert nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, którego treściąbyło posiadanie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, a nie rodzaj dokumentu składanego na jego
potwierdzenie (opłacona polisa czy teżinny dokument).
Skład orzekający podzielił zatem stanowisko wyrażone uprzednio w wyroku z 12
czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1366/12) na tle zbliżonego stanu faktycznego. Stanowisko to
jest także stale obecne w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, począwszy od wyroku z
17 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 19/11), przy czym analogiczna argumentacja pojawiła się
później równieżw uzasadnieniu wyroku z 2 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO 2234/11): Izba
zważyła, iż objęcie wykonawcy ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej jest możliwe
pomimo nieopłacenia polisy przed dniem, w którym rozpoczął się okres ubezpieczenia.
Wniosek taki wynika z przepisów art. 814 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 814 § 1
K.c. jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od
dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po
zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Natomiast z dyspozycji § 2 wynika możliwość
odpowiedzialności ubezpieczyciela jeszcze przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty.
Przytoczone przepisy Kodeksu cywilnego korelują ze wskazanym wyżej przepisem § 1 ust. 1
pkt 10 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 roku dopuszczającym wykazanie faktu objęcia
Sygn. akt KIO 1243/12
wykonawcy ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej nie tylko opłaconą polisą, ale też innym dokumentem
potwierdzającym posiadanie takiego ubezpieczenia. Analogicznąargumentacjęwyrażono
także w uzasadnieniu wyroku z 2 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO 2234/11), choćstan
faktyczny sprawy dotyczył polisy z opłaconąI ratąskładki.
Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 20 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1941/12),
stwierdzono między innymi, co następuje. Sam odwołujący się podniósł, że termin opłacenia
pierwszej składki przez wykonawcę (…) upływał 3 dni po terminie składania ofert. Oznacza to, że
w dniu składania ofert wykonawca nie był obowiązany do opłacenia składki, a zatem w tym dniu
prawdopodobnie takim dokumentem nie dysponował. Nie oznacza to, iż w dniu składania ofert
wykonawca nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej wskazano wykonawca
obowiązany jest wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na dzień
składania ofert i w ocenie Izby udowodnił, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Dowodem powyższego jest złożona przez
wykonawcę polisa, z której wynika, że okres ubezpieczenia rozpoczął się przed dniem składania
ofert. W myśl Ogólnych Warunków Ubezpieczenia Hestia Business –OKRES UBEZPIECZENIA I
CZAS TRWANIA ODPOWIEDZIALNOŚCI § 135: „1. Odpowiedzialność Ubezpieczyciela
rozpoczyna się od dnia i godziny wskazanej w umowie jako początek okresu ubezpieczenia, pod
warunkiem, że składka lub jej pierwsza rata zostanie zapłacona w terminie wskazanym w umowie
ubezpieczenia, z zastrzeżeniem postanowień ust. 2 i 3 poniżej. 2. W przypadku gdy
Ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty. a
składka nie zostanie zapłacona w terminie, Ubezpieczyciel może wypowiedzieć umowę ze
skutkiem natychmiastowym i żądać zapłaty składki za okres, przez który udzielał ochrony
ubezpieczeniowej. W przypadku braku wypowiedzenia umowa wygasa z końcem okresu, na
który przypadała niezapłacona składka”.Z powyższego wynika jednoznacznie, że w dniu upływu
terminu składania ofert wykonawca (…) objęty był ochroną ubezpieczeniową. Okres ochrony – jak
wynika z polisy – rozpoczął się bowiem wcześniej, natomiast w dniu, kiedy upływał termin
składania ofert, nie zaistniały nawet podstawy do wypowiedzenia umowy przez ubezpieczyciela.
Tym samym w wyznaczonym dniu wykonawca spełniał postawione warunki.
Wreszcie zbieżny pogląd wyraziła także Izba w uzasadnieniu wyroku z 17 lutego
2012 r. (sygn. akt KIO 250/12), w którym trafnie wskazano równieżcharakter warunku
udziału w postępowaniu: Zgodnie z przepisem art. 814 §1 Kodeksu cywilnego, jeżeli nie
umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia
następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po
Sygn. akt KIO 1243/12
zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. W świetle tego przepisu dopuszczalnym jest – w
drodze wyraźnego postanowienia umownego – ustalenie między stronami umowy
ubezpieczenia, że ochrona ubezpieczeniowa będzie świadczona jeszcze przed zapłaceniem
składki lub jej pierwszej raty. Sytuacja taka ma miejsce w przedmiotowej sprawie. Można
zatem przyjąć, ze w dniu, w którym upływał termin składania ofert (18.01.2012 r),
Przystępujący był ubezpieczony na wynikającą z tej polisy kwotę, czego wymagał
Zamawiający. Zgodnie z art. 22 ust. 3 i 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych
Zamawiający ustala sposób dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowania,
w tym warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy określonego w
art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w sposób pozostający w związku z przedmiotem zamówienia
i proporcjonalny do tego przedmiotu. Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wynika, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wskazał, że ocenie podlegać
będzie fakt posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Jest to zgodne ze
stanowiskiem prezentowanym w doktrynie, zgodnie z którym spełnienie tego warunku należy
wiązać nie tyle z wydatkowaniem określonej sumy pieniężnej określonej w tytule składki, co z
istnieniem stosunku ubezpieczenia (M. Makowski, Nowe rozporządzenie w sprawie
dokumentów – omówienie zmian po nowelizacji ustawy z 5.11.2009 r. w Pzp. Kwartalnik, Nr
1 (24)/2010, wyd. C.H. Beck) oraz z literalnym brzmieniem § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. 2009 r. Nr 226, poz. 1817). Ocena spełnienia warunku udziału w
postępowaniu miała odbywać się na podstawie przedłożonej przez wykonawcę opłaconej
polisy, a w przypadku jej braku - innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu mamy do
czynienia z sytuacją, gdzie wykonawca złożył dokument potwierdzający spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej w postaci Polisy, która jednakże,
jak wynika z ustalonego stosunku stron, zawiera odroczony termin płatności – do 30 stycznia
2012 roku. Tym samym nie można stwierdzić, iż wykonawca legitymuje się innym
dokumentem. Przedstawiona Polisa, która obowiązuje strony, obejmuje ubezpieczonego
zakresem ochrony od dnia 17 stycznia 2012 roku, tj. obejmuje okres przed składaniem ofert
– jest wiążąca. Fakt odroczonego terminu płatności nie może przeświadczać o rodzaju
dokumentu, kwalifikując go, jako inny dokument. W ocenie Izby Przystępujący przedstawił
ważną Polisę, która potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność, iż
Sygn. akt KIO 1243/12
termin jej opłacenia upływa po terminie składnia ofert pozostaje bez wpływu na ocenę i
kwalifikację złożonego dokumentu.
Wydaje się,że powyższe stanowisko znajduje równieżpoparcie w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 14 lipca 2011 r. (sygn. akt X Ga 213/11), pomimoże zapadł on na tle stanu faktycznego dotyczącego polisy z opłaconąI ratąskładki:
W dalszej części odnosząc się do wykładni warunku posiadania opłaconej polisy nie sposób
również pominąć innej okoliczności. Mianowicie nawiązać trzeba do § 1 ust. 1 pkt 10
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Według niego w postępowaniach określonych w art. 26 ust.
2 pzp zamawiający może żądać między innymi opłaconej polisy, a w przypadku jej braku
innego
dokumentu
potwierdzającego, że
wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z
przedmiotem zamówienia. Tak określona regulacja wskazuje, że inny dokument powinien
tylko potwierdzać, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Nie wyjaśniono
natomiast, jaki dokument (dokumenty) można uznać za inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej. Mając na uwadze tak
określoną przez ustawodawcę regulację i nawiązując do wcześniej przeprowadzonych
wywodów w przedmiocie istnienia po stronie skarżącego skutecznej ochrony
ubezpieczeniowej (na sumę żądaną przez zamawiającego) Sąd Okręgowy zaznacza, iż
gdyby nawet uznać, że skarżący nie przedłożył „opłaconej polisy”, to nie można
kwestionować faktu, że wypełnił alternatywny wymóg zamawiającego poprzez przedłożenie
innego
dokumentu
potwierdzającego, że
wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej we wskazanym zakresie, co w ramach powołanych przepisów
wypełnia polisa z opłaconą pierwszą ratą składki – skoro taka polisa wymóg ten potwierdza.
Stanowisko Zamawiającego, powołującego sięrównieżna stanowisko wyrażane w
orzecznictwie Izby opiera sięna wskazaniu w § 1 ust. 1 pkt 10 aktualnie obowiązującego
rozporządzenia w sprawie dokumentów opłaconej polisy jako rodzaju dokumentu
potwierdzającego ten wymóg. Przewidzenie przez ustawodawcęwymogu przedstawienia
opłaconej polisy (a nie jak w poprzednio obowiązującym rozporządzeniu tylko polisy) – ma
czynićniemożliwym wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w razie
przedstawienia polisy nieopłaconej na dzieńoceny spełniania tego warunku. Skoro
wykonawca przedstawia na potwierdzenie spełniania warunku polisę, to musi również
Sygn. akt KIO 1243/12
wykazaćjej opłacenie, przy czym może to wykazaćinnym dokumentem niżsama polisa.
Tymczasem w ocenie składu orzekającego Izby należy odróżniaćwarunki udziału w
postępowaniu od dokumentów składanych na ich potwierdzenie. Nie można zatem na
podstawie określenia w rozporządzeniu rodzaju dokumentu potwierdzającego ustalaćtego,
co miało byćnim potwierdzone. Jeżeli warunkiem udziału w postępowaniu jest posiadanie
przez wykonawcęubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, to dokument służy
wyłącznie potwierdzeniu zaistnienia tego stanu, a nie konstruowaniu na podstawie jego
nazwy dodatkowej treści warunku. W ocenie składu orzekającego Izby drugorzędne
znaczenie ma kwestia czy polisę, dla której przed terminem składnia ofert lub wniosków nie
nadszedł termin płatności jakiejkolwiek składki, można uznaćza inny dokument
potwierdzający, to jest drugi rodzaj dokumentu wymienionego w § 1 ust. 1 pkt 10
rozporządzenia w sprawie dokumentów, z uwagi na sformułowanie: …opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego… Nawet przy uznaniu,że polisa
nie byćuznana za inny dokument potwierdzający według tego przepisu, pamiętaćnależy
równieżo istnieniu art. 26 ust. 2c ustawy pzp, zgodnie z którym, jeżeli z uzasadnionej
przyczyny wykonawca nie może przedstawićdokumentów dotyczących sytuacji finansowej i
ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może przedstawićinny dokument, który w
wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku.
Jeżeli treściąwarunku jest posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, a
wykonawca nie może przedstawićopłaconej polisy, gdyżnie nadszedł termin płatności
składki, nie można wykluczyćuznania tego za przyczynęuzasadniającąprzedstawienie
takiej polisy jako innego dokumentu w rozumieniu art. 26 ust. 2c pzp, w wystarczający
sposób potwierdzającej spełnianie warunku. Przede wszystkim jednak trzymając sięliteralnej
interpretacji przepisu § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia dopuszcza sięsytuację, w której
różnicuje sięsytuacjęwykonawców z uwagi na dokument, jaki mogąprzedstawić. Prowadzi
to do wniosku,że wyłącznie z powodu brzmienia przepisu ubezpieczony wykonawca, który
nie musiał jeszcze opłacićskładki, winien zadbaćaby nie wystawiano mu polisy lecz inny
dokument potwierdzający zawarcie umowy ubezpieczenia, albo uzyskaćtaki dokument mimo
jej wystawienia i, w razie zastrzeżeńzamawiającego, powołaćsięna przepis art. 26 ust. 2c
pzp. Wydaje sięjednak, iżjest to podejście nadmierne formalistyczne, abstrahujące od
obiektywnego faktu,że wykonawca niezależnie od rodzaju przedstawionego dokumentu jest
ubezpieczony, choćnie uiścił jeszczeżadnej składki. W niniejszej sprawie takie podejście
Zamawiającego spowodowało,że pomimo przedstawienia przez Odwołującego dodatkowo
Sygn. akt KIO 1243/12
innego dokumentu w postaci certyfikatu, został wykluczony z postępowania.
W tych okolicznościach, wobec niezasadności wykluczenia Odwołującego z
postępowania, a także biorąc pod uwagęzbędnośćskierowanego przez Zamawiającego
wezwania do uzupełnienia załączonego do oferty dokumentu polisy, brak było jakichkolwiek
podstaw do zatrzymania wadium. Z kolei zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jest
zasadny, gdyżZamawiający, jak to wynika z odpowiedzi na odwołanie, nie stwierdził w
rzeczywistościżadnych okoliczności wskazujących na niezgodnośćtreści oferty
Odwołującego z treściąs.i.w.z. Zamawiający błędnie utożsamił zakres zastosowania art. 24
ust. 2 pkt. 4 pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp miało istotny wpływ na wynik prowadzonego przez
niego – i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego kosztami niniejszego
postępowania odwoławczego, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono wynagrodzenie pełnomocnika, na
podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT), zgodnie z przepisem § 3
pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
