rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-25
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-25
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1222/12
KIO 1222/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2012 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2012 roku przez
wykonawcęZofięSzurpickąi Leszka Romanowskiego prowadzący działalnośćgospodarczą
pod firmąAPARTAMENT s.c. ulica Morska 30c, 14-500 Braniewo w postępowaniu
prowadzonym przez Powiatowy Inspektorat Weterynarii w Braniewie z siedzibąprzy ulicyŻeromskiego 22, 14-500 Braniewo
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2012 roku przez
wykonawcęZofięSzurpickąi Leszka Romanowskiego prowadzący działalnośćgospodarczą
pod firmąAPARTAMENT s.c. ulica Morska 30c, 14-500 Braniewo w postępowaniu
prowadzonym przez Powiatowy Inspektorat Weterynarii w Braniewie z siedzibąprzy ulicyŻeromskiego 22, 14-500 Braniewo
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Zofię
Szurpicką
i
Leszka
Romanowskiego prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąAPARTAMENT s.c.
ulica Morska 30c, 14-500 Braniewo.i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy)
uiszczonąprzez wykonawcęZofięSzurpickąi Leszka Romanowskiego prowadzący
działalnośćgospodarcząpod firmąAPARTAMENT s.c. ulica Morska 30c, 14-500
Braniewo tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ………………….…………
Sygn. akt: KIO 1222/12
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Powiatowy Inspektorat Weterynarii w Braniewie z siedzibąprzy ulicyŻeromskiego 22, 14-500 Braniewo prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwąNadbudowa budynku
usługowego Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w Braniewie zlokalizowanego w
Braniewie przy ulicy Żeromskiego 22 zamieszczonego w Biuletynie ZamówieńPublicznych
nr 155292 z 15 maja 2012 roku.
5 czerwca 2012 roku Zamawiający przekazał odwołującemu informacjęo wyniku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując
Odwołującego,że wybrał do realizacji zamówienia ofertęnr 2 złożonąprzez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "JAN" Stanuch Jan. Zamawiający jednocześnie
poinformował Odwołującego,że odrzucił jego ofertę, uzasadniając odrzucenie Zamawiający
wskazał,że wymagał on gwarancji 36 miesięcznej a Wykonawca wpisał w formularzu
ofertowym 24 miesięczny okres gwarancji. Wobec tego Zamawiający uznał, iżudzielona
gwarancja nie odpowiada treści SIWZ. Zdaniem Zamawiającego niezgodnośćta nie jest
oczywistąomyłkąpisarskąktórąmożna poprawićw trybie art. 87 ust. 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńPublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”)., w związku z czym odrzucił ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
11 czerwca 2012 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie w zakresie odrzucenia oferty Wykonawcy APARTAMENT s.c. Szurpicka Zofia,
Romanowski Leszek z siedzibąw Braniewie, wyboru oferty nr 2 złożonej przez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "JAN" Stanuch Jan oraz braku poprawienia podanego w
ofercie Odwołującego okresu gwarancji z 24 miesięcy na 36 miesięcy od dnia
bezusterkowego odbioru końcowego całego zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego,
w sytuacji gdy jego oferta to spełniała wszelkie wymogi, czego konsekwencjąbyło
dokonanie wyboru oferty innego Wykonawcy z pominięciem oferty Odwołującego, która
jest ofertąpoprawnąformalnie i prawnie oraz jest ofertąnajkorzystniejszą
2.
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez jego niezastosowanie, a tym samym nie poprawienie
podanego w ofercie okresu gwarancji na wykonany przedmiot zamówienia z 24 miesięcy
na 36 miesięcy;
3.
art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia
treści oferty w zakresie wskazanego okresu gwarancji.
4.
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy przez brak należytego uzasadnienia prawnego
zawiadomienia Zamawiającego o odrzuceniu oferty,
5.
art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasadęrównego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego się,
unieważnienie dokonanego wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„JAN” Stanuch Jan, ul.Świętojańska 5b, 14-500 Braniewo, nakazanie Zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofert Odwołującego,
nakazanie Zamawiającemu poprawienie omyłki w ofercie odwołującego w zakresie
dotyczącym terminu gwarancji na wykonany przedmiot zamówienia z 24 miesięcy na 36
miesięcy oraz ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa procesowego (13 600,00 zł).
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący złożyli ofertęw postępowaniu o udzielenie zamówienia w przedmiotowej
sprawie.
W pkt 3.7 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający określił
minimalny wymagany okres gwarancji na 3 lata.
Odwołujący złożyli w terminie poprawnąformalnie ofertęwraz z wymaganymi załącznikami.
W pkt 3 oferty Odwołujący omyłkowo wskazali na 24 miesięczny okres gwarancji.
Dodatkowo w ofercie Odwołujący sięoświadczył, iżnie wnosi zastrzeżeńdo SIWZ
i akceptuje warunki umowy określone w SIWZ. Tym samym Odwołujący sięzgodził się
na co najmniej 36 miesięczny okres gwarancji.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno byćw celu
wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertęzgodnąz oczekiwaniami Zamawiającego
opisanymi w SIWZ, a następnie uzyskał największąliczbępunktów zgodnie z kryteriami
oceny ofert wskazanymi w SIWZ. Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura
badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył
Zamawiającego, aby zagwarantowaćz jednej strony wykonawcom rzetelnąocenęzłożonych
ofert, a drugiej - zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej
wyartykułowane w SIWZ oczekiwania. Przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy
braćpod uwagęcel ustawy Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym
za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyćnależytej staranności,
aby dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który jązłożył powierzyć
realizacjęzamówienia. W związku z powyższym stwierdzićnależy, iżw realiach konkretnej
sprawy zanim Zamawiający podejmie decyzjęo
odrzuceniu
oferty
jako
niezgodnej
z treściąSIWZ, zobowiązany jest wszechstronnie jązbadaćbacząc, by wyjaśnićw trybie
opisanym w art. 87 ust. 1 ustawy stwierdzone nieprawidłowości i dokonaćpoprawy omyłek
zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3 ustawy. Dopiero wyczerpanie tej
procedury uprawnia Zamawiającego do ustalenia,że treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ,
a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Wbrew
literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1 ustawy, z którego można by wywodzić, iżwyjaśnienie
treści oferty stanowi wyłącznie uprawnienie Zamawiającego („w toku badania i oceny ofert
zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących złożonych ofert’) trzeba
podkreślić,że skorzystanie z procedury opisanej powołanym przepisem stanowi obowiązek
Zamawiającego, jeśli stwierdzone nieścisłości mająskutkowaćodrzuceniem oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Inne rozumienie komentowanego
przepisu stałoby w sprzeczności z zasadąwskazanąw art. 7 ust. 1 ustawy i prowadzićby
mogło do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza.
W tym stanie rzeczy art. 87 ust. 1 ustawy nie stanowi bezwzględnego zakazu ingerowania
przez Zamawiającego w treśćoferty wykonawcy. Granice dopuszczalnej ingerencji zakreśla
przepis art. 87 ust. 2 pkt 1- 3 ustawy opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek.
W szczególności w tym kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
dotyczący poprawiania innych niżoczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających
na niezgodności oferty z treściąSIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
przewidując sui generis procedurędoprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty
z treściąSIWZ. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iżzłożona oferta
od początku powinna odpowiadaćw pełni SIWZ (art. 82 ust. 3 ustawy). Jednakże zżadnego
przepisu ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 ustawy, nie wynika zakaz
poprzedzenia takiego poprawienia wezwaniem do wyjaśnieńtreści oferty, jak równieżzakaz
skorzystania w tym celu z otrzymanych w ich wyniku informacji.
Odwołujący podniósł,że zasadąjest,że wykonawca chce złożyćofertęzgodnie z SIWZ,
a niezgodności, które popełnia, stanowiąniezamierzone omyłki. Okolicznośćta podlega
weryfikacji, bowiem wykonawca musi wyrazićzgodęna poprawienie niezgodności. Jeśli jego
zamiarem było złożenie oświadczenia woli (oferty) nieodpowiadającego SIWZ, nie wyrazi
zgody na poprawienie stwierdzonej niezgodności, a jego oferta będzie podlegała odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy. Weryfikacji charakteru niezgodności treści oferty
z treściąSIWZ służy także procedura wyjaśniania treści oferty opisana w art. 87 ust. 1
ustawy, która może poprzedzaćdokonanie poprawek w treści oferty wykonawcy. Zżadnego
bowiem przepisu ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 ustawy, nie wynika
zakaz poprzedzenia takiego poprawienia wezwaniem do wyjaśnieńtreści oferty, jak również
zakaz skorzystania w tym celu z otrzymanych w ich wyniku informacji (sygn. akt KIO/UZP
959/09). Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 ustawy służy udzieleniu zamówienia
wykonawcy, który złożył ofertęnajkorzystniejsząi ma eliminowaćsytuacje, w których
z powodu nieistotnych omyłek, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacjązamówienia
zgodnie z SIWZ. Intencjąustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie
udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadządo istotnych zmian w treści
oferty - nie zniekształcająw znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego
sięo zamówienie. Z przepisu tego zdaje sięwynikaćogólny zamiar ustawodawcy
dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają
różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli
wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Takąintencjęustawodawca wyraził
w uzasadnieniu do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych
oraz
niektórych
innych
ustaw,
którą
wprowadzono
zmiany
do ustawy Prawo zamówieńpublicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich
i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek
rachunkowych,
pozostawiając
jednocześnie
zamawiającemu
uprawnienie
do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia
publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań.
Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu
ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w
myśl ustawowo określonych reguł. (...). Należy również podkreślić, że proponowane
rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie
dokonywał poprawy omyłek w Ofertach w trybie art. 87 ust 2. Powyższe prowadzi do
przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne
spory z wykonawcami.”
Przepis art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy obliguje Zamawiającego do poprawiania w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści oferty, jeżeli zachodząłą
cznie dwie okoliczności: stwierdzona przez Zamawiającego niezgodnośćtreści oferty
z SIWZ ma charakter omyłki oraz poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian
w treści oferty. Zdaniem Odwołującego w okolicznościach faktycznych sprawy niezgodność
treści oferty odwołującego z treściąSIWZ w zakresie oferowanego okresu gwarancji (24
miesięcy zamiast minimum 36 miesięcy) stanowi niezgodnośćz SWIZ, którąnależy
zakwalifikowaćjako „inną omyłkę" określonąw art. 87 ust. 2 ustawy pkt 3 ustawy.
Za przedstawionym poglądem przemawia fakt, iżcelem wykonawcy składającego ofertę
w postępowaniu jest zawarcie z nim przez Zamawiającego umowy (udzielenie zamówienia).
Zatem każdy wykonawca, profesjonalista, chcąc uzyskaćzamówienie musi przygotować
ofertęzgodnąz SIWZ. Wola odwołującego złożenia takiej oferty została wyrażona
w formularzu ofertowym, w którym zadeklarował realizacjązamówienia zgodnie z SIWZ
poprzez akceptacjęjej wszystkich warunków, w tym minimalnego okresu gwarancji . Trudno
byłoby wświetle zasad doświadczeniażyciowego uznaćza racjonalne działanie wykonawcy
polegające naświadomym złożeniu oferty, której treśćnie będzie odpowiadała treści SIWZ.
Stąd określenie 24 miesięcznego okresu gwarancji musiałoby stanowićprzejawświadomego
działania wykonawcy - oświadczenia o zamiarze wykonania zamówienia w sposób
odmienny aniżeli wymagany w SIWZ, które nie może byćrozpatrywane w kategorii omyłki.
W niniejszej sprawie nieprawidłowy okres gwarancji jest jedynąniezgodnościąw treści oferty
z treściąSIWZ, którąZamawiający w pierwszej kolejności zobowiązany był wyjaśnić
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Trudno wyobrazićsobie sytuację, iżwykonawcaświadomie w zakresie dotyczącym okresu gwarancji, składa oświadczenie woli niezgodne
z
treścią
SIWZ.
Tym
samym
Zamawiający
powinien
powziąć
wątpliwość,
co do rzeczywistych intencji wykonawcy i wystąpićw tym zakresie o wyjaśnienie treści oferty
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
W związku z określeniem w SIWZ wymaganego okresu gwarancji na minimum 36 miesięcy
w toku wyjaśnieńZamawiający zostałby przez Odwołującego poinformowany, czy istotnie,
jego zamiarem było zaoferowanie okresu gwarancji na 24 miesiące, a jeśli nie - jaki okres
gwarancji chciał zaoferować. Jak wynika z niniejszego odwołania intencjąodwołującego było
zaoferowanie w kwestionowanym zakresie okresu gwarancji zgodnego z SIWZ tj. 36
miesięcy.
Pozostaje więc do rozstrzygnięcia, czy w realiach sprawy poprawa stwierdzonej omyłki
powodowałaby istotne zmiany w treści oferty. Zdaniem Odwołującego w rozpatrywanym
stanie faktycznym stwierdzonąniezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ należało ocenićjako
nieistotną. Pojęcie „istotności zmian treści oferty”, o którym mowa we wskazanym przepisie,
trzeba analizowaćuwzględniając całokształt okoliczności sprawy. Okres gwarancji jest
niewątpliwie ważnym, lecz jednym z wielu elementów zobowiązania wykonawcy, na które
składa siętakże m.in. wynagrodzenie, termin realizacji zamówienia, termin usunięcia wad
czy zakres przedmiotowy (wszystkie powołane elementy stanowiątreśćoświadczenia woli
wykonawcy - ofertę). Zatem dla oceny istotności zmiany oferty w stosunku
do jej pierwotnego brzmienia mogąmiećznaczenie czynniki takie jak zakres zmiany
w stosunku do całości oferty. Zakres zmiany w stosunku do całokształtu oferty obejmuje
w niniejszej sprawie jej niewielki wycinek. Zatem poprawkędotyczącąokresu gwarancji
uznaćnależy za nieistotną.
Wobec dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego duże przedsięwzięcie -
robotębudowlaną, poprawienie niezgodności oferty z SIWZ postulowane w odwołaniu uznać
należy za mało istotne, tak w aspekcie przedmiotowym (znaczenia dla prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia), jak i kosztowym.
Jakkolwiek nie jest to relewantne dla niniejszej sprawy, zasadnym jest w tym miejscu
podnieść, iżjedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty była cena. Gwarancja
określona na minimalnym poziomie 36 nie była elementem wpływającym na wybór oferty.
Tym samym przy zaoferowaniu najkorzystniejszej ceny, nawet udzielenie gwarancji 100
miesięcznej przez drugiego Wykonawcęnie miało wpływu na wybór oferty. Jednocześnie
należy podkreślić, iżzamiarem Odwołującego było i jest udzielenie 36 miesięcznej
gwarancji. Wykonawcy występująw szeregu postępowańprzetargowych, w których
analizująsetki stron dokumentów. Wobec tego skupiając sięna szczegółowych elementach
łatwo o omyłkę, co teżmiało miejsce w niniejszym postępowaniu. Nie mniej podstawowe
zasady postępowania przetargowego, w tym interes Zamawiającego przemawiają
za uznaniem tej omyłki i jej poprawienie za nieistotnązmianęoferty, zgodnąz intencją
odwołującego się(KIO 1818/11, KIO/UZP 1432/10).
Warto także wskazać, iżprzykładem „innej omyłki", o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy jest rozbieżnośćw ofercie polegająca na wskazaniu przez wykonawcędwóch
różnych terminów realizacji zamówienia. Taki pogląd Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła w
wyroku z dnia 23 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 16/09). W przedmiotowej sprawie
wykonawca w rubryce „termin realizacji zamówienia” wpisał 12 tygodni od zawarcia umowy,
podczas gdy zgodnie z SIWZ wymagany był termin 10-tygodniowy. Izba ustaliła jednak, iżw
innych miejscach oferty podmiot ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego
wskazywał na wykonanie zamówienia zgodnie z zapisami SIWZ, w związku z czym Izba
stanęła na stanowisku, iż„rozbieżnośćw ofercie Odwołującego, polegająca na podaniu,
oprócz terminu zgodnego zżądaniem Zamawiającego, innego terminu, stanowi,
w okolicznościach niniejszej sprawy, omyłkęo której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
tj. "innąomyłkę" polegającąna niezgodności oferty ze SIWZ, nie powodującąistotnych
zmian w treści oferty". Taka sytuacja zachodzi równieżw niniejszym postępowaniu, gdzie
z jednej strony odwołujący sięwskazał omyłkowo 24 miesięczny okres gwarancji,
to wskazując na realizacjęzamówienia zgodnie ze SIWZ, tym samym zgadzał się
i wskazywał na 36 miesięczny okres gwarancji, co stanowi innąomyłkę, o której mowa w art.
87 ust.1 pkt 3 ustawy. Skoro więc Krajowa Izba Odwoławcza uznawała za innąomyłkętak
istotny element oferty jakim jest termin realizacji zamówienia, to tym bardziej takąomyłką
jest wskazany termin gwarancji, przy akceptacji 36 miesięcznego jej okresu. Taka
interpretacja wskazywana jest także w Informatorze Urzędu ZamówieńPublicznych Nr
7/2010.
Wświetle powyższych argumentów, Odwołujący wskazał,że Zamawiający zobowiązany był
do poprawienia omyłki w zakresie okresu gwarancji, zatem wskazane w odwołaniu
uchybienia
przepisom
ustawy
potwierdzają
się.
Wymaga
zaakcentowania,
iżkażdorazowo, gdy Zamawiający niezasadnie dokonuje odrzucenia oferty wykonawcy
narusza wyrażonąw art. 7 ust. 1 zasadęrównego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji.
Oprócz powyższych zarzutów należy wskazać, iżinformacja Zamawiającego z dnia
05.12.2011 r. nie spełnia wymogów formalnych stawianych temu dokumentowi przez art. 92
ust. 1 pkt 2 ustawy. za orzecznictwie KIO bezwzględnie wymaga się, aby zostały podane
w sposób wszechstronny, wyczerpujący i czytelny wszystkie powody odrzucenia oferty,
co wynika równieżz obowiązku zbadania oferty w nieograniczonym zakresie na podstawie
art. 20 ust. 1 ustaw ponieważtylko taka sytuacja może umożliwićWykonawcy pełne
odniesienie siędo konkretnych przesłanek odrzucenia oferty i skorzystanie z prawa
do wniesienia odwołania, (KIO 771/11, KIO 1915/10, KIO/UZP 1503/10, KIO/UZP 731/1,
KIO/UZP 112/09) Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty ograniczyło siędo przytoczenia
treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przytoczone powyżej orzeczenia KIO
niejednokrotnie zwracały uwagę, iżsamo wskazanie i przytoczenie treści przepisu nie
spełnia wymogów w zakresie uzasadnienia prawnego. Jest to o tle oczywiste, iżustawa
wymaga uzasadnienia prawnego a nie przytaczania treści przepisów prawnych.
Jak zostało wskazane w petitum odwołania, głównączynnościązaskarżonąprzez
Odwołującego sięjest odrzucenie jego oferty. Pozostałe czynności w ramach zaskarżenia,
w tym częśćprzedstawionych zarzutów zostały powołana jako mająca bezpośredni związek
z zaskarżonąpodstawączynnościąZamawiającego.
Wświetle powyższych argumentów niniejsze odwołanie jak i wnioski w nim zawarte są
w pełni uzasadnione.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11czerwca 2012 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz ofertę
Odwołującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu
.
Zamawiający na posiedzeniu złożył pismo Odpowiedź na odwołanie. Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania i przyznanie kosztów zastępstwa prawnego od Odwołującego
na rzecz Zamawiającego z tytułu reprezentacji Zamawiającego. Zamawiający wskazał,że okres udzielonej przez Odwołującego gwarancji (24 miesiące) jest oczywiście inny
niżwymagana przez Zamawiającego (minimum 36 miesięcy) i dlatego uznał,że brak jest
podstaw do poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 ustawy. Zamawiający wskazał,że oferta
Odwołującego wżadnym innym miejscu nie zawierała informacji na temat udzielonej
gwarancji, tym samym nie budziło po stronie Zamawiającegożadnych wątpliwości, które
mógł Zamawiający zakwalifikowaćjako omyłkę. Wskazał,że nie miały miejsca również
okoliczności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, bo takie wezwanie w trybie art.
87 ust. 1 ustawy możliwe jest gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne
lub jej treśćnie da sięjednoznacznie i stanowczo wywieśćbez udziału wykonawcy,
jednakże wyjaśnienia nie mogą, co do zasady, prowadzićdo zmiany treści oferty. Wskazuje
Zamawiający funkcjonalny związek pomiędzy art. 87 ust. 1 ustawy a art. 87 ust. 2 ustawy –źródłem wiedzy Zamawiającego dla dokonania poprawek w trybie art. 87 ust.2 pkt 1-3
ustawy może byćzastosowanie trybu wyjaśnienia wątpliwości, o którym mowa w art. 87 ust.1
ustawy. Wątpliwości te jednak musząpowstaćw związku z treściąbadanej oferty
a w przedmiotowym przypadku treśćoferty Odwołującego nie budziła wątpliwości
co do okresu udzielonej gwarancji. Zamawiający podniósł,że nie może zgodzićsię
z zarzutami Odwołującego bowiem nie każda niezgodnośćtreści oferty z SIWZ musi być
wyjaśniana w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Zamawiający nie miał prawa zastosowaćart. 87
ust. 1 ustawy a jego zastosowanie w tym przypadku spowodowałoby naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy. Powołuje orzeczenia KIO sygn. akt 429/12; KIO 1138/11, KIO 1173/11;
KIO 1363/08, KIO 1392/08. Zamawiający wskazał,że w jego ocenie oczywiste jest,że udzielona gwarancja jest niezgodna z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego
w SIWZ co stanowiło podstawędo odrzucenia oferty Odwołującego. W ocenie
Zamawiającego niezasadny jest równieżzarzut naruszenia art. 92 ust.1 pkt 2 ustawy –
Zmawiający wskazał powody odrzucenia oferty wskazując przepis ustawy stanowiący
podstawęodrzucenia oraz podając faktyczne okoliczności powodujące niegodnośćtreści
oferty z SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zmawiającemu, iżnieprawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 – i na jego podstawie
odrzucił ofertęOdwołującego. Jednocześnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści - z uwagi
na niezastosowanie i niewezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty oraz
naruszenie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy – Zamawiający poprawia w ofercie (…) inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści ofert – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona - polegające na zaniechaniu przez
Zamawiającego obowiązku poprawienia omyłek w treści oferty Odwołującego, co w sumie
doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł również,
iżZamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielnie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie – tj.: równe traktowanie wykonawców uczestniczących
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba uznała, iżodwołanie w podniesionych przez Odwołującego zakresie nie podlega
uwzględnieniu.
Na wstępie rozważańIzba wskazuje,że w art. 87 ustawy ustawodawca przyznał
Zamawiającemu prawo i nałożył na Zamawiającego obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy
zostało ukształtowane prawo Zamawiającego dożądania w trakcie badania i oceny ofert
od wykonawcy wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę,
iżustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
nie można mówićo bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania
wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąćw tym miejscu
obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania
o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnieńw zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się
słusznym, iżregulacja art. 87 ust. 1 powinna byćrozpatrywana w kategoriach kompetencji
Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego dożądania wyjaśnieńjednakże połączonego
z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnieńcelem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia
oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art.
87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez wykonawcęoświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty
stanowi swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwośćpozyskania
dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej
oferty pozwala mu na należytąocenęsytuacji (oferty). Jednakże w zakresie uprawnienia
Zamawiającego nie mieści sięprowadzenieżadnych negocjacji z wykonawcą, którego
to treśćoferty podlega wyjaśnieniu a także dokonanie jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej
oferty z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2. W rozpoznawanej sprawie
Zamawiający nie zwrócił siędo Odwołującego o złożenie wyjaśnieńw zakresie treści
złożonej przez Odwołującego oferty. Nie istnieje ustawowa regulacja, która nakłada
na Zamawiającego obowiązek wezwania do składania wyjaśnieńw zakresie treści oferty
w przypadku, gdy Zamawiający dokonując rzetelnego badania oferty stwierdził uchybienia
w tej ofercie, które prowadządo obowiązku odrzucenia oferty z postępowania na podstawie
art. 89 ust.1 ustawy.
Istotnym i znamiennym dla niniejszej sprawy jest równieżfakt, iżwyjaśnienia treści złożonej
oferty nie mogąprowadzićdo zmiany treści oferty, a ograniczaćsięmogąjedynie
do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający
nie może więc na podstawie wyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego dokonywaćzmian
w treści pierwotnie złożonego przez wykonawcęoświadczenia woli (oferty). Wyjaśnienia
musząograniczaćsięwyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych
w ofercie, nie mogąnatomiast jej rozszerzaćani ograniczać(porównaj: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 17 czerwca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 1092/09). Nienaruszalnośćtreści
złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez wykonawcęi Zamawiającego
oraz dopuszczalnośćkorekty oferty jedynie w zakresie uchybieńenumeratywnie wskazanych
w art. 87 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania art. 87 ust.1 ustawy (porównaj: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 13 sierpnia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 992/09; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 5 października 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1324/09; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 26 października 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1281/09).
Zamawiający nie znalazł podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
stwierdzając,że treśćzłożonego przez Odwołującego oświadczenia jest dla Zamawiającego
zrozumiała. Odnosząc siędo stanowiska Odwołującego Izba uznała, iżsam Odwołujący
potwierdził zarówno w treści odwołania jak i na rozprawie rozbieżnośćpomiędzy treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia a treściązłożonej przez Odwołującego oferty,
przy czym rozbieżności te nie budząwątpliwości lecz stanowiąo złożeniu oświadczenia
przez tegożwykonawcęw przedmiocie innym niżwymagany przez Zamawiającego.
Art. 87 ust. 2 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W przypadku omyłki
określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wykonawca zobowiązany jest do wyrażenia pisemnie
zgody na dokonanie poprawy tejże omyłki pod rygorem odrzucenia oferty z postępowania
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) wykonawca
w terminie trzech dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust.2 pkt 3. Natomiast oferty zawierające inne omyłki, których
nie można było poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 ustawy podgalająodrzuceniu i stanowi
to obowiązek Zamawiającego, który płynie z treści art. 89 ust.1.
Odwołujący wskazał w odwołaniu na naruszenie przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy z uwagi na zaniechanie przez Zamawiającego dokonania poprawy omyłki w treści
oferty Odwołującego tj. poprawy okresu gwarancji. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie innych omyłek niżte, o których mowa
w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegająna niezgodności treści oferty ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i nie powodująistotnych zmian w treści oferty. Szczególny
charakter tego przepisu wskazuje,że jego stosowanie musi miećpewne granice, które
sąwyznaczone koniecznościązachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania
oraz konieczności równego traktowania wszystkich wykonawców (porównaj: wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 13 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1516/08). Charakter tych
omyłek, niezależnie od ich skomplikowania, powinien pozwalaćna dokonanie przez
Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którąto czynnośćpoprawy nie będzie ingerował
wykonawca.
Na uwagęzasługuje fakt, iżuwzględniając,że oferta stanowi jednostronne oświadczenie
woli, które zawiera propozycjęzawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej
przepisu możliwa jest ingerencja w oświadczenie wykonawcy. Nieistotnośćlub istotność
zmiany treści oferty w wyniku dokonania poprawy oceniana powinna byćkażdorazowo
w zakresie danego postępowania i danej oferty, bowiem sam ustawodawca posługując się
nieostrym określeniem owych omyłek wskazał na koniecznośćodniesienia owej czynności
do konkretnego stanu faktycznego (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie
z 23 kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga 102/09). Niewątpliwie treśćoferty zawiera istotne
postanowienia, które zawieraćbędzie umowa czyli w szczególności postanowienia
dotyczące przedmiotu zamówienia, okresu gwarancji i ceny, ale oczywiście katalog ten jest
otwarty i nie ma możliwości jego jednoznacznego zdefiniowania (porównaj: wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 11/09; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 13 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 11516/08; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 17 marca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 246/09).
Uwzględniając dokumentacjępostępowania o udzielnie zamówienia oraz ofertę
Odwołującego, które w ocenie Izby stanowiąwiarygodneźródło informacji oraz
sąkluczowymi dokumentami dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy a także oświadczenia
Stron złożone na rozprawie, które równieżmająw niniejszej sprawie istotne znaczenie Izba
uznała,że Zamawiający właściwie ocenił ofertęOdwołującego w zakresie omyłek
i nie przekroczył dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy a w konsekwencji prawidłowo
zastosował sankcjęjaka wynika z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący w punkcie 3 formularza oferty oświadczył,że Udzielam gwarancji
na okres 24 m-cy licząc od dnia bezusterkowego odbioru końcowego całego zamówienia.
Zgodnie ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia Zamawiający określił: Wymagany
okres gwarancji minimum 3 lata.
Odwołujący złożył oświadczenie zgodnie ze wzorem Formularza oferty (załącznik nr 1
do SIWZ) Oświadcza, że zapoznałem się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
dokumentacją techniczną, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót oraz
kosztorysami ofertowymi – i nie wnoszę do nich zastrzeżeń. Zdobyłem wszystkie konieczne
informacje do przygotowania oferty (dokonałem wizji lokalnej na terenie robót).
Izba nie może zgodzićsięz interpretacjąjakąprzyjął Odwołujący. Uwzględniając wyżej
zamieszczone wywody, należy jednoznacznie podnieść,że proces poprawiania omyłek
nie może prowadzićdo znaczącej ingerencji Zamawiającego w treśćzłożonej oferty,
a omyłka w treści oferty nie może pozostawiaćwątpliwości co do zamierzonej treści
oświadczenia wykonawcy.
Izba wskazuje,że uchybienie jakie zaistniało w treści oferty Odwołującego stwierdzone przez
Zamawiającego w zakresie udzielonej gwarancji na okres 24 miesięcy w ofercie
Odwołującego – gdzie Odwołujący nie spełnił wymaganego minimalnego okresu gwarancji
36 miesięcy, co teżsam Odwołujący potwierdził w swoim oświadczeniu, nie stanowią
w ocenie Izby omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Stanowisko takie
znajduje odzwierciedlenie w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Krakowie w którym czytamy:
Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków
odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów
niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić
się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału
całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie,
który nadaje jej przepis art. 87 Pzp. (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia
2010 roku sygn. akt XII Ga 429/09). Nie jest uprawnionym dokonywanie przez
Zamawiającego jedynie zmian, mających na celu dostosowanie oferty dożądań
Zamawiającego zawartych w SIWZ.
Czynnośćpoprawy omyłek wświetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy prowadzi do zmiany treści
oferty, jednakże charakter tych omyłek musi byćtaki,że sam Zamawiający jest w stanie
dokonaćtejże poprawy. W tym przypadku Zamawiający nie mógł stwierdzić,że treść
oświadczenia wykonawcy podlega poprawie - poprawa sprowadzałaby siędo dostosowania
oferowanego
przez
Odwołującego
terminu
udzielonej
gwarancji
do
wymagań
Zamawiającego. Istotnym równieżw tej sprawie jest fakt,że Zamawiający określił minimalny
termin gwarancji (minimum 36 miesięcy) jakąchciał uzyskaćod wykonawców składających
oferty, tym samym nie jest możliwe aby Zamawiający znał prawdziwąintencjęOdwołującego
w zakresie określenia przez Odwołującego oferowanego czasu udzielonej gwarancji,
co uniemożliwia dokonanie poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. (porównaj: wyrok
KIO z 14 czerwca 2011 roku sygn. akt KIO 1138/11; KIO 1173/11).
Izba
podkreśla,
iż
należy
mieć
na
uwadze,że
niezgodność
treści
oferty
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną
przesłankęodrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartośćmerytoryczna złożonej w danym
postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy
przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty
zgodnej ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem
znajomości wymagańspecyfikacji istotnych warunków zamówienia a tym samym wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta.
Obowiązkiem Odwołującego jest złożenie oferty poprawnej, zgodnej z wymaganiami
Zamawiającego, zaśobowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie rzetelnej i zgodnej
z przepisami czynności badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert. Przepis art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy nie stanowi narzędzia do „naprawiania”źle złożonych ofert, lecz stanowi
podstawędo poprawy omyłek, których dokonaćmoże Zamawiający a ich znaczenie
dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty) przez Odwołującego w kontekście
specyfikacji istotnych warunków nie będzie istotne (porównaj: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 26 lutego 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 157/09, KIO/UZP 159/09, KIO/UZP
174/09; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 października 2009 roku sygn. akt KIO/UZP
1278/09; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 maja 2009 roku sygn. akt KIO/UZP
779/10;). Izba wskazuje, iżustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 –
do odrzucenia oferty o ile jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wskazaćnależy, iżo zgodności treści oferty z treściąSIWZ przesądza ich
porównanie. (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt
KIO/UZP 228/10). Niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia należy oceniaćz uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66
Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia –
w przedmiotowym postępowaniu, w złożonej ofercie przez Odwołującego brak jest zgodności
pomiędzy oświadczeniem jakie złożył Odwołujący a wymaganiami Zamawiającego.
Nie została równieżdowiedziona przez Odwołującego zgodnośćoświadczenia woli
złożonego przez Odwołującego z oczekiwaniami Zamawiającego zawartymi w SIWZ.
Oświadczenie złożone przez Odwołującego w pkt 3 Formularza oferty stanowi szczegółowe,
konkretne oświadczenie, którego treśćnie może byćzastąpiona lub wyłączona przez ogólne
oświadczenie złożone w punkcie 5 tego formularza a odnoszące siędo stwierdzenia,że wykonawca zapoznał sięz treściądokumentacji postępowania. Oferta złożona przez
Odwołującego nie odpowiada wymaganiom określony w SIWZ, a jej uchybienia niemożliwe
sądo poprawy zgodnie z obowiązującym przepisem art. 87 ustawy, co prowadzi do wniosku,
uwzględniając specyficzny charakter postępowania o udzielnie zamówienia, iżniemożliwym
było przyjęcie przez Zamawiającego złożonej przez Odwołującego oferty. Izba w tym
względzie podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie i piśmiennictwie,że generalne
oświadczenie wykonawcy o zaakceptowaniu postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia i wykonaniu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, nie zastępuje wymaganych szczegółowych opisów
dotyczących, np. przedmiotu zamówienia, sposobu realizacji zamówienia itp. (porównaj:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 czerwca 2010 roku sygn. akt KIO/1045/10).
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególnąformę
prowadzącądo zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Choćsamo postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego nie powinno byćformalizmem samym w sobie a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacjąreguł postępowania określonych ustawąi w konsekwencji
prowadzićdo wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami
Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowańo udzielnie zamówienia publicznego
zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje
mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia
postępowania a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień
publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 - Niezwłocznie
po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający zawiadamia wykonawców, którzy złożyli
oferty, o (…) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne – przez brak należytego uzasadnienia prawnego zawiadomienia
Zamawiającego o odrzuceniu oferty. W informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający podał
podstawęprawnąodrzucenia oferty Odwołującego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz
przytoczył treśćtego przepisu. Nie można zgodzićsięz Odwołującym,że Zamawiający
zobowiązany jest do podawania wykładni przepisu. Zamawiający w uzasadnieniu
faktycznym podał przyczyny zastosowania przepisu stanowiącego podstawęodrzucenia
oferty, gdzie odwołał siędo szczegółowego wyjaśnienia podstawy odrzucenia. Artykuł 89
ustawy w ustępie 1 reguluje podstawy odrzucenia oferty w postępowaniu i to właśnie ten
przepis stanowi prawnąpodstawęodrzucenia oferty. Tym samym Izba uznała,że zarzut
Odwołującego jest niezasadny.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodząskutki prawne. Postępowanie przez Izbąstanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iżspór tocząStrony postępowania i to one
mająobowiązek wykazywania dowodów, z których wywodząokreślone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulacjęart. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
iżwłaśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronęfaktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iżzłożona przez niego oferta
nie powinna zostaćodrzucona z postępowania, powinien był wykazać, udowodnić,że Odwołujący zaoferował Zamawiającemu konkretny, określony przez Odwołującego jako
dysponenta własnego oświadczenia termin zaoferowanej gwarancji, która, zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, miała byćokreślona na minimum 36 miesięcy.
Nie dowodząc tego Odwołujący nie wykazał,że oferta złożona przez niego została
odrzucona z postępowania niezgodnie z obowiązującymi przepisami.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu
zasad udzielania zamówieńpublicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówieńpublicznych. Wświetle powyższych ustaleńIzba uznała, iżdziałanie
Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji tj. zasad określonych
w art. 7 ust. 1 ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd
Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaśzasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Wświetle powyższych ustaleńw przedmiotowej sprawie, Izba uznała, iżdziałanie
Zamawiającego było prawidłowe i nie naruszyło regulacji art. 7 ust 1, art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, art. art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, tym samym Izba nie znalazła
podstaw do uwzględnienia odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wyjaśnia,że zgodnie
z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności
wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niżkwot 3 600,00 zł. Pełnomocnik
Zamawiającego nie złożyłżadnych rachunków.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Zofię
Szurpicką
i
Leszka
Romanowskiego prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąAPARTAMENT s.c.
ulica Morska 30c, 14-500 Braniewo.i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy)
uiszczonąprzez wykonawcęZofięSzurpickąi Leszka Romanowskiego prowadzący
działalnośćgospodarcząpod firmąAPARTAMENT s.c. ulica Morska 30c, 14-500
Braniewo tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ………………….…………
Sygn. akt: KIO 1222/12
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Powiatowy Inspektorat Weterynarii w Braniewie z siedzibąprzy ulicyŻeromskiego 22, 14-500 Braniewo prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwąNadbudowa budynku
usługowego Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w Braniewie zlokalizowanego w
Braniewie przy ulicy Żeromskiego 22 zamieszczonego w Biuletynie ZamówieńPublicznych
nr 155292 z 15 maja 2012 roku.
5 czerwca 2012 roku Zamawiający przekazał odwołującemu informacjęo wyniku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując
Odwołującego,że wybrał do realizacji zamówienia ofertęnr 2 złożonąprzez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "JAN" Stanuch Jan. Zamawiający jednocześnie
poinformował Odwołującego,że odrzucił jego ofertę, uzasadniając odrzucenie Zamawiający
wskazał,że wymagał on gwarancji 36 miesięcznej a Wykonawca wpisał w formularzu
ofertowym 24 miesięczny okres gwarancji. Wobec tego Zamawiający uznał, iżudzielona
gwarancja nie odpowiada treści SIWZ. Zdaniem Zamawiającego niezgodnośćta nie jest
oczywistąomyłkąpisarskąktórąmożna poprawićw trybie art. 87 ust. 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńPublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”)., w związku z czym odrzucił ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
11 czerwca 2012 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie w zakresie odrzucenia oferty Wykonawcy APARTAMENT s.c. Szurpicka Zofia,
Romanowski Leszek z siedzibąw Braniewie, wyboru oferty nr 2 złożonej przez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "JAN" Stanuch Jan oraz braku poprawienia podanego w
ofercie Odwołującego okresu gwarancji z 24 miesięcy na 36 miesięcy od dnia
bezusterkowego odbioru końcowego całego zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego,
w sytuacji gdy jego oferta to spełniała wszelkie wymogi, czego konsekwencjąbyło
dokonanie wyboru oferty innego Wykonawcy z pominięciem oferty Odwołującego, która
jest ofertąpoprawnąformalnie i prawnie oraz jest ofertąnajkorzystniejszą
2.
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez jego niezastosowanie, a tym samym nie poprawienie
podanego w ofercie okresu gwarancji na wykonany przedmiot zamówienia z 24 miesięcy
na 36 miesięcy;
3.
art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia
treści oferty w zakresie wskazanego okresu gwarancji.
4.
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy przez brak należytego uzasadnienia prawnego
zawiadomienia Zamawiającego o odrzuceniu oferty,
5.
art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasadęrównego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego się,
unieważnienie dokonanego wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„JAN” Stanuch Jan, ul.Świętojańska 5b, 14-500 Braniewo, nakazanie Zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofert Odwołującego,
nakazanie Zamawiającemu poprawienie omyłki w ofercie odwołującego w zakresie
dotyczącym terminu gwarancji na wykonany przedmiot zamówienia z 24 miesięcy na 36
miesięcy oraz ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa procesowego (13 600,00 zł).
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący złożyli ofertęw postępowaniu o udzielenie zamówienia w przedmiotowej
sprawie.
W pkt 3.7 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający określił
minimalny wymagany okres gwarancji na 3 lata.
Odwołujący złożyli w terminie poprawnąformalnie ofertęwraz z wymaganymi załącznikami.
W pkt 3 oferty Odwołujący omyłkowo wskazali na 24 miesięczny okres gwarancji.
Dodatkowo w ofercie Odwołujący sięoświadczył, iżnie wnosi zastrzeżeńdo SIWZ
i akceptuje warunki umowy określone w SIWZ. Tym samym Odwołujący sięzgodził się
na co najmniej 36 miesięczny okres gwarancji.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno byćw celu
wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertęzgodnąz oczekiwaniami Zamawiającego
opisanymi w SIWZ, a następnie uzyskał największąliczbępunktów zgodnie z kryteriami
oceny ofert wskazanymi w SIWZ. Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura
badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył
Zamawiającego, aby zagwarantowaćz jednej strony wykonawcom rzetelnąocenęzłożonych
ofert, a drugiej - zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej
wyartykułowane w SIWZ oczekiwania. Przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy
braćpod uwagęcel ustawy Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym
za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyćnależytej staranności,
aby dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który jązłożył powierzyć
realizacjęzamówienia. W związku z powyższym stwierdzićnależy, iżw realiach konkretnej
sprawy zanim Zamawiający podejmie decyzjęo
odrzuceniu
oferty
jako
niezgodnej
z treściąSIWZ, zobowiązany jest wszechstronnie jązbadaćbacząc, by wyjaśnićw trybie
opisanym w art. 87 ust. 1 ustawy stwierdzone nieprawidłowości i dokonaćpoprawy omyłek
zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3 ustawy. Dopiero wyczerpanie tej
procedury uprawnia Zamawiającego do ustalenia,że treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ,
a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Wbrew
literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1 ustawy, z którego można by wywodzić, iżwyjaśnienie
treści oferty stanowi wyłącznie uprawnienie Zamawiającego („w toku badania i oceny ofert
zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących złożonych ofert’) trzeba
podkreślić,że skorzystanie z procedury opisanej powołanym przepisem stanowi obowiązek
Zamawiającego, jeśli stwierdzone nieścisłości mająskutkowaćodrzuceniem oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Inne rozumienie komentowanego
przepisu stałoby w sprzeczności z zasadąwskazanąw art. 7 ust. 1 ustawy i prowadzićby
mogło do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza.
W tym stanie rzeczy art. 87 ust. 1 ustawy nie stanowi bezwzględnego zakazu ingerowania
przez Zamawiającego w treśćoferty wykonawcy. Granice dopuszczalnej ingerencji zakreśla
przepis art. 87 ust. 2 pkt 1- 3 ustawy opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek.
W szczególności w tym kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
dotyczący poprawiania innych niżoczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających
na niezgodności oferty z treściąSIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
przewidując sui generis procedurędoprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty
z treściąSIWZ. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iżzłożona oferta
od początku powinna odpowiadaćw pełni SIWZ (art. 82 ust. 3 ustawy). Jednakże zżadnego
przepisu ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 ustawy, nie wynika zakaz
poprzedzenia takiego poprawienia wezwaniem do wyjaśnieńtreści oferty, jak równieżzakaz
skorzystania w tym celu z otrzymanych w ich wyniku informacji.
Odwołujący podniósł,że zasadąjest,że wykonawca chce złożyćofertęzgodnie z SIWZ,
a niezgodności, które popełnia, stanowiąniezamierzone omyłki. Okolicznośćta podlega
weryfikacji, bowiem wykonawca musi wyrazićzgodęna poprawienie niezgodności. Jeśli jego
zamiarem było złożenie oświadczenia woli (oferty) nieodpowiadającego SIWZ, nie wyrazi
zgody na poprawienie stwierdzonej niezgodności, a jego oferta będzie podlegała odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy. Weryfikacji charakteru niezgodności treści oferty
z treściąSIWZ służy także procedura wyjaśniania treści oferty opisana w art. 87 ust. 1
ustawy, która może poprzedzaćdokonanie poprawek w treści oferty wykonawcy. Zżadnego
bowiem przepisu ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 ustawy, nie wynika
zakaz poprzedzenia takiego poprawienia wezwaniem do wyjaśnieńtreści oferty, jak również
zakaz skorzystania w tym celu z otrzymanych w ich wyniku informacji (sygn. akt KIO/UZP
959/09). Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 ustawy służy udzieleniu zamówienia
wykonawcy, który złożył ofertęnajkorzystniejsząi ma eliminowaćsytuacje, w których
z powodu nieistotnych omyłek, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacjązamówienia
zgodnie z SIWZ. Intencjąustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie
udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadządo istotnych zmian w treści
oferty - nie zniekształcająw znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego
sięo zamówienie. Z przepisu tego zdaje sięwynikaćogólny zamiar ustawodawcy
dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają
różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli
wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Takąintencjęustawodawca wyraził
w uzasadnieniu do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych
oraz
niektórych
innych
ustaw,
którą
wprowadzono
zmiany
do ustawy Prawo zamówieńpublicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich
i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek
rachunkowych,
pozostawiając
jednocześnie
zamawiającemu
uprawnienie
do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia
publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań.
Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu
ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w
myśl ustawowo określonych reguł. (...). Należy również podkreślić, że proponowane
rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie
dokonywał poprawy omyłek w Ofertach w trybie art. 87 ust 2. Powyższe prowadzi do
przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne
spory z wykonawcami.”
Przepis art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy obliguje Zamawiającego do poprawiania w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści oferty, jeżeli zachodząłą
cznie dwie okoliczności: stwierdzona przez Zamawiającego niezgodnośćtreści oferty
z SIWZ ma charakter omyłki oraz poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian
w treści oferty. Zdaniem Odwołującego w okolicznościach faktycznych sprawy niezgodność
treści oferty odwołującego z treściąSIWZ w zakresie oferowanego okresu gwarancji (24
miesięcy zamiast minimum 36 miesięcy) stanowi niezgodnośćz SWIZ, którąnależy
zakwalifikowaćjako „inną omyłkę" określonąw art. 87 ust. 2 ustawy pkt 3 ustawy.
Za przedstawionym poglądem przemawia fakt, iżcelem wykonawcy składającego ofertę
w postępowaniu jest zawarcie z nim przez Zamawiającego umowy (udzielenie zamówienia).
Zatem każdy wykonawca, profesjonalista, chcąc uzyskaćzamówienie musi przygotować
ofertęzgodnąz SIWZ. Wola odwołującego złożenia takiej oferty została wyrażona
w formularzu ofertowym, w którym zadeklarował realizacjązamówienia zgodnie z SIWZ
poprzez akceptacjęjej wszystkich warunków, w tym minimalnego okresu gwarancji . Trudno
byłoby wświetle zasad doświadczeniażyciowego uznaćza racjonalne działanie wykonawcy
polegające naświadomym złożeniu oferty, której treśćnie będzie odpowiadała treści SIWZ.
Stąd określenie 24 miesięcznego okresu gwarancji musiałoby stanowićprzejawświadomego
działania wykonawcy - oświadczenia o zamiarze wykonania zamówienia w sposób
odmienny aniżeli wymagany w SIWZ, które nie może byćrozpatrywane w kategorii omyłki.
W niniejszej sprawie nieprawidłowy okres gwarancji jest jedynąniezgodnościąw treści oferty
z treściąSIWZ, którąZamawiający w pierwszej kolejności zobowiązany był wyjaśnić
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Trudno wyobrazićsobie sytuację, iżwykonawcaświadomie w zakresie dotyczącym okresu gwarancji, składa oświadczenie woli niezgodne
z
treścią
SIWZ.
Tym
samym
Zamawiający
powinien
powziąć
wątpliwość,
co do rzeczywistych intencji wykonawcy i wystąpićw tym zakresie o wyjaśnienie treści oferty
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
W związku z określeniem w SIWZ wymaganego okresu gwarancji na minimum 36 miesięcy
w toku wyjaśnieńZamawiający zostałby przez Odwołującego poinformowany, czy istotnie,
jego zamiarem było zaoferowanie okresu gwarancji na 24 miesiące, a jeśli nie - jaki okres
gwarancji chciał zaoferować. Jak wynika z niniejszego odwołania intencjąodwołującego było
zaoferowanie w kwestionowanym zakresie okresu gwarancji zgodnego z SIWZ tj. 36
miesięcy.
Pozostaje więc do rozstrzygnięcia, czy w realiach sprawy poprawa stwierdzonej omyłki
powodowałaby istotne zmiany w treści oferty. Zdaniem Odwołującego w rozpatrywanym
stanie faktycznym stwierdzonąniezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ należało ocenićjako
nieistotną. Pojęcie „istotności zmian treści oferty”, o którym mowa we wskazanym przepisie,
trzeba analizowaćuwzględniając całokształt okoliczności sprawy. Okres gwarancji jest
niewątpliwie ważnym, lecz jednym z wielu elementów zobowiązania wykonawcy, na które
składa siętakże m.in. wynagrodzenie, termin realizacji zamówienia, termin usunięcia wad
czy zakres przedmiotowy (wszystkie powołane elementy stanowiątreśćoświadczenia woli
wykonawcy - ofertę). Zatem dla oceny istotności zmiany oferty w stosunku
do jej pierwotnego brzmienia mogąmiećznaczenie czynniki takie jak zakres zmiany
w stosunku do całości oferty. Zakres zmiany w stosunku do całokształtu oferty obejmuje
w niniejszej sprawie jej niewielki wycinek. Zatem poprawkędotyczącąokresu gwarancji
uznaćnależy za nieistotną.
Wobec dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego duże przedsięwzięcie -
robotębudowlaną, poprawienie niezgodności oferty z SIWZ postulowane w odwołaniu uznać
należy za mało istotne, tak w aspekcie przedmiotowym (znaczenia dla prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia), jak i kosztowym.
Jakkolwiek nie jest to relewantne dla niniejszej sprawy, zasadnym jest w tym miejscu
podnieść, iżjedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty była cena. Gwarancja
określona na minimalnym poziomie 36 nie była elementem wpływającym na wybór oferty.
Tym samym przy zaoferowaniu najkorzystniejszej ceny, nawet udzielenie gwarancji 100
miesięcznej przez drugiego Wykonawcęnie miało wpływu na wybór oferty. Jednocześnie
należy podkreślić, iżzamiarem Odwołującego było i jest udzielenie 36 miesięcznej
gwarancji. Wykonawcy występująw szeregu postępowańprzetargowych, w których
analizująsetki stron dokumentów. Wobec tego skupiając sięna szczegółowych elementach
łatwo o omyłkę, co teżmiało miejsce w niniejszym postępowaniu. Nie mniej podstawowe
zasady postępowania przetargowego, w tym interes Zamawiającego przemawiają
za uznaniem tej omyłki i jej poprawienie za nieistotnązmianęoferty, zgodnąz intencją
odwołującego się(KIO 1818/11, KIO/UZP 1432/10).
Warto także wskazać, iżprzykładem „innej omyłki", o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy jest rozbieżnośćw ofercie polegająca na wskazaniu przez wykonawcędwóch
różnych terminów realizacji zamówienia. Taki pogląd Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła w
wyroku z dnia 23 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 16/09). W przedmiotowej sprawie
wykonawca w rubryce „termin realizacji zamówienia” wpisał 12 tygodni od zawarcia umowy,
podczas gdy zgodnie z SIWZ wymagany był termin 10-tygodniowy. Izba ustaliła jednak, iżw
innych miejscach oferty podmiot ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego
wskazywał na wykonanie zamówienia zgodnie z zapisami SIWZ, w związku z czym Izba
stanęła na stanowisku, iż„rozbieżnośćw ofercie Odwołującego, polegająca na podaniu,
oprócz terminu zgodnego zżądaniem Zamawiającego, innego terminu, stanowi,
w okolicznościach niniejszej sprawy, omyłkęo której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
tj. "innąomyłkę" polegającąna niezgodności oferty ze SIWZ, nie powodującąistotnych
zmian w treści oferty". Taka sytuacja zachodzi równieżw niniejszym postępowaniu, gdzie
z jednej strony odwołujący sięwskazał omyłkowo 24 miesięczny okres gwarancji,
to wskazując na realizacjęzamówienia zgodnie ze SIWZ, tym samym zgadzał się
i wskazywał na 36 miesięczny okres gwarancji, co stanowi innąomyłkę, o której mowa w art.
87 ust.1 pkt 3 ustawy. Skoro więc Krajowa Izba Odwoławcza uznawała za innąomyłkętak
istotny element oferty jakim jest termin realizacji zamówienia, to tym bardziej takąomyłką
jest wskazany termin gwarancji, przy akceptacji 36 miesięcznego jej okresu. Taka
interpretacja wskazywana jest także w Informatorze Urzędu ZamówieńPublicznych Nr
7/2010.
Wświetle powyższych argumentów, Odwołujący wskazał,że Zamawiający zobowiązany był
do poprawienia omyłki w zakresie okresu gwarancji, zatem wskazane w odwołaniu
uchybienia
przepisom
ustawy
potwierdzają
się.
Wymaga
zaakcentowania,
iżkażdorazowo, gdy Zamawiający niezasadnie dokonuje odrzucenia oferty wykonawcy
narusza wyrażonąw art. 7 ust. 1 zasadęrównego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji.
Oprócz powyższych zarzutów należy wskazać, iżinformacja Zamawiającego z dnia
05.12.2011 r. nie spełnia wymogów formalnych stawianych temu dokumentowi przez art. 92
ust. 1 pkt 2 ustawy. za orzecznictwie KIO bezwzględnie wymaga się, aby zostały podane
w sposób wszechstronny, wyczerpujący i czytelny wszystkie powody odrzucenia oferty,
co wynika równieżz obowiązku zbadania oferty w nieograniczonym zakresie na podstawie
art. 20 ust. 1 ustaw ponieważtylko taka sytuacja może umożliwićWykonawcy pełne
odniesienie siędo konkretnych przesłanek odrzucenia oferty i skorzystanie z prawa
do wniesienia odwołania, (KIO 771/11, KIO 1915/10, KIO/UZP 1503/10, KIO/UZP 731/1,
KIO/UZP 112/09) Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty ograniczyło siędo przytoczenia
treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przytoczone powyżej orzeczenia KIO
niejednokrotnie zwracały uwagę, iżsamo wskazanie i przytoczenie treści przepisu nie
spełnia wymogów w zakresie uzasadnienia prawnego. Jest to o tle oczywiste, iżustawa
wymaga uzasadnienia prawnego a nie przytaczania treści przepisów prawnych.
Jak zostało wskazane w petitum odwołania, głównączynnościązaskarżonąprzez
Odwołującego sięjest odrzucenie jego oferty. Pozostałe czynności w ramach zaskarżenia,
w tym częśćprzedstawionych zarzutów zostały powołana jako mająca bezpośredni związek
z zaskarżonąpodstawączynnościąZamawiającego.
Wświetle powyższych argumentów niniejsze odwołanie jak i wnioski w nim zawarte są
w pełni uzasadnione.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11czerwca 2012 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz ofertę
Odwołującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu
.
Zamawiający na posiedzeniu złożył pismo Odpowiedź na odwołanie. Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania i przyznanie kosztów zastępstwa prawnego od Odwołującego
na rzecz Zamawiającego z tytułu reprezentacji Zamawiającego. Zamawiający wskazał,że okres udzielonej przez Odwołującego gwarancji (24 miesiące) jest oczywiście inny
niżwymagana przez Zamawiającego (minimum 36 miesięcy) i dlatego uznał,że brak jest
podstaw do poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 ustawy. Zamawiający wskazał,że oferta
Odwołującego wżadnym innym miejscu nie zawierała informacji na temat udzielonej
gwarancji, tym samym nie budziło po stronie Zamawiającegożadnych wątpliwości, które
mógł Zamawiający zakwalifikowaćjako omyłkę. Wskazał,że nie miały miejsca również
okoliczności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, bo takie wezwanie w trybie art.
87 ust. 1 ustawy możliwe jest gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne
lub jej treśćnie da sięjednoznacznie i stanowczo wywieśćbez udziału wykonawcy,
jednakże wyjaśnienia nie mogą, co do zasady, prowadzićdo zmiany treści oferty. Wskazuje
Zamawiający funkcjonalny związek pomiędzy art. 87 ust. 1 ustawy a art. 87 ust. 2 ustawy –źródłem wiedzy Zamawiającego dla dokonania poprawek w trybie art. 87 ust.2 pkt 1-3
ustawy może byćzastosowanie trybu wyjaśnienia wątpliwości, o którym mowa w art. 87 ust.1
ustawy. Wątpliwości te jednak musząpowstaćw związku z treściąbadanej oferty
a w przedmiotowym przypadku treśćoferty Odwołującego nie budziła wątpliwości
co do okresu udzielonej gwarancji. Zamawiający podniósł,że nie może zgodzićsię
z zarzutami Odwołującego bowiem nie każda niezgodnośćtreści oferty z SIWZ musi być
wyjaśniana w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Zamawiający nie miał prawa zastosowaćart. 87
ust. 1 ustawy a jego zastosowanie w tym przypadku spowodowałoby naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy. Powołuje orzeczenia KIO sygn. akt 429/12; KIO 1138/11, KIO 1173/11;
KIO 1363/08, KIO 1392/08. Zamawiający wskazał,że w jego ocenie oczywiste jest,że udzielona gwarancja jest niezgodna z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego
w SIWZ co stanowiło podstawędo odrzucenia oferty Odwołującego. W ocenie
Zamawiającego niezasadny jest równieżzarzut naruszenia art. 92 ust.1 pkt 2 ustawy –
Zmawiający wskazał powody odrzucenia oferty wskazując przepis ustawy stanowiący
podstawęodrzucenia oraz podając faktyczne okoliczności powodujące niegodnośćtreści
oferty z SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zmawiającemu, iżnieprawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 – i na jego podstawie
odrzucił ofertęOdwołującego. Jednocześnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści - z uwagi
na niezastosowanie i niewezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty oraz
naruszenie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy – Zamawiający poprawia w ofercie (…) inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści ofert – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona - polegające na zaniechaniu przez
Zamawiającego obowiązku poprawienia omyłek w treści oferty Odwołującego, co w sumie
doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł również,
iżZamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielnie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie – tj.: równe traktowanie wykonawców uczestniczących
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba uznała, iżodwołanie w podniesionych przez Odwołującego zakresie nie podlega
uwzględnieniu.
Na wstępie rozważańIzba wskazuje,że w art. 87 ustawy ustawodawca przyznał
Zamawiającemu prawo i nałożył na Zamawiającego obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy
zostało ukształtowane prawo Zamawiającego dożądania w trakcie badania i oceny ofert
od wykonawcy wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę,
iżustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
nie można mówićo bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania
wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąćw tym miejscu
obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania
o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnieńw zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się
słusznym, iżregulacja art. 87 ust. 1 powinna byćrozpatrywana w kategoriach kompetencji
Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego dożądania wyjaśnieńjednakże połączonego
z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnieńcelem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia
oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art.
87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez wykonawcęoświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty
stanowi swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwośćpozyskania
dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej
oferty pozwala mu na należytąocenęsytuacji (oferty). Jednakże w zakresie uprawnienia
Zamawiającego nie mieści sięprowadzenieżadnych negocjacji z wykonawcą, którego
to treśćoferty podlega wyjaśnieniu a także dokonanie jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej
oferty z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2. W rozpoznawanej sprawie
Zamawiający nie zwrócił siędo Odwołującego o złożenie wyjaśnieńw zakresie treści
złożonej przez Odwołującego oferty. Nie istnieje ustawowa regulacja, która nakłada
na Zamawiającego obowiązek wezwania do składania wyjaśnieńw zakresie treści oferty
w przypadku, gdy Zamawiający dokonując rzetelnego badania oferty stwierdził uchybienia
w tej ofercie, które prowadządo obowiązku odrzucenia oferty z postępowania na podstawie
art. 89 ust.1 ustawy.
Istotnym i znamiennym dla niniejszej sprawy jest równieżfakt, iżwyjaśnienia treści złożonej
oferty nie mogąprowadzićdo zmiany treści oferty, a ograniczaćsięmogąjedynie
do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający
nie może więc na podstawie wyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego dokonywaćzmian
w treści pierwotnie złożonego przez wykonawcęoświadczenia woli (oferty). Wyjaśnienia
musząograniczaćsięwyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych
w ofercie, nie mogąnatomiast jej rozszerzaćani ograniczać(porównaj: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 17 czerwca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 1092/09). Nienaruszalnośćtreści
złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez wykonawcęi Zamawiającego
oraz dopuszczalnośćkorekty oferty jedynie w zakresie uchybieńenumeratywnie wskazanych
w art. 87 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania art. 87 ust.1 ustawy (porównaj: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 13 sierpnia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 992/09; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 5 października 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1324/09; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 26 października 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1281/09).
Zamawiający nie znalazł podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
stwierdzając,że treśćzłożonego przez Odwołującego oświadczenia jest dla Zamawiającego
zrozumiała. Odnosząc siędo stanowiska Odwołującego Izba uznała, iżsam Odwołujący
potwierdził zarówno w treści odwołania jak i na rozprawie rozbieżnośćpomiędzy treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia a treściązłożonej przez Odwołującego oferty,
przy czym rozbieżności te nie budząwątpliwości lecz stanowiąo złożeniu oświadczenia
przez tegożwykonawcęw przedmiocie innym niżwymagany przez Zamawiającego.
Art. 87 ust. 2 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W przypadku omyłki
określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wykonawca zobowiązany jest do wyrażenia pisemnie
zgody na dokonanie poprawy tejże omyłki pod rygorem odrzucenia oferty z postępowania
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) wykonawca
w terminie trzech dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust.2 pkt 3. Natomiast oferty zawierające inne omyłki, których
nie można było poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 ustawy podgalająodrzuceniu i stanowi
to obowiązek Zamawiającego, który płynie z treści art. 89 ust.1.
Odwołujący wskazał w odwołaniu na naruszenie przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy z uwagi na zaniechanie przez Zamawiającego dokonania poprawy omyłki w treści
oferty Odwołującego tj. poprawy okresu gwarancji. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie innych omyłek niżte, o których mowa
w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegająna niezgodności treści oferty ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i nie powodująistotnych zmian w treści oferty. Szczególny
charakter tego przepisu wskazuje,że jego stosowanie musi miećpewne granice, które
sąwyznaczone koniecznościązachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania
oraz konieczności równego traktowania wszystkich wykonawców (porównaj: wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 13 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1516/08). Charakter tych
omyłek, niezależnie od ich skomplikowania, powinien pozwalaćna dokonanie przez
Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którąto czynnośćpoprawy nie będzie ingerował
wykonawca.
Na uwagęzasługuje fakt, iżuwzględniając,że oferta stanowi jednostronne oświadczenie
woli, które zawiera propozycjęzawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej
przepisu możliwa jest ingerencja w oświadczenie wykonawcy. Nieistotnośćlub istotność
zmiany treści oferty w wyniku dokonania poprawy oceniana powinna byćkażdorazowo
w zakresie danego postępowania i danej oferty, bowiem sam ustawodawca posługując się
nieostrym określeniem owych omyłek wskazał na koniecznośćodniesienia owej czynności
do konkretnego stanu faktycznego (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie
z 23 kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga 102/09). Niewątpliwie treśćoferty zawiera istotne
postanowienia, które zawieraćbędzie umowa czyli w szczególności postanowienia
dotyczące przedmiotu zamówienia, okresu gwarancji i ceny, ale oczywiście katalog ten jest
otwarty i nie ma możliwości jego jednoznacznego zdefiniowania (porównaj: wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 11/09; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 13 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 11516/08; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 17 marca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 246/09).
Uwzględniając dokumentacjępostępowania o udzielnie zamówienia oraz ofertę
Odwołującego, które w ocenie Izby stanowiąwiarygodneźródło informacji oraz
sąkluczowymi dokumentami dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy a także oświadczenia
Stron złożone na rozprawie, które równieżmająw niniejszej sprawie istotne znaczenie Izba
uznała,że Zamawiający właściwie ocenił ofertęOdwołującego w zakresie omyłek
i nie przekroczył dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy a w konsekwencji prawidłowo
zastosował sankcjęjaka wynika z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący w punkcie 3 formularza oferty oświadczył,że Udzielam gwarancji
na okres 24 m-cy licząc od dnia bezusterkowego odbioru końcowego całego zamówienia.
Zgodnie ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia Zamawiający określił: Wymagany
okres gwarancji minimum 3 lata.
Odwołujący złożył oświadczenie zgodnie ze wzorem Formularza oferty (załącznik nr 1
do SIWZ) Oświadcza, że zapoznałem się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
dokumentacją techniczną, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót oraz
kosztorysami ofertowymi – i nie wnoszę do nich zastrzeżeń. Zdobyłem wszystkie konieczne
informacje do przygotowania oferty (dokonałem wizji lokalnej na terenie robót).
Izba nie może zgodzićsięz interpretacjąjakąprzyjął Odwołujący. Uwzględniając wyżej
zamieszczone wywody, należy jednoznacznie podnieść,że proces poprawiania omyłek
nie może prowadzićdo znaczącej ingerencji Zamawiającego w treśćzłożonej oferty,
a omyłka w treści oferty nie może pozostawiaćwątpliwości co do zamierzonej treści
oświadczenia wykonawcy.
Izba wskazuje,że uchybienie jakie zaistniało w treści oferty Odwołującego stwierdzone przez
Zamawiającego w zakresie udzielonej gwarancji na okres 24 miesięcy w ofercie
Odwołującego – gdzie Odwołujący nie spełnił wymaganego minimalnego okresu gwarancji
36 miesięcy, co teżsam Odwołujący potwierdził w swoim oświadczeniu, nie stanowią
w ocenie Izby omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Stanowisko takie
znajduje odzwierciedlenie w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Krakowie w którym czytamy:
Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków
odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów
niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić
się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału
całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie,
który nadaje jej przepis art. 87 Pzp. (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia
2010 roku sygn. akt XII Ga 429/09). Nie jest uprawnionym dokonywanie przez
Zamawiającego jedynie zmian, mających na celu dostosowanie oferty dożądań
Zamawiającego zawartych w SIWZ.
Czynnośćpoprawy omyłek wświetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy prowadzi do zmiany treści
oferty, jednakże charakter tych omyłek musi byćtaki,że sam Zamawiający jest w stanie
dokonaćtejże poprawy. W tym przypadku Zamawiający nie mógł stwierdzić,że treść
oświadczenia wykonawcy podlega poprawie - poprawa sprowadzałaby siędo dostosowania
oferowanego
przez
Odwołującego
terminu
udzielonej
gwarancji
do
wymagań
Zamawiającego. Istotnym równieżw tej sprawie jest fakt,że Zamawiający określił minimalny
termin gwarancji (minimum 36 miesięcy) jakąchciał uzyskaćod wykonawców składających
oferty, tym samym nie jest możliwe aby Zamawiający znał prawdziwąintencjęOdwołującego
w zakresie określenia przez Odwołującego oferowanego czasu udzielonej gwarancji,
co uniemożliwia dokonanie poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. (porównaj: wyrok
KIO z 14 czerwca 2011 roku sygn. akt KIO 1138/11; KIO 1173/11).
Izba
podkreśla,
iż
należy
mieć
na
uwadze,że
niezgodność
treści
oferty
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną
przesłankęodrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartośćmerytoryczna złożonej w danym
postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy
przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty
zgodnej ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem
znajomości wymagańspecyfikacji istotnych warunków zamówienia a tym samym wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta.
Obowiązkiem Odwołującego jest złożenie oferty poprawnej, zgodnej z wymaganiami
Zamawiającego, zaśobowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie rzetelnej i zgodnej
z przepisami czynności badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert. Przepis art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy nie stanowi narzędzia do „naprawiania”źle złożonych ofert, lecz stanowi
podstawędo poprawy omyłek, których dokonaćmoże Zamawiający a ich znaczenie
dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty) przez Odwołującego w kontekście
specyfikacji istotnych warunków nie będzie istotne (porównaj: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 26 lutego 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 157/09, KIO/UZP 159/09, KIO/UZP
174/09; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 października 2009 roku sygn. akt KIO/UZP
1278/09; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 maja 2009 roku sygn. akt KIO/UZP
779/10;). Izba wskazuje, iżustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 –
do odrzucenia oferty o ile jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wskazaćnależy, iżo zgodności treści oferty z treściąSIWZ przesądza ich
porównanie. (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt
KIO/UZP 228/10). Niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia należy oceniaćz uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66
Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia –
w przedmiotowym postępowaniu, w złożonej ofercie przez Odwołującego brak jest zgodności
pomiędzy oświadczeniem jakie złożył Odwołujący a wymaganiami Zamawiającego.
Nie została równieżdowiedziona przez Odwołującego zgodnośćoświadczenia woli
złożonego przez Odwołującego z oczekiwaniami Zamawiającego zawartymi w SIWZ.
Oświadczenie złożone przez Odwołującego w pkt 3 Formularza oferty stanowi szczegółowe,
konkretne oświadczenie, którego treśćnie może byćzastąpiona lub wyłączona przez ogólne
oświadczenie złożone w punkcie 5 tego formularza a odnoszące siędo stwierdzenia,że wykonawca zapoznał sięz treściądokumentacji postępowania. Oferta złożona przez
Odwołującego nie odpowiada wymaganiom określony w SIWZ, a jej uchybienia niemożliwe
sądo poprawy zgodnie z obowiązującym przepisem art. 87 ustawy, co prowadzi do wniosku,
uwzględniając specyficzny charakter postępowania o udzielnie zamówienia, iżniemożliwym
było przyjęcie przez Zamawiającego złożonej przez Odwołującego oferty. Izba w tym
względzie podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie i piśmiennictwie,że generalne
oświadczenie wykonawcy o zaakceptowaniu postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia i wykonaniu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, nie zastępuje wymaganych szczegółowych opisów
dotyczących, np. przedmiotu zamówienia, sposobu realizacji zamówienia itp. (porównaj:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 czerwca 2010 roku sygn. akt KIO/1045/10).
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególnąformę
prowadzącądo zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Choćsamo postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego nie powinno byćformalizmem samym w sobie a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacjąreguł postępowania określonych ustawąi w konsekwencji
prowadzićdo wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami
Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowańo udzielnie zamówienia publicznego
zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje
mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia
postępowania a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień
publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 - Niezwłocznie
po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający zawiadamia wykonawców, którzy złożyli
oferty, o (…) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne – przez brak należytego uzasadnienia prawnego zawiadomienia
Zamawiającego o odrzuceniu oferty. W informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający podał
podstawęprawnąodrzucenia oferty Odwołującego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz
przytoczył treśćtego przepisu. Nie można zgodzićsięz Odwołującym,że Zamawiający
zobowiązany jest do podawania wykładni przepisu. Zamawiający w uzasadnieniu
faktycznym podał przyczyny zastosowania przepisu stanowiącego podstawęodrzucenia
oferty, gdzie odwołał siędo szczegółowego wyjaśnienia podstawy odrzucenia. Artykuł 89
ustawy w ustępie 1 reguluje podstawy odrzucenia oferty w postępowaniu i to właśnie ten
przepis stanowi prawnąpodstawęodrzucenia oferty. Tym samym Izba uznała,że zarzut
Odwołującego jest niezasadny.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodząskutki prawne. Postępowanie przez Izbąstanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iżspór tocząStrony postępowania i to one
mająobowiązek wykazywania dowodów, z których wywodząokreślone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulacjęart. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
iżwłaśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronęfaktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iżzłożona przez niego oferta
nie powinna zostaćodrzucona z postępowania, powinien był wykazać, udowodnić,że Odwołujący zaoferował Zamawiającemu konkretny, określony przez Odwołującego jako
dysponenta własnego oświadczenia termin zaoferowanej gwarancji, która, zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, miała byćokreślona na minimum 36 miesięcy.
Nie dowodząc tego Odwołujący nie wykazał,że oferta złożona przez niego została
odrzucona z postępowania niezgodnie z obowiązującymi przepisami.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu
zasad udzielania zamówieńpublicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówieńpublicznych. Wświetle powyższych ustaleńIzba uznała, iżdziałanie
Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji tj. zasad określonych
w art. 7 ust. 1 ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd
Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaśzasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Wświetle powyższych ustaleńw przedmiotowej sprawie, Izba uznała, iżdziałanie
Zamawiającego było prawidłowe i nie naruszyło regulacji art. 7 ust 1, art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, art. art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, tym samym Izba nie znalazła
podstaw do uwzględnienia odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wyjaśnia,że zgodnie
z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności
wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niżkwot 3 600,00 zł. Pełnomocnik
Zamawiającego nie złożyłżadnych rachunków.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
