rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-26
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-26
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1218/12
KIO 1218/12
KIO 1218 /12
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 czerwca 2012r. r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2012 r. przez
wykonawcęGemard sp z o.o. ul. St. Moniuszki 8, 07-202 Wyszków w postępowaniu
prowadzonym przez Politechnika Warszawska Pl. Politechniki Nr 1, 00-661 Warszawa
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2012 r. przez
wykonawcęGemard sp z o.o. ul. St. Moniuszki 8, 07-202 Wyszków w postępowaniu
prowadzonym przez Politechnika Warszawska Pl. Politechniki Nr 1, 00-661 Warszawa
orzeka:
1.
Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
wyboru
najkorzystniejszej oferty i ponowne badanie oraz ocenęofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Sygn. akt KIO 1218/12
2. kosztami postępowania obciąża Politechnika Warszawska Pl. Politechniki Nr 1 00-661
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr
(słownie dziesięćtysięcy złotych) uiszczonąprzez Gemard sp z o.o. ul. St.
Moniuszki 8, 07-202 Wyszków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Politechnika Warszawska Pl. Politechniki Nr 1, 00-661 Warszawa na
rzecz Gemard sp z o.o. ul. St. Moniuszki 8, 07-202 Wyszków kwotę13.600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1218/12
Uzasadnienie
Pismem z dnia 11 czerwca 2012r. odwołujący Gemard sp. z o.o. 07-202 Wyszków ul.
Stanisława Moniuszki 8 wniósł odwołanie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Politechnika Warszawska 00-661 Warszawa Plac Politechniki 1.
Przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego jest „Adaptacja pomieszczeńdla potrzeb biblioteki Wydziału
Mechanicznego Energetyki i Lotnictwa z uwzględnieniem potrzeb osób niepełnosprawnych i
wymagańp.pożw Warszawie przy ul. Nowowiejskiej 21/25-przebudowa wejścia do gmachu
głównego ITC”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 kwietnia 2012r. w Biuletynie
ZamówieńPublicznych pod poz. 91 827.
Odwołanie zostało wniesione w związku z rozstrzygnięciem przetargu, w wyniku którego
odwołujący został wykluczony z postępowania z powodu nie spełnienia warunków udziału w
zakresie potencjału ekonomicznego.
Podstawęwniesienia odwołania stanowi art.180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo
zamówieńpublicznych ( j.t. Dz.U. 2010r. nr 113 poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą”.
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy: art.7 ust.1 i 3 oraz art.22
ust.1 pkt 4, art.24 ust.2 pkt 4 i art.26 ust.4 .
We wniesionym odwołaniu zażądał:
1. unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania i odrzucenia jego oferty.
2. unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty firmy Kuśmierz Zenon
FREM-BUD P.U.H.,
3. dokonania
ponownej
oceny
ofert
i
wyboru
oferty
odwołującego
jako
najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 1218/12
W uzasadnieniu odwołania podał następującąargumentacjęformalnąi prawną.
Na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów odwołujący złożył następujące
dokumenty: sprawozdanie finansowe, aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego,
dokumenty podmiotowe podmiotu na którego zasoby siępowołał.
Pomimo uzupełnienie dokumentów zamawiający badając ofertęodwołującego wykluczył z
postępowania odwołującego i wybrał jako najkorzystniejsza ofertęinnego wykonawcy.
Odwołujący nie zgadzając sięz zamawiającym złożył niniejsze odwołanie uważając,że
posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważjego oferta jest najkorzystniejsza, a
zamawiający pozbawiając jego zamówienia uniemożliwia uzyskanie spodziewanych
przychodów co naraża jego na potencjalnąszkodę.
W swoim stanowisku wyraził pogląd, iżzamawiający w nieuprawniony sposób zmniejszył
jego przychody przedstawione w sprawozdaniu finansowym. Podkreślił,że spółkęzawiązał
w grudniu 2010r. i zgodnie z obowiązującymi przepisami rok obrotowy rozpoczął się
22.12.2010r. i zakończył 31.12.2011r. a zamawiający nie miał prawa zmniejszaćprzychodu
spółki za 2011r. dzieląc go przez trzy.
Na poparcie swoich twierdzeńprzywołał art.3 ust.1 pkt 8 i 9 ustawy z dnia 29 września
1994r. o rachunkowości (Dz. U. 2009r. Nr 152 poz.1223 z późn. zm.) zwanej dalej ustawąo
rachunkowości.
W tak ustalonym stanie faktycznym i prawnym
Izba ustaliła i zważyła co następuje
Co do interesu do wniesienia odwołania
Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, ponieważzłożył najkorzystniejszą
cenowo ofertę. Wykonawca wybrany złożył droższąofertę. Cena jest jedynym kryterium
oceny ofert. Zgodnie z pkt 14. kryteria wyboru najkorzystniejszej ofert SIWZ przy
dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający stosowaćbędzie wyłącznie
kryterium ceny (zdanie pierwsze str.14 SIWZ.). Z protokołu zamawiającego. zestawienie
ofert wynikaże odwołujący zaoferował cenęw kwocie 648 779,11zł, a wykonawca wybrany
kwotę760 419,51zł. (Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty – pismo z dnia
06.06.2012r.).
Sygn. akt KIO 1218/12
Na podstawie powyższych ustaleńIzba stwierdza,że odwołujący posiada interes do
wniesienia odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy.
Izba ustaliła.
Jedynym powodem wykluczenia odwołującego z postępowania a w konsekwencji odrzucenia
jego oferty było przedstawienie na wezwanie zamawiającego sprawozdania finansowego za
ostatnie trzy lata działalności.
Izba przeprowadziła dowód z pisma z dnia 06.06.2012r. zamawiającego zawiadamiającego o
wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykonawcach wykluczonych i o odrzuconych
ofertach. Z pisma wynika,że powodem wykluczenia odwołującego z postępowania było nie
wykazania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.1.4. lit.a) siwz oraz pkt III.3.5.
lit.a) ogłoszenia o zamówieniu t.j.średniego przychodu za ostatnie trzy lata obrotowe (na
podstawie „rachunku zysków i strat” pozycja „przychód netto ze sprzedaży produktów,
towarów i materiałów” lub ”przychód netto i zrównane z nimi” w wysokości nie mniejszej niż2
mln. zł. na podstawie załączonych do oferty rachunku zysków i strat ( str.49 -50 oferty) i
złożonego na wezwanie do uzupełnienia dokumentów rachunku zysków i strat. Odwołujący
wykazał za 2011r. kwotę2.443.415,16 zł., za rok 2010 kwotę0,00zł. Powyższe wskazuje,że
za ostatnie trzy lataśredni przychód został wykazany na kwotę814.471,72 zł. Jako
uzasadnienie prawne zamawiający wskazał art.24 ust.2 pkt 4 ustawy w związku z art.22
ust.1 pkt 4 ustawy. Jednocześnie zamawiający wzmiankował,że takąofertęuważa sięza
odrzuconą.
Izba przeprowadziła kolejne dowody:
1. z siwz pkt 6.1.4. dotyczący sytuacji ekonomicznej i ogłoszenia o zamówieniu pkt
III.5, których wynika,że warunek sytuacji ekonomicznej zostanie spełniony jeżeli,średni przychód za ostatnie trzy lata obrotowe wystąpi w wysokości nie mniejszej niż
2 mln.zł.
2. z oferty odwołującego, z której wynika,że na str.49 i 50 załączono sprawozdanie
finansowe na dzień05.03.2012r. gdzie przychody ze sprzedaży netto wynosząw tys.
2.443.zł.
3. z wezwania zamawiającego z dnia 31 maja 2012r. na podstawie art.26 ust.3 ustawy
do złożenia sprawozdania finansowego za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres
działalności jest krótszy za ten okres. Zamawiający w tym wezwaniu stwierdził,że
Sygn. akt KIO 1218/12
załączony do oferty rachunek zysków i strat – nie potwierdza warunku, o którym
mowa w pkt 6.1.4. lit.a siwz.
4. Z uzupełnienia dokumentów: pismo z dnia 04.06.2012r. gdzie za pismem przewodnim
odwołujący przekazał rachunek zysków i strat sporządzony za okres od 21.12.2010r.
do 31.12.2011r.,z którego wynika przychód netto 2.443.415,16zł.
5. Z umowy spółki odwołującego z dnia 22.12.2010r. akt notarialny Repertorium nr
5814/2010 kancelaria notarialna Wyszków Notariusz Tomasz Abramczyk gdzie w §
28 stwierdza się,że rachunkowośći księgi handlowe spółki będąprowadzone
zgodnie z obowiązującymi przepisami. Rokiem obrotowym jest rok kalendarzowy. W
związku z rozpoczęciem przez spółkędziałalności w drugiej połowie roku
kalendarzowego, ( zgodnie z art. 8 ust.2a ustawy o podatku dochodowym od osób
prawnych) pierwszy rok obrotowy trwa od dnia rozpoczęcia działalności do końca
roku kalendarzowego następującego po roku, w którym rozpoczęto działalność.
6. Z Krajowego Rejestru Sądowego załączonego do oferty jak i odwołania wynika,że
data rejestracji w Krajowym Rejestrze Sądowym nastąpiła w dniu 27.01.2011r. a z
informacji o zawarciu umowy spółki wynika data 22.12.2010r.
Izba zważyła.
Zarzut jest zasadny.
Zgodnie z bezwzględnie obowiązującym przepisem prawa to jest § 1 ust.1 pkt 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający pod wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. 2009r. Nr 226, poz. 1817) zwane dalej
„rozporządzeniem” w celu wykazania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art.22
ust.1 ustawy, których opis sposobu oceny spełnienia został dokonany w ogłoszeniu o
zamówieniu lub siwz, w postępowaniach o których mowa w art.26 ust.2 ustawy zamawiający
możeżądać, następujących dokumentów: 8) sprawozdania finansowego albo jego części, a
jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości
równieżz opiniąodpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku
wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych
dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności – za okres nie dłuższy niż
trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres.
Sygn. akt KIO 1218/12
Z powyższej regulacji wynika,że jeżeli wykonawca prowadzi działalnośćkrócej niżtrzy lata
to ma obowiązek przedłożenia sprawozdania finansowego za ten krótszy okres.
Rozporządzenie zostało wydane na podstawie art. 21 ust.1 ustawy zgodnie z którym o
udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące
między innymi sytuacji ekonomicznej i finansowej. W tym celu zgodnie z art. 25 ust.1 ustawy
zamawiający możeżądaćod wykonawcy oświadczeńlub dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu i w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na podstawie dyspozycji zawartej w art.25
ust.2 ustawy upoważnionym do określenia rodzajów dokumentów jest Prezes Rady
Ministrów, który jak powyżej wskazano wyczerpał dyspozycjęustawowąprzez wydanie
rozporządzenia.
Z treści rozporządzenia wynika, jak jużwyżej wskazano,że wykonawcy, którzy prowadzą
działalnośćw okresie krótszym niżokres za jaki zamawiającyżąda dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przedkłada dokumenty za okres
prowadzenia działalności. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu ustalił warunek
posiadaniaśrednio rocznego przychodu netto na poziomie nie niższym niż2 mln. złotych.
Odwołujący jak powyżej ustalono prowadzi działalnośćwłaśnie w okresie krótszym niż
ustalony przez zamawiającego okres 3 lat. W związku z powyższym odwołujący przedstawił
sprawozdanie finansowe za okres funkcjonowania to jest za okres od dnia 21 grudnia 2010r.
do dnia 31 grudnia 2011r. Powyższe nie oznacza,że w takiej sytuacji zamawiający ma
prawo przedstawiony w sprawozdaniu przychód podzielićprzez trzy lata to jest za okres za
który oczekiwał przedłożenia sprawozdańfinansowych.
Zamawiający miał obowiązek w przedmiotowej sytuacji uznaćprzedstawiony przychód jakośrednioroczny, bez dzielenia jego przez trzy a co najwyżej przez jeden.Żadna formuła
wewnętrznej regulacji to jest specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie upoważnia
zamawiającego do dzielenia w takiej sytuacji przychodu przez 3 lata.
Zachowanie w przedmiotowej sprawie zamawiającego narusza art. 7 ust.1, który nakazuje
zamawiającemu w prowadzonych postępowaniach równego traktowania wykonawców.
Bowiemżaden wykonawca nie może byćgorzej traktowany niżinni wykonawcy z tego tytułu,że prowadzi działalnośćkrócej niżinni wykonawcy. Tym bardziej,że z samej siwz ustalonej
przez zamawiającego wynika,że warunek sytuacji ekonomicznej zostanie spełniony jeżeli,średni przychód za ostatnie trzy lata obrotowe wystąpi w wysokości nie mniejszej niż2
mln.zł. ( pkt 6.1.4. dotyczący sytuacji ekonomicznej i pkt III.5 ogłoszenia o zamówieniu).
Zapis,że będzie decydowałśrednioroczny przychód wręcz oznacza,że zamawiający może
dzielićjednoroczny przychód odwołującego przez jeden, a nie przez trzy, ponieważ
Sygn. akt KIO 1218/12
odwołujący prowadził działalnośćprzez jeden rok a nie przez trzy lata. Dzielenie przychodu
przez trzy może nastąpićtylko w przypadku gdy wykonawca przedkłada sprawozdania za
okres trzech lat, co nie występuje u odwołującego.
Reasumując skoro ma decydowaćśrednioroczny przychód to aby go uzyskaćnależy dzielićłą
czne przychody przez 3 lata, jeżeli przedłożono sprawozdania za trzy lata i kolejno jeżeli
załączono sprawozdania za dwa lata to należy dzielićprzez dwa i tak jak w przypadku
odwołującego jeżeli przedstawiono sprawozdanie za jeden rok to należy dzielićprzychód
przez jeden czyli przez okres prowadzenia działalności.
Poza sporem pozostaje zagadnienie wliczenia jednej dekady miesiąca grudnia 2010r. do
okresu rocznego sprawozdania za okres 2011roku w związku z rozpoczęciem działalności w
dniu 21 grudnia 2010r. a co jest usprawiedliwione regulacjąart.3 ust.1 pkt 8 i 9 ustawy z dnia
29 września 1994r. o rachunkowości (j.t. z dnia 02.09.2009r. nr 152 poz.1223) w związku z
powyżej cytowanym § 28 umowy spółki odwołującego.
W tym stanie rzeczy orzeczono w myśl art. 192 ust.2 ustawy o uwzględnieniu odwołania,
ponieważpodniesione w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy potwierdziły sięi mają
wpływ na wynik postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5
ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zasądzając uiszczony wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie
10.000,00zl i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego na podstawie przedstawionej faktury
w kwocie 3.600,00zł.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1218/12
1.
Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
wyboru
najkorzystniejszej oferty i ponowne badanie oraz ocenęofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Sygn. akt KIO 1218/12
2. kosztami postępowania obciąża Politechnika Warszawska Pl. Politechniki Nr 1 00-661
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr
(słownie dziesięćtysięcy złotych) uiszczonąprzez Gemard sp z o.o. ul. St.
Moniuszki 8, 07-202 Wyszków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Politechnika Warszawska Pl. Politechniki Nr 1, 00-661 Warszawa na
rzecz Gemard sp z o.o. ul. St. Moniuszki 8, 07-202 Wyszków kwotę13.600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1218/12
Uzasadnienie
Pismem z dnia 11 czerwca 2012r. odwołujący Gemard sp. z o.o. 07-202 Wyszków ul.
Stanisława Moniuszki 8 wniósł odwołanie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Politechnika Warszawska 00-661 Warszawa Plac Politechniki 1.
Przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego jest „Adaptacja pomieszczeńdla potrzeb biblioteki Wydziału
Mechanicznego Energetyki i Lotnictwa z uwzględnieniem potrzeb osób niepełnosprawnych i
wymagańp.pożw Warszawie przy ul. Nowowiejskiej 21/25-przebudowa wejścia do gmachu
głównego ITC”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 kwietnia 2012r. w Biuletynie
ZamówieńPublicznych pod poz. 91 827.
Odwołanie zostało wniesione w związku z rozstrzygnięciem przetargu, w wyniku którego
odwołujący został wykluczony z postępowania z powodu nie spełnienia warunków udziału w
zakresie potencjału ekonomicznego.
Podstawęwniesienia odwołania stanowi art.180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo
zamówieńpublicznych ( j.t. Dz.U. 2010r. nr 113 poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą”.
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy: art.7 ust.1 i 3 oraz art.22
ust.1 pkt 4, art.24 ust.2 pkt 4 i art.26 ust.4 .
We wniesionym odwołaniu zażądał:
1. unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania i odrzucenia jego oferty.
2. unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty firmy Kuśmierz Zenon
FREM-BUD P.U.H.,
3. dokonania
ponownej
oceny
ofert
i
wyboru
oferty
odwołującego
jako
najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 1218/12
W uzasadnieniu odwołania podał następującąargumentacjęformalnąi prawną.
Na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów odwołujący złożył następujące
dokumenty: sprawozdanie finansowe, aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego,
dokumenty podmiotowe podmiotu na którego zasoby siępowołał.
Pomimo uzupełnienie dokumentów zamawiający badając ofertęodwołującego wykluczył z
postępowania odwołującego i wybrał jako najkorzystniejsza ofertęinnego wykonawcy.
Odwołujący nie zgadzając sięz zamawiającym złożył niniejsze odwołanie uważając,że
posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważjego oferta jest najkorzystniejsza, a
zamawiający pozbawiając jego zamówienia uniemożliwia uzyskanie spodziewanych
przychodów co naraża jego na potencjalnąszkodę.
W swoim stanowisku wyraził pogląd, iżzamawiający w nieuprawniony sposób zmniejszył
jego przychody przedstawione w sprawozdaniu finansowym. Podkreślił,że spółkęzawiązał
w grudniu 2010r. i zgodnie z obowiązującymi przepisami rok obrotowy rozpoczął się
22.12.2010r. i zakończył 31.12.2011r. a zamawiający nie miał prawa zmniejszaćprzychodu
spółki za 2011r. dzieląc go przez trzy.
Na poparcie swoich twierdzeńprzywołał art.3 ust.1 pkt 8 i 9 ustawy z dnia 29 września
1994r. o rachunkowości (Dz. U. 2009r. Nr 152 poz.1223 z późn. zm.) zwanej dalej ustawąo
rachunkowości.
W tak ustalonym stanie faktycznym i prawnym
Izba ustaliła i zważyła co następuje
Co do interesu do wniesienia odwołania
Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, ponieważzłożył najkorzystniejszą
cenowo ofertę. Wykonawca wybrany złożył droższąofertę. Cena jest jedynym kryterium
oceny ofert. Zgodnie z pkt 14. kryteria wyboru najkorzystniejszej ofert SIWZ przy
dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający stosowaćbędzie wyłącznie
kryterium ceny (zdanie pierwsze str.14 SIWZ.). Z protokołu zamawiającego. zestawienie
ofert wynikaże odwołujący zaoferował cenęw kwocie 648 779,11zł, a wykonawca wybrany
kwotę760 419,51zł. (Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty – pismo z dnia
06.06.2012r.).
Sygn. akt KIO 1218/12
Na podstawie powyższych ustaleńIzba stwierdza,że odwołujący posiada interes do
wniesienia odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy.
Izba ustaliła.
Jedynym powodem wykluczenia odwołującego z postępowania a w konsekwencji odrzucenia
jego oferty było przedstawienie na wezwanie zamawiającego sprawozdania finansowego za
ostatnie trzy lata działalności.
Izba przeprowadziła dowód z pisma z dnia 06.06.2012r. zamawiającego zawiadamiającego o
wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykonawcach wykluczonych i o odrzuconych
ofertach. Z pisma wynika,że powodem wykluczenia odwołującego z postępowania było nie
wykazania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.1.4. lit.a) siwz oraz pkt III.3.5.
lit.a) ogłoszenia o zamówieniu t.j.średniego przychodu za ostatnie trzy lata obrotowe (na
podstawie „rachunku zysków i strat” pozycja „przychód netto ze sprzedaży produktów,
towarów i materiałów” lub ”przychód netto i zrównane z nimi” w wysokości nie mniejszej niż2
mln. zł. na podstawie załączonych do oferty rachunku zysków i strat ( str.49 -50 oferty) i
złożonego na wezwanie do uzupełnienia dokumentów rachunku zysków i strat. Odwołujący
wykazał za 2011r. kwotę2.443.415,16 zł., za rok 2010 kwotę0,00zł. Powyższe wskazuje,że
za ostatnie trzy lataśredni przychód został wykazany na kwotę814.471,72 zł. Jako
uzasadnienie prawne zamawiający wskazał art.24 ust.2 pkt 4 ustawy w związku z art.22
ust.1 pkt 4 ustawy. Jednocześnie zamawiający wzmiankował,że takąofertęuważa sięza
odrzuconą.
Izba przeprowadziła kolejne dowody:
1. z siwz pkt 6.1.4. dotyczący sytuacji ekonomicznej i ogłoszenia o zamówieniu pkt
III.5, których wynika,że warunek sytuacji ekonomicznej zostanie spełniony jeżeli,średni przychód za ostatnie trzy lata obrotowe wystąpi w wysokości nie mniejszej niż
2 mln.zł.
2. z oferty odwołującego, z której wynika,że na str.49 i 50 załączono sprawozdanie
finansowe na dzień05.03.2012r. gdzie przychody ze sprzedaży netto wynosząw tys.
2.443.zł.
3. z wezwania zamawiającego z dnia 31 maja 2012r. na podstawie art.26 ust.3 ustawy
do złożenia sprawozdania finansowego za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres
działalności jest krótszy za ten okres. Zamawiający w tym wezwaniu stwierdził,że
Sygn. akt KIO 1218/12
załączony do oferty rachunek zysków i strat – nie potwierdza warunku, o którym
mowa w pkt 6.1.4. lit.a siwz.
4. Z uzupełnienia dokumentów: pismo z dnia 04.06.2012r. gdzie za pismem przewodnim
odwołujący przekazał rachunek zysków i strat sporządzony za okres od 21.12.2010r.
do 31.12.2011r.,z którego wynika przychód netto 2.443.415,16zł.
5. Z umowy spółki odwołującego z dnia 22.12.2010r. akt notarialny Repertorium nr
5814/2010 kancelaria notarialna Wyszków Notariusz Tomasz Abramczyk gdzie w §
28 stwierdza się,że rachunkowośći księgi handlowe spółki będąprowadzone
zgodnie z obowiązującymi przepisami. Rokiem obrotowym jest rok kalendarzowy. W
związku z rozpoczęciem przez spółkędziałalności w drugiej połowie roku
kalendarzowego, ( zgodnie z art. 8 ust.2a ustawy o podatku dochodowym od osób
prawnych) pierwszy rok obrotowy trwa od dnia rozpoczęcia działalności do końca
roku kalendarzowego następującego po roku, w którym rozpoczęto działalność.
6. Z Krajowego Rejestru Sądowego załączonego do oferty jak i odwołania wynika,że
data rejestracji w Krajowym Rejestrze Sądowym nastąpiła w dniu 27.01.2011r. a z
informacji o zawarciu umowy spółki wynika data 22.12.2010r.
Izba zważyła.
Zarzut jest zasadny.
Zgodnie z bezwzględnie obowiązującym przepisem prawa to jest § 1 ust.1 pkt 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający pod wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. 2009r. Nr 226, poz. 1817) zwane dalej
„rozporządzeniem” w celu wykazania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art.22
ust.1 ustawy, których opis sposobu oceny spełnienia został dokonany w ogłoszeniu o
zamówieniu lub siwz, w postępowaniach o których mowa w art.26 ust.2 ustawy zamawiający
możeżądać, następujących dokumentów: 8) sprawozdania finansowego albo jego części, a
jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości
równieżz opiniąodpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku
wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych
dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności – za okres nie dłuższy niż
trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres.
Sygn. akt KIO 1218/12
Z powyższej regulacji wynika,że jeżeli wykonawca prowadzi działalnośćkrócej niżtrzy lata
to ma obowiązek przedłożenia sprawozdania finansowego za ten krótszy okres.
Rozporządzenie zostało wydane na podstawie art. 21 ust.1 ustawy zgodnie z którym o
udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące
między innymi sytuacji ekonomicznej i finansowej. W tym celu zgodnie z art. 25 ust.1 ustawy
zamawiający możeżądaćod wykonawcy oświadczeńlub dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu i w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na podstawie dyspozycji zawartej w art.25
ust.2 ustawy upoważnionym do określenia rodzajów dokumentów jest Prezes Rady
Ministrów, który jak powyżej wskazano wyczerpał dyspozycjęustawowąprzez wydanie
rozporządzenia.
Z treści rozporządzenia wynika, jak jużwyżej wskazano,że wykonawcy, którzy prowadzą
działalnośćw okresie krótszym niżokres za jaki zamawiającyżąda dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przedkłada dokumenty za okres
prowadzenia działalności. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu ustalił warunek
posiadaniaśrednio rocznego przychodu netto na poziomie nie niższym niż2 mln. złotych.
Odwołujący jak powyżej ustalono prowadzi działalnośćwłaśnie w okresie krótszym niż
ustalony przez zamawiającego okres 3 lat. W związku z powyższym odwołujący przedstawił
sprawozdanie finansowe za okres funkcjonowania to jest za okres od dnia 21 grudnia 2010r.
do dnia 31 grudnia 2011r. Powyższe nie oznacza,że w takiej sytuacji zamawiający ma
prawo przedstawiony w sprawozdaniu przychód podzielićprzez trzy lata to jest za okres za
który oczekiwał przedłożenia sprawozdańfinansowych.
Zamawiający miał obowiązek w przedmiotowej sytuacji uznaćprzedstawiony przychód jakośrednioroczny, bez dzielenia jego przez trzy a co najwyżej przez jeden.Żadna formuła
wewnętrznej regulacji to jest specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie upoważnia
zamawiającego do dzielenia w takiej sytuacji przychodu przez 3 lata.
Zachowanie w przedmiotowej sprawie zamawiającego narusza art. 7 ust.1, który nakazuje
zamawiającemu w prowadzonych postępowaniach równego traktowania wykonawców.
Bowiemżaden wykonawca nie może byćgorzej traktowany niżinni wykonawcy z tego tytułu,że prowadzi działalnośćkrócej niżinni wykonawcy. Tym bardziej,że z samej siwz ustalonej
przez zamawiającego wynika,że warunek sytuacji ekonomicznej zostanie spełniony jeżeli,średni przychód za ostatnie trzy lata obrotowe wystąpi w wysokości nie mniejszej niż2
mln.zł. ( pkt 6.1.4. dotyczący sytuacji ekonomicznej i pkt III.5 ogłoszenia o zamówieniu).
Zapis,że będzie decydowałśrednioroczny przychód wręcz oznacza,że zamawiający może
dzielićjednoroczny przychód odwołującego przez jeden, a nie przez trzy, ponieważ
Sygn. akt KIO 1218/12
odwołujący prowadził działalnośćprzez jeden rok a nie przez trzy lata. Dzielenie przychodu
przez trzy może nastąpićtylko w przypadku gdy wykonawca przedkłada sprawozdania za
okres trzech lat, co nie występuje u odwołującego.
Reasumując skoro ma decydowaćśrednioroczny przychód to aby go uzyskaćnależy dzielićłą
czne przychody przez 3 lata, jeżeli przedłożono sprawozdania za trzy lata i kolejno jeżeli
załączono sprawozdania za dwa lata to należy dzielićprzez dwa i tak jak w przypadku
odwołującego jeżeli przedstawiono sprawozdanie za jeden rok to należy dzielićprzychód
przez jeden czyli przez okres prowadzenia działalności.
Poza sporem pozostaje zagadnienie wliczenia jednej dekady miesiąca grudnia 2010r. do
okresu rocznego sprawozdania za okres 2011roku w związku z rozpoczęciem działalności w
dniu 21 grudnia 2010r. a co jest usprawiedliwione regulacjąart.3 ust.1 pkt 8 i 9 ustawy z dnia
29 września 1994r. o rachunkowości (j.t. z dnia 02.09.2009r. nr 152 poz.1223) w związku z
powyżej cytowanym § 28 umowy spółki odwołującego.
W tym stanie rzeczy orzeczono w myśl art. 192 ust.2 ustawy o uwzględnieniu odwołania,
ponieważpodniesione w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy potwierdziły sięi mają
wpływ na wynik postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5
ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zasądzając uiszczony wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie
10.000,00zl i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego na podstawie przedstawionej faktury
w kwocie 3.600,00zł.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1218/12
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
