rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-25
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-25
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1236/12
KIO 1236/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej,
ul. Bohaterów Warszawy 67, 28-100 Busko-Zdrój,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej,
ul. Bohaterów Warszawy 67, 28-100 Busko-Zdrój,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie unieważnienia
postępowania oraz wybór oferty najkorzystniejszej;
2. kosztami postępowania obciąża CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9,
20-149 Lublin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zespołu Opieki Zdrowotnej, ul. Bohaterów Warszawy 67, 28-100
Busko-Zdrój na rzecz CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9,
20-149 Lublin kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1236/12
U z a s a d n i e n i e
I. Zespół Opieki Zdrowotnej w Busku-Zdroju (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Wdrożenie zintegrowanego
systemu informatycznego w Zespole Opieki Zdrowotnej w Busku- Zdroju".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
25 listopada 2012 r., poz. 2011/S 227-368341 i Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 12 czerwca 2012 r. CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Lublinie (dalej: Odwołujący albo CGM) wniosła odwołanie,
w którym
zakwestionowała
prawidłowość
unieważnienia
przez
Zamawiającego
postępowania i zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższym czynnościom
zarzucono naruszenie:
1) art. 93 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 86 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych polegające na
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na fakt, iżcena
oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, w sytuacji gdy wartośćoferty Odwołującego nie jest wyższa od
kwoty, którąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, podanej
bezpośrednio przed otwarciem ofert;
2) art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych polegające na nierównym traktowaniu
wykonawców poprzez unieważnienie postępowania po odrzuceniu oferty złożonej przez
Konsorcjum Info-Lider Sp. z o.o. - ASSECO Poland S.A., wybranej wcześniej jako oferta
najkorzystniejsza,
w sytuacji gdy
wysokość
korekty
finansowej,
która
groziłaby
Zamawiającemu, w przypadku zawarcia umowy z tymże konsorcjum nie różniłaby się
znacząco od korekty obliczanej od wartości umowy zawieranej z CGM.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zamawiający w dniu 5 czerwca 2012 roku dokonał czynności odrzucenia oferty złożonej
przez konsorcjum spółek Info-Lider Sp. z o.o. w Katowicach oraz ASSECO Poland S.A.
w Rzeszowie. Powyższa czynnośćzostała dokonana w zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 15 maja 2012 roku (sygn. akt KIO 869/12). W wyniku tej czynności
oferta złożona przez CGM w prowadzonym postępowaniu jest ofertąnajkorzystniejszą
cenowo. Zamawiający nie dokonał jednak wyboru oferty najkorzystniejszej, ale podjął
decyzjęo unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych z uwagi na fakt, iż„ceno najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę jaką
Zamawiający posiada na realizację zamówienia". Zamawiający wskazał, iżw związku
z uchybieniem do jakiego doszło w postępowaniu (brak publikacji zmiany ogłoszenia
dotyczącej przedłużenia terminu składania ofert) zostanie on obciążony korektąfinansowątj.
utraci częśćśrodków przeznaczonych na finansowanie zamówienia otrzymanych
z Regionalnego Programu Operacyjnego WojewództwaŚwiętokrzyskiego (na lata 2007-
2013 (RPOWŚ). Według Zamawiającego nałożenie korekty finansowej ma spowodować
obniżenie kwoty posiadanychśrodków o „minimum 100 tys. zł", co ma uniemożliwić
udzielenie zamówienia z uwagi na „przewyższenie ceny najkorzystniejszych od posiadanych środków".
Odwołujący podnosił, iżczynnośćunieważnienia postępowania została dokonana
przez Zamawiającego z rażącym naruszeniem przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówieńpublicznych w związku z art. 86 ust. 3 PZP. Zgodnie bowiem z treściąart. 86 ust.
3 Prawa zamówieńpublicznych Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podaje
kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Oczywistym jest,że nie
jest to jedynie czynnośćtechniczna. Nie ulega bowiem wątpliwości, iżpodanie kwoty, którą
zamawiający zamierza przeznaczyćna finansowanie zamówienia, ma charakter
gwarancyjny i chroni wykonawców przed arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem
przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2011 r., KIO 1693/11
oraz z dnia 27 grudnia 2011 r., KIO 2645/11). Uznaćwięc należy według Odwołującego, iż
kwota podana wykonawcom przed otwarciem ofert jest kwotąminimalną, którąZamawiający
może zwiększyć. Ustawa nie daje jednak Zamawiającemu prawa do dowolnego
„manipulowania" kwotąprzeznaczonąna finansowanie zamówienia, w szczególności zaśdo
jednostronnego obniżania tej kwoty przez Zamawiającego w oparciu o przesłanki wynikające
jedynie z przypuszczeńZamawiającego.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2.
dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w całości wskazując,że nie
doszło do naruszenia art. 7 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważoferta wcześniej
wybrana mieściła sięwśrodkach po korekcie, a nawet zostawało niecałe 2 tys. zł. Dla ceny
oferty Odwołującego Zamawiający złożył własnąsymulacjękorekty, z której wynika według
niego,że wysokośćśrodków zostanie zmniejszona w taki sposób,że na zawarcie umowy
z Odwołującym braknie 59 679,26 zł. Zamawiający przyznał,że korekta jest zdarzeniem
przyszłym, ale jednak, wbrew stanowisku Odwołującego, pewnym, ponieważz jego
doświadczenia wynika,że nigdy jeszcze nie zrezygnowano z korektyśrodków po
wystąpieniu takiego uchybienia, jak w tym postępowaniu. W ocenie Zamawiającego już
w piśmie Urzędu Marszałkowskiego z dnia 18 kwietnia 2012 r. zapowiedziano korektę
z powołaniem sięna Ministerstwo Finansów, a następnie Zamawiający jużpo wniesieniu
odwołania pismem z dnia 12 czerwca 2012 r. zwrócił sięz pytaniem do Urzędu
Marszałkowskiego w jakiej wysokości zostanie nałożona korekta, otrzymał odpowiedź
14 czerwca 2012 r. Zgodnie z udzielonąodpowiedząinstytucja pośrednicząca nie podała
kwoty korekty, jednak przewidziała,że w takim przypadku nastąpi korekta w wysokości co
najmniej 5% wskaźnika do ustalenia wydatków niekwalifikowanych i dla tej wysokości 5%
Zamawiający przeprowadził symulację, którązłożył do akt, z której wynika podana wysokość
korekty. Natomiast Zamawiający podnosił,że dla oferty uprzednio uznanej za
najkorzystniejsząpo uwzględnieniu korekty, zgodnie z przyjętymi założeniami tj. na poziomie
5% wskaźnika po odjęciuśrodków od kwoty, którąpodał na otwarciu ofert, a po zawarciu
umowy z wykonawcą, którego ofertęuprzednio uznano za najkorzystniejszą– zostałoby
15 tys. zł.
Zamawiający wskazywał,że rzeczywiście przysługuje droga odwoławcza od nałożenia
korekty i jej wymiaru, jednakże tylko do Ministerstwa Rozwoju Regionalnego i ani razu w jego
praktyce nie udało sięzmienićdecyzji jednostki pośredniczącej. Wskazywał,że jużstracił
18 tys. zł w związku z odwołaniem uwzględnionym przez Izbęw tymże postępowaniu
o udzielenie zamówienia. W konsekwencji obecnie łącznie ze spodziewanąkorektą
w wysokości 59 699,26 zł, na realizacjęzamówienia brakuje mu około 80 tys. zł. Polemizując
z przywołanym w odwołaniu orzecznictwem wskazuje,że Izba w wyroku KIO sygn.
KIO 1693/11 wskazała brak podstaw unieważnienia postępowania w przypadku, kiedy
zamawiający nie potrafił udowodnićzmniejszenia kwoty, którązamierza przeznaczyćna
realizacjęzamówienia. W niniejszym stanie faktycznym jest inaczej, bo Zamawiający
w swojej ocenie udowodnił,że kwota ta zostanie skorygowana.
Zamawiający powoływał sięna orzeczenie sygn. KIO 2091/10, w którym Izba
dopuściła bieżące reagowanie na zmianękwoty przeznaczonej na realizacjęzamówienia.
Powyższe potwierdził Sąd Okręgowy w Siedlcach wyrokiem z 30 października 2005 r. sygn.
II Ca 484/04. Reasumując gdyby wcześniejsze odwołanie zakończyło sięinnym wynikiem, to
podpisałby umowęz konsorcjum Info-Lider Asseco, ponieważcena tejże oferty mieściła się
w wysokościśrodków po korekcie. Natomiast umowy z Odwołującym podpisaćnie może,
ponieważsięw tej kwocie nie mieści, a korekta finansowa jest bezwzględnie pewna.
Zamawiający do akt złożył równieżopiniębiegłego rewidenta z 15 maja 2012 r. wraz
z załącznikami, z której w jego ocenie wynika,że nie jest w stanie dołożyćbrakującej kwoty
z własnych zasobów.
Zamawiający równocześnie potwierdził prawidłowośćwyliczenia różnicy 3 tys. zł
między wysokościąkorekty dla obu ofert przez Odwołującego, jednak podkreślał,że
Odwołujący pomija istotnądla ostatecznego wyliczenia korekty dla każdej z oferty, różnicę
w cenach sięgającą27 tys. zł. Podnosił,że Odwołujący przyznał,że kontrola zostanie
przeprowadzona, a zatem po pismach UM z dnia 18 kwietnia 2012 r. i 14 czerwca 2012 r.
korekta w wysokości co najmniej 5% będzie pewna. Druga kontrola może nie miećmiejsca,
ponieważewentualnośćjej przeprowadzenia wynika z losowania. Nie mniej jednak już
pierwsza kontrola pociąga za sobąpewnośćkorekty. Zamawiający zwracał siędo Starostwa
o ewentualne przeznaczenie dodatkowychśrodków, jednak więcej jużnie otrzyma.
Podkreślał bezwzględny obowiązek naliczenia korekty podtrzymując,że jest zdarzeniem
przyszłym ale pewnym. Rzeczywiście posiadaśrodki, ale tylko „na papierze”.
Reasumując, w ocenie Zamawiającego unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych było uzasadnione.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
doszłoby do unieważniania unieważnienia postępowania, to Odwołujący miałby realną
szansęna uzyskanie zamówienia, jakoże na obecnym etapie postępowania jego cena
znajduje sięna pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający przed otwarciem ofert podał kwotę, którązamierza przeznaczyćna
sfinansowani zamówienia – 2 460 003,66 zł. Cena oferty Odwołującego wynosiła
2 416 962,90 zł.
2. Zamawiający w postępowaniu jako najkorzystniejszą, wybrał ofertęwykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Info-Lider Sp. z o.o. i Asseco Poland SA, z ceną
2 344 884,44 zł [różnica pomiędzy ofertami Odwołującego i INFO-Asseco wynosiła ok.
72 000 zł; Zamawiający na rozprawie omyłkowo zapewne podał,że było to 27 000 zł]. Oferta
ta następnie – w związku z postępowaniem odwoławczym sygn. akt KIO 869/12 została
odrzucona. Izba uwzględniając odwołanie, nakazała wówczas Zamawiającemu ,,powtórzenie
czynności badania ofert złożonych w postępowaniu oraz unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Info-Lider Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) i Asseco Poland S.A. i odrzucenie tej oferty”.
3. Zamawiający w dniu 4 czerwca br. unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych, wskazując iżcena najkorzystniejszej oferty ,,przekracza
kwotę jaką Zamawiający posiada na realizację zamówienia”. Przy czym Zamawiający nie
dokonał, po odrzuceniu oferty uprzednio uznanej za najkorzystniejszą, wyboru oferty kolejnej
w postępowaniu.
4. Uzasadniając decyzjęo unieważnieniu postępowania, Zamawiający podał, iż:
,,Zamawiający w dniu 20.02.2012 r podjął decyzję o unieważnieniu postępowania na
czynność tą zostało wniesione odwołanie do KIO (Sygn. akt: KIO 417/12), które zostało
uwzględnione, a Izba nakazała unieważnić decyzję o unieważnieniu postępowania.
W uzasadnieniu wydanego wyroku Izba między innymi wskazała, że Zamawiający nie
udowodnił, że popełniony błąd będzie skutkował nałożeniem korekty finansowej na
Zamawiającego za zaniechanie przekazania ogłoszenia o zmianie do Dz.U.UE.
Po wydanym wyroku Zamawiający chcąc mieć pewność co do możliwości zaciągnięcia
zobowiązania zwrócił się do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego -
Departament Funduszy Strukturalnych (dalej UM) z pytaniem, czy w świetle wydanego
wyroku KIO Sygn. akt: KIO 417/12 na Zamawiającego zostanie nałożona korekta finansowa.
UM po konsultacji z Departamentem Ochrony Interesów Finansowych UE w Ministerstwie
Finansów udzielił odpowiedzi pisemnej z dnia 18.04.2012 r., Że pomimo nakazania uchylenia
decyzji o unieważnieniu postępowania przez KIO, UM nałoży korektę finansową.
Otrzymana informacja spowodowała, że przeznaczone środki na realizacje zamówienia
w chwili obecnej będą niższe o minimum 100 tys. zł, a to z kolei uniemożliwia udzielenie
zamówienia z uwagi na przewyższenie ceny oferty najkorzystniejszej od posiadanych środków.”.
5. Ponadto Zamawiający do akt przedstawił na rozprawie pisma:
1) Urzędu Marszałkowskiego WojewództwaŚwiętokrzyskiego z dnia 18.04.2012 r., w którym
poinformowano,że ,,Komisja Europejska zaleciła Instytucji Audytowej dokonywanie ustaleń
finansowych w przypadkach, gdy informacja o zmianie terminu składania ofert nie została
opublikowana tak, jak pierwotne ogłoszenie (…).”. W piśmie wskazano równieżwysokość
korekty wysokości dofinansowywanychśrodków stosowanej w takich wypadkach (5-10%);
2) Urzędu Marszałkowskiego WojewództwaŚwiętokrzyskiego z dnia 14.06.2012 r., w którym
poinformowano,że ,,Instytucja Zarządzająca (…) nie jest w stanie wyliczyć wartości
ewentualnej korekty finansowej (…) przed przeprowadzeniem kontroli poprawności realizacji
projektu współfinansowanego w ramach RPOWŚ”. Wskazano równieżiż,,Co do zasady
(choć należy jeszcze raz podkreślić, że każdy przypadek analizowany jest indywidualnie)
w sytuacji wystąpienia wyżej wymienionego typu nieprawidłowości, Instytucja Zarządzająca
zobligowana jest do stosowania co najmniej 5% wskaźnika do ustalenia wydatków
niekwalifikowanych (…)”.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje:
Po pierwsze, Zamawiający nieprawidłowo nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej po
odrzuceniu oferty pierwotnie wybranej. Izba w orzeczeniu sygn. akt KIO 869/12 nakazała
Zamawiającemu miedzy innymi powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Efektem
badania i oceny ofert może byćalbo wybór oferty najkorzystniejszej, albo odrzucenie
wszystkich ofert. Dopiero po dokonanym wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający
powinien podjąćbadanie, czy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Badanie również
obejmuje ewentualnąmożliwośćzwiększenia kwoty pierwotnie przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny oferty najkorzystniejszej. Reasumując,
Zamawiający powinien dokonaćwyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, a dopiero
później ewentualnie podejmowaćdecyzjęo unieważnieniu postępowania.
Po drugie, Zamawiający nie miał w ocenie Izby podstaw do unieważnienia postępowania
w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych, przy założeniu,że za ofertę
najkorzystniejszązostałaby uznana oferta Odwołującego. Oczywiste jest,że cena oferty
Odwołującego mieści sięw kwocie, która została przeznaczona na sfinansowanie
zamówienia.
Wysokośćkwoty, która została przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, a którą
Zamawiający podaje bezpośrednio przed otwarciem ofert zgodnie z art. 86 ust. 3 Prawa
zamówieńpublicznych, jest w postępowaniu wielkościąstałąi nie może podlegaćdowolnym
zmianom. Słusznie zauważył Odwołujący w odwołaniu,że stałośćtej kwoty ma zabezpieczyć
wykonawców przed próbami manipulowania przez zamawiających wynikiem postępowania.
W pewnych szczególnych okolicznościach można jednak dopuścićobniżenie tej kwoty –
jeżeli Zamawiający potrafi wykazać,żeśrodki na sfinansowanie zamówienia realnie utracił.
W niniejszym stanie faktycznym na dzieńorzekania nie doszło do takiej utraty – co więcej,
nie ma pewności,że do niej dojdzie. Zamawiający sam na rozprawie przyznał,że obecnieśrodki posiada, ale tylko ,,na papierze”. Zatem dożadnych przeksięgowańwśrodkach
przeznaczonych na realizacjęzamówienia jeszcze nie doszło. Mogłoby dojśćdo nich
w przyszłości, po ziszczeniu siękilku warunków: negatywnemu wynikowi kontroli,
wymierzeniu korekty przyznanychśrodków, i to wymierzeniu jej w takiej wysokości,że
wówczas – w przyszłości - kwotaśrodków możliwych do przeznaczenia na sfinansowanie
zamówienia będzie niższa niżcena oferty Odwołującego, przy założeniu,że Zamawiający
nie będzie sięodwoływał od negatywnego wyniku kontroli bądźpostępowanie odwoławcze
nie zakończy siępowodzeniem.
Racjęmiał Odwołujący,że w takich okolicznościach nałożenie korekty finansowej jest
zdarzeniem przyszłym i niepewnym. Izby nie przekonały pisma Urzędu Marszałkowskiego
WojewództwaŚwiętokrzyskiego, na które powoływał sięZamawiający, wskazując na
nieuchronnośćkorektyśrodków finansowych, bowiem w pismach tych nie zawarto
stanowczej wiążącej informacji o wysokości korekty i jej wymierzeniu, a jedynie wskazywano
na ogólne zasady stosowane w podobnych przypadkach. Nie ma równieżpodstaw, aby od
kwoty przeznaczonej na realizacjęzamówienia odejmowaćkwoty wynikające z kosztów
poniesionych przez Zamawiającego w postepowaniach odwoławczych (a jak wynikało
z wywodu Zamawiającego na rozprawie, Zamawiający tak uczynił), mimo oczywistej
dolegliwości tych kosztów dla Zamawiającego.
Reasumując, na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie było
podstaw do uznania,że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jakąZamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, ponieważnie doszło dożadnej zmiany
odnośnie
wysokościśrodków
przeznaczonych
na
sfinansowanie
zamówienia.
W konsekwencji nie ziściła sięprzesłanka do unieważnienia postępowania w zw. z art. 93
ust. 1 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych, bowiem sama okoliczność,że Zamawiający może
sięspodziewaćkorekty finansowej w przyszłości nie może zostaćuznana za podstawę
faktycznąunieważnienia postępowania w oparciu o przywołanąpodstawęprawną.
Ponadto Odwołujący w odwołaniu wywodził, porównując wysokośćewentualnej
korekty dla oferty uprzednio uznaje za najkorzystniejszą, z ewentualnąkorektądla własnej
oferty i wskazywał,że wykonawcy powinni byćtraktowani tak samo, a odmienne traktowanie
narusza at. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Izba nie dokonywała obliczeńewentualnej korekty dla obu ofert, ponieważw chwili orzekania
korekta i jej wymiar jest niepewna. W ocenie Izby sama okoliczność,że ceny obu ofert
mieściły sięw ogłoszonej przez otwarciem ofert kwocie przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia, a Zamawiający bez wystarczających podstaw unieważnił postępowanie w trybie
art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych dopiero po ustaleniu,że najkorzystniejsza
jest oferta Odwołującego (formalnego wyboru jednak nie dokonano) prowadzi do
stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła,że doszło do naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 4 w związku z art. 86 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, oraz art. 7 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie unieważnienia
postępowania oraz wybór oferty najkorzystniejszej;
2. kosztami postępowania obciąża CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9,
20-149 Lublin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zespołu Opieki Zdrowotnej, ul. Bohaterów Warszawy 67, 28-100
Busko-Zdrój na rzecz CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9,
20-149 Lublin kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1236/12
U z a s a d n i e n i e
I. Zespół Opieki Zdrowotnej w Busku-Zdroju (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Wdrożenie zintegrowanego
systemu informatycznego w Zespole Opieki Zdrowotnej w Busku- Zdroju".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
25 listopada 2012 r., poz. 2011/S 227-368341 i Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 12 czerwca 2012 r. CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Lublinie (dalej: Odwołujący albo CGM) wniosła odwołanie,
w którym
zakwestionowała
prawidłowość
unieważnienia
przez
Zamawiającego
postępowania i zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższym czynnościom
zarzucono naruszenie:
1) art. 93 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 86 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych polegające na
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na fakt, iżcena
oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, w sytuacji gdy wartośćoferty Odwołującego nie jest wyższa od
kwoty, którąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, podanej
bezpośrednio przed otwarciem ofert;
2) art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych polegające na nierównym traktowaniu
wykonawców poprzez unieważnienie postępowania po odrzuceniu oferty złożonej przez
Konsorcjum Info-Lider Sp. z o.o. - ASSECO Poland S.A., wybranej wcześniej jako oferta
najkorzystniejsza,
w sytuacji gdy
wysokość
korekty
finansowej,
która
groziłaby
Zamawiającemu, w przypadku zawarcia umowy z tymże konsorcjum nie różniłaby się
znacząco od korekty obliczanej od wartości umowy zawieranej z CGM.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zamawiający w dniu 5 czerwca 2012 roku dokonał czynności odrzucenia oferty złożonej
przez konsorcjum spółek Info-Lider Sp. z o.o. w Katowicach oraz ASSECO Poland S.A.
w Rzeszowie. Powyższa czynnośćzostała dokonana w zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 15 maja 2012 roku (sygn. akt KIO 869/12). W wyniku tej czynności
oferta złożona przez CGM w prowadzonym postępowaniu jest ofertąnajkorzystniejszą
cenowo. Zamawiający nie dokonał jednak wyboru oferty najkorzystniejszej, ale podjął
decyzjęo unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych z uwagi na fakt, iż„ceno najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę jaką
Zamawiający posiada na realizację zamówienia". Zamawiający wskazał, iżw związku
z uchybieniem do jakiego doszło w postępowaniu (brak publikacji zmiany ogłoszenia
dotyczącej przedłużenia terminu składania ofert) zostanie on obciążony korektąfinansowątj.
utraci częśćśrodków przeznaczonych na finansowanie zamówienia otrzymanych
z Regionalnego Programu Operacyjnego WojewództwaŚwiętokrzyskiego (na lata 2007-
2013 (RPOWŚ). Według Zamawiającego nałożenie korekty finansowej ma spowodować
obniżenie kwoty posiadanychśrodków o „minimum 100 tys. zł", co ma uniemożliwić
udzielenie zamówienia z uwagi na „przewyższenie ceny najkorzystniejszych od posiadanych środków".
Odwołujący podnosił, iżczynnośćunieważnienia postępowania została dokonana
przez Zamawiającego z rażącym naruszeniem przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówieńpublicznych w związku z art. 86 ust. 3 PZP. Zgodnie bowiem z treściąart. 86 ust.
3 Prawa zamówieńpublicznych Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podaje
kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Oczywistym jest,że nie
jest to jedynie czynnośćtechniczna. Nie ulega bowiem wątpliwości, iżpodanie kwoty, którą
zamawiający zamierza przeznaczyćna finansowanie zamówienia, ma charakter
gwarancyjny i chroni wykonawców przed arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem
przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2011 r., KIO 1693/11
oraz z dnia 27 grudnia 2011 r., KIO 2645/11). Uznaćwięc należy według Odwołującego, iż
kwota podana wykonawcom przed otwarciem ofert jest kwotąminimalną, którąZamawiający
może zwiększyć. Ustawa nie daje jednak Zamawiającemu prawa do dowolnego
„manipulowania" kwotąprzeznaczonąna finansowanie zamówienia, w szczególności zaśdo
jednostronnego obniżania tej kwoty przez Zamawiającego w oparciu o przesłanki wynikające
jedynie z przypuszczeńZamawiającego.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2.
dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w całości wskazując,że nie
doszło do naruszenia art. 7 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważoferta wcześniej
wybrana mieściła sięwśrodkach po korekcie, a nawet zostawało niecałe 2 tys. zł. Dla ceny
oferty Odwołującego Zamawiający złożył własnąsymulacjękorekty, z której wynika według
niego,że wysokośćśrodków zostanie zmniejszona w taki sposób,że na zawarcie umowy
z Odwołującym braknie 59 679,26 zł. Zamawiający przyznał,że korekta jest zdarzeniem
przyszłym, ale jednak, wbrew stanowisku Odwołującego, pewnym, ponieważz jego
doświadczenia wynika,że nigdy jeszcze nie zrezygnowano z korektyśrodków po
wystąpieniu takiego uchybienia, jak w tym postępowaniu. W ocenie Zamawiającego już
w piśmie Urzędu Marszałkowskiego z dnia 18 kwietnia 2012 r. zapowiedziano korektę
z powołaniem sięna Ministerstwo Finansów, a następnie Zamawiający jużpo wniesieniu
odwołania pismem z dnia 12 czerwca 2012 r. zwrócił sięz pytaniem do Urzędu
Marszałkowskiego w jakiej wysokości zostanie nałożona korekta, otrzymał odpowiedź
14 czerwca 2012 r. Zgodnie z udzielonąodpowiedząinstytucja pośrednicząca nie podała
kwoty korekty, jednak przewidziała,że w takim przypadku nastąpi korekta w wysokości co
najmniej 5% wskaźnika do ustalenia wydatków niekwalifikowanych i dla tej wysokości 5%
Zamawiający przeprowadził symulację, którązłożył do akt, z której wynika podana wysokość
korekty. Natomiast Zamawiający podnosił,że dla oferty uprzednio uznanej za
najkorzystniejsząpo uwzględnieniu korekty, zgodnie z przyjętymi założeniami tj. na poziomie
5% wskaźnika po odjęciuśrodków od kwoty, którąpodał na otwarciu ofert, a po zawarciu
umowy z wykonawcą, którego ofertęuprzednio uznano za najkorzystniejszą– zostałoby
15 tys. zł.
Zamawiający wskazywał,że rzeczywiście przysługuje droga odwoławcza od nałożenia
korekty i jej wymiaru, jednakże tylko do Ministerstwa Rozwoju Regionalnego i ani razu w jego
praktyce nie udało sięzmienićdecyzji jednostki pośredniczącej. Wskazywał,że jużstracił
18 tys. zł w związku z odwołaniem uwzględnionym przez Izbęw tymże postępowaniu
o udzielenie zamówienia. W konsekwencji obecnie łącznie ze spodziewanąkorektą
w wysokości 59 699,26 zł, na realizacjęzamówienia brakuje mu około 80 tys. zł. Polemizując
z przywołanym w odwołaniu orzecznictwem wskazuje,że Izba w wyroku KIO sygn.
KIO 1693/11 wskazała brak podstaw unieważnienia postępowania w przypadku, kiedy
zamawiający nie potrafił udowodnićzmniejszenia kwoty, którązamierza przeznaczyćna
realizacjęzamówienia. W niniejszym stanie faktycznym jest inaczej, bo Zamawiający
w swojej ocenie udowodnił,że kwota ta zostanie skorygowana.
Zamawiający powoływał sięna orzeczenie sygn. KIO 2091/10, w którym Izba
dopuściła bieżące reagowanie na zmianękwoty przeznaczonej na realizacjęzamówienia.
Powyższe potwierdził Sąd Okręgowy w Siedlcach wyrokiem z 30 października 2005 r. sygn.
II Ca 484/04. Reasumując gdyby wcześniejsze odwołanie zakończyło sięinnym wynikiem, to
podpisałby umowęz konsorcjum Info-Lider Asseco, ponieważcena tejże oferty mieściła się
w wysokościśrodków po korekcie. Natomiast umowy z Odwołującym podpisaćnie może,
ponieważsięw tej kwocie nie mieści, a korekta finansowa jest bezwzględnie pewna.
Zamawiający do akt złożył równieżopiniębiegłego rewidenta z 15 maja 2012 r. wraz
z załącznikami, z której w jego ocenie wynika,że nie jest w stanie dołożyćbrakującej kwoty
z własnych zasobów.
Zamawiający równocześnie potwierdził prawidłowośćwyliczenia różnicy 3 tys. zł
między wysokościąkorekty dla obu ofert przez Odwołującego, jednak podkreślał,że
Odwołujący pomija istotnądla ostatecznego wyliczenia korekty dla każdej z oferty, różnicę
w cenach sięgającą27 tys. zł. Podnosił,że Odwołujący przyznał,że kontrola zostanie
przeprowadzona, a zatem po pismach UM z dnia 18 kwietnia 2012 r. i 14 czerwca 2012 r.
korekta w wysokości co najmniej 5% będzie pewna. Druga kontrola może nie miećmiejsca,
ponieważewentualnośćjej przeprowadzenia wynika z losowania. Nie mniej jednak już
pierwsza kontrola pociąga za sobąpewnośćkorekty. Zamawiający zwracał siędo Starostwa
o ewentualne przeznaczenie dodatkowychśrodków, jednak więcej jużnie otrzyma.
Podkreślał bezwzględny obowiązek naliczenia korekty podtrzymując,że jest zdarzeniem
przyszłym ale pewnym. Rzeczywiście posiadaśrodki, ale tylko „na papierze”.
Reasumując, w ocenie Zamawiającego unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych było uzasadnione.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
doszłoby do unieważniania unieważnienia postępowania, to Odwołujący miałby realną
szansęna uzyskanie zamówienia, jakoże na obecnym etapie postępowania jego cena
znajduje sięna pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający przed otwarciem ofert podał kwotę, którązamierza przeznaczyćna
sfinansowani zamówienia – 2 460 003,66 zł. Cena oferty Odwołującego wynosiła
2 416 962,90 zł.
2. Zamawiający w postępowaniu jako najkorzystniejszą, wybrał ofertęwykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Info-Lider Sp. z o.o. i Asseco Poland SA, z ceną
2 344 884,44 zł [różnica pomiędzy ofertami Odwołującego i INFO-Asseco wynosiła ok.
72 000 zł; Zamawiający na rozprawie omyłkowo zapewne podał,że było to 27 000 zł]. Oferta
ta następnie – w związku z postępowaniem odwoławczym sygn. akt KIO 869/12 została
odrzucona. Izba uwzględniając odwołanie, nakazała wówczas Zamawiającemu ,,powtórzenie
czynności badania ofert złożonych w postępowaniu oraz unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Info-Lider Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) i Asseco Poland S.A. i odrzucenie tej oferty”.
3. Zamawiający w dniu 4 czerwca br. unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych, wskazując iżcena najkorzystniejszej oferty ,,przekracza
kwotę jaką Zamawiający posiada na realizację zamówienia”. Przy czym Zamawiający nie
dokonał, po odrzuceniu oferty uprzednio uznanej za najkorzystniejszą, wyboru oferty kolejnej
w postępowaniu.
4. Uzasadniając decyzjęo unieważnieniu postępowania, Zamawiający podał, iż:
,,Zamawiający w dniu 20.02.2012 r podjął decyzję o unieważnieniu postępowania na
czynność tą zostało wniesione odwołanie do KIO (Sygn. akt: KIO 417/12), które zostało
uwzględnione, a Izba nakazała unieważnić decyzję o unieważnieniu postępowania.
W uzasadnieniu wydanego wyroku Izba między innymi wskazała, że Zamawiający nie
udowodnił, że popełniony błąd będzie skutkował nałożeniem korekty finansowej na
Zamawiającego za zaniechanie przekazania ogłoszenia o zmianie do Dz.U.UE.
Po wydanym wyroku Zamawiający chcąc mieć pewność co do możliwości zaciągnięcia
zobowiązania zwrócił się do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego -
Departament Funduszy Strukturalnych (dalej UM) z pytaniem, czy w świetle wydanego
wyroku KIO Sygn. akt: KIO 417/12 na Zamawiającego zostanie nałożona korekta finansowa.
UM po konsultacji z Departamentem Ochrony Interesów Finansowych UE w Ministerstwie
Finansów udzielił odpowiedzi pisemnej z dnia 18.04.2012 r., Że pomimo nakazania uchylenia
decyzji o unieważnieniu postępowania przez KIO, UM nałoży korektę finansową.
Otrzymana informacja spowodowała, że przeznaczone środki na realizacje zamówienia
w chwili obecnej będą niższe o minimum 100 tys. zł, a to z kolei uniemożliwia udzielenie
zamówienia z uwagi na przewyższenie ceny oferty najkorzystniejszej od posiadanych środków.”.
5. Ponadto Zamawiający do akt przedstawił na rozprawie pisma:
1) Urzędu Marszałkowskiego WojewództwaŚwiętokrzyskiego z dnia 18.04.2012 r., w którym
poinformowano,że ,,Komisja Europejska zaleciła Instytucji Audytowej dokonywanie ustaleń
finansowych w przypadkach, gdy informacja o zmianie terminu składania ofert nie została
opublikowana tak, jak pierwotne ogłoszenie (…).”. W piśmie wskazano równieżwysokość
korekty wysokości dofinansowywanychśrodków stosowanej w takich wypadkach (5-10%);
2) Urzędu Marszałkowskiego WojewództwaŚwiętokrzyskiego z dnia 14.06.2012 r., w którym
poinformowano,że ,,Instytucja Zarządzająca (…) nie jest w stanie wyliczyć wartości
ewentualnej korekty finansowej (…) przed przeprowadzeniem kontroli poprawności realizacji
projektu współfinansowanego w ramach RPOWŚ”. Wskazano równieżiż,,Co do zasady
(choć należy jeszcze raz podkreślić, że każdy przypadek analizowany jest indywidualnie)
w sytuacji wystąpienia wyżej wymienionego typu nieprawidłowości, Instytucja Zarządzająca
zobligowana jest do stosowania co najmniej 5% wskaźnika do ustalenia wydatków
niekwalifikowanych (…)”.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje:
Po pierwsze, Zamawiający nieprawidłowo nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej po
odrzuceniu oferty pierwotnie wybranej. Izba w orzeczeniu sygn. akt KIO 869/12 nakazała
Zamawiającemu miedzy innymi powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Efektem
badania i oceny ofert może byćalbo wybór oferty najkorzystniejszej, albo odrzucenie
wszystkich ofert. Dopiero po dokonanym wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający
powinien podjąćbadanie, czy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Badanie również
obejmuje ewentualnąmożliwośćzwiększenia kwoty pierwotnie przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny oferty najkorzystniejszej. Reasumując,
Zamawiający powinien dokonaćwyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, a dopiero
później ewentualnie podejmowaćdecyzjęo unieważnieniu postępowania.
Po drugie, Zamawiający nie miał w ocenie Izby podstaw do unieważnienia postępowania
w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych, przy założeniu,że za ofertę
najkorzystniejszązostałaby uznana oferta Odwołującego. Oczywiste jest,że cena oferty
Odwołującego mieści sięw kwocie, która została przeznaczona na sfinansowanie
zamówienia.
Wysokośćkwoty, która została przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, a którą
Zamawiający podaje bezpośrednio przed otwarciem ofert zgodnie z art. 86 ust. 3 Prawa
zamówieńpublicznych, jest w postępowaniu wielkościąstałąi nie może podlegaćdowolnym
zmianom. Słusznie zauważył Odwołujący w odwołaniu,że stałośćtej kwoty ma zabezpieczyć
wykonawców przed próbami manipulowania przez zamawiających wynikiem postępowania.
W pewnych szczególnych okolicznościach można jednak dopuścićobniżenie tej kwoty –
jeżeli Zamawiający potrafi wykazać,żeśrodki na sfinansowanie zamówienia realnie utracił.
W niniejszym stanie faktycznym na dzieńorzekania nie doszło do takiej utraty – co więcej,
nie ma pewności,że do niej dojdzie. Zamawiający sam na rozprawie przyznał,że obecnieśrodki posiada, ale tylko ,,na papierze”. Zatem dożadnych przeksięgowańwśrodkach
przeznaczonych na realizacjęzamówienia jeszcze nie doszło. Mogłoby dojśćdo nich
w przyszłości, po ziszczeniu siękilku warunków: negatywnemu wynikowi kontroli,
wymierzeniu korekty przyznanychśrodków, i to wymierzeniu jej w takiej wysokości,że
wówczas – w przyszłości - kwotaśrodków możliwych do przeznaczenia na sfinansowanie
zamówienia będzie niższa niżcena oferty Odwołującego, przy założeniu,że Zamawiający
nie będzie sięodwoływał od negatywnego wyniku kontroli bądźpostępowanie odwoławcze
nie zakończy siępowodzeniem.
Racjęmiał Odwołujący,że w takich okolicznościach nałożenie korekty finansowej jest
zdarzeniem przyszłym i niepewnym. Izby nie przekonały pisma Urzędu Marszałkowskiego
WojewództwaŚwiętokrzyskiego, na które powoływał sięZamawiający, wskazując na
nieuchronnośćkorektyśrodków finansowych, bowiem w pismach tych nie zawarto
stanowczej wiążącej informacji o wysokości korekty i jej wymierzeniu, a jedynie wskazywano
na ogólne zasady stosowane w podobnych przypadkach. Nie ma równieżpodstaw, aby od
kwoty przeznaczonej na realizacjęzamówienia odejmowaćkwoty wynikające z kosztów
poniesionych przez Zamawiającego w postepowaniach odwoławczych (a jak wynikało
z wywodu Zamawiającego na rozprawie, Zamawiający tak uczynił), mimo oczywistej
dolegliwości tych kosztów dla Zamawiającego.
Reasumując, na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie było
podstaw do uznania,że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jakąZamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, ponieważnie doszło dożadnej zmiany
odnośnie
wysokościśrodków
przeznaczonych
na
sfinansowanie
zamówienia.
W konsekwencji nie ziściła sięprzesłanka do unieważnienia postępowania w zw. z art. 93
ust. 1 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych, bowiem sama okoliczność,że Zamawiający może
sięspodziewaćkorekty finansowej w przyszłości nie może zostaćuznana za podstawę
faktycznąunieważnienia postępowania w oparciu o przywołanąpodstawęprawną.
Ponadto Odwołujący w odwołaniu wywodził, porównując wysokośćewentualnej
korekty dla oferty uprzednio uznaje za najkorzystniejszą, z ewentualnąkorektądla własnej
oferty i wskazywał,że wykonawcy powinni byćtraktowani tak samo, a odmienne traktowanie
narusza at. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Izba nie dokonywała obliczeńewentualnej korekty dla obu ofert, ponieważw chwili orzekania
korekta i jej wymiar jest niepewna. W ocenie Izby sama okoliczność,że ceny obu ofert
mieściły sięw ogłoszonej przez otwarciem ofert kwocie przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia, a Zamawiający bez wystarczających podstaw unieważnił postępowanie w trybie
art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych dopiero po ustaleniu,że najkorzystniejsza
jest oferta Odwołującego (formalnego wyboru jednak nie dokonano) prowadzi do
stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła,że doszło do naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 4 w związku z art. 86 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, oraz art. 7 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
