rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-27
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-27
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1226/12
KIO 1226/12
KIO 1235/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołań
skierowanych zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2012 r.
do łącznego rozpoznania, wniesionych w dniu 11 czerwca 2012 r. przez:
A. NMGROUP Sp. z o.o. w Krakowie (KIO 1226/12),
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Saltex Europa Sp.
z o.o. we Wrocławiu i Saltex Oy w Alajarvi, Finlandia (KIO 1235/12),
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę
Aleksandrów Łódzki;
przy udziale:
A. UNI CENTRA HANDLOWE s.c. Adam Serafin, Rafał Jujka zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1226/12 oraz KIO
1235/12 po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Saltex Europa Sp.
z o.o. we Wrocławiu i Saltex Oy w Alajarvi, Finlandia, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1226/12 po stronie zamawiającego,
skierowanych zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2012 r.
do łącznego rozpoznania, wniesionych w dniu 11 czerwca 2012 r. przez:
A. NMGROUP Sp. z o.o. w Krakowie (KIO 1226/12),
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Saltex Europa Sp.
z o.o. we Wrocławiu i Saltex Oy w Alajarvi, Finlandia (KIO 1235/12),
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę
Aleksandrów Łódzki;
przy udziale:
A. UNI CENTRA HANDLOWE s.c. Adam Serafin, Rafał Jujka zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1226/12 oraz KIO
1235/12 po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Saltex Europa Sp.
z o.o. we Wrocławiu i Saltex Oy w Alajarvi, Finlandia, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1226/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołania,
2.
kosztami postępowania obciąża NMGROUP Sp. z o.o. w Krakowie oraz wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Saltex Europa Sp. z o.o. we
Wrocławiu i Saltex Oy w Alajarvi, Finlandia i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez NMGROUP Sp. z
o.o. w Krakowie oraz kwotę10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych
zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: Saltex Europa Sp. z o.o. we Wrocławiu i Saltex Oy w
Alajarvi, Finlandia – uiszczone tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od NMGROUP Sp. z o.o. w Krakowie na rzecz Gminy Aleksandrów
Łódzki kwotę1845 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset czterdzieści pięćzłotych
zero groszy) oraz od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Saltex Europa Sp. z o.o. we Wrocławiu i Saltex Oy w Alajarvi,
Finlandia na rzecz Gminy Aleksandrów Łódzki kwotę1845 zł 00 gr (słownie:
tysiąc osiemset czterdzieści pięćzłotych zero groszy) – stanowiące koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
………………………………
sygn. akt KIO 1226/12
KIO 1235/12
UZASADNIENIE
Zamawiający,
Gmina
Aleksandrów
Łódzki,
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Wykonanie modernizacji Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Aleksandrowie
Łódzkim - III etap”
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w dniu 23.03.2012 r. w Biuletynie
ZamówieńPublicznych pod pozycjąnr 92258.
W dniu 5 czerwca 2012 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty UNI CENTRA HANDLOWE s.c. Adam Serafin, Rafał
Jujka (zwanej dalej „UNI”) jako najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty NMGROUP
Sp. z o.o. w Krakowie i oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Saltex Europa Sp. z o.o. we Wrocławiu i Saltex Oy w Alajarvi, Finlandia
(zwanych dalej „Konsorcjum Saltex”), jako niezgodnych z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia ( dalej „SIWZ”).
sygn. akt KIO 1226/12
W dniu 11 czerwca 2012. r. NMGROUP Sp. z o.o. wniosła odwołanie względem
czynności odrzucenia jej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 - poprzez niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty
Odwołującego z powodu niezgodności metody wykonania trawy z opisem
SIWZ, w sytuacji gdy oferta Odwołującego była zgodna z SIWZ, t.j. oferowana
przez Odwołującego trawa była zgodna z opisem przedmiotu zamówienia
określonym w SIWZ, bowiem Wykonawca zaoferował trawęwykonanąw
metodzie tuftowania, a Zamawiający dopuścił trawętkanąlub równoważną, a
trawa tuftowana jest równoważna do trawy tkanej;
2. art. 92 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 8 ust 1 oraz art. 9 ust 1 - poprzez nie podanie w
treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 5 czerwca 2012 r.
szczegółowego, konkretnego i prawdziwego uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty Odwołującego i ograniczenie siędo ogólnych stwierdzeń
niezgodnych ze stanem faktycznym,
3. art. 91 ust 1 - poprzez niewłaściwe zastosowanie i wybór oferty Wykonawcy -
UNI CENTRA HANDLOWE S.C. Adam Serafin, Rafał Jujka, w sytuacji gdy
ofertąkorzystniejszązgodnie z kryteriami oceny ofert określonych w SIWZ jest
oferta Odwołującego;
4. art. 92 ust 1 pkt 2 - poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego i przyjęcie,że
Odwołujący podał w treści oferty,że oferowana przez niego trawa wykonana
jest w technologii tkanej w sytuacji gdy Odwołujący takiej informacji nie podał;
5. art. 30 ust 5 - poprzez błędne przyjęcie,że Wykonawca nie wykazał
równoważności metody tuftowania trawy do metody tkania;
6. art. 30 ust 4 - poprzez niewłaściwe zastosowanie i nie wskazanie
szczegółowych kryteriów równoważności metody tkania i tuftowania trawy;
7. art. 89 ust 1 pkt 2 - poprzez niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty
Odwołującego z powodu niezgodności frakcji wypełnienia granulatu
gumowego SBR z SIWZ i uznanie,że frakcja SBR zaoferowana przez
Odwołującego „może nie spełniaćnorm opracowanych przez FIFA dla FIFA
1*”, w sytuacji gdy oferta Odwołującego była zgodna z SIWZ, t.j. oferowane
przez Odwołującego SBR było zgodne z opisem przedmiotu zamówienia
określonym w SIWZ, gdyżZamawiający w treści SIWZ określił,że
„wypełnienie: SBR - jego rodzaj oraz grubośćzgodnie z wynikami badań
LabTest”, a Odwołujący zaoferował SBR zgodne z wynikami przedstawionych
badańlaboratoryjnych ISA Sport;
8. art. 92 ust 1 pkt 2 - poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego i
nieuzasadnione przyjęcie,że Wykonawca przedstawił próbkęSBR o frakcji
0,5-2,5, w Karcie Technicznej o frakcji 0,5-2,5 oraz w badaniach
laboratoryjnych o frakcji 0,5-2,5, podczas gdy Odwołujący zaoferował próbkę
SBR o frakcji 0,5-2, tak jak w Karcie Technicznej oraz w wynikach badań
laboratoryjnych ISA Sport;
9. art. 92 ust 1 pkt 2 - poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego i
nieuzasadnione przyjęcie,że SBR zaoferowane przez Odwołującego „może
nie spełniaćnorm opracowanych przez FIFA dla FIFA 1*”, podczas gdy
zgodnie z przedstawionym Certyfikatem Boiskowym oferowana przez
Odwołującego trawa Excellence S wraz z określonąfakcjąSBR spełnia normy
opracowane przez FIFA dla FIFA 2*, a więc tym bardziej spełnia normy dla
FIFA 1*.
10. art. 7 ust 1 - naruszenie zasady uczciwej konkurencji, przez nierówne
traktowanie ofert Wykonawców i uznanie,że trawa zaoferowana przez
Wykonawcę- MASTERS S.A., wykonana w technologii tuftowania, jest
zgodna z opisem przedmiotu zamówienia określonym w SIWZ, a przyjęcie,że
trawa zaoferowana przez Odwołującego równieżwykonana w technologii
tuftownanej jużz opisem przedmiotu zamówienia nie jest zgodna.
W związku z powyższym wniesiono:
•
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
•
unieważnienie czynności wyboru oferty UNI CENTRA HANDLOWE S.C. Adam
Serafin, Rafał Jujka;
•
powtórzenie czynności badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
jako zgodnej z SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżpowołując sięna opiniębiegłego,
Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów zarzucił Odwołującemu,że:
a) błędnie wskazał,że oferowana przez niego trawa wykonana jest w technologii
tkackiej, a rzeczywiście wykonana jest w technologii tuftingu;
b) nie wykazał równoważności użytkowej trawy tuftowanej;
c) zaoferowane wypełnienie trawy, t.j. granulatu gumowego SBR, może
spowodować,że „gotowa nawierzchnia może nie spełnićnorm opracowanych
przez FIFA dla 1*”.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 1 czerwca
2012 r. ponownie przekazał próbkętrawy wraz z kartątechnicznąoraz próbkęSBR
oraz obszerne wyjaśnienie.
Pismem z 5 czerwca 2012 r. Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający podniósł,że:
a) próbka trawy nie zachowuje zgodności parametrów technicznych z załączoną
kartątechnicznąi/lub raportem z badańlaboratoryjnych, „w szczególności”;
b) trawa jest produkowana w technologii tuftingu, zaśw karcie technicznej
wykazano błędnie,że trawa jest produkowana w technologii tkackiej;
c) nie wykazano nigdzie równoważności wartości użytkowej;
d) wskazano granulat gumowy SBR o frakcji 0,5-2,5, w raporcie badańSBR o
frakcji 0,5-2,5, próbkęSBR o frakcji 0,5-2,5;
e) w przypadku zasypania trawy granulatem jak w próbce, parametry jakościowe
nawierzchni gotowej mogąodbiegaćod przedstawionych w raporcie z badań
laboratoryjnych. Gotowa nawierzchnia może nie spełnićnorm opracowanych
przez FIFA dla 1*.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający dokonał błędnych ustaleństanu faktycznego
oraz oraz dokonał odrzucenia jego oferty z rażącym naruszeniem przepisów ustawy,
co doprowadziło do niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty UNI CENTRA
HANDLOWE S.C. Adam Serafin, Rafał Jujka.
Zamawiający w treści SIWZ pkt II.3. określił minimalne wymagania dotyczące trawy
syntetycznej do piłki nożnej:
1. Wysokośćtrawy: min. 50mm, nie więcej niż60mm,
2. Detex: 12.000,
3. Technologia: trawa tkana, lub równoważna, układana na podkładzie
elastycznym, rodzaj oraz grubośćzgodne z wynikami badańLabTest.,
4. Gęstość(pęczków/m2): min 10.000/m2,
5. Gęstość(włókien/m2): 120.000/m2,
6. Rodzaj włókna: Polietylenowe (PE), monofilowe,
7. Grubośćwłókna: min. 240 p,
8. Masa runa: min. 1500g/m2
9. Ciężar całkowity: min 2.300 g/m2
10. Wypełnienie: SBR - jego rodzaj oraz grubośćzgodnie z wynikami badań
LabTest,
11. Kolor nawierzchni: zielony (2 odcienie),
12. Linie: białe
13. Siła wyrywania pęczka włókien: minimum 60N,
14. Przesiąkalnośćwodą: minimum 4000 mm/h.
W wyniku pytańwykonawców Zamawiający zmodyfikował opis przedmiotu
zamówienia (3 kwietnia 2012 r.) i usunął wymagania określone w 3.13. - dotyczące
siły wyrywania pęczków, oraz w 3.14 - dotyczące przesiąkalności wodą.
Do ofert wykonawcy byli zobowiązani do dołączenia poniższych dokumentów
dotyczących trawy syntetycznej (pkt V.6.):
1. autoryzacjęproducenta nawierzchni wystawionąna wykonawcęz określeniem
miejsca wykonywania prac (miejsce wbudowania, nazwa inwestycji),
2. kartętechnicznąnawierzchni z trawy syntetycznej poświadczonąprzez
producenta z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wbudowania,
nazwa inwestycji),
3. Atest PZH,
4. badania laboratoryjne nawierzchni potwierdzające spełnianie wymogów FIFA
Ouality Concept for Football Turf z określeniem wszystkich elementów
systemu nawierzchni wykonane przez autoryzowane laboratorium (np.:
Labosport, ISA Sport, Sportslabs),
5. próbkęoferowanej nawierzchni o wymiarach 25x15cm z metrykąproducenta,
6. próbkęoferowanego wypełnienia z granulatu gumowego (min. 100 gr) z
określeniem nazwy i rodzaju.
Odwołujący złożył ofertęna wykonanie przedmiotu zamówienia, w której zaoferował
trawęHST EXCELLENCE S FIFA 1/ 2 STAR. Parametry trawy zostały potwierdzone
KartąTechniczną, Badaniami Laboratoryjnymi ISA SPORT oraz próbką. Zgodnie z
SIWZ Odwołujący załączył także próbkęSBR o frakcji 0,5-2, zgodnąz badaniami ISA
SPORT oraz KartąTechniczną.
Odwołujący zaznaczył,że Zamawiający dokonał błędnych ustaleństanu faktycznego.
Odwołujący nie wskazał bowiem, wżadnymi miejscu,że zaoferowana trawa
wykonana została w technologii tkackiej. Zarówno Karta Techniczna, jak i badania
laboratoryjne nic nie wspominająna ten temat. Błędna jest więc treśćzarzutu
będącego podstawąodrzucenia oferty Odwołującego,że Odwołujący wykazał w
karcie technicznej,że trawa jest produkowana w technologii tkackiej.
Potwierdza to także treśćopinii biegłego, na podstawie której Zamawiający odrzucił
ofertęOdwołującego.
Dowód: opinia biegłego z 20 maja 2012 r. (w aktach postępowania)
Ponadto Odwołujący w treści pisma wyjaśniającego z 1 czerwca 2012 r. wskazał już
ponad wszelkąwątpliwość,że oferowana trawa wykonana jest w technologii tuftingu.
Zamawiający nie odniósł siędo treści pisma.
Według Odwołującego zaoferowana przez niego trawa wykonana w technologii
tuftingu, posiadająca parametry jakościowe zgodne z załączonądo oferty Kartą
Technicznąjest produktem równoważnym dożądanego przez Zamawiającego.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał bowiem,że dostarczona
trawa ma byćwykonana w technologii „tkanej lub równoważnej'. Następnie
Zamawiający dokonał opisu szeregu cech / parametrów jakościowychświadczących
o walorach użytkowych przedmiotu zamówienia.
Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że dopuszczając możliwość
oferowania rozwiązań, produktów, materiałów równoważnych, zamawiający powinien
określić warunki równoważności lub wskazać ie w dokumentach zawierających opis
zamówienia. Ponadto stwierdza się także, że „kryteria, według jakich oceniana
będzie równoważność, muszą być ujawnione wykonawcom już w SIWZ. Nie mogą
bvć one precyzowane lub ujawniane dopiero na etapie oceny ofert”. (Wyrok KIO z
dnia 5 stycznia 2012 r. KIO 2753/11; KIO 2760/11). Ponadto stwierdza się, że
zamawiający bv mógł ocenić, czy oferowane rozwiązania równoważne, spełniają
wymóg równoważności, zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy musi ie odnieść do co
najmniej minimalnych wymagań opisanych w SIWZ”. (Wyrok KIO z 5 stycznia 2012 r.
KIO 2734/11). Dodatkowo ponad wszelką wątpliwość stwierdzić należy, że
dopuszczenie możliwości zastosowania urządzeń i rozwiązań równoważnych „nie
może sprowadzać się do ogólnego stwierdzenia, że wykonawcy mogą zaoferować
(zastosować) urządzenia i rozwiązania o parametrach "nie gorszych", ale winno
polegać na określeniu, jakie cechy i właściwości przedmiotu wyznaczają tę
równoważność”. (Wyrok KIO z dnia 14 października 2011 r., KIO 2132J11.
W związku z powyższym Odwołujący zaoferował trawęspełniającącechy i kryteria
jakościowe zgodnie z opisem SIWZ. Zaoferowana trawa wykonana była w technologii
tuftingu.
Jeżeli bowiem Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą parametrów
technicznych, wskazując wymagania ostre, minimalne lub graniczne z zachowaniem
pewnych tolerancji, to jak wskazała KIO, „Każdy produkt spełniający określone w ten
sposób wymagania jest równoważny innemu produktowi spełniającymi te
wymagania. Jeżeli jednak zamawiający, który założył, iż dopuszcza składanie ofert
równoważnych, nie wskazał w SIWZ parametrów, które będzie brał pod uwagę przy
badaniu równoważności ofert, to nie będzie mógł się on na nie powoływać, iako na
podstawę odrzucenia oferty.
Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 17 sierpnia 2009 r. (sygnatura akt KIO/UZP
980/09) kryteria równoważności produktów: porównywalne tzn. takie same lub lepsze
cechy użytkowe (np. skuteczność działania, wydajność) oraz cechy fizyko-chemiczne
(np. konsystencja, zapach, skład chemiczny itp.) są kryteriami subiektywnymi,
wieloznacznymi i nieprecyzyjnymi, a zatem ocena czy produkt spełnia wymagania
zamawiającego, jest niezwykle uznaniowa (...).". Aby wykonawca mógł przygotować
ofertę równoważną musi wiedzieć, jakie właściwości przedmiotu zamówienia są dla
zmawiającego najistotniejsze. Nie jest więc wystarczające ograniczenie zapisu w
SIWZ, iż chodzi o „takie, a takie rozwiązanie" lub inne równoważne. Równoważność
jest bowiem pojęciem czysto subiektywnym. Wymogi co do równoważności powinny
być opisane w sposób dokładny, przejrzysty i jasny. Ważne jest bowiem, aby
wykonawcy nie mieli wątpliwości co do oczekiwań zamawiającego w zakresie
właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia.
Niedopuszczalne jest więc domaganie sięprzez Zamawiającego wykazania
„równoważności użytkowej”, które jest kryterium nieostrym i subiektywnym.
Zamawiający nie wskazał bowiem takich kryteriów w SIWZ i nie może ich stosować
na etapie oceny ofert.
Zamawiający, dokonując oceny zgodności dostarczonej trawy z SIWZ, może opierać
sięjedynie na kryteriach, które w SIWZ określił, t.j. dotyczących cech i parametrów
jakościowych.
Skoro więc Zamawiający nie opisał,żadnego dodatkowego kryterium równoważności
tkania, a ogólne stwierdzenie „równoważności” jest niewystarczające, należy uznać,że za równoważny dopuszczał każdy inny produkt o cechach / parametrach w SIWZ
określonych, t.j posiadający poniższe cechy:
a. wysokośćtrawy: min. 50mm, nie więcej niż60mm,
b. detex: 12.000,
c. technologia: układana na podkładzie elastycznym, rodzaj oraz grubość
zgodne z wynikami badańLabTest.,
d. gęstość(pęczków/m2): min 10.000/m2,
e. gęstość(włókien/m2): 120.000/m2,
f. rodzaj włókna: Polietylenowe (PE), monofilowe,
g. grubośćwłókna: min. 240 \i,
h. masa runa: min. 1500g/m2
i. ciężar całkowity: min 2.300 g/m2
j. kolor nawierzchni: zielony (2 odcienie),
k. linie: białe
Brak warunków szczególnych powoduje więc obowiązek uwzględnienia wszystkich
ofert, które spełniająogólne założenia dla przedmiotu zamówienia. W tym przypadku
ogólne oznacza spełniające parametry jakościowe.
Zaoferowana przez Odwołującego trawa spełnia te wszystkie określone w SIWZ
parametry, a tym samym wypełnia wymóg równoważności i musi byćuwzględniona
przez Zamawiającego.
KIO stwierdza także, że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot
zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub
zbliżonych do tych, które zostały zakreślone w SIWZ. Przy czym istotne jest to, że
produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem
referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu
referencyjnego cechy i parametry. Nie sposób też przyjmować, by za równoważne
należało uznawać te materiały, urządzenia, które zostały wymienione przez
zamawiającego - równoważność w takim wypadku byłaby iluzoryczną i
sprowadzałaby się jedynie do możliwości zaoferowania urządzeń i materiałów
jedynie producenta i typu wymienionego w SIWZ. Pojęcie równoważności nie może
oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania
produktów
równoważnych
i
czyniłoby
możliwość
oferowania
produktów
równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Gdy zamawiający nie
wymienił wszystkich istotnych dla niego parametrów i cech wymaganego przedmiotu,
które miałyby decydować o zachowaniu równoważności, nie jest dopuszczalne
przyjęcie tezy, że w takim wypadku równoważność dotyczy wszystkich parametrów
danego urządzenia.
Oferta równoważna przedstawia więc przedmiot zamówienia o właściwościach
funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, jakie określone
zostały w SIWZ.
Zamawiający nie może więcżądaćdokładnie tego samego produktu, t.j wykonanego
metodątkania. Wymóg równoważności byłby wtedy iluzoryczny.
Odwołujący miał więc prawo dostarczyćprodukt podobny spełniającego wymagania
jakościowe wyartykułowane przez Zamawiającego. Tym samy zapewnił spełnienie
kryterium równoważności, co zdeterminowało zgodnośćzaoferowanej trawy z
opisem przedmiotu zamówienia.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący wyczerpującąi należycie wykazał,
zgodnie z art. 30 ust 5 Ustawy,że oferowana przez niego trawa spełnia wymagania
określone przez Zamawiającego, t.j.że jest produktem równoważnym. TreśćKarty
Technicznej oraz badańISA SPORT potwierdza spełnianie przez trawę
Odwołującego
wszystkich
szczegółowych
wymogów
nałożonych
przez
Zamawiającego, potwierdzających jej cechy na równi z opisem przedmiotu
zamówienia. Tym samym Odwołujący potwierdził,że oferowana trawa wykonana w
technologii tufting jest produktem równoważnym, t.j. zapewniającym spełnienie
wszystkich cech opisanego przedmiotu zamówienia. Dokonując oceny oferty
Odwołującego Zamawiający nie miał wątpliwości,że oferowana przez niego trawa
spełnia w całości kryteria (cechy / parametry) opisane w SIWZ. Potwierdza to
bowiem treśćopinii biegłego wykonanej na zlecenie Zamawiającego z 20 maja 2012
r.
Dowód: opinia biegłego z 20 maja 2012 r. (w aktach postępowania)
Zgodnie z jej treściątrawa oferowana przez Odwołującego spełnia wszystkie kryteria
opisu przedmiotu zamówienia, który przewidywał wartości minimalne.
Dokonana przez biegłego ocena parametru Detex jest błędna. Ma on bowiem
wartośćwyższąod wymaganej w SIWZ, logicznie, jest więc z nim zgodny.
Odwołujący pismem z 1 czerwca 2012 r., jednoznacznie wskazał,że oferowana
przez niego trawa wykonana jest w technologii tuftingu i zapewnia zgodnośćcech i
parametrów technicznych określonych w SIWZ.
Z punktu widzenia technologii wykonania, dostępne sąwyłącznie trawy wykonane
metodątkania lub tuftowania. Oznacza to,że Zamawiający dopuszczając inne
rozwiązanie niżtkanie, dopuścił tym samym metodętuftowania, jako jedyną
alternatywę. W przeciwnym wypadku zapis Zamawiającego o „równoważności” byłby
iluzoryczny , a taka interpretacja jest niezgodna z zasadami wykładni woli.
Odwołujący podniósł również,że sama technika wykonania trawy - tkanie lub
tuftowanie, nie ma większego znaczenia z punktu funkcjonalności oraz używalności
trawy. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o przeprowadzenia dowodu z opinii
biegłego na okolicznośćrównoważności trawy tkanej i tuftowanej, pod kątem ich
wartości użytkowych.
Odwołujący powołał dowód z prywatnej opinii producenta traw, potwierdzający
równoważnośćwartości użytkowych trawy tuftowanej i tkanej: pismo mgr. inż. Artura
Brzemińskiego - Głównego Technologa Ricco Polska Sp. z o.o. z 6 czerwca 2012 r.
(załącznik)
Odwołujący przyznał,że trawa tkana wykazuje wyższy współczynnik „odporności na
wyrywanie pęczków” od trawy tuftowanej. Istotnąjest jednak okoliczność, dokonania
przez Zamawiającego zmiany opisu przedmiotu zamówienia przed otwarciem ofert.
Wskutek pytańi uwag wykonawców parametr ten został ostatecznie wykreślony
(zmiana SIWZ z 3 kwietnia 2012 r.) . Skoro zatem Zamawiający nie uznał tej cechy
trawy za istotną, a wyłącznie ona może odróżniaćtrawętkanąod tuftowanej,
dopuścił tym samym możliwośćwykonania przedmiotu umowy przy zastosowaniu
metody równoważnej do tkanej, a więc tuftowania.
Odwołujący podniósł także zarzut nierównego traktowania wykonawców. Wykonawca
MASTERS S.A. zaoferował trawęwykonanąw technologii tuftingu, która została
uznana przez Zamawiającego za zgodnąz opisem przedmiotu zamówienia.
Postępowanie Zamawiającego nosi więc znamiona autorytatywnego działania
według subiektywnych kryteriów, co z punktu widzenia zasady równego traktowania
wykonawców oraz zasady pisemności jest niedopuszczalne.
Odwołujący zwrócił uwagęna treśćopinii biegłego w części dotyczącej oceny oferty
Odwołującego. Z treści „uwag i wniosków" wynika,że biegły oceniając „parametry
użytkowe” trawy Odwołującego, wziął pod uwagękryteria wyrywalności pęczków
oraz przepuszczalności wody, które zostały usunięte przez Zamawiającego przed
otwarciem ofert i nie miały jużznaczenia przy ich ocenie. Nie da sięukryć,że biegły
dokonał oceny „parametrów użytkowych” właśnie na podstawie tych cech. Opinia
biegłego jest wiec błędna.
Ponadto treść„uwag i wniosków” została „przeniesiona” jako uzasadnienie
odrzucenia oferty Odwołującego, a więc kompletnie z pominięciem wyjaśnień
zawartych w piśmie z 1 czerwca 2012 r.
Odnośnie zarzutu co do wadliwości granulatu SBR, w pierwszej kolejności należy
zaznaczyć,że Zamawiający dokonał błędnych ustaleńfaktycznych. Dołączona do
oferty próbka SBR miała frakcję0,5-2, co było zgodne z opisem w Karcie
Technicznej oraz badaniami ISA SPORT, a nie tak jak napisał Zamawiający 0,5-2,5.
Błędna jest więc treśćzarzutu będącego podstawąodrzucenia oferty Odwołującego.
Najistotniejsze jest jednak to,że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia,
Zamawiający nie ma prawa kwestionowaćpróbki SBR załączonej przez
Odwołującego.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wypełnienie SBR powinno odpowiadać
następującym kryteriom: „jego rodzaj oraz grubośćzgodnie z wynikami badań
LabTest”.
Innymi słowy, Zamawiający nie określił szczegółowego parametru SBR przez
wskazanie konkretnej wartości liczbowej. Domagał sięjedynie takiego SBR jakie
przewiduje LabTest dla danego modelu trawy.
Zgodnie za załączonymi badaniami ISA SPORT, dla oferowanej przez Odwołującego
trawy - EXCELLENCE S - przewidziano SBR, czarny lub barwiony, o frakcji
(rozmiarze) - 0,5 - 2.
SBR załączone przez Odwołującego spełnia więc w całości wymagania określone w
SIWZ. Zamawiający nie może bowiem dokonywaćzgodności oferty z SIWZ na
postawie kryteriów nie określonych w SIWZ. Ponadto zgodnie z załączonym
certyfikatem boiskowym, oferowana nawierzchnia wraz ze wskazanym SBR
otrzymała certyfikat FIFA 2 Star. Potwierdza to także Karta Techniczna.
Odwołujący wskazał również, iżw treści opinii biegłego sąjużwewnętrzne
sprzeczności. Treści zawarte w tabeli nie korespondująbowiem z „uwagami i
wnioskami”. W treści tabeli biegły pisze o SBR 0,5-2 (Karta Techniczna, Raport z
badań). Natomiast w uwagach i wnioskach wymienia SBR 0,5-2,5. Niezgodne jest
także z prawdąuznanie próbki SBR - 1,0 - 2,5 (Tabela). Odwołujący dołączył próbkę
0,5-2. Nie koresponduje to jednak zupełnie z treściązarzut zawartąw „uwagach i
wnioskach" - gdzie pojawia się„próbka SBR o frakcji 0,5-2,5”.
Ponadto wbrew zasadzie równego traktowania wykonawców, przy ocenie próbki SBR
wykonawcy MASTERS S.A. biegły uznał jąza zgodną, pomimo odstępstwa od
kryteriów wskazanych raporcie z badań. Według sobie tylko znanych wytycznych,
uznał tęnieścisłośćza zgodną„z tolerancja". Odmówił jednak tego Odwołującemu.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o powołanie dowodu z opinii biegłego na
okolicznośćrzeczywistych parametrów frakcji próbki SBR załączonej przez
Odwołującego.
Odwołujący podniósł także,że Zamawiający naruszył dyspozycjęart. art. 92 ust 1 pkt
2 ustawy. Podanie okoliczności faktycznych uzasadniających odrzucenie oferty
powinno byćzgodne z prawdąkonkretne i wyczerpujące. Jego treśćwyznacza
bowiem wykonawcy granice zarzutów podnoszonych przy odwołaniu. Na bazie treści
uzasadnienia odrzucenia oferty wykonawca powinien poznaćw całości tok
rozumowania zamawiającego jakim kierował sięprzy podjęciu takiej decyzji.
Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego powinno więc m.in. uwzględniaćtreść
wyjaśnieńz 1 czerwca 2012 r.
Zamawiający nie spełniłżadnych z tych wymogów. Treśćuzasadnienia odrzucenia
oferty Odwołującego jest niezgodna z prawdą, opiera siębowiem na błędnych
ustaleniach faktycznych i jest niekonkretna - zawiera sformułowania „w
szczególności", ,„może nie spełniać”, „mogąodbiegać", a także nie odnosi się
zupełnie do treści wyjaśnieńOdwołującego z 1 czerwca 2012 r. Treśćuzasadnienia
odrzucenia oferty jest powtórzeniem treści zarzutów zawartych w piśmie z 30 maja
2012 r., które z kolei powielajązapisy „uwag i wniosków” opinii biegłego z 20 maja
2012 r. Wygląda to więc tak jakby Zamawiający podejmował czynności w oderwaniu
od rzeczywistego stanu faktycznego.
sygn. akt KIO 1235/12
W dniu 11 czerwca 2012. r. Konsorcjum Saltex wniosło odwołanie, zarzucając
zamawiającemu przeprowadzenie w toku postępowania wadliwej procedury badania i
oceny ofert naruszającej wyrażonąw art. 7 Pzp zasadęuczciwej konkurencji oraz
zasadęrównego traktowania wykonawców. Odwołujący podniósł naruszenie przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty
odwołującego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
•
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
wraz
z
unieważnieniem odrzucenia oferty Odwołującego;
•
powtórzenia czynności obejmującej badanie i ocenęofert;
•
oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżprzedmiotem niniejszego postępowania jest
wykonanie modernizacji obiektów sportowych na terenie gminy Aleksandrów Łódzki.
Rynek wykonawców robót budowlanych specjalizujących sięw tego typu
przedsięwzięciach jest rynkiem o dużym stopniu konkurencyjności. Występuje na nim
szereg przedsiębiorców, którzy posiadajązarówno wystarczające doświadczenie, jak
i dysponująwymaganymi technologiami pozwalającymi na oddanie do dyspozycji
Zamawiającego nowoczesnego i w pełni funkcjonalnego kompleksu obiektów
sportowych. Jednakże w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego rażąco naruszono zasadęuczciwej konkurencji doprowadzając do
wyboru nie tyle oferty najkorzystniejszej (oferta wybrana zawierała szóstąw
kolejności cenę), co oferty zawierającej bezzasadnie preferowane przez
zamawiającego rozwiązania techniczne
Wartośćprzedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu nie pozwalała
wykonawcom na wniesienie do Krajowej Izby Odwoławczej odwołania odnoszącego
siędo treści opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący na wcześniejszym etapie
postępowania działając na podstawie art. 181 Pzp poinformował jednak
Zamawiającego o niezgodnej z przepisami Ustawy czynności obejmującej
sporządzenie wadliwego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający określił
wymagania dotyczące zamawianej sztucznej nawierzchni całkowicie pomijając
różnorodnośćoferowanych na rynku produktów, niemalże przepisując w całości opis
techniczny jednego z dostępnych na runku produktów. Jak wskazał odwołujący w
piśmie z dnia 28 marca 2012 roku, pomimo istnienia w tym zakresie dużej
konkurencji, Zamawiający jużw dacie wszczęcia postępowania wskazywał (poprzez
charakterystykęzamawianej nawierzchni) na jednego producenta - spółkęDywilan
S.A. z siedzibąw Łodzi. Dodaćnależy, iżpomimo częściowej zmiany opisu
przedmiotu zamówienia, w niniejszym postępowaniu wybrana została finalnie oferta
jedynego wykonawcy oferującego nawierzchnięwłaśnie tej firmy (tylko ten
wykonawca posiadał bowiem wymaganąna to konkretne postępowanie autoryzację
producenta Dywilan).
Co równie istotne, wybór oferty najkorzystniejszej został poprzedzony odrzuceniem
pięciu pozostałych, tańszych ofert (z powodu niezgodności oferowanej nawierzchni z
wymaganiami SIWZ), choćwykluczeni wykonawcy oferowali najpopularniejsze na
rynku nawierzchnie syntetyczne. Odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z
rażącym naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców w sytuacji, gdy
oferowane przez Odwołującego rozwiązanie zgodne było z wymaganiami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Reasumując, Zamawiający dopuścił sięwadliwych czynności nie tylko na etapie
przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, ale także w trakcie badania i oceny
ofert. Przebieg niniejszego postępowania, niezależnie od treści postawionych poniżej
zarzutów, wskazuje na wielokrotne rażące naruszenie przez Zamawiającego
wyrażonej w art. 7 Pzp zasady uczciwej konkurencji.
Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy
Pzp, gdyżw ocenie Zamawiającego jej treśćnie odpowiadała treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Po złożeniu oferty Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do
uzupełnienia, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego. Zamawiający zaniechał jednak, w toku badania i
oceny ofert,żądania od Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp przedłożenia
wyjaśnieńdotyczących treści oferty. Jak słusznie podnosi sięw orzecznictwie, biorąc
pod uwagęobowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania i prawidłowej
oceny ofert, wyjaśnienie jej treści poprzez zastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp można
uznaćza obowiązek zamawiającego. Jak ponadto zauważono w wyroku KIO z dnia
25 marca 2011 r. sygn. akt KIO/510/11:
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp należy odczytywać nie tylko jako uprawnienie
zamawiającego zależne od jego uznania, co raczej kompetencję, tj. prawo do żądania wyjaśnień powiązane z obowiązkiem ich zażądania w celu dochowania
wymaganej staranności w procedurze badania i oceny ofert. Tym samym możliwość,
o której mówi art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przeradza się wręcz w obowiązek, gdy oferta
zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się
jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy (por. wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 992/09. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1519/09.
KIO/UZP 1520/09).
Skoro Zamawiający miał wątpliwości, dotyczące treści złożonej przez nas oferty,
winien te wątpliwości przed odrzuceniem oferty wyjaśnić. Tym samym Zamawiający
zaniechawszy wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńnaruszył także art. 87
ust. 1 Pzp.
Odnośnie poszczególnych, oznaczonych punktowo w informacji o odrzuceniu oferty,
powodów jej odrzucenia przez zamawiającego, odpowiednio wskazano:
(1)
Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wskazał, iż
oferowana przez Odwołującego „trawa jest produkowana w technologii tuftingu, zaś
w karcie technicznej wykazano błędnie, że trawa jest produkowana w technologii
tkackiej, a ponadto nie wykazano nigdzie równoważności wartości użytkowe/'.
Zgodnie z treściązmodyfikowanego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający
określił następujące wymagania dotyczące oferowanej sztucznej nawierzchni:
Technologia: trawa tkana, lub równoważna, układana na podkładzie elastycznym,
rodzaj oraz grubość zgodne z wynikami badań LabTest.
W przedłożonej przez odwołującego Karcie Technicznej Produktu (pismo
przedłożone w dniu 25 kwietnia 2012 roku w uzupełnieniu oferty) wskazaliśmy, iż
produkt przez nas oferowany został wykonany „metodą produkcji: tkane”.
Odwołujący podtrzymał cytowane w poprzednim zdaniu oświadczenie, co do
zastosowanej technologii wykonania nawierzchni.
Zauważył, iżnajpopularniejsząi stosowanątakże przez Odwołującego metodą
wykonywania traw syntetycznych jest tkanie włókien w materiale podkładowym. Jest
zarazem prawdą, iżprodukt przez niego oferowany może byćcharakteryzowany
angielskojęzycznym określeniem „tufting”. Słowo „tufting” oznacza bowiem „igłowanie
(wszywanie pęczków)”, zaśsłowo „tuft” oznacza po prostu „kępka trawy”. Na rynku
technologii wykonywania traw syntetycznych nie występuje, sugerowana przez
Zamawiającego, rozbieżnośćpomiędzy metodą„tkania” i „tufting". Zamawiający
próbuje obecnie, poprzez czynności jedynie o charakterze czysto semantycznym,
stwierdzaćniezgodnośćoferowanego przez odwołującego produktu ze stawianymi
wymaganiami.
Samo użycie zwrotu „trawa tkana lub równoważna" bez dookreślenia zasad
równoważności należy uznaćza naruszenie zasady jednoznaczności opisu
przedmiotu zamówienia. Odnosząc sięposiłkowo do dorobku orzecznictwa KIO w
zakresie problematyki określania opisu przedmiotu zamówienia można wskazaćna
następujące opinie:
Poprzestanie jedynie na dodaniu słów "lub równoważnych" jest w ocenie Izby
niewystarczające, gdyż obowiązkiem Zamawiającego jest szczegółowe opisanie
warunków owej równoważności, w sposób umożliwiający późniejszą ocenę ofert
proponujących inne materiały
Kryteria równoważności produktów winny być określone poprzez sformułowanie
katalogu zamkniętego. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia lub jego
elementy, do których zamawiający dopuszcza zamienniki równoważne w taki sposób,
aby wykonawcy nie mieli wątpliwości o jakich parametrach oraz na jakich warunkach
mogą zaoferować konkretny produkt aby spełniał on wymagania siwz. Odpowiedni
stopień doprecyzowania wymagań umożliwia precyzyjną ocenę spełnienia warunku
równoważności, tym samym umożliwia Zamawiającemu bezstronną ocenę złożonych
ofert
Biorąc pod uwagępowyższe, postawiony przez Zamawiającego zarzut należy uznać
za całkowicie chybiony
(2)
Zgodnie z treściądrugiej przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego „w karcie
technicznej wskazano granulat gumowy SBR o frakcji 0,5 - 2,5, próbka SBR o frakcji,
przez to w przypadku zasypania trawy granulatem jak w próbce, parametry
jakościowe nawierzchni gotowej mogąodbiegaćod przedstawionych w Raporcie z
badańlaboratoryjnych. Gotowa nawierzchnia może nie spełnićnorm opracowanych
przez FIFA dla 7*.”
Treśćpowyżej przedstawionej przesłanki odrzucenia oferty wskazuje wyraźnie na
rażącąnietransparentnośćdecyzji Zamawiającego dokonywanych w trakcie badania
i oceny ofert. Zamawiający podnosi, iżw jego ocenie oferowany sposób wykonania
nawierzchni może odbiegaćod przedstawionych badańlaboratoryjnych i może nie
spełniaćnorm FIFA 1*. Zamawiający zatem nie kwestionuje zarówno zgodności
oferty z SIWZ, ale i nie kwestionuje także prawdziwości informacji zawartych w
przedłożonych przez wykonawcędokumentach na potwierdzenie spełniania
wymagańZamawiająceg
Zamawiający jedynie przypuszcza, iżsposób wykonania zamówienia może odbiegać
od stawianych przez niego wymagańw tym zakresie. Takie działanie Zamawiającego
należy uznaćza rażące naruszenie wyrażonej w art. 7 ustawy zasady uczciwej
konkurencji. Odwołujący zaznaczył, iżoferowane przezeńprodukty, a także
technologie wykonania boisk gwarantująosiąganie nie tylko jakości certyfikatu FIFA
1 Star, ale i certyfikatu wyższej jakości FIFA 2 Star. Wykonane przez Odwołującego
boisko sportowe w mieście Barlinek w województwie zachodniopomorskim, w
ramach którego zainstalowano takąsamąnawierzchnięjaka została złożona w
ofercie Odwołującego, zostało na przełomie maja i czerwca bieżącego roku
przebadane przez akredytowane laboratorium Sports Labs, zaśna podstawie
osiągniętych wyników tych badańuzyskanie Certyfikatu FIFA 2 Star dla tego obiektu
jest kwestiąformalnązależnąwyłącznie od FIFA. Kwestionowanie przedstawionych
informacji w postaci hipotetycznej i bez odwołania siędo niezgodności treści oferty z
SIWZ jest rażącym naruszeniem obowiązków Zamawiającego.
Ponadto sama frakcja granulatu nie była przedmiotem jakichkolwiek wymagańze
strony Zamawiającego.
(3)
Zamawiający podnosił, iżoferowany przez Odwołującego „system nawierzchni jest
bez podkładu masy elastyczne”. Informacja powyższa jest nieprawdziwa. Zgodnie z
treściązmodyfikowanego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił
następujące wymagania dotyczące oferowanej sztucznej nawierzchni:
Technologia: trawa tkana, lub równoważna, układana na podkładzie elastycznym,
rodzaj oraz grubość zgodne z wynikami badań LabTest.
W przedłożonej przez odwołującego Karcie Technicznej Produktu (pismo
przedłożone w dniu 25 kwietnia 2012 roku w uzupełnieniu oferty) wskazano, iż
oferowana nawierzchnia układana jest na podkładzie elastycznym (podkład
elastyczny, polipropylen wielowarstwowy, główny składnik mieszanki: latex).
Zamawiający zdaje sięcałkowicie odbiegaćw swoich ocenach od treści zarówno
opisu przedmiotu zamówienia, jak i treści badanych ofert. Zamawiający dokonuje
wykluczenia wykonawców dokonując sobie tylko znanej interpretacji zarówno
postawionych warunków, jak i treści oświadczeńwykonawców.
(4) oraz (5)
Zamawiający podnosił, iżoferta Odwołującego nie jest zgodna z wymaganiami SIWZ,
gdyż„gęstość pęczków nie spełnia minimalnych wymagańzawartych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia", a także „gęstośćwłókien nie spełnia wymagań
zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia''. Zgodnie z treścią
zmodyfikowanego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił następujące
wymagania dotyczące oferowanej sztucznej nawierzchni:
Gęstość (pęczków/m2): min 10.000/m2
Gęstość (włókien/m2): 120.000/m2
W przedłożonej przez odwołującego Karcie Technicznej Produktu (pismo
przedłożone w dniu 25 kwietnia 2012 roku w uzupełnieniu oferty) wskazano, iż
produkt oferowany posiada następujące cechy: Gęstość(pęczków/m2): 10.080/m2,
Gęstość(włókien/m2): 120.960/m2. Biorąc pod uwagępowyższe, postawiony przez
Zamawiającego zarzut należy uznaćza całkowicie chybiony.
W przypadku zarzutu (4) oraz (5) Zamawiający byćmoże (co wobec braku wezwania
wykonawcy do wyjaśnieńpozostaje jedynie przypuszczeniem odwołującego)
kierował siętreściąnie tyle Karty Technicznej Produktu, co wynikami przedłożonych
badań
laboratoryjnych
nawierzchni
potwierdzających
spełnianie
wymogów
Zamawiającego. W dokumencie tym gęstości pęczków oraz włókien zostały
oznaczone na nieznacznie innym poziomie.
Odnośnie powyższego podniesiono, iżtechnologia produkcji i certyfikacji (badań
laboratoryjnych) sztucznej trawy polega w pierwszej kolejności na wykreowaniu opisu
technologicznego produktu, t.j. opracowaniu parametrów technicznych w karcie
technicznej produktu. Mając do dyspozycji informacje o zastosowanym podkładzie,
włóknie, pożądanej gęstości etc. produkt jest wdrażany do produkcji. Gotowa próbka
wraz z kartątechnicznąkierowana jest do laboratorium, które testuje produkt w
dwóch kryteriach: parametrów czysto technicznych (zgodnośćgrubości włókna,
gęstości, wagi włókna/m2 nawierzchni etc.) oraz parametrów użytkowych zgodnie z
wymogami FIFA określonymi w wybranej metodologii (toczenie piłki, odbicie etc.).
Wskazaćjednak należy, iżw każdym jednak przypadku stosowane metodologie
badańzakładająpewnąokreślonązmiennącharakterystykętechnicznąproduktów
poddanych ocenie. Parametry podawane w karcie technicznej przez producenta są
parametrami bazowymi, a samo badanie obejmuje produkty mieszczące sięw
przyjętej w wybranej metodologii zmiennej tolerancji. Zgodnie z treściąSIWZ
Zamawiający wymagał przedłożenia wyników badańlaboratoryjnych nawierzchni
potwierdzających spełnianie wymogów FIFA Quality Concept for Football Turf. W
przypadku tej metodologii parametry techniczne były mierzone z założonątolerancją
10% (większośćparametrów, w tym gęstość) oraz 5% w przypadku długości włókna
(tzw. dozwolona odchyłka pomiędzy próbkąlaboratoryjnąa deklaracjąproducenta).
Dowód: wyciąg z opracowania FIFA Ouality Concept for Football Turf
Zatem wyniki badańlaboratoryjnych dotycząkażdego rodzaju nawierzchni
spełniającej opisane przez producenta cechy technologiczne, przy wzięciu pod
uwagęokreślonego marginesu zmienności parametrów. Takie podejście do
problematyki badańpozwala producentom na zachowanie pewnej elastyczności w
przygotowywaniu produktów finalnych, oferowanych pod konkretne wymagania
instytucji zamawiających. Przedłożone przez odwołującego wyniki badańzgodne są
z opisanąpowyżej metodologią.
W ocenie Odwołującego, pozbawiona podstaw jest ocena spełniania przez
oferowane przez Odwołującego rozwiązanie, bez uwzględnienia norm technicznych
odnoszących siędo materiału budowlanego, jakim jest sztuczna trawa.
Technologiczne odchyłki o których mowa powyżej, zawarte w wymogach FIFA jak i
obowiązującej dla tego typu produktów normy PN-EN 15330-1:2008 - Nawierzchnie
terenów sportowych Darń syntetyczna i mechanicznie igłowane nawierzchnie
przeznaczone głównie do użytkowania w terenie niekrytym, Część 1: Specyfikacja
darni syntetycznej, stanowiąnieodłączny element procesu produkcji, nie zaś
zamierzone działanie producenta. Odwołujący podniósł, iżnie jest mu znane aby
tego typu stanowisko - t.j. niemożnośćstosowania branżowych norm budowlanych,
było prezentowane wobec jakiegokolwiek innego materiału budowlanego mającego
zastosowanie w budownictwie.
Ponadto powyżej prezentowane informacje były Zamawiającemu znane. Do
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia załączone zostało opracowanie
sporządzone przez dra inż. Aleksandra Korycińskiego zawierającego ocenę
zgodności oferowanych przez wykonawców nawierzchni z wymaganiami SIWZ. Jak
należy przypuszczać, dokument ten był podstawądo dokonanej przez
Zamawiającego oceny ofert. Na stronie 7 opracowania ocenie poddano cechy
produktu oferowanego przez wykonawcęwybranego - Uni Centra Handlowe. W
przypadku tego wykonawcy, w odróżnieniu przykładowo od oferty Odwołującego,
przyjęta metodologia badania uwzględniała możliwośćpotwierdzania zgodności
oferowanego produktu z wymaganiami SIWZ w ramach uwzględnienia określonego
marginesu tolerancji (zwrot „zgodnośćz tolerancją”). Co więcej, przyjęta w przypadku
tej oferty „zgodnośćz tolerancją” wykracza nawet poza 10% margines tolerancji
określony we wskazanej przez Zamawiającego metodologii FIFA Quality Concept for
Football Turf (gęstośćwłókien w dostarczonej próbce - 142.800, gęstośćwłókien
badanych laboratoryjnie 122.112). W tym jednak przypadku w ocenie biegłego nie
zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty złożonej przez Uni Centra Handlowe.
Ponadto nawet wobec oczywistej niezgodności oferty Uni Centra Handlowe z
wymogami SIWZ ( brak załączonych badańlaboratoryjnych dla oferowanej
nawierzchni - do oferty załączono wyłącznie tłumaczenie na język polski, wątpliwości
natury formalnej - elementami oferty były trzy dokumenty autoryzacji producenta),
Zamawiający jedynie wobec oferty Uni Centra Handlowe - w przeciwieństwie do
pozostałych
pięciu
wykonawców,
nie
powziął
wątpliwości
skutkujących
skorzystaniem z dyspozycji art. 26 ust. 3-4 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych.
Tak oczywista i rażąca różnica w sposobie oceniania ofert nie wzbudziła
jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego, ani nie skłoniła Zamawiającego do
wezwania biegłego do przedłożenia wyjaśnień. W ocenie Odwołującego doszło w
tym przypadku do rażącego naruszenia zawartej w art. 7 Pzp zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia uczestników
postępowania złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
W piśmie z dnia 5 czerwca 2012 r. zawierającym informacjęo rozstrzygnięciu
postępowania, zamawiający wskazał następujące powody odrzucenia ofert
odwołujących:
„2. Oferta nr 2 złożona przez SALTEX EUROPA Sp.z.o.o, ul. Sudecka 106A, 53-129
Wrocław odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyżjej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Próbka trawy nie zachowuje zgodności parametrów z załączonąkartątechnicznąi
raportem z badańlaboratoryjnych, w szczególności:
1) Trawa jest produkowana w technologii tuftingu, zaśw karcie technicznej
wykazano błędnie,że trawa jest produkowana w technologii tkackiej, a
ponadto nie wykazano nigdzie równoważności wartości użytkowej,
2) W karcie technicznej wykazano granulat gumowy SBR o frakcji 0,5 - 2,5, w
raporcie z badańSBR o frakcji 0,5 - 2,5, próbka SBR o frakcji 0,5 - 2,5, przez
to w przypadku zasypania trawy granulatem jak w próbce, parametry
jakościowe nawierzchni gotowej mogąodbiegaćod przedstawionych w
Raporcie z badańlaboratoryjnych. Gotowa nawierzchnia może nie spełnić
norm opracowanych przez FIFA dla 1*,
3) System nawierzchni jest bez podkładu maty elastycznej,
4) Gęstośćpęczków nie spełnia minimalnych wymagańzawartych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
5) Gęstośćwłókien nie spełnia wymagańzawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
3.
Oferta nr 3 złożona przez NM GROUP Sp. Z o.o., ul. Ks. J.Meiera 20A/41, 31-
236 Kraków odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, gdyżjej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Próbka trawy nie zachowuje zgodności parametrów z załączonąkartątechniczną
i/lub raportem z badańlaboratoryjnych, w szczególności:
1) Trawa jest produkowana w technologii tuftingu, zaśw karcie technicznej
wykazano błędnie,że trawa jest produkowana w technologii tkackiej, a
ponadto nie wykazano nigdzie równoważności wartości użytkowej,
2) W Karcie Technicznej wykazano granulat gumowy SBR o frakcji 0,5-2,5, w
raporcie z badańSBR o frakcji 0,5-2,5 , próbka SBR o frakcji 0,5-2,5, przez to
w przypadku zasypania trawy granulatem jak w próbce, parametry jakościowe
nawierzchni gotowej mogąodbiegaćod przedstawionych w raporcie z badań
laboratoryjnych. Gotowa nawierzchnia może nie spełnićnorm opracowanych
przez FIFA dla 1*.”
W obowiązującym pierwotnie brzmieniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ), w rozdz. II „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 3, zamawiający określił
następujące minimalne wymagania dotyczące trawy syntetycznej boiska do piłki
nożnej:
„3.1 Wysokośćtrawy: min. 50mm, nie więcej niż60 mm,
3.2 Detex: 12.000,
3.3 Technologia: trawa tkana, lub równoważna, układana na podkładzie elastycznym,
rodzaj oraz grubośćzgodne z wynikami badańLabTest,
3.4 Gęstość(pęczków/m2): min. 10.000/m2
3.5 Gęstość(włókien/m2): 120.000/m2,
3.6 Rodzaj włókna: Polietylenowe (PE), monofilowe,
3.7 Grubośćwłókna: min. 240 µ,
3.8 Masa runa: min. 1500g/m2
3.9 Ciężar całkowity: min 2.300 g/m2
3.10 Wypełnienie: SBR – jego rodzaj oraz grubośćzgodnie z wynikami badań
LabTest,
3.11 Kolor nawierzchni: zielony (2 odcienie),
3.12 Linie: białe
3.13 Siła wyrywania pęczka włókien: minimum 60N,
3.14 Przesiąkalnośćwodą: minimum 4000 mm/h.”
ModyfikacjąSIWZ z dnia 3 kwietnia 2012 r. zamawiający wykreślił z rozdz. II SIWZ
ww. punkty nr 3.13 i 3.14. Pozostałe postanowienia pkt 3 pozostały niezmienione.
ModyfikacjąSIWZ z dnia 4 kwietnia 2012 r. zamawiający nadał następujące
brzmienie rozdz. V pt. „Oświadczenia i dokumenty jakie powinni dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków określonych w punkcie IV”
[pkt IV SIWZ zawiera warunki udziału w postępowaniu – przypis Izby], pkt 6:
„W zakresie potwierdzenia,że oferowana trawa syntetyczna boiska do piłki nożnej
odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego należy przedłożyć:
6.1
autoryzacjęproducenta nawierzchni wystawionąna wykonawcęz określeniem
miejsca wykonywania prac (miejsce wbudowania, nazwa inwestycji),
6.2
kartętechnicznąnawierzchni z trawy syntetycznej poświadczonąprzez
producenta z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wbudowania, nazwa
inwestycji),
6.3
Atest PZH,
6.4
badania laboratoryjne nawierzchni potwierdzające spełnianie wymogów FIFA
Quality Concept for Football Turf z określeniem wszystkich elementów systemu
nawierzchni wykonane przez autoryzowane laboratorium (np.: Labosport, ISA Sport,
Sportslabs),
6.5
próbkęoferowanej nawierzchni o wymiarach 25x15cm z metrykąproducenta,
6.6.
próbkęoferowanego wypełnienia z granulatu gumowego (min.100gr) z
określeniem nazwy i rodzaju.
6.7.
ważny certyfikat FIFA 1 Star dla obiektu z oferowanym systemem nawierzchni
(trawa, mata, granulat) lub pisemne oświadczenie Wykonawcy, iżzainstalowany
przez Wykonawcęw ramach inwestycji system nawierzchni (trawa, mata, granulat)
przed dokonaniem ostatecznego odbioru uzyska certyfikat na normęFIFA 1 Star.”
W rozdz. XI SIWZ, „OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY” wskazano:
[…]
3. Oferta winna byćsporządzona wg wzoru FORMULARZA OFERTY (załącznik nr
1) i podpisana przez osobę(osoby) uprawnionądo występowania w imieniu
Wykonawcy (dalej „Osoby Uprawnione”).
4. Oferta powinna byćsporządzona w języku polskim, na maszynie do pisania,
komputerze lub innątrwałą, czytelnątechniką, z zachowaniem formy pisemnej
pod rygorem nieważności. Wszystkie kartki oferty powinny byćtrwale spięte.
Wszystkie zapisane stronice oferty powinny byćponumerowane oraz
zaparafowane lub podpisane przez Osoby Uprawnione. Ewentualne poprawki w
tekście Oferty musząbyćnaniesione w czytelny sposób i parafowane przez
Osoby Uprawnione.
5. Na ofertęskładająsięnastępujące dokumenty:
5.1 „Formularz Oferty” przygotowany zgodnie ze wzorem podanym w Załączniku
nr 1 SIWZ.
5.2 „Kosztorys Ofertowy” przygotowany w oparciu o załączonądokumentację
techniczną(załącznik nr 2 SIWZ).
5.3 Oświadczenia wskazane w punkcie V SIWZ
5.4 Dokumenty wskazane w punkcie V SIWZ.
5.5 Pełnomocnictwo do podpisania oferty, oświadczeńi dokumentów
składających sięna ofertę, o ile upoważnienie to nie wynika z innych
dokumentów dołączonych do oferty.
5.6 W przypadku oferty składanej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna), do oferty powinno
zostać
załączone
pełnomocnictwo
dla
Osoby
Uprawnionej
do
reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania ich w
postępowaniu i zawarcia umowy.
Dokumenty wskazane w punktach: 5.1, 5.2, 5.3 należy przedstawićw formie
oryginału.
Dokumenty wskazane w punktach: 5.4 należy przedstawićw formie oryginału lub
kserokopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez Wykonawcę.
Dokumenty wskazane w punktach: 5.5 i 5.6 należy przedstawićw formie oryginału
lub kserokopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez notariusza.
Dokumenty sporządzone w języku obcym sąskładane wraz z tłumaczeniem na język
polski, poświadczonym przez Wykonawcę.
Dokumenty sporządzone w języku obcym sąskładane wraz z tłumaczeniem na język
polski, poświadczonym przez Wykonawcę.
[…]”
W formularzu ofertowym nieżądano wskazania jaka nawierzchnia jest oferowana
(model/produkt, producent, rodzaj, parametry… etc.).
W ramach odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące SIWZ, w piśmie z dnia 4
kwietnia
2012
r.
zawarto
m.in.
następującą
korespondencję
pomiędzy
zamawiającym, a wykonawcami:
- Wniosek nr 4:
„2. Zamawiający nie zmienił parametrów sztucznej trawy tym samym uniemożliwiając
udział w przetargu właściwie wszystkim firmom na rynku polskim. Zamawiający
wymaga zainstalowania sztucznej trawy na podkładzie elastycznym. Pragniemy
zauważyć, iżna macie instaluje siętrawy o wysokości włókna od 40 do 50 mm.
Natomiast, trawy o wysokości 50-60 nom montuje siębez podkładu. Warto
zaznaczyć, iz zamontowanie trawy wyższej niż50 mm na podkładzie może
spowodowaćurazy u użytkowników, zachodzi wysokie prawdopodobieństwo
wystąpienia kontuzji. Poza tym, Zamawiający wymaga dołączenia do oferty
certyfikatu FIFA a takie nie sąwydawane na system typu trawa powyżej 50 mm na
macie elastycznej. W interesie Zamawiającego jest, aby wykonawcy zaproponowali
produkt wysokiej jakości w przystępnej cenie. Prosimy zatem o wyjaśnienie, czy
Zamawiający zmieni wysokośćwłókna trawy na min.40, maksimum 50 mm na
podkładzie? Czy Zamawiający nie zmieni wysokości trawy ale zrezygnuje z podkładu
elastycznego?”
Odpowiedźzamawiającego:
„Ad 2. Zamawiający nie dokona zmian dotyczących włókna trawy oraz rodzaju
podkładu”.
- Wniosek nr 7:
„1. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający podaje parametry trawy
syntetycznej wykonanej metodątkania. Zapisy SWIZ nie pozwalajązaoferować
produktu równoważnego, gdyżżaden inny produkt nie posiada takich parametrów -
większośćtraw jest produkowana w technologii taftowania. Wartości takie można
uzyskaćjedynie w przypadku trawy tkanej. Technologiętąstosuje tylko jedna firma w
europie, która udziela autoryzacji na ten przetarg jednej firmie instalacyjnej. Sytuacja
ta powoduje,że jakakolwiek konkurencja jest niemożliwa.
Pragniemy zwrócićuwagę,że prawdziwa różnica pomiędzy trawątkanąi taftowaną
jest taka,że trawętaftowanąłatwiej sięukład( włókna nie wypadająpodczas cięcia
trawy), a trawa tkana ma lepiej wyglądające próbki. Jest to spowodowane tym,że
sposób produkcji trawy tkanej utrzymuje niezasypane włókna w pionie. Po
zainstalowaniu nawierzchni nie jest to jużistotne, gdyżwłókna sąutrzymywane w
pionie dzięki wypełnieniu trawy. Jesteśmy w stanie zrozumieć,że ktoświdząc próbkę
woli trawętkanąod taftowanej, ale zgodnie z ustawąo zamówieniach publicznych
zamawiający nie może zażądaćkonkretnego produktu lub określićparametrów tak
szczegółowo,że pasuje do nich tylko jeden produkt. W związku z powyższym
prosimy o zmianęnastępujących zapisów:
−
Trawa tkana na: tkana lub taftowana
−
Wysokośćtrawy 50-60 na: wysokośćwłókna 50-60- sztuczna trawa posiada
podkład o grubości 2mm, więc standardowa wysokośćcałkowita trawy
piłkarskiej to 62mm,Jednocześnie ograniczenie maksymalnej długości trawy
nie mażadnego uzasadnienia.
−
Dtex: 12.000 na 12.000 +/- 10%
−
Gęstośćpęczków/m2 min. 10.000 na: 10.000 +/- 10%
−
Grubośćwłókna 240 u na : min. 150 µ - wartośćtego parametru na poziomie
240 stosuje sięna boiskach do futbolu amerykańskiego. Na boiskach
piłkarskich wymaganie takiej wartości nie mażadnego uzasadnienie.
−
Siła wyrwania pęczków 60N na: 40N - jest to wartośćmaksymalna dla traw
taftowanych, jednocześnie przewyższa ona kilkakrotnie realne obciążenie
występujące na boisku. Jeśli występuje wypadanie włókien trawy to jest to
spowodowane błędem produkcyjnym.
Odpowiedźzamawiającego:
„Ad 1. Zamawiający nie określił parametrów trawy syntetycznej wskazując konkretny
produkt jednego producenta. Zamawiający dokonał modyfikacji parametrów trawy
syntetycznej w dniu 03.04.2012 r.”
Do oferty NMGROUP Sp. z o.o. załączono kartętechnicznąHATKO Sports
Technologies
(tłumaczenie
-str.
28
oferty)
dotyczącą
nawierzchni
HST
EXCELLENCE S FIFA 1/ 2 STAR.
Według informacji w karcie zawartych w nawierzchni stosowane jest wypełnienie
gumowe SBR – frakcja granulatu 0,5/2 mm.
Ponadto do oferty załączono „Sprawozdanie z badań” (tłumaczenie – str. 42 oferty) z
laboratorium ISA Sport gdzie w Opisie produktu, na str. 2 sprawozdania, w pkt 1
„Opis produktu”, wskazano SBR o rozmiarach 0.5-2.0.
Jak wynika z ustaleńpoczynionych przez Izbęna rozprawie, które sąmiędzy
stronami bezsporne: do oferty NMGROUP Sp. z o.o. załączono próbkęSBR o
rozmiarach 1.0 - 2.5 mm.
Pismem z dnia 30 maja 2012 r. skierowanym do NMGROUP Sp. z o.o., zamawiający
wskazał, iżzałączone do oferty próbki oferowanej nawierzchni oraz wypełnienia nie
potwierdzająwymagańokreślonych w ramach opisu przedmiotu zamówienia (rozdz.
II pkt 3.3 i 3.10). Zamawiający podał, iżw wyniku badańww. próbek
przeprowadzonych przez niezależnego biegłego, działającego na zlecenie
zamawiającego stwierdzono, iż:
1) Trawa jest produkowana w technologii tuftingu, zaśw karcie technicznej
wykazano błędnie,że trawa jest produkowana w technologii tkackiej, a
ponadto nie wykazano nigdzie równoważności wartości użytkowej,
2) W Karcie Technicznej wykazano granulat gumowy SBR o frakcji 0,5-2,5, w
raporcie z badańSBR o frakcji 0,5-2,5 , próbka SBR o frakcji 0,5-2,5, przez to
w przypadku zasypania trawy granulatem jak w próbce, parametry jakościowe
nawierzchni gotowej mogąodbiegaćod przedstawionych w raporcie z badań
laboratoryjnych. Gotowa nawierzchnia może nie spełnićnorm opracowanych
przez FIFA dla 1*.”
W związku z czym zamawiający wezwał NMGROUP Sp. z o.o. do uzupełnienia ww.
dokumentów (próbki oferowanej nawierzchni oraz oferowanego wypełnienia z
granulatu gumowego).
Pismem z dnia 1 czerwca 2012 r. NMGROUP Sp. z o.o. przekazała próbkę
oferowanej trawy wraz z KartąTechniczną(ta sama trawa, co wskazana w ofercie) i
wyjaśniła,że jest to trawa wykonana w technologii tuftingu, zapewniającąte same
parametry techniczne opisane przez zamawiającego i spełnia wszystkie wymagania
jakościowe określone w SIWZ, a wobec braku opisania kryteriów równoważności
przez zamawiającego, trawętakąnależy uznaćza równoważnąopisanej przez
zamawiającego. Ponadto wykonawca uzupełnił próbkęgranulatu SBR o rozmiarach
0,5-2,5 mm.
Do oferty Konsorcjum Saltex nie załączono próbek i dokumentów wskazanych w
rozdz. V pkt 6 SIWZ.
W związku z powyższym, pismem z dnia 24 kwietnia 2012 r. zamawiający zwrócił się
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do ww. wykonawcęo (uzupełnienie dokumentów):
autoryzacjęproducenta nawierzchni wystawionąna wykonawcęz określeniem
miejsca wykonywania prac (miejsce wbudowania, nazwa inwestycji),
1. kartętechnicznąnawierzchni z trawy syntetycznej poświadczonąprzez
producenta z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wbudowania,
nazwa inwestycji),
2. Atest PZH,
3. badania laboratoryjne nawierzchni potwierdzające spełnianie wymogów FIFA
Quality Concept for Football Turf z określeniem wszystkich elementów
systemu nawierzchni wykonane przez autoryzowane laboratorium (np.:
Labosport, ISA Sport, Sportslabs),
4. próbkęoferowanej nawierzchni o wymiarach 25x15cm z metrykąproducenta,
5. próbkęoferowanego wypełnienia z granulatu gumowego (min.100gr) z
określeniem nazwy i rodzaju.
6. ważny certyfikat FIFA 1 Star dla obiektu z oferowanym systemem nawierzchni
(trawa, mata, granulat) lub pisemne oświadczenie Wykonawcy, iż
zainstalowany przez Wykonawcęw ramach inwestycji system nawierzchni
(trawa, mata, granulat) przed dokonaniem ostatecznego odbioru uzyska
certyfikat na normęFIFA 1 Star.”
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, przy piśmie z dnia 25 kwietnia 2012 r.
Konsorcjum Saltex przedstawiło:
•
Kartętechnicznąnawierzchni DROP 6010. Wskazany w karcie granulat SBR o
rozm. 0,5-2,5 mm. Metoda produkcji: tkane. Pęczki/m2 – 10 080. Ilość
włókien/m2 – 120 960.
•
Próbkęoferowanej nawierzchni DRO P6010.
•
Próbkęgranulatu SBR o rozm. 0,5-2,5 mm.
•
Raport z badania laboratoryjnego ww. produktu, wystawiony przez Sports Lab
Ltd., gdzie na stronie drugiej raportu (pkt 2.1) zaznaczono, iżbadany produkt
wypełniony został SBR o wymiarach 0,5 – 2,0 mm. Kępki na jednostkę
powierzchni – 9 765/m2 (str. 5 raportu).
Konsorcjum Saltex zaoferowało system nawierzchni bez odrębnego podkładu z maty
elastycznej, na którym układana jest trawa (tzw. shockpad), natomiast włókna
nawierzchni mocowane sąna podkładzie elastycznym (okolicznośćprzyznana przez
wykonawcęna rozprawie).
Ponadto uwzględniono jako dowód w sprawie, znajdującąsięw dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia, opiniębiegłego powołanego przez
zamawiającego, dr. inż. Aleksandra Korcińskiego, w zakresie odnoszącym siędo
oferty Konsorcjum Saltex, w której ustalono i wskazano (w tabeli) m.in:
•
Gęstośćpęczków (szt/m2): wymagana w SIWZ – min. 10 000/m2; wskazana
w Karcie Technicznej – 10 080; podana w Raprocie z BadańNiezależnego
Laboratorium – 9 765; występująca w próbce – 9 500 (ustalona na podstawie
bliżej nieokreślonych badańpróbki przedstawionej przez wykonawcę
dokonanych przez biegłego).
•
Gęstośćwłókien (szt/m2): wymagana w SIWZ – 120 000/m2; wskazana w
Karcie Technicznej – 120 960; podana w Raprocie z BadańNiezależnego
Laboratorium – 117 180 (zamawiający nie był w stanie wskazaćna rozprawie,
w którym miejscu raportu Sports Lab załączonego do pisma Saltex z dnia 24
kwietnia 2012 podano tego typu parametr); występująca w próbce – 114 000
(ustalona na podstawie bliżej nieokreślonych badańpróbki przedstawionej
przez wykonawcędokonanych przez biegłego).
Nie uwzględniono pozostałych dowodów i wniosków dowodowych zgłaszanych przez
uczestników postępowania, jako zbędnych dla rozstrzygnięcia sprawy, i jako takich
zmierzających jedynie do przewlekłości postępowania.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymująsię
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej określonym w art. 179
ust. 1 Pzp, według któregośrodki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawęprawnązapadłego rozstrzygnięcia, wskazaćnależy, iżzgodnie z art. 7 ust.
1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Według art. 87 ust. 1 zd. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iżzamawiający odrzuca ofertęjeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak teżorzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazaćnależy, iżrzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma miećcharakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyćpowinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzieżpolegaćmoże na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iżchodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które równieżtradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe byćwinno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodnośćta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z
treściąSIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagańw tym
dokumencie zawartych.
Ogólnie wskazaćtu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 mają2010 r., sygn. akt KIO 868/10,
iżspecyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego, jest to zobowiązanie zgodnie z którym
organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu, sąobowiązani postępowaćzgodnie z postanowieniami
ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to,że obok ogłoszenia
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznaćza warunki przetargu w
rozumieniu K.c. Udostępnienie specyfikacji jest zatem czynnościąprawnąpowodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w SIWZ. Zaznaczyćprzy tym należy, iżco do zasady, dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SIWZ, jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny, a przynajmniej ich znaczenie winno byćmożliwe
do ustalenia na drodze dopuszczalnych zabiegów interpretacyjnych, a nie dające sięusunąćw
ten sposób wątpliwości, należy rozstrzygaćna korzyśćwykonawców.
Uwzględniając powyższe (w tym postulat ochrony interesów wykonawców), w
ramach rozpatrywania przedmiotowych odwołań, należy przede wszystkim ustalić
znaczenie odnośnych postanowieńSIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
Uprzednio jednak należy powołaćformalne ramy prawne i podstawy wyrokowania w
danej sprawie. Otóżzgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za
podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Tak samo zgodnie z
ogólnązasadąrozkładu ciężaru dowodu wyrażonąw art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeńskutki prawne.
Ponadto zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Według ust. 2 tego przepisu, jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Tym samym, z uwagi na fakt, iżwartośćprzedmiotowego zamówienia jest niższa niż
tzw. progi unijne (określone w przepisach wykonawczych do art. 11 ust. 8), na
podstawie art. 180 ust. 2 ustawy poza zakresem orzekania w niniejszych sprawach
pozostawiono wszelkie zarzuty odwołańdotyczące czynności i okoliczności innych
niżmieszczące sięw katalogu określonym w ww. przepisie. Rozpatrzono i
rozstrzygnięto więc jedynie podniesione przez odwołujących zarzuty kwestionujące
podstawy odrzucenia ich ofert.
Dodatkowo należy tu wskazać, iżzakres orzekania w danej sprawie pośrednio
wyznaczany jest równieżprzez dyspozycjęart. 92 ust. 1 Pzp, według której
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę(firmę) albo imięi nazwisko,
siedzibęalbo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertęwybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację
przyznanąofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznąpunktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i
prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) […]
Podanie wyczerpującego uzasadnienia dla odrzucenia oferty wykonawcy, zarówno
faktycznego, jak i prawnego, jest więc ustawowym obowiązkiem zamawiającego,
dodatkowo warunkującym kształtśrodków ochrony prawnej, z których względem tak
przeprowadzonej
czynności
zamawiającego
wykonawcy
mogą
skorzystać.
Zamawiający winien więc podaćw informacji o odrzuceniu oferty, wszystkie
podstawy, a zwłaszcza wszystkie okoliczności faktyczne, w związku z którymi
odrzucenie oferty nastąpiło. Z oczywistych względów wykonawca może swoim
odwołaniem objąći zakwestionowaćtylko wskazane przez zamawiającego powody
odrzucenia jego oferty. Wykonawcy nie mogąi nie powinni domyślaćsięinnych
podstaw faktycznych czynności zamawiającego, niżzostały im w pisemnej informacji
o wyborze zakomunikowane. W szczególności dowiadywaćsiępowyższego dopiero
na rozprawie przed Izbą. Tym samym, nawet przy formalnym braku możliwości
rozpatrzenia naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy (ze względu na dyspozycjęart.
180 ust. 2) ewentualne podstawy faktyczne odrzucenia ofert odwołujących, których
zamawiającemu nie udało sięwyrazići podaćw informacji z dnia 5 czerwca 2012 r.,
a które zamawiający podnosił dopiero na rozprawie, nie zostały rozpatrzone przez
Izbę. W tym zakresie uznano, iżz tego typu powodów ofert odwołujących po prostu
nie odrzucono. Bez znaczenia natomiast pozostaje okoliczność, iżodwołujący
powyższego siędomyślali (np. na podstawie znanej im opinii biegłego) i z tego typu
okolicznościami podjęli polemikęw swoich odwołaniach.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. A contrario Izba oddala
odwołanie nawet gdy stwierdzi zasadnośćpodnoszonych zarzutów, a stwierdzone
naruszenia nie miały wpływu na wynik postępowania. Np. odwołanie zostanie
oddalone w przypadku, gdy zasadna okaże siętylko częśćzarzutów dotyczących
wskazanych przez zamawiającego podstaw odrzucenia oferty odwołującego.
sygn. akt KIO 1226/12
Jako podstawęodrzucenia oferty NMGROUP Sp. z o.o. zamawiający podniósł
ogólnie jej niezgodnośćz treściąSIWZ, a w szczegółach owąniezgodnośćopisał w
ten sposób,że wskazał, iżpróbka trawy nie zachowuje zgodności parametrów z
załączonąkartątechnicznąi/lub raportem z badańlaboratoryjnych, a następnie
przykładowo wskazał tego typu sprzeczności (w pkt 1 i 2).
Ze względu na swoisty, przyjęty przez zamawiającego sposób wyspecyfikowania i
opisania niezgodności pomiędzy ofertąa wymaganiami SIWZ, interpretacja i
rekonstrukcja podanych w informacji faktycznych podstaw odrzucenia oferty
odwołującego nastręcza szereg trudności. Nie jest jasne czy zarzucana niezgodność
z treściąSIWZ (jakimiśbliżej nieokreślonymi jej wymaganiami, co do zgodności
pomiędzy załączonymi do oferty próbkami i dokumentami) polega na samej
niezgodności pomiędzy próbkątrawy a załączonąkartątechnicznąi/lub raportem z
badańlaboratoryjnych, czy wskazane dalej (w punktach) parametry i cechy
oferowanego produktu sąsame w sobie niezgodne z wymaganiami SIWZ, co do
zamawianego przedmiotu zamówienia.
Dla nadania sensownej treści informacji zamawiającego, należało odejśćod jej
literalnej, stricte formalnej wykładni (co zdawał siępostulowaći odwołujący,
domagając sięorzeczenia o zgodności jego oferty z SIWZ we wskazywanym
zakresie) i przyjąć,że zamawiający w poszczególnych punkach wskazał na
niezgodności oferowanego produktu z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia,
a nie tylko na wskazaniu przez zamawiającego (przeważnie błędnie) niezgodności
zachodzących pomiędzy załącznikami do oferty. Jednakże tylko w zakresie w jakim z
cytowanych wyżej, lakonicznych „napomknięć” zamawiającego o wadach produktu
powyższe da sięwyprowadzić. Ponadto powyższe umożliwiło przynajmniej
częściową, merytorycznąocenęoferty odwołującego i czynności zamawiającego z
niązwiązanej, bez konieczności formalnego cofania procedury przetargowej do
etapu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, w celu umożliwienia
zamawiającemu pełniejszego i jaśniejszego wyrażenia powodów odrzucenia oferty.
Za tego typu wykładniąprzemawia równieżporównanie przedmiotowej informacji z
informacjami o odrzuceniu ofert innych wykonawców, np. oferty Konsorcjum Saltex,
gdzie zamawiający stosując tęsamąkalkęjęzykowąodnośnie sprzeczności
wewnętrznych elementów oferty, w ich przykładowym wymienieniu wskazywał już
wyraźnie na elementy niezgodności oferty z SIWZ (np. co do braku podkładu,
gęstości włókien... etc.)
I tak odnośnie okoliczności opisanych w punkcie 3 ppkt 1) informacji o odrzuceniu
oferty NMGROUP Sp. z o.o. Izba przyjęła, iżzamawiający wskazał następujące
niezgodności oferty z SIWZ: w ofercie odwołującego zaoferowano trawęwykonanąw
technologii tuftingu oraz nie wykazano, iżoferowana trawa jest równoważna (w
domyśle – równoważna trawie opisanej i wymaganej w SIWZ; co prawda nie
wiadomo o jaki „użytkowy” wymiar tej równoważności zamawiającemu chodziło), a
także, iżw karcie technicznej wskazano trawęwykonanąw technologii tkackiej.
Ponadto zaznaczyćnależy, iżz tak rozumianymi zarzutami zamawiającego podjęto
polemikęw odwołaniu.
Odnosząc sięw pierwszej kolejności do twierdzenia zamawiającego,że w karcie
technicznej przedstawionej przez wykonawcęwskazano trawęwykonanąw
technologii tkackiej, stwierdzićnależy, iżjest ono niezgodne z ustalonym przez Izbę
stanem faktycznym. W karcie HATKO Sports Technologies dotyczącej nawierzchni
HST EXCELLENCE S FIFA 1/ 2 STAR, załączonej do oferty odwołującego,
jakakolwiek informacja o tym, iżjest to nawierzchnia wykonana w technologii
tkackiej, sięnie znalazła. Odwołujący konsekwentnie przyznawał i deklarował, iż
oferowana przezeńnawierzchnia jest oparta o trawęwykonanąw technologii
tuftingu. Tym samym powyższe wskazanie zamawiającego nie mogło zostaćuznane
przez Izbęza prawidłowąfaktycznąpodstawęodrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy.
Przechodząc do rozpatrywania kwestii zgodności oferowanej nawierzchni wykonanej
w technologii tuftingu z wymaganiami zamawiającego i wykazania równoważności
takiej nawierzchni do tych wymagań, w pierwszej kolejności należy odnieśćsiędo
postanowieńSIWZ w tym zakresie.
Zamawiający w rozdz. II pkt 3.3 SIWZ wskazał, iżwymaga trawy wykonanej w
technologii tkanej lub równoważnej. W pozostałych punktach tego rozdziału opisał
wymagane, konkretne parametry (jakościowe, ilościowe, użytkowe etc.), jakie winna
spełniaćzamawiana przezeńnawierzchnia.
Z literalnego brzmienia i systemowej konstrukcji opisu przedmiotu zamówienia
wynika, iżdopuszczona przez zamawiającego „równoważność” odnosi sięli tylko do
wskazanej technologii wykonania nawierzchni, a nie pozostałych parametrów,
opisanych w innych jednostkach redakcyjnych SIWZ. Tym samym za nietrafną
należy
uznać
argumentację
odwołującego
sprowadzającą
równoważność
oferowanego produktu do jego cech użytkowych czy spełniania wszystkich innych
wymagańSIWZ. Zamawiający wymagał równoważności technologii wykonania trawy,
a nie równoważności produktów pozyskanych przez zastosowanie danej technologii.
Sama charakterystyka technologii tkania wskazanej przez zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia oraz technologii tuftingu zastosowanej w ofercie
odwołującego, wraz z porównaniem różnic pomiędzy tymi technologiami, nie jest
pomiędzy uczestnikami postępowania odwoławczego sporna. Jak wynika z
wyjaśnieńuczestników postępowania wykonanie trawy metodątkanąpolega na
przeplataniu włókien trawy jednocześnie z tworzeniem podłoża, na krosnach.
Natomiast trawętuftowaną(w niektórych spolszczeniach: „taftowaną”) uzyskuje się
przez wklejenie pęczków trawy w gotowe podłoże elastyczne. Tym samym sąto
niewątpliwie dwa inne technologicznie procesy wykonywania sztucznej trawy,
różniące sięco do zakresu wykonywanych czynności i sposobu ich prowadzenia,
stosowanych maszyn, ilości i rodzaju materiałów eksploatacyjnych… etc.. Wobec
powyższych, zasadniczych różnic przebiegu procesów technologicznych tkania i
luftowania, trudno uznać, iżsąto technologie równoważne, w znaczeniu
równoważności sposobu ich stosowania i przebiegu. A jak jużwskazywano
równoważnośćtechnologii może sięw tym przypadku odnosićdo samej technologii,
a nie parametrowej równoważności samych wytworów tych technologii, opisanych w
innych miejscach SIWZ. Przy czym podkreślićnależy, iżzamawiającemu z jakichś
względów, zależało właśnie na równoważności technologii wykonania produktów, a
nie samych produktów. Nie jest równieżjasne dla Izby w jakim celu zamawiający
wprowadzał w tym przypadku jakiekolwiek odesłanie do bliżej nieokreślonej
równoważności, skoro jak sam twierdził, wystarczająca konkurencja na rynku
producentów nawierzchni tkanych występuje, ażądanie nawierzchni wykonanej w
ten sposób było uzasadnione.
Wobec braku dokładnych kryteriów równoważności, poza wskazanymi wyżej
ogólnymi wytycznymi i założeniami, co do równoważności technologii, Izba nie
podejmuje sięzdefiniowania, jaka technologia wykonana sztucznej trawy byłaby
równoważna technologii tkania, wymaganej przez zamawiającego. Jak wynika z
wyjaśnieńzamawiającego składanych na rozprawie, równoważne tkaniu, w jego
rozumieniu, byłoby inne tkanie. Jednakże wady opisu przedmiotu zamówienia
dokonanego przez zmawiającego, nie sąw tym postępowaniu objęte zakresem
orzekania Izby, a ponadto w oparciu o tak dokonany opis wymagańzamawiającego,
możliwe było stwierdzenie, iżtechnologia tuftingu nie jest równoważna wymaganej w
SIWZ technologii tkanej. I tylko w tym aspekcie Izba stwierdziła, iżtrawa wykonana w
technologii tuftowania nie jest zgodna z wymaganiami SIWZ.
Ponadto przesądzającąo stwierdzeniu, iżzamawiający w SIWZ trawy tuftowanej nie
opisał i nie dopuścił, była analiza odpowiedzi zamawiającego z dnia 4 kwietnia 2012
r. dotyczącej treści SIWZ, gdzie we wniosku nr 7 wyraźnie postulowano
dopuszczenie trawy tkanej i tuftowanej, czemu zamawiający odmówił, wskazując
przy tym tylko, iżsporządzony przezeńostatecznie opis przedmiotu zamówienia
wcale nie preferuje jednego producenta obecnego na rynku.
Podsumowując powyższe, Izba stwierdziła niezgodnośćzaoferowania trawy
wykonanej w technologii tuftingu z wymaganiami SIWZ i tym samym uznała zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty odwołującego z
tego powodu, za niepotwierdzony. Odrzucenie oferty odwołującego było w tym
zakresie zasadne, a powyższe przesądza o konieczności oddalenia przedmiotowego
odwołania.
Na marginesie Izba wskazuje, iżdyspozycja art. 29 ust. 3 Pzp, według której
przedmiotu zamówienia nie można opisywaćprzez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, chybaże jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy "lub
równoważny"; a także norma art. 30 ust. 4, według której opisując przedmiot
zamówienia za pomocąnorm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów
odniesienia, o których mowa w ust. 1-3, zamawiający jest obowiązany wskazać,że
dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym – i względem których w
orzecznictwie słusznie wyprowadza sięobowiązek określenia kryteriów dopuszczanej
równoważności – nie odnosząsiędo rozpatrywanego przypadku. Zamawiający
opisał tu przedmiot zamówienia m.in. przez wskazanie wymaganej technologii, która
nie jest znakiem towarowym, normąani specyfikacjątechniczną… etc., względem
których dopuszczenie rozwiązańrównoważnych byłoby konieczne. Natomiast ocena
czy powyższe nadmiernie preferowało określonych wykonawców obecnych na rynku
i w ten sposób naruszało dyspozycjęart. 29 ust. 2 ustawy, albo czy sposób opisu
wymaganej technologii i dopuszczenie jej równoważności były na tyle niejasne, aby
stanowićnaruszenie art. 29 ust. 1, pozostawała w tym postępowaniu poza zakresem
oceny Izby, zarówno ze względu na dyspozycjęart. 180 ust. 2, jak i upływ terminów
określonych w art. 182 ust. 2 Pzp, przewidzianych na kwestionowania postanowień
SIWZ w jakimkolwiek zakresie.
Izba obowiązana więc była zinterpretowaći zastosowaćzastane postanowienia
SIWZ do ofert, które jako złożone w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, powinny byćz tymi postanowieniami zgodne. Natomiast dla uzyskania
oceny samej zgodności powołanych postanowieńSIWZ ze wskazanymi przepisami
prawa, wykonawcy winni zwrócićsiędo stosownych instytucji kontrolnych.
Izba uznała za zasadne zarzuty odwołania dotyczące podstaw odrzucenia oferty
odwołującego opisane w punkcie 3 ppkt 2) ww. informacji (zasadne względem takich
podstaw odrzucenia oferty, jak zostały w informacji podane, a nie w takim kształcie
jaki usiłował nadaćim zamawiający na rozprawie – czego Izba, z powodów
opisanych wyżej, nie rozpatrywała).
Otóżwedług danych ustalonych i wskazanych przez zamawiającego w piśmie
informującym o odrzuceniu oferty, frakcje granulatu były ze sobąjak najbardziej
zgodne, a zamawiający nie wykazał w jaki sposób zasypanie trawy wskazanym przez
niego granulatem (a więc zgodnym z granulatem przebadanym) miałoby
spowodować, iżparametry jakościowe nawierzchni gotowej mogąodbiegaćod
przedstawionych w Raporcie z badańlaboratoryjnych, a gotowa nawierzchnia może
nie spełnićnorm opracowanych przez FIFA dla 1*.
Przy czym zaznaczyćnależy, iżopinia biegłego, która ustalała inne dane na temat
rozmiarów próbki granulatu, a błąd w tym zakresie popełniała dopiero we wnioskach,
nie była częściąinformacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Natomiast na
podstawie samej treści pisma zamawiającego nie sposób było wywieść,że
zamawiający siępomylił iże w rzeczywistości chodziło mu o inne rozmiary
granulatów niżte które podał. Tym bardziej, iżzamawiający w swoim piśmie nie
wskazał, o którąpróbkęSBR mu chodziło (załączonądo oferty, czy uzupełnianą)
orazże traktuje uzupełnienie próbki, do którego sam wezwał, jako niedopuszczalną
zmianęprzedmiotu oferty. W związku z powyższym powołane okoliczności nie
zostały rozpatrzone przez Izbęjako podstawa dokonanego odrzucenia oferty
odwołującego.
Na marginesie powyższego Izba wskazuje, iżzamawiający w prowadzonych przez
siebie w przyszłości postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, powinien
jeszcze raz przemyślećkształt postanowieńSIWZ dotyczących wymaganej
konstrukcji składanych ofert i podawanych w nich danych. Innymi słowy: w jaki
sposób i z jakiego miejsca oferty zamawiający chce siędowiadywaćjaki konkretnie
produkt jest mu oferowany. Powyższe pozwali uniknąćwątpliwości typu: czy
przedmiotem oferty jest np. produkt wskazany i opisany parametrowo w Karcie
technicznej, czy może np. zaoferowano produkt, którego próbkędo oferty załączono.
W konsekwencji łatwiejsze będzie stwierdzenie, które z przedstawionych
dokumentów sąjedynie tzw. dokumentami przedmiotowymi, potwierdzającymi
spełnianie przez oferowane dostawy wymagańzamawiającego i jako takie mogąbyć
w pełnym zakresie, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, uzupełniane (równieżprzez ich
wymianęna zupełnie inne czy pełnązmianędanych w nich zawartych), a które
określająprzedmiot zobowiązania ofertowego i w związku z tym dane to
zobowiązanie opisujące, na mocy art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy, nie mogąbyć
zmieniane. Np. w przedmiotowym postępowaniu, z oferty Konsorcjum Saltex
zamawiający w ogóle nie dowiedział sięjaka nawierzchnia jest mu oferowana. Jak
można siędomyślać, informacje tego typu wywiódł dopiero z uzupełnienia, którego
zażądał.
Dokonana przez biegłego ocena parametru Detex nie została wskazana przez
zamawiającego jako powód i podstawa faktyczna odrzucenia oferty odwołującego, w
związku z powyższym nie była przedmiotem orzekania Izby.
sygn. akt KIO 1235/12
Zarzut dotyczący podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum Saltex wskazanych w pkt 2
ppkt 1) pisma zamawiającego z dnia 5 czerwca 2012, został oddalony z
uzasadnieniem tożsamym, jak w przypadku analogicznego zarzutu NMGROUP Sp. z
o.o.. Z tąróżnicą, iżw tym przypadku w karcie technicznej produktu DROP 6010
rzeczywiście wskazano, iżnawierzchnia ta jest wykonywana metodątkania, a
informacja tego typu nie odpowiada rzeczywistości. Oferowana nawierzchnia
(wskazana w karcie technicznej, jak i zobrazowana próbką) nie jest nawierzchnią
tkaną, ale tuftowaną, tzn. wykonanąmetodątuftingu, co przyznaje sam odwołujący.
Natomiast jego rozważania w przedmiocie jakoby tufting był postaciątkania, sąw
istocie zabiegami, jak sam to określa, „czysto semantycznymi” i nie zasługująna
podzielenie. Charakterystyka i różnice pomiędzy technologiątkania a tuftingu przy
wykonywaniu nawierzchni zostały ustalone i wskazane przez Izbęw odniesieniu do
sprawy KIO 1226/12.
Zarzut odwołania dotyczący pkt 2 ppkt 2) informacji z dnia 5 czerwca 2012 r. został
uznany przez Izbęza zasadny – z uzasadnieniem analogicznym jak w przypadku
oceny takiej samej podstawy odrzucenia oferty NMGROUP Sp. z o.o.
Natomiast za zasadnąIzba uznała podstawęodrzucenia oferty odwołującego
wskazanąw pkt 2 ppkt 3) ww. pisma.
Wymagania SIWZ w tym zakresie, określone w rozdz. II pkt 3.3, ustanawiały wyraźny
wymóg, aby oferowana trawa była układana na podkładzie elastycznym. Chodziło
więc o oddzielnąod samej trawy matę, na której układana będzie trawa, wchodzącą
w skład całego systemu nawierzchni, a nie podkład elastyczny w rozumieniu
podstawy (podłoża), do której pęczki trawy tuftowanej sąprzytwierdzane.Żadnych
wątpliwości, co do znaczenia wymagańzamawiającego odnośnie układania trawy na
oddzielnym podkładzie nie pozostawia odpowiedźzamawiającego z dnia 4 kwietnia
br. na wniosek nr 4, z której to korespondencji wynika, iżwykonawcy mieli pełnąświadomośći jasnośćco do wymagańzamawiającego w przedmiocie montażu
nawierzchni na oddzielnych matach, a zamawiający odmówił dokonania zmian SIWZ
dotyczących rodzaju wymaganego podkładu.
Odwołujący przyznał na rozprawie, iżoferowany przezeńsystem nawierzchni,
oddzielnych mat stanowiących podkład pod trawę, nie zawiera, a wymagany przez
zamawiającego elastyczny podkład, utożsamia ze spodnią, integralnączęścią
oferowanej przez niego trawy. Powyższe przesądza o niezgodności treści oferty
odwołującego z SIWZ i koniczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp oraz jako takie stanowiło podstawęoddalenia odwołania.
Odnośnie powodów odrzucenia oferty opisanych w pkt 2 ppkt 4) i 5) pisma
zamawiającego z dnia 5 czerwca 2012 r., Izba stwierdza, iżw przeciwieństwie do
wskazań, iżzaoferowano trawętuftowanąlubże nie zaoferowano maty elastycznej,
twierdzenia tam zawarte, w kontekście zastanego kształtu oferty, nie sąwcale
zrozumiałe same przez się. Jak wynika z ustaleńIzby wykonawca w przedłożonej
zamawiającemu karcie technicznej produktu podał dane przenoszące minimalne
wymagania zamawiającego, co do gęstości włókien i pęczków. Natomiast
zamawiający nie wskazał w informacji o odrzuceniu oferty, iżniezgodnośćoferty z
wymaganiami zamawiającego, co do tych parametrów, miałaby polegaćna
przebadaniu nawierzchni o niższej gęstości włókien i pęczków (wskazaniu innej
gęstości w raporcie z badańniezależnego laboratorium). Ponadto, nawet w
przypadku przyjęcia, iżzamawiający formułując swoje twierdzenia o niezgodności
parametrowej przedmiotu oferty z SIWZ, przyjmował, iżo treści oferty w tym zakresie
przesądza próbka trawy przedstawiona przez odwołującego, która według
zamawiającego miałaby posiadaćparametry niższe niżwymagane w SIWZ, to
swoich twierdzeńw tym zakresie nie tylko w treści informacji o odrzuceniu nie
wyartykułował, ale przede wszystkim ich faktycznej podstawy przed Izbąnie
udowodnił. W szczególności dowodem takim nie jest opinia biegłego powołanego
przez zamawiającego, znajdująca sięw dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia. Nie jest wykluczone, iżw związku ze stosunkiem zaufania, jaki
niewątpliwie zachodził pomiędzy zamawiającym, a powołanym przez niego biegłym,
zamawiający mógł uznać, iżprzedłożona mu w tym kształcie opinia jest wiarygodna,
a dane w niej ustalone odpowiadająrzeczywistości (abstrahując nawet od
rozlicznych błędów pisarskich, zwłaszcza dotyczących liczb, w treści opinii
zawartych). Jednakże Izba na podstawie oceny treści rzeczonej opinii, nie znajduje
podstaw aby przyjąćpodawane tam dane, co do ustalonych w wyniku badań
parametrów próbek trawy, za pewne – Izba nie posiada podstawowych informacji
pozwalających na ocenęwiarygodności powyższego. Wskazana opinia jest raczej
skrótem pełnej opinii, zawierającym rezultaty i wnioski z przeprowadzonych badań.
Natomiast w szczególności nie opisano w jej treści przedmiotu badań(co dokładnie
przebadano) oraz za pomocąjakiej metodologii (w jaki sposób przeprowadzono
badania i osiągnięto podawane rezultaty).
W związku z powyższym zarzuty odwołania dotyczące tak sformułowanej podstawy
faktycznej odrzucenia oferty, uznano za zasadne.
Na marginesie powyższego Izby wskazuje, iżkwestia znaczenia dopuszczalnych
przez FIFA tolerancji parametrów nawierzchni w zestawieniu z wymaganiami
zamawiającego, co do minimalnych parametrów nawierzchni, którąspodziewa sięw
ofertach uzyskać, była przedmiotem oceny Izby w wyroku dnia 15 września 2011 r.,
sygn. akt: KIO 1871/11, zapadłego w sprawie, w której stronąbył obecny odwołujący.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowańorzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
1.
Oddala odwołania,
2.
kosztami postępowania obciąża NMGROUP Sp. z o.o. w Krakowie oraz wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Saltex Europa Sp. z o.o. we
Wrocławiu i Saltex Oy w Alajarvi, Finlandia i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez NMGROUP Sp. z
o.o. w Krakowie oraz kwotę10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych
zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: Saltex Europa Sp. z o.o. we Wrocławiu i Saltex Oy w
Alajarvi, Finlandia – uiszczone tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od NMGROUP Sp. z o.o. w Krakowie na rzecz Gminy Aleksandrów
Łódzki kwotę1845 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset czterdzieści pięćzłotych
zero groszy) oraz od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Saltex Europa Sp. z o.o. we Wrocławiu i Saltex Oy w Alajarvi,
Finlandia na rzecz Gminy Aleksandrów Łódzki kwotę1845 zł 00 gr (słownie:
tysiąc osiemset czterdzieści pięćzłotych zero groszy) – stanowiące koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
………………………………
sygn. akt KIO 1226/12
KIO 1235/12
UZASADNIENIE
Zamawiający,
Gmina
Aleksandrów
Łódzki,
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Wykonanie modernizacji Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Aleksandrowie
Łódzkim - III etap”
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w dniu 23.03.2012 r. w Biuletynie
ZamówieńPublicznych pod pozycjąnr 92258.
W dniu 5 czerwca 2012 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty UNI CENTRA HANDLOWE s.c. Adam Serafin, Rafał
Jujka (zwanej dalej „UNI”) jako najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty NMGROUP
Sp. z o.o. w Krakowie i oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Saltex Europa Sp. z o.o. we Wrocławiu i Saltex Oy w Alajarvi, Finlandia
(zwanych dalej „Konsorcjum Saltex”), jako niezgodnych z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia ( dalej „SIWZ”).
sygn. akt KIO 1226/12
W dniu 11 czerwca 2012. r. NMGROUP Sp. z o.o. wniosła odwołanie względem
czynności odrzucenia jej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 - poprzez niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty
Odwołującego z powodu niezgodności metody wykonania trawy z opisem
SIWZ, w sytuacji gdy oferta Odwołującego była zgodna z SIWZ, t.j. oferowana
przez Odwołującego trawa była zgodna z opisem przedmiotu zamówienia
określonym w SIWZ, bowiem Wykonawca zaoferował trawęwykonanąw
metodzie tuftowania, a Zamawiający dopuścił trawętkanąlub równoważną, a
trawa tuftowana jest równoważna do trawy tkanej;
2. art. 92 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 8 ust 1 oraz art. 9 ust 1 - poprzez nie podanie w
treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 5 czerwca 2012 r.
szczegółowego, konkretnego i prawdziwego uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty Odwołującego i ograniczenie siędo ogólnych stwierdzeń
niezgodnych ze stanem faktycznym,
3. art. 91 ust 1 - poprzez niewłaściwe zastosowanie i wybór oferty Wykonawcy -
UNI CENTRA HANDLOWE S.C. Adam Serafin, Rafał Jujka, w sytuacji gdy
ofertąkorzystniejszązgodnie z kryteriami oceny ofert określonych w SIWZ jest
oferta Odwołującego;
4. art. 92 ust 1 pkt 2 - poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego i przyjęcie,że
Odwołujący podał w treści oferty,że oferowana przez niego trawa wykonana
jest w technologii tkanej w sytuacji gdy Odwołujący takiej informacji nie podał;
5. art. 30 ust 5 - poprzez błędne przyjęcie,że Wykonawca nie wykazał
równoważności metody tuftowania trawy do metody tkania;
6. art. 30 ust 4 - poprzez niewłaściwe zastosowanie i nie wskazanie
szczegółowych kryteriów równoważności metody tkania i tuftowania trawy;
7. art. 89 ust 1 pkt 2 - poprzez niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty
Odwołującego z powodu niezgodności frakcji wypełnienia granulatu
gumowego SBR z SIWZ i uznanie,że frakcja SBR zaoferowana przez
Odwołującego „może nie spełniaćnorm opracowanych przez FIFA dla FIFA
1*”, w sytuacji gdy oferta Odwołującego była zgodna z SIWZ, t.j. oferowane
przez Odwołującego SBR było zgodne z opisem przedmiotu zamówienia
określonym w SIWZ, gdyżZamawiający w treści SIWZ określił,że
„wypełnienie: SBR - jego rodzaj oraz grubośćzgodnie z wynikami badań
LabTest”, a Odwołujący zaoferował SBR zgodne z wynikami przedstawionych
badańlaboratoryjnych ISA Sport;
8. art. 92 ust 1 pkt 2 - poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego i
nieuzasadnione przyjęcie,że Wykonawca przedstawił próbkęSBR o frakcji
0,5-2,5, w Karcie Technicznej o frakcji 0,5-2,5 oraz w badaniach
laboratoryjnych o frakcji 0,5-2,5, podczas gdy Odwołujący zaoferował próbkę
SBR o frakcji 0,5-2, tak jak w Karcie Technicznej oraz w wynikach badań
laboratoryjnych ISA Sport;
9. art. 92 ust 1 pkt 2 - poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego i
nieuzasadnione przyjęcie,że SBR zaoferowane przez Odwołującego „może
nie spełniaćnorm opracowanych przez FIFA dla FIFA 1*”, podczas gdy
zgodnie z przedstawionym Certyfikatem Boiskowym oferowana przez
Odwołującego trawa Excellence S wraz z określonąfakcjąSBR spełnia normy
opracowane przez FIFA dla FIFA 2*, a więc tym bardziej spełnia normy dla
FIFA 1*.
10. art. 7 ust 1 - naruszenie zasady uczciwej konkurencji, przez nierówne
traktowanie ofert Wykonawców i uznanie,że trawa zaoferowana przez
Wykonawcę- MASTERS S.A., wykonana w technologii tuftowania, jest
zgodna z opisem przedmiotu zamówienia określonym w SIWZ, a przyjęcie,że
trawa zaoferowana przez Odwołującego równieżwykonana w technologii
tuftownanej jużz opisem przedmiotu zamówienia nie jest zgodna.
W związku z powyższym wniesiono:
•
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
•
unieważnienie czynności wyboru oferty UNI CENTRA HANDLOWE S.C. Adam
Serafin, Rafał Jujka;
•
powtórzenie czynności badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
jako zgodnej z SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżpowołując sięna opiniębiegłego,
Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów zarzucił Odwołującemu,że:
a) błędnie wskazał,że oferowana przez niego trawa wykonana jest w technologii
tkackiej, a rzeczywiście wykonana jest w technologii tuftingu;
b) nie wykazał równoważności użytkowej trawy tuftowanej;
c) zaoferowane wypełnienie trawy, t.j. granulatu gumowego SBR, może
spowodować,że „gotowa nawierzchnia może nie spełnićnorm opracowanych
przez FIFA dla 1*”.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 1 czerwca
2012 r. ponownie przekazał próbkętrawy wraz z kartątechnicznąoraz próbkęSBR
oraz obszerne wyjaśnienie.
Pismem z 5 czerwca 2012 r. Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający podniósł,że:
a) próbka trawy nie zachowuje zgodności parametrów technicznych z załączoną
kartątechnicznąi/lub raportem z badańlaboratoryjnych, „w szczególności”;
b) trawa jest produkowana w technologii tuftingu, zaśw karcie technicznej
wykazano błędnie,że trawa jest produkowana w technologii tkackiej;
c) nie wykazano nigdzie równoważności wartości użytkowej;
d) wskazano granulat gumowy SBR o frakcji 0,5-2,5, w raporcie badańSBR o
frakcji 0,5-2,5, próbkęSBR o frakcji 0,5-2,5;
e) w przypadku zasypania trawy granulatem jak w próbce, parametry jakościowe
nawierzchni gotowej mogąodbiegaćod przedstawionych w raporcie z badań
laboratoryjnych. Gotowa nawierzchnia może nie spełnićnorm opracowanych
przez FIFA dla 1*.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający dokonał błędnych ustaleństanu faktycznego
oraz oraz dokonał odrzucenia jego oferty z rażącym naruszeniem przepisów ustawy,
co doprowadziło do niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty UNI CENTRA
HANDLOWE S.C. Adam Serafin, Rafał Jujka.
Zamawiający w treści SIWZ pkt II.3. określił minimalne wymagania dotyczące trawy
syntetycznej do piłki nożnej:
1. Wysokośćtrawy: min. 50mm, nie więcej niż60mm,
2. Detex: 12.000,
3. Technologia: trawa tkana, lub równoważna, układana na podkładzie
elastycznym, rodzaj oraz grubośćzgodne z wynikami badańLabTest.,
4. Gęstość(pęczków/m2): min 10.000/m2,
5. Gęstość(włókien/m2): 120.000/m2,
6. Rodzaj włókna: Polietylenowe (PE), monofilowe,
7. Grubośćwłókna: min. 240 p,
8. Masa runa: min. 1500g/m2
9. Ciężar całkowity: min 2.300 g/m2
10. Wypełnienie: SBR - jego rodzaj oraz grubośćzgodnie z wynikami badań
LabTest,
11. Kolor nawierzchni: zielony (2 odcienie),
12. Linie: białe
13. Siła wyrywania pęczka włókien: minimum 60N,
14. Przesiąkalnośćwodą: minimum 4000 mm/h.
W wyniku pytańwykonawców Zamawiający zmodyfikował opis przedmiotu
zamówienia (3 kwietnia 2012 r.) i usunął wymagania określone w 3.13. - dotyczące
siły wyrywania pęczków, oraz w 3.14 - dotyczące przesiąkalności wodą.
Do ofert wykonawcy byli zobowiązani do dołączenia poniższych dokumentów
dotyczących trawy syntetycznej (pkt V.6.):
1. autoryzacjęproducenta nawierzchni wystawionąna wykonawcęz określeniem
miejsca wykonywania prac (miejsce wbudowania, nazwa inwestycji),
2. kartętechnicznąnawierzchni z trawy syntetycznej poświadczonąprzez
producenta z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wbudowania,
nazwa inwestycji),
3. Atest PZH,
4. badania laboratoryjne nawierzchni potwierdzające spełnianie wymogów FIFA
Ouality Concept for Football Turf z określeniem wszystkich elementów
systemu nawierzchni wykonane przez autoryzowane laboratorium (np.:
Labosport, ISA Sport, Sportslabs),
5. próbkęoferowanej nawierzchni o wymiarach 25x15cm z metrykąproducenta,
6. próbkęoferowanego wypełnienia z granulatu gumowego (min. 100 gr) z
określeniem nazwy i rodzaju.
Odwołujący złożył ofertęna wykonanie przedmiotu zamówienia, w której zaoferował
trawęHST EXCELLENCE S FIFA 1/ 2 STAR. Parametry trawy zostały potwierdzone
KartąTechniczną, Badaniami Laboratoryjnymi ISA SPORT oraz próbką. Zgodnie z
SIWZ Odwołujący załączył także próbkęSBR o frakcji 0,5-2, zgodnąz badaniami ISA
SPORT oraz KartąTechniczną.
Odwołujący zaznaczył,że Zamawiający dokonał błędnych ustaleństanu faktycznego.
Odwołujący nie wskazał bowiem, wżadnymi miejscu,że zaoferowana trawa
wykonana została w technologii tkackiej. Zarówno Karta Techniczna, jak i badania
laboratoryjne nic nie wspominająna ten temat. Błędna jest więc treśćzarzutu
będącego podstawąodrzucenia oferty Odwołującego,że Odwołujący wykazał w
karcie technicznej,że trawa jest produkowana w technologii tkackiej.
Potwierdza to także treśćopinii biegłego, na podstawie której Zamawiający odrzucił
ofertęOdwołującego.
Dowód: opinia biegłego z 20 maja 2012 r. (w aktach postępowania)
Ponadto Odwołujący w treści pisma wyjaśniającego z 1 czerwca 2012 r. wskazał już
ponad wszelkąwątpliwość,że oferowana trawa wykonana jest w technologii tuftingu.
Zamawiający nie odniósł siędo treści pisma.
Według Odwołującego zaoferowana przez niego trawa wykonana w technologii
tuftingu, posiadająca parametry jakościowe zgodne z załączonądo oferty Kartą
Technicznąjest produktem równoważnym dożądanego przez Zamawiającego.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał bowiem,że dostarczona
trawa ma byćwykonana w technologii „tkanej lub równoważnej'. Następnie
Zamawiający dokonał opisu szeregu cech / parametrów jakościowychświadczących
o walorach użytkowych przedmiotu zamówienia.
Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że dopuszczając możliwość
oferowania rozwiązań, produktów, materiałów równoważnych, zamawiający powinien
określić warunki równoważności lub wskazać ie w dokumentach zawierających opis
zamówienia. Ponadto stwierdza się także, że „kryteria, według jakich oceniana
będzie równoważność, muszą być ujawnione wykonawcom już w SIWZ. Nie mogą
bvć one precyzowane lub ujawniane dopiero na etapie oceny ofert”. (Wyrok KIO z
dnia 5 stycznia 2012 r. KIO 2753/11; KIO 2760/11). Ponadto stwierdza się, że
zamawiający bv mógł ocenić, czy oferowane rozwiązania równoważne, spełniają
wymóg równoważności, zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy musi ie odnieść do co
najmniej minimalnych wymagań opisanych w SIWZ”. (Wyrok KIO z 5 stycznia 2012 r.
KIO 2734/11). Dodatkowo ponad wszelką wątpliwość stwierdzić należy, że
dopuszczenie możliwości zastosowania urządzeń i rozwiązań równoważnych „nie
może sprowadzać się do ogólnego stwierdzenia, że wykonawcy mogą zaoferować
(zastosować) urządzenia i rozwiązania o parametrach "nie gorszych", ale winno
polegać na określeniu, jakie cechy i właściwości przedmiotu wyznaczają tę
równoważność”. (Wyrok KIO z dnia 14 października 2011 r., KIO 2132J11.
W związku z powyższym Odwołujący zaoferował trawęspełniającącechy i kryteria
jakościowe zgodnie z opisem SIWZ. Zaoferowana trawa wykonana była w technologii
tuftingu.
Jeżeli bowiem Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą parametrów
technicznych, wskazując wymagania ostre, minimalne lub graniczne z zachowaniem
pewnych tolerancji, to jak wskazała KIO, „Każdy produkt spełniający określone w ten
sposób wymagania jest równoważny innemu produktowi spełniającymi te
wymagania. Jeżeli jednak zamawiający, który założył, iż dopuszcza składanie ofert
równoważnych, nie wskazał w SIWZ parametrów, które będzie brał pod uwagę przy
badaniu równoważności ofert, to nie będzie mógł się on na nie powoływać, iako na
podstawę odrzucenia oferty.
Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 17 sierpnia 2009 r. (sygnatura akt KIO/UZP
980/09) kryteria równoważności produktów: porównywalne tzn. takie same lub lepsze
cechy użytkowe (np. skuteczność działania, wydajność) oraz cechy fizyko-chemiczne
(np. konsystencja, zapach, skład chemiczny itp.) są kryteriami subiektywnymi,
wieloznacznymi i nieprecyzyjnymi, a zatem ocena czy produkt spełnia wymagania
zamawiającego, jest niezwykle uznaniowa (...).". Aby wykonawca mógł przygotować
ofertę równoważną musi wiedzieć, jakie właściwości przedmiotu zamówienia są dla
zmawiającego najistotniejsze. Nie jest więc wystarczające ograniczenie zapisu w
SIWZ, iż chodzi o „takie, a takie rozwiązanie" lub inne równoważne. Równoważność
jest bowiem pojęciem czysto subiektywnym. Wymogi co do równoważności powinny
być opisane w sposób dokładny, przejrzysty i jasny. Ważne jest bowiem, aby
wykonawcy nie mieli wątpliwości co do oczekiwań zamawiającego w zakresie
właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia.
Niedopuszczalne jest więc domaganie sięprzez Zamawiającego wykazania
„równoważności użytkowej”, które jest kryterium nieostrym i subiektywnym.
Zamawiający nie wskazał bowiem takich kryteriów w SIWZ i nie może ich stosować
na etapie oceny ofert.
Zamawiający, dokonując oceny zgodności dostarczonej trawy z SIWZ, może opierać
sięjedynie na kryteriach, które w SIWZ określił, t.j. dotyczących cech i parametrów
jakościowych.
Skoro więc Zamawiający nie opisał,żadnego dodatkowego kryterium równoważności
tkania, a ogólne stwierdzenie „równoważności” jest niewystarczające, należy uznać,że za równoważny dopuszczał każdy inny produkt o cechach / parametrach w SIWZ
określonych, t.j posiadający poniższe cechy:
a. wysokośćtrawy: min. 50mm, nie więcej niż60mm,
b. detex: 12.000,
c. technologia: układana na podkładzie elastycznym, rodzaj oraz grubość
zgodne z wynikami badańLabTest.,
d. gęstość(pęczków/m2): min 10.000/m2,
e. gęstość(włókien/m2): 120.000/m2,
f. rodzaj włókna: Polietylenowe (PE), monofilowe,
g. grubośćwłókna: min. 240 \i,
h. masa runa: min. 1500g/m2
i. ciężar całkowity: min 2.300 g/m2
j. kolor nawierzchni: zielony (2 odcienie),
k. linie: białe
Brak warunków szczególnych powoduje więc obowiązek uwzględnienia wszystkich
ofert, które spełniająogólne założenia dla przedmiotu zamówienia. W tym przypadku
ogólne oznacza spełniające parametry jakościowe.
Zaoferowana przez Odwołującego trawa spełnia te wszystkie określone w SIWZ
parametry, a tym samym wypełnia wymóg równoważności i musi byćuwzględniona
przez Zamawiającego.
KIO stwierdza także, że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot
zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub
zbliżonych do tych, które zostały zakreślone w SIWZ. Przy czym istotne jest to, że
produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem
referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu
referencyjnego cechy i parametry. Nie sposób też przyjmować, by za równoważne
należało uznawać te materiały, urządzenia, które zostały wymienione przez
zamawiającego - równoważność w takim wypadku byłaby iluzoryczną i
sprowadzałaby się jedynie do możliwości zaoferowania urządzeń i materiałów
jedynie producenta i typu wymienionego w SIWZ. Pojęcie równoważności nie może
oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania
produktów
równoważnych
i
czyniłoby
możliwość
oferowania
produktów
równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Gdy zamawiający nie
wymienił wszystkich istotnych dla niego parametrów i cech wymaganego przedmiotu,
które miałyby decydować o zachowaniu równoważności, nie jest dopuszczalne
przyjęcie tezy, że w takim wypadku równoważność dotyczy wszystkich parametrów
danego urządzenia.
Oferta równoważna przedstawia więc przedmiot zamówienia o właściwościach
funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, jakie określone
zostały w SIWZ.
Zamawiający nie może więcżądaćdokładnie tego samego produktu, t.j wykonanego
metodątkania. Wymóg równoważności byłby wtedy iluzoryczny.
Odwołujący miał więc prawo dostarczyćprodukt podobny spełniającego wymagania
jakościowe wyartykułowane przez Zamawiającego. Tym samy zapewnił spełnienie
kryterium równoważności, co zdeterminowało zgodnośćzaoferowanej trawy z
opisem przedmiotu zamówienia.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący wyczerpującąi należycie wykazał,
zgodnie z art. 30 ust 5 Ustawy,że oferowana przez niego trawa spełnia wymagania
określone przez Zamawiającego, t.j.że jest produktem równoważnym. TreśćKarty
Technicznej oraz badańISA SPORT potwierdza spełnianie przez trawę
Odwołującego
wszystkich
szczegółowych
wymogów
nałożonych
przez
Zamawiającego, potwierdzających jej cechy na równi z opisem przedmiotu
zamówienia. Tym samym Odwołujący potwierdził,że oferowana trawa wykonana w
technologii tufting jest produktem równoważnym, t.j. zapewniającym spełnienie
wszystkich cech opisanego przedmiotu zamówienia. Dokonując oceny oferty
Odwołującego Zamawiający nie miał wątpliwości,że oferowana przez niego trawa
spełnia w całości kryteria (cechy / parametry) opisane w SIWZ. Potwierdza to
bowiem treśćopinii biegłego wykonanej na zlecenie Zamawiającego z 20 maja 2012
r.
Dowód: opinia biegłego z 20 maja 2012 r. (w aktach postępowania)
Zgodnie z jej treściątrawa oferowana przez Odwołującego spełnia wszystkie kryteria
opisu przedmiotu zamówienia, który przewidywał wartości minimalne.
Dokonana przez biegłego ocena parametru Detex jest błędna. Ma on bowiem
wartośćwyższąod wymaganej w SIWZ, logicznie, jest więc z nim zgodny.
Odwołujący pismem z 1 czerwca 2012 r., jednoznacznie wskazał,że oferowana
przez niego trawa wykonana jest w technologii tuftingu i zapewnia zgodnośćcech i
parametrów technicznych określonych w SIWZ.
Z punktu widzenia technologii wykonania, dostępne sąwyłącznie trawy wykonane
metodątkania lub tuftowania. Oznacza to,że Zamawiający dopuszczając inne
rozwiązanie niżtkanie, dopuścił tym samym metodętuftowania, jako jedyną
alternatywę. W przeciwnym wypadku zapis Zamawiającego o „równoważności” byłby
iluzoryczny , a taka interpretacja jest niezgodna z zasadami wykładni woli.
Odwołujący podniósł również,że sama technika wykonania trawy - tkanie lub
tuftowanie, nie ma większego znaczenia z punktu funkcjonalności oraz używalności
trawy. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o przeprowadzenia dowodu z opinii
biegłego na okolicznośćrównoważności trawy tkanej i tuftowanej, pod kątem ich
wartości użytkowych.
Odwołujący powołał dowód z prywatnej opinii producenta traw, potwierdzający
równoważnośćwartości użytkowych trawy tuftowanej i tkanej: pismo mgr. inż. Artura
Brzemińskiego - Głównego Technologa Ricco Polska Sp. z o.o. z 6 czerwca 2012 r.
(załącznik)
Odwołujący przyznał,że trawa tkana wykazuje wyższy współczynnik „odporności na
wyrywanie pęczków” od trawy tuftowanej. Istotnąjest jednak okoliczność, dokonania
przez Zamawiającego zmiany opisu przedmiotu zamówienia przed otwarciem ofert.
Wskutek pytańi uwag wykonawców parametr ten został ostatecznie wykreślony
(zmiana SIWZ z 3 kwietnia 2012 r.) . Skoro zatem Zamawiający nie uznał tej cechy
trawy za istotną, a wyłącznie ona może odróżniaćtrawętkanąod tuftowanej,
dopuścił tym samym możliwośćwykonania przedmiotu umowy przy zastosowaniu
metody równoważnej do tkanej, a więc tuftowania.
Odwołujący podniósł także zarzut nierównego traktowania wykonawców. Wykonawca
MASTERS S.A. zaoferował trawęwykonanąw technologii tuftingu, która została
uznana przez Zamawiającego za zgodnąz opisem przedmiotu zamówienia.
Postępowanie Zamawiającego nosi więc znamiona autorytatywnego działania
według subiektywnych kryteriów, co z punktu widzenia zasady równego traktowania
wykonawców oraz zasady pisemności jest niedopuszczalne.
Odwołujący zwrócił uwagęna treśćopinii biegłego w części dotyczącej oceny oferty
Odwołującego. Z treści „uwag i wniosków" wynika,że biegły oceniając „parametry
użytkowe” trawy Odwołującego, wziął pod uwagękryteria wyrywalności pęczków
oraz przepuszczalności wody, które zostały usunięte przez Zamawiającego przed
otwarciem ofert i nie miały jużznaczenia przy ich ocenie. Nie da sięukryć,że biegły
dokonał oceny „parametrów użytkowych” właśnie na podstawie tych cech. Opinia
biegłego jest wiec błędna.
Ponadto treść„uwag i wniosków” została „przeniesiona” jako uzasadnienie
odrzucenia oferty Odwołującego, a więc kompletnie z pominięciem wyjaśnień
zawartych w piśmie z 1 czerwca 2012 r.
Odnośnie zarzutu co do wadliwości granulatu SBR, w pierwszej kolejności należy
zaznaczyć,że Zamawiający dokonał błędnych ustaleńfaktycznych. Dołączona do
oferty próbka SBR miała frakcję0,5-2, co było zgodne z opisem w Karcie
Technicznej oraz badaniami ISA SPORT, a nie tak jak napisał Zamawiający 0,5-2,5.
Błędna jest więc treśćzarzutu będącego podstawąodrzucenia oferty Odwołującego.
Najistotniejsze jest jednak to,że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia,
Zamawiający nie ma prawa kwestionowaćpróbki SBR załączonej przez
Odwołującego.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wypełnienie SBR powinno odpowiadać
następującym kryteriom: „jego rodzaj oraz grubośćzgodnie z wynikami badań
LabTest”.
Innymi słowy, Zamawiający nie określił szczegółowego parametru SBR przez
wskazanie konkretnej wartości liczbowej. Domagał sięjedynie takiego SBR jakie
przewiduje LabTest dla danego modelu trawy.
Zgodnie za załączonymi badaniami ISA SPORT, dla oferowanej przez Odwołującego
trawy - EXCELLENCE S - przewidziano SBR, czarny lub barwiony, o frakcji
(rozmiarze) - 0,5 - 2.
SBR załączone przez Odwołującego spełnia więc w całości wymagania określone w
SIWZ. Zamawiający nie może bowiem dokonywaćzgodności oferty z SIWZ na
postawie kryteriów nie określonych w SIWZ. Ponadto zgodnie z załączonym
certyfikatem boiskowym, oferowana nawierzchnia wraz ze wskazanym SBR
otrzymała certyfikat FIFA 2 Star. Potwierdza to także Karta Techniczna.
Odwołujący wskazał również, iżw treści opinii biegłego sąjużwewnętrzne
sprzeczności. Treści zawarte w tabeli nie korespondująbowiem z „uwagami i
wnioskami”. W treści tabeli biegły pisze o SBR 0,5-2 (Karta Techniczna, Raport z
badań). Natomiast w uwagach i wnioskach wymienia SBR 0,5-2,5. Niezgodne jest
także z prawdąuznanie próbki SBR - 1,0 - 2,5 (Tabela). Odwołujący dołączył próbkę
0,5-2. Nie koresponduje to jednak zupełnie z treściązarzut zawartąw „uwagach i
wnioskach" - gdzie pojawia się„próbka SBR o frakcji 0,5-2,5”.
Ponadto wbrew zasadzie równego traktowania wykonawców, przy ocenie próbki SBR
wykonawcy MASTERS S.A. biegły uznał jąza zgodną, pomimo odstępstwa od
kryteriów wskazanych raporcie z badań. Według sobie tylko znanych wytycznych,
uznał tęnieścisłośćza zgodną„z tolerancja". Odmówił jednak tego Odwołującemu.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o powołanie dowodu z opinii biegłego na
okolicznośćrzeczywistych parametrów frakcji próbki SBR załączonej przez
Odwołującego.
Odwołujący podniósł także,że Zamawiający naruszył dyspozycjęart. art. 92 ust 1 pkt
2 ustawy. Podanie okoliczności faktycznych uzasadniających odrzucenie oferty
powinno byćzgodne z prawdąkonkretne i wyczerpujące. Jego treśćwyznacza
bowiem wykonawcy granice zarzutów podnoszonych przy odwołaniu. Na bazie treści
uzasadnienia odrzucenia oferty wykonawca powinien poznaćw całości tok
rozumowania zamawiającego jakim kierował sięprzy podjęciu takiej decyzji.
Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego powinno więc m.in. uwzględniaćtreść
wyjaśnieńz 1 czerwca 2012 r.
Zamawiający nie spełniłżadnych z tych wymogów. Treśćuzasadnienia odrzucenia
oferty Odwołującego jest niezgodna z prawdą, opiera siębowiem na błędnych
ustaleniach faktycznych i jest niekonkretna - zawiera sformułowania „w
szczególności", ,„może nie spełniać”, „mogąodbiegać", a także nie odnosi się
zupełnie do treści wyjaśnieńOdwołującego z 1 czerwca 2012 r. Treśćuzasadnienia
odrzucenia oferty jest powtórzeniem treści zarzutów zawartych w piśmie z 30 maja
2012 r., które z kolei powielajązapisy „uwag i wniosków” opinii biegłego z 20 maja
2012 r. Wygląda to więc tak jakby Zamawiający podejmował czynności w oderwaniu
od rzeczywistego stanu faktycznego.
sygn. akt KIO 1235/12
W dniu 11 czerwca 2012. r. Konsorcjum Saltex wniosło odwołanie, zarzucając
zamawiającemu przeprowadzenie w toku postępowania wadliwej procedury badania i
oceny ofert naruszającej wyrażonąw art. 7 Pzp zasadęuczciwej konkurencji oraz
zasadęrównego traktowania wykonawców. Odwołujący podniósł naruszenie przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty
odwołującego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
•
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
wraz
z
unieważnieniem odrzucenia oferty Odwołującego;
•
powtórzenia czynności obejmującej badanie i ocenęofert;
•
oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżprzedmiotem niniejszego postępowania jest
wykonanie modernizacji obiektów sportowych na terenie gminy Aleksandrów Łódzki.
Rynek wykonawców robót budowlanych specjalizujących sięw tego typu
przedsięwzięciach jest rynkiem o dużym stopniu konkurencyjności. Występuje na nim
szereg przedsiębiorców, którzy posiadajązarówno wystarczające doświadczenie, jak
i dysponująwymaganymi technologiami pozwalającymi na oddanie do dyspozycji
Zamawiającego nowoczesnego i w pełni funkcjonalnego kompleksu obiektów
sportowych. Jednakże w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego rażąco naruszono zasadęuczciwej konkurencji doprowadzając do
wyboru nie tyle oferty najkorzystniejszej (oferta wybrana zawierała szóstąw
kolejności cenę), co oferty zawierającej bezzasadnie preferowane przez
zamawiającego rozwiązania techniczne
Wartośćprzedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu nie pozwalała
wykonawcom na wniesienie do Krajowej Izby Odwoławczej odwołania odnoszącego
siędo treści opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący na wcześniejszym etapie
postępowania działając na podstawie art. 181 Pzp poinformował jednak
Zamawiającego o niezgodnej z przepisami Ustawy czynności obejmującej
sporządzenie wadliwego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający określił
wymagania dotyczące zamawianej sztucznej nawierzchni całkowicie pomijając
różnorodnośćoferowanych na rynku produktów, niemalże przepisując w całości opis
techniczny jednego z dostępnych na runku produktów. Jak wskazał odwołujący w
piśmie z dnia 28 marca 2012 roku, pomimo istnienia w tym zakresie dużej
konkurencji, Zamawiający jużw dacie wszczęcia postępowania wskazywał (poprzez
charakterystykęzamawianej nawierzchni) na jednego producenta - spółkęDywilan
S.A. z siedzibąw Łodzi. Dodaćnależy, iżpomimo częściowej zmiany opisu
przedmiotu zamówienia, w niniejszym postępowaniu wybrana została finalnie oferta
jedynego wykonawcy oferującego nawierzchnięwłaśnie tej firmy (tylko ten
wykonawca posiadał bowiem wymaganąna to konkretne postępowanie autoryzację
producenta Dywilan).
Co równie istotne, wybór oferty najkorzystniejszej został poprzedzony odrzuceniem
pięciu pozostałych, tańszych ofert (z powodu niezgodności oferowanej nawierzchni z
wymaganiami SIWZ), choćwykluczeni wykonawcy oferowali najpopularniejsze na
rynku nawierzchnie syntetyczne. Odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z
rażącym naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców w sytuacji, gdy
oferowane przez Odwołującego rozwiązanie zgodne było z wymaganiami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Reasumując, Zamawiający dopuścił sięwadliwych czynności nie tylko na etapie
przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, ale także w trakcie badania i oceny
ofert. Przebieg niniejszego postępowania, niezależnie od treści postawionych poniżej
zarzutów, wskazuje na wielokrotne rażące naruszenie przez Zamawiającego
wyrażonej w art. 7 Pzp zasady uczciwej konkurencji.
Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy
Pzp, gdyżw ocenie Zamawiającego jej treśćnie odpowiadała treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Po złożeniu oferty Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do
uzupełnienia, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego. Zamawiający zaniechał jednak, w toku badania i
oceny ofert,żądania od Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp przedłożenia
wyjaśnieńdotyczących treści oferty. Jak słusznie podnosi sięw orzecznictwie, biorąc
pod uwagęobowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania i prawidłowej
oceny ofert, wyjaśnienie jej treści poprzez zastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp można
uznaćza obowiązek zamawiającego. Jak ponadto zauważono w wyroku KIO z dnia
25 marca 2011 r. sygn. akt KIO/510/11:
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp należy odczytywać nie tylko jako uprawnienie
zamawiającego zależne od jego uznania, co raczej kompetencję, tj. prawo do żądania wyjaśnień powiązane z obowiązkiem ich zażądania w celu dochowania
wymaganej staranności w procedurze badania i oceny ofert. Tym samym możliwość,
o której mówi art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przeradza się wręcz w obowiązek, gdy oferta
zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się
jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy (por. wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 992/09. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1519/09.
KIO/UZP 1520/09).
Skoro Zamawiający miał wątpliwości, dotyczące treści złożonej przez nas oferty,
winien te wątpliwości przed odrzuceniem oferty wyjaśnić. Tym samym Zamawiający
zaniechawszy wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńnaruszył także art. 87
ust. 1 Pzp.
Odnośnie poszczególnych, oznaczonych punktowo w informacji o odrzuceniu oferty,
powodów jej odrzucenia przez zamawiającego, odpowiednio wskazano:
(1)
Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wskazał, iż
oferowana przez Odwołującego „trawa jest produkowana w technologii tuftingu, zaś
w karcie technicznej wykazano błędnie, że trawa jest produkowana w technologii
tkackiej, a ponadto nie wykazano nigdzie równoważności wartości użytkowe/'.
Zgodnie z treściązmodyfikowanego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający
określił następujące wymagania dotyczące oferowanej sztucznej nawierzchni:
Technologia: trawa tkana, lub równoważna, układana na podkładzie elastycznym,
rodzaj oraz grubość zgodne z wynikami badań LabTest.
W przedłożonej przez odwołującego Karcie Technicznej Produktu (pismo
przedłożone w dniu 25 kwietnia 2012 roku w uzupełnieniu oferty) wskazaliśmy, iż
produkt przez nas oferowany został wykonany „metodą produkcji: tkane”.
Odwołujący podtrzymał cytowane w poprzednim zdaniu oświadczenie, co do
zastosowanej technologii wykonania nawierzchni.
Zauważył, iżnajpopularniejsząi stosowanątakże przez Odwołującego metodą
wykonywania traw syntetycznych jest tkanie włókien w materiale podkładowym. Jest
zarazem prawdą, iżprodukt przez niego oferowany może byćcharakteryzowany
angielskojęzycznym określeniem „tufting”. Słowo „tufting” oznacza bowiem „igłowanie
(wszywanie pęczków)”, zaśsłowo „tuft” oznacza po prostu „kępka trawy”. Na rynku
technologii wykonywania traw syntetycznych nie występuje, sugerowana przez
Zamawiającego, rozbieżnośćpomiędzy metodą„tkania” i „tufting". Zamawiający
próbuje obecnie, poprzez czynności jedynie o charakterze czysto semantycznym,
stwierdzaćniezgodnośćoferowanego przez odwołującego produktu ze stawianymi
wymaganiami.
Samo użycie zwrotu „trawa tkana lub równoważna" bez dookreślenia zasad
równoważności należy uznaćza naruszenie zasady jednoznaczności opisu
przedmiotu zamówienia. Odnosząc sięposiłkowo do dorobku orzecznictwa KIO w
zakresie problematyki określania opisu przedmiotu zamówienia można wskazaćna
następujące opinie:
Poprzestanie jedynie na dodaniu słów "lub równoważnych" jest w ocenie Izby
niewystarczające, gdyż obowiązkiem Zamawiającego jest szczegółowe opisanie
warunków owej równoważności, w sposób umożliwiający późniejszą ocenę ofert
proponujących inne materiały
Kryteria równoważności produktów winny być określone poprzez sformułowanie
katalogu zamkniętego. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia lub jego
elementy, do których zamawiający dopuszcza zamienniki równoważne w taki sposób,
aby wykonawcy nie mieli wątpliwości o jakich parametrach oraz na jakich warunkach
mogą zaoferować konkretny produkt aby spełniał on wymagania siwz. Odpowiedni
stopień doprecyzowania wymagań umożliwia precyzyjną ocenę spełnienia warunku
równoważności, tym samym umożliwia Zamawiającemu bezstronną ocenę złożonych
ofert
Biorąc pod uwagępowyższe, postawiony przez Zamawiającego zarzut należy uznać
za całkowicie chybiony
(2)
Zgodnie z treściądrugiej przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego „w karcie
technicznej wskazano granulat gumowy SBR o frakcji 0,5 - 2,5, próbka SBR o frakcji,
przez to w przypadku zasypania trawy granulatem jak w próbce, parametry
jakościowe nawierzchni gotowej mogąodbiegaćod przedstawionych w Raporcie z
badańlaboratoryjnych. Gotowa nawierzchnia może nie spełnićnorm opracowanych
przez FIFA dla 7*.”
Treśćpowyżej przedstawionej przesłanki odrzucenia oferty wskazuje wyraźnie na
rażącąnietransparentnośćdecyzji Zamawiającego dokonywanych w trakcie badania
i oceny ofert. Zamawiający podnosi, iżw jego ocenie oferowany sposób wykonania
nawierzchni może odbiegaćod przedstawionych badańlaboratoryjnych i może nie
spełniaćnorm FIFA 1*. Zamawiający zatem nie kwestionuje zarówno zgodności
oferty z SIWZ, ale i nie kwestionuje także prawdziwości informacji zawartych w
przedłożonych przez wykonawcędokumentach na potwierdzenie spełniania
wymagańZamawiająceg
Zamawiający jedynie przypuszcza, iżsposób wykonania zamówienia może odbiegać
od stawianych przez niego wymagańw tym zakresie. Takie działanie Zamawiającego
należy uznaćza rażące naruszenie wyrażonej w art. 7 ustawy zasady uczciwej
konkurencji. Odwołujący zaznaczył, iżoferowane przezeńprodukty, a także
technologie wykonania boisk gwarantująosiąganie nie tylko jakości certyfikatu FIFA
1 Star, ale i certyfikatu wyższej jakości FIFA 2 Star. Wykonane przez Odwołującego
boisko sportowe w mieście Barlinek w województwie zachodniopomorskim, w
ramach którego zainstalowano takąsamąnawierzchnięjaka została złożona w
ofercie Odwołującego, zostało na przełomie maja i czerwca bieżącego roku
przebadane przez akredytowane laboratorium Sports Labs, zaśna podstawie
osiągniętych wyników tych badańuzyskanie Certyfikatu FIFA 2 Star dla tego obiektu
jest kwestiąformalnązależnąwyłącznie od FIFA. Kwestionowanie przedstawionych
informacji w postaci hipotetycznej i bez odwołania siędo niezgodności treści oferty z
SIWZ jest rażącym naruszeniem obowiązków Zamawiającego.
Ponadto sama frakcja granulatu nie była przedmiotem jakichkolwiek wymagańze
strony Zamawiającego.
(3)
Zamawiający podnosił, iżoferowany przez Odwołującego „system nawierzchni jest
bez podkładu masy elastyczne”. Informacja powyższa jest nieprawdziwa. Zgodnie z
treściązmodyfikowanego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił
następujące wymagania dotyczące oferowanej sztucznej nawierzchni:
Technologia: trawa tkana, lub równoważna, układana na podkładzie elastycznym,
rodzaj oraz grubość zgodne z wynikami badań LabTest.
W przedłożonej przez odwołującego Karcie Technicznej Produktu (pismo
przedłożone w dniu 25 kwietnia 2012 roku w uzupełnieniu oferty) wskazano, iż
oferowana nawierzchnia układana jest na podkładzie elastycznym (podkład
elastyczny, polipropylen wielowarstwowy, główny składnik mieszanki: latex).
Zamawiający zdaje sięcałkowicie odbiegaćw swoich ocenach od treści zarówno
opisu przedmiotu zamówienia, jak i treści badanych ofert. Zamawiający dokonuje
wykluczenia wykonawców dokonując sobie tylko znanej interpretacji zarówno
postawionych warunków, jak i treści oświadczeńwykonawców.
(4) oraz (5)
Zamawiający podnosił, iżoferta Odwołującego nie jest zgodna z wymaganiami SIWZ,
gdyż„gęstość pęczków nie spełnia minimalnych wymagańzawartych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia", a także „gęstośćwłókien nie spełnia wymagań
zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia''. Zgodnie z treścią
zmodyfikowanego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił następujące
wymagania dotyczące oferowanej sztucznej nawierzchni:
Gęstość (pęczków/m2): min 10.000/m2
Gęstość (włókien/m2): 120.000/m2
W przedłożonej przez odwołującego Karcie Technicznej Produktu (pismo
przedłożone w dniu 25 kwietnia 2012 roku w uzupełnieniu oferty) wskazano, iż
produkt oferowany posiada następujące cechy: Gęstość(pęczków/m2): 10.080/m2,
Gęstość(włókien/m2): 120.960/m2. Biorąc pod uwagępowyższe, postawiony przez
Zamawiającego zarzut należy uznaćza całkowicie chybiony.
W przypadku zarzutu (4) oraz (5) Zamawiający byćmoże (co wobec braku wezwania
wykonawcy do wyjaśnieńpozostaje jedynie przypuszczeniem odwołującego)
kierował siętreściąnie tyle Karty Technicznej Produktu, co wynikami przedłożonych
badań
laboratoryjnych
nawierzchni
potwierdzających
spełnianie
wymogów
Zamawiającego. W dokumencie tym gęstości pęczków oraz włókien zostały
oznaczone na nieznacznie innym poziomie.
Odnośnie powyższego podniesiono, iżtechnologia produkcji i certyfikacji (badań
laboratoryjnych) sztucznej trawy polega w pierwszej kolejności na wykreowaniu opisu
technologicznego produktu, t.j. opracowaniu parametrów technicznych w karcie
technicznej produktu. Mając do dyspozycji informacje o zastosowanym podkładzie,
włóknie, pożądanej gęstości etc. produkt jest wdrażany do produkcji. Gotowa próbka
wraz z kartątechnicznąkierowana jest do laboratorium, które testuje produkt w
dwóch kryteriach: parametrów czysto technicznych (zgodnośćgrubości włókna,
gęstości, wagi włókna/m2 nawierzchni etc.) oraz parametrów użytkowych zgodnie z
wymogami FIFA określonymi w wybranej metodologii (toczenie piłki, odbicie etc.).
Wskazaćjednak należy, iżw każdym jednak przypadku stosowane metodologie
badańzakładająpewnąokreślonązmiennącharakterystykętechnicznąproduktów
poddanych ocenie. Parametry podawane w karcie technicznej przez producenta są
parametrami bazowymi, a samo badanie obejmuje produkty mieszczące sięw
przyjętej w wybranej metodologii zmiennej tolerancji. Zgodnie z treściąSIWZ
Zamawiający wymagał przedłożenia wyników badańlaboratoryjnych nawierzchni
potwierdzających spełnianie wymogów FIFA Quality Concept for Football Turf. W
przypadku tej metodologii parametry techniczne były mierzone z założonątolerancją
10% (większośćparametrów, w tym gęstość) oraz 5% w przypadku długości włókna
(tzw. dozwolona odchyłka pomiędzy próbkąlaboratoryjnąa deklaracjąproducenta).
Dowód: wyciąg z opracowania FIFA Ouality Concept for Football Turf
Zatem wyniki badańlaboratoryjnych dotycząkażdego rodzaju nawierzchni
spełniającej opisane przez producenta cechy technologiczne, przy wzięciu pod
uwagęokreślonego marginesu zmienności parametrów. Takie podejście do
problematyki badańpozwala producentom na zachowanie pewnej elastyczności w
przygotowywaniu produktów finalnych, oferowanych pod konkretne wymagania
instytucji zamawiających. Przedłożone przez odwołującego wyniki badańzgodne są
z opisanąpowyżej metodologią.
W ocenie Odwołującego, pozbawiona podstaw jest ocena spełniania przez
oferowane przez Odwołującego rozwiązanie, bez uwzględnienia norm technicznych
odnoszących siędo materiału budowlanego, jakim jest sztuczna trawa.
Technologiczne odchyłki o których mowa powyżej, zawarte w wymogach FIFA jak i
obowiązującej dla tego typu produktów normy PN-EN 15330-1:2008 - Nawierzchnie
terenów sportowych Darń syntetyczna i mechanicznie igłowane nawierzchnie
przeznaczone głównie do użytkowania w terenie niekrytym, Część 1: Specyfikacja
darni syntetycznej, stanowiąnieodłączny element procesu produkcji, nie zaś
zamierzone działanie producenta. Odwołujący podniósł, iżnie jest mu znane aby
tego typu stanowisko - t.j. niemożnośćstosowania branżowych norm budowlanych,
było prezentowane wobec jakiegokolwiek innego materiału budowlanego mającego
zastosowanie w budownictwie.
Ponadto powyżej prezentowane informacje były Zamawiającemu znane. Do
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia załączone zostało opracowanie
sporządzone przez dra inż. Aleksandra Korycińskiego zawierającego ocenę
zgodności oferowanych przez wykonawców nawierzchni z wymaganiami SIWZ. Jak
należy przypuszczać, dokument ten był podstawądo dokonanej przez
Zamawiającego oceny ofert. Na stronie 7 opracowania ocenie poddano cechy
produktu oferowanego przez wykonawcęwybranego - Uni Centra Handlowe. W
przypadku tego wykonawcy, w odróżnieniu przykładowo od oferty Odwołującego,
przyjęta metodologia badania uwzględniała możliwośćpotwierdzania zgodności
oferowanego produktu z wymaganiami SIWZ w ramach uwzględnienia określonego
marginesu tolerancji (zwrot „zgodnośćz tolerancją”). Co więcej, przyjęta w przypadku
tej oferty „zgodnośćz tolerancją” wykracza nawet poza 10% margines tolerancji
określony we wskazanej przez Zamawiającego metodologii FIFA Quality Concept for
Football Turf (gęstośćwłókien w dostarczonej próbce - 142.800, gęstośćwłókien
badanych laboratoryjnie 122.112). W tym jednak przypadku w ocenie biegłego nie
zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty złożonej przez Uni Centra Handlowe.
Ponadto nawet wobec oczywistej niezgodności oferty Uni Centra Handlowe z
wymogami SIWZ ( brak załączonych badańlaboratoryjnych dla oferowanej
nawierzchni - do oferty załączono wyłącznie tłumaczenie na język polski, wątpliwości
natury formalnej - elementami oferty były trzy dokumenty autoryzacji producenta),
Zamawiający jedynie wobec oferty Uni Centra Handlowe - w przeciwieństwie do
pozostałych
pięciu
wykonawców,
nie
powziął
wątpliwości
skutkujących
skorzystaniem z dyspozycji art. 26 ust. 3-4 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych.
Tak oczywista i rażąca różnica w sposobie oceniania ofert nie wzbudziła
jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego, ani nie skłoniła Zamawiającego do
wezwania biegłego do przedłożenia wyjaśnień. W ocenie Odwołującego doszło w
tym przypadku do rażącego naruszenia zawartej w art. 7 Pzp zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia uczestników
postępowania złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
W piśmie z dnia 5 czerwca 2012 r. zawierającym informacjęo rozstrzygnięciu
postępowania, zamawiający wskazał następujące powody odrzucenia ofert
odwołujących:
„2. Oferta nr 2 złożona przez SALTEX EUROPA Sp.z.o.o, ul. Sudecka 106A, 53-129
Wrocław odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyżjej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Próbka trawy nie zachowuje zgodności parametrów z załączonąkartątechnicznąi
raportem z badańlaboratoryjnych, w szczególności:
1) Trawa jest produkowana w technologii tuftingu, zaśw karcie technicznej
wykazano błędnie,że trawa jest produkowana w technologii tkackiej, a
ponadto nie wykazano nigdzie równoważności wartości użytkowej,
2) W karcie technicznej wykazano granulat gumowy SBR o frakcji 0,5 - 2,5, w
raporcie z badańSBR o frakcji 0,5 - 2,5, próbka SBR o frakcji 0,5 - 2,5, przez
to w przypadku zasypania trawy granulatem jak w próbce, parametry
jakościowe nawierzchni gotowej mogąodbiegaćod przedstawionych w
Raporcie z badańlaboratoryjnych. Gotowa nawierzchnia może nie spełnić
norm opracowanych przez FIFA dla 1*,
3) System nawierzchni jest bez podkładu maty elastycznej,
4) Gęstośćpęczków nie spełnia minimalnych wymagańzawartych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
5) Gęstośćwłókien nie spełnia wymagańzawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
3.
Oferta nr 3 złożona przez NM GROUP Sp. Z o.o., ul. Ks. J.Meiera 20A/41, 31-
236 Kraków odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, gdyżjej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Próbka trawy nie zachowuje zgodności parametrów z załączonąkartątechniczną
i/lub raportem z badańlaboratoryjnych, w szczególności:
1) Trawa jest produkowana w technologii tuftingu, zaśw karcie technicznej
wykazano błędnie,że trawa jest produkowana w technologii tkackiej, a
ponadto nie wykazano nigdzie równoważności wartości użytkowej,
2) W Karcie Technicznej wykazano granulat gumowy SBR o frakcji 0,5-2,5, w
raporcie z badańSBR o frakcji 0,5-2,5 , próbka SBR o frakcji 0,5-2,5, przez to
w przypadku zasypania trawy granulatem jak w próbce, parametry jakościowe
nawierzchni gotowej mogąodbiegaćod przedstawionych w raporcie z badań
laboratoryjnych. Gotowa nawierzchnia może nie spełnićnorm opracowanych
przez FIFA dla 1*.”
W obowiązującym pierwotnie brzmieniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ), w rozdz. II „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 3, zamawiający określił
następujące minimalne wymagania dotyczące trawy syntetycznej boiska do piłki
nożnej:
„3.1 Wysokośćtrawy: min. 50mm, nie więcej niż60 mm,
3.2 Detex: 12.000,
3.3 Technologia: trawa tkana, lub równoważna, układana na podkładzie elastycznym,
rodzaj oraz grubośćzgodne z wynikami badańLabTest,
3.4 Gęstość(pęczków/m2): min. 10.000/m2
3.5 Gęstość(włókien/m2): 120.000/m2,
3.6 Rodzaj włókna: Polietylenowe (PE), monofilowe,
3.7 Grubośćwłókna: min. 240 µ,
3.8 Masa runa: min. 1500g/m2
3.9 Ciężar całkowity: min 2.300 g/m2
3.10 Wypełnienie: SBR – jego rodzaj oraz grubośćzgodnie z wynikami badań
LabTest,
3.11 Kolor nawierzchni: zielony (2 odcienie),
3.12 Linie: białe
3.13 Siła wyrywania pęczka włókien: minimum 60N,
3.14 Przesiąkalnośćwodą: minimum 4000 mm/h.”
ModyfikacjąSIWZ z dnia 3 kwietnia 2012 r. zamawiający wykreślił z rozdz. II SIWZ
ww. punkty nr 3.13 i 3.14. Pozostałe postanowienia pkt 3 pozostały niezmienione.
ModyfikacjąSIWZ z dnia 4 kwietnia 2012 r. zamawiający nadał następujące
brzmienie rozdz. V pt. „Oświadczenia i dokumenty jakie powinni dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków określonych w punkcie IV”
[pkt IV SIWZ zawiera warunki udziału w postępowaniu – przypis Izby], pkt 6:
„W zakresie potwierdzenia,że oferowana trawa syntetyczna boiska do piłki nożnej
odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego należy przedłożyć:
6.1
autoryzacjęproducenta nawierzchni wystawionąna wykonawcęz określeniem
miejsca wykonywania prac (miejsce wbudowania, nazwa inwestycji),
6.2
kartętechnicznąnawierzchni z trawy syntetycznej poświadczonąprzez
producenta z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wbudowania, nazwa
inwestycji),
6.3
Atest PZH,
6.4
badania laboratoryjne nawierzchni potwierdzające spełnianie wymogów FIFA
Quality Concept for Football Turf z określeniem wszystkich elementów systemu
nawierzchni wykonane przez autoryzowane laboratorium (np.: Labosport, ISA Sport,
Sportslabs),
6.5
próbkęoferowanej nawierzchni o wymiarach 25x15cm z metrykąproducenta,
6.6.
próbkęoferowanego wypełnienia z granulatu gumowego (min.100gr) z
określeniem nazwy i rodzaju.
6.7.
ważny certyfikat FIFA 1 Star dla obiektu z oferowanym systemem nawierzchni
(trawa, mata, granulat) lub pisemne oświadczenie Wykonawcy, iżzainstalowany
przez Wykonawcęw ramach inwestycji system nawierzchni (trawa, mata, granulat)
przed dokonaniem ostatecznego odbioru uzyska certyfikat na normęFIFA 1 Star.”
W rozdz. XI SIWZ, „OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY” wskazano:
[…]
3. Oferta winna byćsporządzona wg wzoru FORMULARZA OFERTY (załącznik nr
1) i podpisana przez osobę(osoby) uprawnionądo występowania w imieniu
Wykonawcy (dalej „Osoby Uprawnione”).
4. Oferta powinna byćsporządzona w języku polskim, na maszynie do pisania,
komputerze lub innątrwałą, czytelnątechniką, z zachowaniem formy pisemnej
pod rygorem nieważności. Wszystkie kartki oferty powinny byćtrwale spięte.
Wszystkie zapisane stronice oferty powinny byćponumerowane oraz
zaparafowane lub podpisane przez Osoby Uprawnione. Ewentualne poprawki w
tekście Oferty musząbyćnaniesione w czytelny sposób i parafowane przez
Osoby Uprawnione.
5. Na ofertęskładająsięnastępujące dokumenty:
5.1 „Formularz Oferty” przygotowany zgodnie ze wzorem podanym w Załączniku
nr 1 SIWZ.
5.2 „Kosztorys Ofertowy” przygotowany w oparciu o załączonądokumentację
techniczną(załącznik nr 2 SIWZ).
5.3 Oświadczenia wskazane w punkcie V SIWZ
5.4 Dokumenty wskazane w punkcie V SIWZ.
5.5 Pełnomocnictwo do podpisania oferty, oświadczeńi dokumentów
składających sięna ofertę, o ile upoważnienie to nie wynika z innych
dokumentów dołączonych do oferty.
5.6 W przypadku oferty składanej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna), do oferty powinno
zostać
załączone
pełnomocnictwo
dla
Osoby
Uprawnionej
do
reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania ich w
postępowaniu i zawarcia umowy.
Dokumenty wskazane w punktach: 5.1, 5.2, 5.3 należy przedstawićw formie
oryginału.
Dokumenty wskazane w punktach: 5.4 należy przedstawićw formie oryginału lub
kserokopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez Wykonawcę.
Dokumenty wskazane w punktach: 5.5 i 5.6 należy przedstawićw formie oryginału
lub kserokopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez notariusza.
Dokumenty sporządzone w języku obcym sąskładane wraz z tłumaczeniem na język
polski, poświadczonym przez Wykonawcę.
Dokumenty sporządzone w języku obcym sąskładane wraz z tłumaczeniem na język
polski, poświadczonym przez Wykonawcę.
[…]”
W formularzu ofertowym nieżądano wskazania jaka nawierzchnia jest oferowana
(model/produkt, producent, rodzaj, parametry… etc.).
W ramach odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące SIWZ, w piśmie z dnia 4
kwietnia
2012
r.
zawarto
m.in.
następującą
korespondencję
pomiędzy
zamawiającym, a wykonawcami:
- Wniosek nr 4:
„2. Zamawiający nie zmienił parametrów sztucznej trawy tym samym uniemożliwiając
udział w przetargu właściwie wszystkim firmom na rynku polskim. Zamawiający
wymaga zainstalowania sztucznej trawy na podkładzie elastycznym. Pragniemy
zauważyć, iżna macie instaluje siętrawy o wysokości włókna od 40 do 50 mm.
Natomiast, trawy o wysokości 50-60 nom montuje siębez podkładu. Warto
zaznaczyć, iz zamontowanie trawy wyższej niż50 mm na podkładzie może
spowodowaćurazy u użytkowników, zachodzi wysokie prawdopodobieństwo
wystąpienia kontuzji. Poza tym, Zamawiający wymaga dołączenia do oferty
certyfikatu FIFA a takie nie sąwydawane na system typu trawa powyżej 50 mm na
macie elastycznej. W interesie Zamawiającego jest, aby wykonawcy zaproponowali
produkt wysokiej jakości w przystępnej cenie. Prosimy zatem o wyjaśnienie, czy
Zamawiający zmieni wysokośćwłókna trawy na min.40, maksimum 50 mm na
podkładzie? Czy Zamawiający nie zmieni wysokości trawy ale zrezygnuje z podkładu
elastycznego?”
Odpowiedźzamawiającego:
„Ad 2. Zamawiający nie dokona zmian dotyczących włókna trawy oraz rodzaju
podkładu”.
- Wniosek nr 7:
„1. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający podaje parametry trawy
syntetycznej wykonanej metodątkania. Zapisy SWIZ nie pozwalajązaoferować
produktu równoważnego, gdyżżaden inny produkt nie posiada takich parametrów -
większośćtraw jest produkowana w technologii taftowania. Wartości takie można
uzyskaćjedynie w przypadku trawy tkanej. Technologiętąstosuje tylko jedna firma w
europie, która udziela autoryzacji na ten przetarg jednej firmie instalacyjnej. Sytuacja
ta powoduje,że jakakolwiek konkurencja jest niemożliwa.
Pragniemy zwrócićuwagę,że prawdziwa różnica pomiędzy trawątkanąi taftowaną
jest taka,że trawętaftowanąłatwiej sięukład( włókna nie wypadająpodczas cięcia
trawy), a trawa tkana ma lepiej wyglądające próbki. Jest to spowodowane tym,że
sposób produkcji trawy tkanej utrzymuje niezasypane włókna w pionie. Po
zainstalowaniu nawierzchni nie jest to jużistotne, gdyżwłókna sąutrzymywane w
pionie dzięki wypełnieniu trawy. Jesteśmy w stanie zrozumieć,że ktoświdząc próbkę
woli trawętkanąod taftowanej, ale zgodnie z ustawąo zamówieniach publicznych
zamawiający nie może zażądaćkonkretnego produktu lub określićparametrów tak
szczegółowo,że pasuje do nich tylko jeden produkt. W związku z powyższym
prosimy o zmianęnastępujących zapisów:
−
Trawa tkana na: tkana lub taftowana
−
Wysokośćtrawy 50-60 na: wysokośćwłókna 50-60- sztuczna trawa posiada
podkład o grubości 2mm, więc standardowa wysokośćcałkowita trawy
piłkarskiej to 62mm,Jednocześnie ograniczenie maksymalnej długości trawy
nie mażadnego uzasadnienia.
−
Dtex: 12.000 na 12.000 +/- 10%
−
Gęstośćpęczków/m2 min. 10.000 na: 10.000 +/- 10%
−
Grubośćwłókna 240 u na : min. 150 µ - wartośćtego parametru na poziomie
240 stosuje sięna boiskach do futbolu amerykańskiego. Na boiskach
piłkarskich wymaganie takiej wartości nie mażadnego uzasadnienie.
−
Siła wyrwania pęczków 60N na: 40N - jest to wartośćmaksymalna dla traw
taftowanych, jednocześnie przewyższa ona kilkakrotnie realne obciążenie
występujące na boisku. Jeśli występuje wypadanie włókien trawy to jest to
spowodowane błędem produkcyjnym.
Odpowiedźzamawiającego:
„Ad 1. Zamawiający nie określił parametrów trawy syntetycznej wskazując konkretny
produkt jednego producenta. Zamawiający dokonał modyfikacji parametrów trawy
syntetycznej w dniu 03.04.2012 r.”
Do oferty NMGROUP Sp. z o.o. załączono kartętechnicznąHATKO Sports
Technologies
(tłumaczenie
-str.
28
oferty)
dotyczącą
nawierzchni
HST
EXCELLENCE S FIFA 1/ 2 STAR.
Według informacji w karcie zawartych w nawierzchni stosowane jest wypełnienie
gumowe SBR – frakcja granulatu 0,5/2 mm.
Ponadto do oferty załączono „Sprawozdanie z badań” (tłumaczenie – str. 42 oferty) z
laboratorium ISA Sport gdzie w Opisie produktu, na str. 2 sprawozdania, w pkt 1
„Opis produktu”, wskazano SBR o rozmiarach 0.5-2.0.
Jak wynika z ustaleńpoczynionych przez Izbęna rozprawie, które sąmiędzy
stronami bezsporne: do oferty NMGROUP Sp. z o.o. załączono próbkęSBR o
rozmiarach 1.0 - 2.5 mm.
Pismem z dnia 30 maja 2012 r. skierowanym do NMGROUP Sp. z o.o., zamawiający
wskazał, iżzałączone do oferty próbki oferowanej nawierzchni oraz wypełnienia nie
potwierdzająwymagańokreślonych w ramach opisu przedmiotu zamówienia (rozdz.
II pkt 3.3 i 3.10). Zamawiający podał, iżw wyniku badańww. próbek
przeprowadzonych przez niezależnego biegłego, działającego na zlecenie
zamawiającego stwierdzono, iż:
1) Trawa jest produkowana w technologii tuftingu, zaśw karcie technicznej
wykazano błędnie,że trawa jest produkowana w technologii tkackiej, a
ponadto nie wykazano nigdzie równoważności wartości użytkowej,
2) W Karcie Technicznej wykazano granulat gumowy SBR o frakcji 0,5-2,5, w
raporcie z badańSBR o frakcji 0,5-2,5 , próbka SBR o frakcji 0,5-2,5, przez to
w przypadku zasypania trawy granulatem jak w próbce, parametry jakościowe
nawierzchni gotowej mogąodbiegaćod przedstawionych w raporcie z badań
laboratoryjnych. Gotowa nawierzchnia może nie spełnićnorm opracowanych
przez FIFA dla 1*.”
W związku z czym zamawiający wezwał NMGROUP Sp. z o.o. do uzupełnienia ww.
dokumentów (próbki oferowanej nawierzchni oraz oferowanego wypełnienia z
granulatu gumowego).
Pismem z dnia 1 czerwca 2012 r. NMGROUP Sp. z o.o. przekazała próbkę
oferowanej trawy wraz z KartąTechniczną(ta sama trawa, co wskazana w ofercie) i
wyjaśniła,że jest to trawa wykonana w technologii tuftingu, zapewniającąte same
parametry techniczne opisane przez zamawiającego i spełnia wszystkie wymagania
jakościowe określone w SIWZ, a wobec braku opisania kryteriów równoważności
przez zamawiającego, trawętakąnależy uznaćza równoważnąopisanej przez
zamawiającego. Ponadto wykonawca uzupełnił próbkęgranulatu SBR o rozmiarach
0,5-2,5 mm.
Do oferty Konsorcjum Saltex nie załączono próbek i dokumentów wskazanych w
rozdz. V pkt 6 SIWZ.
W związku z powyższym, pismem z dnia 24 kwietnia 2012 r. zamawiający zwrócił się
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do ww. wykonawcęo (uzupełnienie dokumentów):
autoryzacjęproducenta nawierzchni wystawionąna wykonawcęz określeniem
miejsca wykonywania prac (miejsce wbudowania, nazwa inwestycji),
1. kartętechnicznąnawierzchni z trawy syntetycznej poświadczonąprzez
producenta z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wbudowania,
nazwa inwestycji),
2. Atest PZH,
3. badania laboratoryjne nawierzchni potwierdzające spełnianie wymogów FIFA
Quality Concept for Football Turf z określeniem wszystkich elementów
systemu nawierzchni wykonane przez autoryzowane laboratorium (np.:
Labosport, ISA Sport, Sportslabs),
4. próbkęoferowanej nawierzchni o wymiarach 25x15cm z metrykąproducenta,
5. próbkęoferowanego wypełnienia z granulatu gumowego (min.100gr) z
określeniem nazwy i rodzaju.
6. ważny certyfikat FIFA 1 Star dla obiektu z oferowanym systemem nawierzchni
(trawa, mata, granulat) lub pisemne oświadczenie Wykonawcy, iż
zainstalowany przez Wykonawcęw ramach inwestycji system nawierzchni
(trawa, mata, granulat) przed dokonaniem ostatecznego odbioru uzyska
certyfikat na normęFIFA 1 Star.”
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, przy piśmie z dnia 25 kwietnia 2012 r.
Konsorcjum Saltex przedstawiło:
•
Kartętechnicznąnawierzchni DROP 6010. Wskazany w karcie granulat SBR o
rozm. 0,5-2,5 mm. Metoda produkcji: tkane. Pęczki/m2 – 10 080. Ilość
włókien/m2 – 120 960.
•
Próbkęoferowanej nawierzchni DRO P6010.
•
Próbkęgranulatu SBR o rozm. 0,5-2,5 mm.
•
Raport z badania laboratoryjnego ww. produktu, wystawiony przez Sports Lab
Ltd., gdzie na stronie drugiej raportu (pkt 2.1) zaznaczono, iżbadany produkt
wypełniony został SBR o wymiarach 0,5 – 2,0 mm. Kępki na jednostkę
powierzchni – 9 765/m2 (str. 5 raportu).
Konsorcjum Saltex zaoferowało system nawierzchni bez odrębnego podkładu z maty
elastycznej, na którym układana jest trawa (tzw. shockpad), natomiast włókna
nawierzchni mocowane sąna podkładzie elastycznym (okolicznośćprzyznana przez
wykonawcęna rozprawie).
Ponadto uwzględniono jako dowód w sprawie, znajdującąsięw dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia, opiniębiegłego powołanego przez
zamawiającego, dr. inż. Aleksandra Korcińskiego, w zakresie odnoszącym siędo
oferty Konsorcjum Saltex, w której ustalono i wskazano (w tabeli) m.in:
•
Gęstośćpęczków (szt/m2): wymagana w SIWZ – min. 10 000/m2; wskazana
w Karcie Technicznej – 10 080; podana w Raprocie z BadańNiezależnego
Laboratorium – 9 765; występująca w próbce – 9 500 (ustalona na podstawie
bliżej nieokreślonych badańpróbki przedstawionej przez wykonawcę
dokonanych przez biegłego).
•
Gęstośćwłókien (szt/m2): wymagana w SIWZ – 120 000/m2; wskazana w
Karcie Technicznej – 120 960; podana w Raprocie z BadańNiezależnego
Laboratorium – 117 180 (zamawiający nie był w stanie wskazaćna rozprawie,
w którym miejscu raportu Sports Lab załączonego do pisma Saltex z dnia 24
kwietnia 2012 podano tego typu parametr); występująca w próbce – 114 000
(ustalona na podstawie bliżej nieokreślonych badańpróbki przedstawionej
przez wykonawcędokonanych przez biegłego).
Nie uwzględniono pozostałych dowodów i wniosków dowodowych zgłaszanych przez
uczestników postępowania, jako zbędnych dla rozstrzygnięcia sprawy, i jako takich
zmierzających jedynie do przewlekłości postępowania.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymująsię
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej określonym w art. 179
ust. 1 Pzp, według któregośrodki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawęprawnązapadłego rozstrzygnięcia, wskazaćnależy, iżzgodnie z art. 7 ust.
1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Według art. 87 ust. 1 zd. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iżzamawiający odrzuca ofertęjeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak teżorzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazaćnależy, iżrzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma miećcharakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyćpowinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzieżpolegaćmoże na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iżchodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które równieżtradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe byćwinno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodnośćta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z
treściąSIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagańw tym
dokumencie zawartych.
Ogólnie wskazaćtu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 mają2010 r., sygn. akt KIO 868/10,
iżspecyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego, jest to zobowiązanie zgodnie z którym
organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu, sąobowiązani postępowaćzgodnie z postanowieniami
ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to,że obok ogłoszenia
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznaćza warunki przetargu w
rozumieniu K.c. Udostępnienie specyfikacji jest zatem czynnościąprawnąpowodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w SIWZ. Zaznaczyćprzy tym należy, iżco do zasady, dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SIWZ, jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny, a przynajmniej ich znaczenie winno byćmożliwe
do ustalenia na drodze dopuszczalnych zabiegów interpretacyjnych, a nie dające sięusunąćw
ten sposób wątpliwości, należy rozstrzygaćna korzyśćwykonawców.
Uwzględniając powyższe (w tym postulat ochrony interesów wykonawców), w
ramach rozpatrywania przedmiotowych odwołań, należy przede wszystkim ustalić
znaczenie odnośnych postanowieńSIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
Uprzednio jednak należy powołaćformalne ramy prawne i podstawy wyrokowania w
danej sprawie. Otóżzgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za
podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Tak samo zgodnie z
ogólnązasadąrozkładu ciężaru dowodu wyrażonąw art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeńskutki prawne.
Ponadto zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Według ust. 2 tego przepisu, jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Tym samym, z uwagi na fakt, iżwartośćprzedmiotowego zamówienia jest niższa niż
tzw. progi unijne (określone w przepisach wykonawczych do art. 11 ust. 8), na
podstawie art. 180 ust. 2 ustawy poza zakresem orzekania w niniejszych sprawach
pozostawiono wszelkie zarzuty odwołańdotyczące czynności i okoliczności innych
niżmieszczące sięw katalogu określonym w ww. przepisie. Rozpatrzono i
rozstrzygnięto więc jedynie podniesione przez odwołujących zarzuty kwestionujące
podstawy odrzucenia ich ofert.
Dodatkowo należy tu wskazać, iżzakres orzekania w danej sprawie pośrednio
wyznaczany jest równieżprzez dyspozycjęart. 92 ust. 1 Pzp, według której
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę(firmę) albo imięi nazwisko,
siedzibęalbo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertęwybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację
przyznanąofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznąpunktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i
prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) […]
Podanie wyczerpującego uzasadnienia dla odrzucenia oferty wykonawcy, zarówno
faktycznego, jak i prawnego, jest więc ustawowym obowiązkiem zamawiającego,
dodatkowo warunkującym kształtśrodków ochrony prawnej, z których względem tak
przeprowadzonej
czynności
zamawiającego
wykonawcy
mogą
skorzystać.
Zamawiający winien więc podaćw informacji o odrzuceniu oferty, wszystkie
podstawy, a zwłaszcza wszystkie okoliczności faktyczne, w związku z którymi
odrzucenie oferty nastąpiło. Z oczywistych względów wykonawca może swoim
odwołaniem objąći zakwestionowaćtylko wskazane przez zamawiającego powody
odrzucenia jego oferty. Wykonawcy nie mogąi nie powinni domyślaćsięinnych
podstaw faktycznych czynności zamawiającego, niżzostały im w pisemnej informacji
o wyborze zakomunikowane. W szczególności dowiadywaćsiępowyższego dopiero
na rozprawie przed Izbą. Tym samym, nawet przy formalnym braku możliwości
rozpatrzenia naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy (ze względu na dyspozycjęart.
180 ust. 2) ewentualne podstawy faktyczne odrzucenia ofert odwołujących, których
zamawiającemu nie udało sięwyrazići podaćw informacji z dnia 5 czerwca 2012 r.,
a które zamawiający podnosił dopiero na rozprawie, nie zostały rozpatrzone przez
Izbę. W tym zakresie uznano, iżz tego typu powodów ofert odwołujących po prostu
nie odrzucono. Bez znaczenia natomiast pozostaje okoliczność, iżodwołujący
powyższego siędomyślali (np. na podstawie znanej im opinii biegłego) i z tego typu
okolicznościami podjęli polemikęw swoich odwołaniach.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. A contrario Izba oddala
odwołanie nawet gdy stwierdzi zasadnośćpodnoszonych zarzutów, a stwierdzone
naruszenia nie miały wpływu na wynik postępowania. Np. odwołanie zostanie
oddalone w przypadku, gdy zasadna okaże siętylko częśćzarzutów dotyczących
wskazanych przez zamawiającego podstaw odrzucenia oferty odwołującego.
sygn. akt KIO 1226/12
Jako podstawęodrzucenia oferty NMGROUP Sp. z o.o. zamawiający podniósł
ogólnie jej niezgodnośćz treściąSIWZ, a w szczegółach owąniezgodnośćopisał w
ten sposób,że wskazał, iżpróbka trawy nie zachowuje zgodności parametrów z
załączonąkartątechnicznąi/lub raportem z badańlaboratoryjnych, a następnie
przykładowo wskazał tego typu sprzeczności (w pkt 1 i 2).
Ze względu na swoisty, przyjęty przez zamawiającego sposób wyspecyfikowania i
opisania niezgodności pomiędzy ofertąa wymaganiami SIWZ, interpretacja i
rekonstrukcja podanych w informacji faktycznych podstaw odrzucenia oferty
odwołującego nastręcza szereg trudności. Nie jest jasne czy zarzucana niezgodność
z treściąSIWZ (jakimiśbliżej nieokreślonymi jej wymaganiami, co do zgodności
pomiędzy załączonymi do oferty próbkami i dokumentami) polega na samej
niezgodności pomiędzy próbkątrawy a załączonąkartątechnicznąi/lub raportem z
badańlaboratoryjnych, czy wskazane dalej (w punktach) parametry i cechy
oferowanego produktu sąsame w sobie niezgodne z wymaganiami SIWZ, co do
zamawianego przedmiotu zamówienia.
Dla nadania sensownej treści informacji zamawiającego, należało odejśćod jej
literalnej, stricte formalnej wykładni (co zdawał siępostulowaći odwołujący,
domagając sięorzeczenia o zgodności jego oferty z SIWZ we wskazywanym
zakresie) i przyjąć,że zamawiający w poszczególnych punkach wskazał na
niezgodności oferowanego produktu z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia,
a nie tylko na wskazaniu przez zamawiającego (przeważnie błędnie) niezgodności
zachodzących pomiędzy załącznikami do oferty. Jednakże tylko w zakresie w jakim z
cytowanych wyżej, lakonicznych „napomknięć” zamawiającego o wadach produktu
powyższe da sięwyprowadzić. Ponadto powyższe umożliwiło przynajmniej
częściową, merytorycznąocenęoferty odwołującego i czynności zamawiającego z
niązwiązanej, bez konieczności formalnego cofania procedury przetargowej do
etapu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, w celu umożliwienia
zamawiającemu pełniejszego i jaśniejszego wyrażenia powodów odrzucenia oferty.
Za tego typu wykładniąprzemawia równieżporównanie przedmiotowej informacji z
informacjami o odrzuceniu ofert innych wykonawców, np. oferty Konsorcjum Saltex,
gdzie zamawiający stosując tęsamąkalkęjęzykowąodnośnie sprzeczności
wewnętrznych elementów oferty, w ich przykładowym wymienieniu wskazywał już
wyraźnie na elementy niezgodności oferty z SIWZ (np. co do braku podkładu,
gęstości włókien... etc.)
I tak odnośnie okoliczności opisanych w punkcie 3 ppkt 1) informacji o odrzuceniu
oferty NMGROUP Sp. z o.o. Izba przyjęła, iżzamawiający wskazał następujące
niezgodności oferty z SIWZ: w ofercie odwołującego zaoferowano trawęwykonanąw
technologii tuftingu oraz nie wykazano, iżoferowana trawa jest równoważna (w
domyśle – równoważna trawie opisanej i wymaganej w SIWZ; co prawda nie
wiadomo o jaki „użytkowy” wymiar tej równoważności zamawiającemu chodziło), a
także, iżw karcie technicznej wskazano trawęwykonanąw technologii tkackiej.
Ponadto zaznaczyćnależy, iżz tak rozumianymi zarzutami zamawiającego podjęto
polemikęw odwołaniu.
Odnosząc sięw pierwszej kolejności do twierdzenia zamawiającego,że w karcie
technicznej przedstawionej przez wykonawcęwskazano trawęwykonanąw
technologii tkackiej, stwierdzićnależy, iżjest ono niezgodne z ustalonym przez Izbę
stanem faktycznym. W karcie HATKO Sports Technologies dotyczącej nawierzchni
HST EXCELLENCE S FIFA 1/ 2 STAR, załączonej do oferty odwołującego,
jakakolwiek informacja o tym, iżjest to nawierzchnia wykonana w technologii
tkackiej, sięnie znalazła. Odwołujący konsekwentnie przyznawał i deklarował, iż
oferowana przezeńnawierzchnia jest oparta o trawęwykonanąw technologii
tuftingu. Tym samym powyższe wskazanie zamawiającego nie mogło zostaćuznane
przez Izbęza prawidłowąfaktycznąpodstawęodrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy.
Przechodząc do rozpatrywania kwestii zgodności oferowanej nawierzchni wykonanej
w technologii tuftingu z wymaganiami zamawiającego i wykazania równoważności
takiej nawierzchni do tych wymagań, w pierwszej kolejności należy odnieśćsiędo
postanowieńSIWZ w tym zakresie.
Zamawiający w rozdz. II pkt 3.3 SIWZ wskazał, iżwymaga trawy wykonanej w
technologii tkanej lub równoważnej. W pozostałych punktach tego rozdziału opisał
wymagane, konkretne parametry (jakościowe, ilościowe, użytkowe etc.), jakie winna
spełniaćzamawiana przezeńnawierzchnia.
Z literalnego brzmienia i systemowej konstrukcji opisu przedmiotu zamówienia
wynika, iżdopuszczona przez zamawiającego „równoważność” odnosi sięli tylko do
wskazanej technologii wykonania nawierzchni, a nie pozostałych parametrów,
opisanych w innych jednostkach redakcyjnych SIWZ. Tym samym za nietrafną
należy
uznać
argumentację
odwołującego
sprowadzającą
równoważność
oferowanego produktu do jego cech użytkowych czy spełniania wszystkich innych
wymagańSIWZ. Zamawiający wymagał równoważności technologii wykonania trawy,
a nie równoważności produktów pozyskanych przez zastosowanie danej technologii.
Sama charakterystyka technologii tkania wskazanej przez zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia oraz technologii tuftingu zastosowanej w ofercie
odwołującego, wraz z porównaniem różnic pomiędzy tymi technologiami, nie jest
pomiędzy uczestnikami postępowania odwoławczego sporna. Jak wynika z
wyjaśnieńuczestników postępowania wykonanie trawy metodątkanąpolega na
przeplataniu włókien trawy jednocześnie z tworzeniem podłoża, na krosnach.
Natomiast trawętuftowaną(w niektórych spolszczeniach: „taftowaną”) uzyskuje się
przez wklejenie pęczków trawy w gotowe podłoże elastyczne. Tym samym sąto
niewątpliwie dwa inne technologicznie procesy wykonywania sztucznej trawy,
różniące sięco do zakresu wykonywanych czynności i sposobu ich prowadzenia,
stosowanych maszyn, ilości i rodzaju materiałów eksploatacyjnych… etc.. Wobec
powyższych, zasadniczych różnic przebiegu procesów technologicznych tkania i
luftowania, trudno uznać, iżsąto technologie równoważne, w znaczeniu
równoważności sposobu ich stosowania i przebiegu. A jak jużwskazywano
równoważnośćtechnologii może sięw tym przypadku odnosićdo samej technologii,
a nie parametrowej równoważności samych wytworów tych technologii, opisanych w
innych miejscach SIWZ. Przy czym podkreślićnależy, iżzamawiającemu z jakichś
względów, zależało właśnie na równoważności technologii wykonania produktów, a
nie samych produktów. Nie jest równieżjasne dla Izby w jakim celu zamawiający
wprowadzał w tym przypadku jakiekolwiek odesłanie do bliżej nieokreślonej
równoważności, skoro jak sam twierdził, wystarczająca konkurencja na rynku
producentów nawierzchni tkanych występuje, ażądanie nawierzchni wykonanej w
ten sposób było uzasadnione.
Wobec braku dokładnych kryteriów równoważności, poza wskazanymi wyżej
ogólnymi wytycznymi i założeniami, co do równoważności technologii, Izba nie
podejmuje sięzdefiniowania, jaka technologia wykonana sztucznej trawy byłaby
równoważna technologii tkania, wymaganej przez zamawiającego. Jak wynika z
wyjaśnieńzamawiającego składanych na rozprawie, równoważne tkaniu, w jego
rozumieniu, byłoby inne tkanie. Jednakże wady opisu przedmiotu zamówienia
dokonanego przez zmawiającego, nie sąw tym postępowaniu objęte zakresem
orzekania Izby, a ponadto w oparciu o tak dokonany opis wymagańzamawiającego,
możliwe było stwierdzenie, iżtechnologia tuftingu nie jest równoważna wymaganej w
SIWZ technologii tkanej. I tylko w tym aspekcie Izba stwierdziła, iżtrawa wykonana w
technologii tuftowania nie jest zgodna z wymaganiami SIWZ.
Ponadto przesądzającąo stwierdzeniu, iżzamawiający w SIWZ trawy tuftowanej nie
opisał i nie dopuścił, była analiza odpowiedzi zamawiającego z dnia 4 kwietnia 2012
r. dotyczącej treści SIWZ, gdzie we wniosku nr 7 wyraźnie postulowano
dopuszczenie trawy tkanej i tuftowanej, czemu zamawiający odmówił, wskazując
przy tym tylko, iżsporządzony przezeńostatecznie opis przedmiotu zamówienia
wcale nie preferuje jednego producenta obecnego na rynku.
Podsumowując powyższe, Izba stwierdziła niezgodnośćzaoferowania trawy
wykonanej w technologii tuftingu z wymaganiami SIWZ i tym samym uznała zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty odwołującego z
tego powodu, za niepotwierdzony. Odrzucenie oferty odwołującego było w tym
zakresie zasadne, a powyższe przesądza o konieczności oddalenia przedmiotowego
odwołania.
Na marginesie Izba wskazuje, iżdyspozycja art. 29 ust. 3 Pzp, według której
przedmiotu zamówienia nie można opisywaćprzez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, chybaże jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy "lub
równoważny"; a także norma art. 30 ust. 4, według której opisując przedmiot
zamówienia za pomocąnorm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów
odniesienia, o których mowa w ust. 1-3, zamawiający jest obowiązany wskazać,że
dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym – i względem których w
orzecznictwie słusznie wyprowadza sięobowiązek określenia kryteriów dopuszczanej
równoważności – nie odnosząsiędo rozpatrywanego przypadku. Zamawiający
opisał tu przedmiot zamówienia m.in. przez wskazanie wymaganej technologii, która
nie jest znakiem towarowym, normąani specyfikacjątechniczną… etc., względem
których dopuszczenie rozwiązańrównoważnych byłoby konieczne. Natomiast ocena
czy powyższe nadmiernie preferowało określonych wykonawców obecnych na rynku
i w ten sposób naruszało dyspozycjęart. 29 ust. 2 ustawy, albo czy sposób opisu
wymaganej technologii i dopuszczenie jej równoważności były na tyle niejasne, aby
stanowićnaruszenie art. 29 ust. 1, pozostawała w tym postępowaniu poza zakresem
oceny Izby, zarówno ze względu na dyspozycjęart. 180 ust. 2, jak i upływ terminów
określonych w art. 182 ust. 2 Pzp, przewidzianych na kwestionowania postanowień
SIWZ w jakimkolwiek zakresie.
Izba obowiązana więc była zinterpretowaći zastosowaćzastane postanowienia
SIWZ do ofert, które jako złożone w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, powinny byćz tymi postanowieniami zgodne. Natomiast dla uzyskania
oceny samej zgodności powołanych postanowieńSIWZ ze wskazanymi przepisami
prawa, wykonawcy winni zwrócićsiędo stosownych instytucji kontrolnych.
Izba uznała za zasadne zarzuty odwołania dotyczące podstaw odrzucenia oferty
odwołującego opisane w punkcie 3 ppkt 2) ww. informacji (zasadne względem takich
podstaw odrzucenia oferty, jak zostały w informacji podane, a nie w takim kształcie
jaki usiłował nadaćim zamawiający na rozprawie – czego Izba, z powodów
opisanych wyżej, nie rozpatrywała).
Otóżwedług danych ustalonych i wskazanych przez zamawiającego w piśmie
informującym o odrzuceniu oferty, frakcje granulatu były ze sobąjak najbardziej
zgodne, a zamawiający nie wykazał w jaki sposób zasypanie trawy wskazanym przez
niego granulatem (a więc zgodnym z granulatem przebadanym) miałoby
spowodować, iżparametry jakościowe nawierzchni gotowej mogąodbiegaćod
przedstawionych w Raporcie z badańlaboratoryjnych, a gotowa nawierzchnia może
nie spełnićnorm opracowanych przez FIFA dla 1*.
Przy czym zaznaczyćnależy, iżopinia biegłego, która ustalała inne dane na temat
rozmiarów próbki granulatu, a błąd w tym zakresie popełniała dopiero we wnioskach,
nie była częściąinformacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Natomiast na
podstawie samej treści pisma zamawiającego nie sposób było wywieść,że
zamawiający siępomylił iże w rzeczywistości chodziło mu o inne rozmiary
granulatów niżte które podał. Tym bardziej, iżzamawiający w swoim piśmie nie
wskazał, o którąpróbkęSBR mu chodziło (załączonądo oferty, czy uzupełnianą)
orazże traktuje uzupełnienie próbki, do którego sam wezwał, jako niedopuszczalną
zmianęprzedmiotu oferty. W związku z powyższym powołane okoliczności nie
zostały rozpatrzone przez Izbęjako podstawa dokonanego odrzucenia oferty
odwołującego.
Na marginesie powyższego Izba wskazuje, iżzamawiający w prowadzonych przez
siebie w przyszłości postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, powinien
jeszcze raz przemyślećkształt postanowieńSIWZ dotyczących wymaganej
konstrukcji składanych ofert i podawanych w nich danych. Innymi słowy: w jaki
sposób i z jakiego miejsca oferty zamawiający chce siędowiadywaćjaki konkretnie
produkt jest mu oferowany. Powyższe pozwali uniknąćwątpliwości typu: czy
przedmiotem oferty jest np. produkt wskazany i opisany parametrowo w Karcie
technicznej, czy może np. zaoferowano produkt, którego próbkędo oferty załączono.
W konsekwencji łatwiejsze będzie stwierdzenie, które z przedstawionych
dokumentów sąjedynie tzw. dokumentami przedmiotowymi, potwierdzającymi
spełnianie przez oferowane dostawy wymagańzamawiającego i jako takie mogąbyć
w pełnym zakresie, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, uzupełniane (równieżprzez ich
wymianęna zupełnie inne czy pełnązmianędanych w nich zawartych), a które
określająprzedmiot zobowiązania ofertowego i w związku z tym dane to
zobowiązanie opisujące, na mocy art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy, nie mogąbyć
zmieniane. Np. w przedmiotowym postępowaniu, z oferty Konsorcjum Saltex
zamawiający w ogóle nie dowiedział sięjaka nawierzchnia jest mu oferowana. Jak
można siędomyślać, informacje tego typu wywiódł dopiero z uzupełnienia, którego
zażądał.
Dokonana przez biegłego ocena parametru Detex nie została wskazana przez
zamawiającego jako powód i podstawa faktyczna odrzucenia oferty odwołującego, w
związku z powyższym nie była przedmiotem orzekania Izby.
sygn. akt KIO 1235/12
Zarzut dotyczący podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum Saltex wskazanych w pkt 2
ppkt 1) pisma zamawiającego z dnia 5 czerwca 2012, został oddalony z
uzasadnieniem tożsamym, jak w przypadku analogicznego zarzutu NMGROUP Sp. z
o.o.. Z tąróżnicą, iżw tym przypadku w karcie technicznej produktu DROP 6010
rzeczywiście wskazano, iżnawierzchnia ta jest wykonywana metodątkania, a
informacja tego typu nie odpowiada rzeczywistości. Oferowana nawierzchnia
(wskazana w karcie technicznej, jak i zobrazowana próbką) nie jest nawierzchnią
tkaną, ale tuftowaną, tzn. wykonanąmetodątuftingu, co przyznaje sam odwołujący.
Natomiast jego rozważania w przedmiocie jakoby tufting był postaciątkania, sąw
istocie zabiegami, jak sam to określa, „czysto semantycznymi” i nie zasługująna
podzielenie. Charakterystyka i różnice pomiędzy technologiątkania a tuftingu przy
wykonywaniu nawierzchni zostały ustalone i wskazane przez Izbęw odniesieniu do
sprawy KIO 1226/12.
Zarzut odwołania dotyczący pkt 2 ppkt 2) informacji z dnia 5 czerwca 2012 r. został
uznany przez Izbęza zasadny – z uzasadnieniem analogicznym jak w przypadku
oceny takiej samej podstawy odrzucenia oferty NMGROUP Sp. z o.o.
Natomiast za zasadnąIzba uznała podstawęodrzucenia oferty odwołującego
wskazanąw pkt 2 ppkt 3) ww. pisma.
Wymagania SIWZ w tym zakresie, określone w rozdz. II pkt 3.3, ustanawiały wyraźny
wymóg, aby oferowana trawa była układana na podkładzie elastycznym. Chodziło
więc o oddzielnąod samej trawy matę, na której układana będzie trawa, wchodzącą
w skład całego systemu nawierzchni, a nie podkład elastyczny w rozumieniu
podstawy (podłoża), do której pęczki trawy tuftowanej sąprzytwierdzane.Żadnych
wątpliwości, co do znaczenia wymagańzamawiającego odnośnie układania trawy na
oddzielnym podkładzie nie pozostawia odpowiedźzamawiającego z dnia 4 kwietnia
br. na wniosek nr 4, z której to korespondencji wynika, iżwykonawcy mieli pełnąświadomośći jasnośćco do wymagańzamawiającego w przedmiocie montażu
nawierzchni na oddzielnych matach, a zamawiający odmówił dokonania zmian SIWZ
dotyczących rodzaju wymaganego podkładu.
Odwołujący przyznał na rozprawie, iżoferowany przezeńsystem nawierzchni,
oddzielnych mat stanowiących podkład pod trawę, nie zawiera, a wymagany przez
zamawiającego elastyczny podkład, utożsamia ze spodnią, integralnączęścią
oferowanej przez niego trawy. Powyższe przesądza o niezgodności treści oferty
odwołującego z SIWZ i koniczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp oraz jako takie stanowiło podstawęoddalenia odwołania.
Odnośnie powodów odrzucenia oferty opisanych w pkt 2 ppkt 4) i 5) pisma
zamawiającego z dnia 5 czerwca 2012 r., Izba stwierdza, iżw przeciwieństwie do
wskazań, iżzaoferowano trawętuftowanąlubże nie zaoferowano maty elastycznej,
twierdzenia tam zawarte, w kontekście zastanego kształtu oferty, nie sąwcale
zrozumiałe same przez się. Jak wynika z ustaleńIzby wykonawca w przedłożonej
zamawiającemu karcie technicznej produktu podał dane przenoszące minimalne
wymagania zamawiającego, co do gęstości włókien i pęczków. Natomiast
zamawiający nie wskazał w informacji o odrzuceniu oferty, iżniezgodnośćoferty z
wymaganiami zamawiającego, co do tych parametrów, miałaby polegaćna
przebadaniu nawierzchni o niższej gęstości włókien i pęczków (wskazaniu innej
gęstości w raporcie z badańniezależnego laboratorium). Ponadto, nawet w
przypadku przyjęcia, iżzamawiający formułując swoje twierdzenia o niezgodności
parametrowej przedmiotu oferty z SIWZ, przyjmował, iżo treści oferty w tym zakresie
przesądza próbka trawy przedstawiona przez odwołującego, która według
zamawiającego miałaby posiadaćparametry niższe niżwymagane w SIWZ, to
swoich twierdzeńw tym zakresie nie tylko w treści informacji o odrzuceniu nie
wyartykułował, ale przede wszystkim ich faktycznej podstawy przed Izbąnie
udowodnił. W szczególności dowodem takim nie jest opinia biegłego powołanego
przez zamawiającego, znajdująca sięw dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia. Nie jest wykluczone, iżw związku ze stosunkiem zaufania, jaki
niewątpliwie zachodził pomiędzy zamawiającym, a powołanym przez niego biegłym,
zamawiający mógł uznać, iżprzedłożona mu w tym kształcie opinia jest wiarygodna,
a dane w niej ustalone odpowiadająrzeczywistości (abstrahując nawet od
rozlicznych błędów pisarskich, zwłaszcza dotyczących liczb, w treści opinii
zawartych). Jednakże Izba na podstawie oceny treści rzeczonej opinii, nie znajduje
podstaw aby przyjąćpodawane tam dane, co do ustalonych w wyniku badań
parametrów próbek trawy, za pewne – Izba nie posiada podstawowych informacji
pozwalających na ocenęwiarygodności powyższego. Wskazana opinia jest raczej
skrótem pełnej opinii, zawierającym rezultaty i wnioski z przeprowadzonych badań.
Natomiast w szczególności nie opisano w jej treści przedmiotu badań(co dokładnie
przebadano) oraz za pomocąjakiej metodologii (w jaki sposób przeprowadzono
badania i osiągnięto podawane rezultaty).
W związku z powyższym zarzuty odwołania dotyczące tak sformułowanej podstawy
faktycznej odrzucenia oferty, uznano za zasadne.
Na marginesie powyższego Izby wskazuje, iżkwestia znaczenia dopuszczalnych
przez FIFA tolerancji parametrów nawierzchni w zestawieniu z wymaganiami
zamawiającego, co do minimalnych parametrów nawierzchni, którąspodziewa sięw
ofertach uzyskać, była przedmiotem oceny Izby w wyroku dnia 15 września 2011 r.,
sygn. akt: KIO 1871/11, zapadłego w sprawie, w której stronąbył obecny odwołujący.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowańorzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
