rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-25
rok: 2012

sygnatury akt.:

KIO 1206/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Piotr Kozłowski, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 8
czerwca 2012 r. wniesionego przez wykonawcęKorporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura
Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz


przy udziale wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162a,
02-342 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonać zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia) w:
1) części I ust. 5.1 specyfikacji – przez uchylenie tego postanowienia:
2) § 19 ust. 16 załącznika nr 2 do specyfikacji „Wzór umowy” – przez nadanie
dotychczasowej treści „Inżynier podejmie decyzję odnośnie wydania

Ś
wiadectwa Wykonania” nowego brzmienia „Inżynier wyda Świadectwo
Wykonania”;
3) § 23 ust. 4 załącznika nr 2 do specyfikacji „Wzór umowy” – przez uchylenie
tego postanowienia;
4) § 24 ust. 1 pkt 8 załącznika nr 2 do specyfikacji „Wzór umowy” – przez
uchylenie tego postanowienia;
5) § 27 ust. 4 pkt 5 załącznika nr 2 do specyfikacji „Wzór umowy” – przez
dodanie wyrazów wskazujących na wyznaczenie odpowiedniego terminu na
usunięcie usterek lub niekompletności dokumentów oraz uzależnić
zastosowanie
kary
umownej
od
niedochowania
wyznaczonego,
odpowiedniego
terminu
na
usunięcie
usterek
lub
niekompletności
dokumentów
– oraz dostosować do tych zmian treść ogłoszenia o zamówieniu.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Międzygminny Kompleks
Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul.
Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka
12, 80-338 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania
Odpadów ProNatura Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28,
85-893 Bydgoszcz na rzecz wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z
o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk kwotę20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.
1429) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

KIO 1206/12

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp.
z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»Zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych z dostawą urządzeń i ich uruchomieniem na Kontrakt
nr 1 „Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych dla
Bydgosko-Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego«.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386
i Nr 240, poz. 1429) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 30.05.2012 r. pod nrem 2012/S 101-167632.

Wykonawca Korporacja Budowlana Doraco sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku, ul. Opacka
12, 80-338 Gdańsk, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 08.06.2012 r. do Prezesa KIO
odwołanie od treści ogłoszenia o zamówieniu oraz od postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia zarzucając zamawiającemu naruszenie przez treśćobu dokumentów:
1) art. 7 ust. 1 w zw. art. 29 ust. 1 Pzp przez niejasne i nieprecyzyjne określenie
przedmiotu zamówienia lub braku jego opisu w ogóle tj. przez:
a. Ustalenie zakresu obowiązków wykonawcy w drodze sformułowańwzajemnie
wykluczających się– Cz. II ust. 3 pkt 3 specyfikacji.
b. Ustalenie zakresu obowiązków wykonawcy w drodze sugestii tj. w sposób
umożliwiający różnorodnąinterpretacjęspecyfikacji i tym samym dopuszczający
złożenie ofert opiewających na różnorodnie pojmowanąspecyfikację, co w
konsekwencji oznacza naruszenie zasad uczciwej konkurencji – Cz. IV ust. 2 pkt 3
lit. a i b specyfikacji.
c. Brak opisania przedmiotu zamówienia w części dotyczącej usługi nadzoru
autorskiego, w szczególności w drodze zaniechania określenia ilości wizyt w
zadanym przedziale czasu, co wyklucza możliwośćprawidłowego zbudowania
oferty i dopuszcza różnorodne interpretacje zakresu tego obowiązku i umożliwia
manipulacje treściąoferty w tej części – Załącznik nr 2 do § 3 ust. 5 specyfikacji.

d. Brak opisania przedmiotu zamówienia w części dotyczącej usługi serwisowania
obiektu oraz ponoszenia kosztów tego serwisu, w szczególności przez brak
wyszczególnienia rodzajów części, jakie będąpodlegały wymianie i serwisowaniu,
określeniu zakresu tego serwisu, co wyklucza możliwośćprawidłowego
zbudowania oferty i dopuszcza różnorodne interpretacje zakresu tego obowiązku i
umożliwia manipulacje treściąoferty w tej części – Załącznik nr 2 do § 17 ust. 10
specyfikacji.
e. Brak opisania przedmiotu zamówienia w części dotyczącej opłat za zajęcie pasa
drogowego, w szczególności przez wskazanie stałej kwoty rozliczanej następnie
na podstawie faktur, analogicznie do opłat za przyłączenie do sieci energetycznej i
ciepłowniczej – sekcja II.1.5. ust. 3 pkt 6 Ogłoszenia o zamówieniu oraz Cz. II ust.
3 pkt 6 specyfikacji oraz Załącznik nr 2 do specyfikacji § 3 ust. 2 pkt 4.
2. Art. 14 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387§ 1 Kc w zw. z art. 7 ust. 1
oraz art. 36 ust. 1 pkt 4 oraz art. 41 pkt 6 Pzp przez przyjęcie niemożliwego do
dotrzymania terminu wykonania zamówienia – sekcja II.3 Ogłoszenia o zamówieniu
oraz Cz. I ust. 6 specyfikacji oraz Załącznik nr 2 do specyfikacji § 4 ust. 1.
3. Art. 36 ust. 2 Pzp przez brak zamieszczenia w specyfikacji opisu sposobu
przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalnych warunków, jakim muszą
odpowiadaćoferty wariantowe – Cz. I ust. 5.1 specyfikacji.
4. Art. 43 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 oraz w z w. z
art. 41 pkt 10 Pzp przez wyznaczenie nazbyt krótkiego terminu składania ofert –
sekcja IV.3.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz Cz. VII ust. 1 pkt 1 specyfikacji.
5. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 29 ust. 2 Pzp przez dokonanie w
treści specyfikacji konkretyzacji warunków udziału wykonawców dotyczących
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
sekcja III.2.3. ust. 1.2 pkt 14 Ogłoszenia o zamówieniu oraz Cz. III ust. 1 pkt 3
specyfikacji Ekspert nr 14.
6. Art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp przezżądanie od wykonawców oświadczeń
zbędnych w toku postępowania o udzielenie zamówienia a dotyczących stosunkówłą
czących wykonawcęz podmiotem udostępniającym mu zasoby – Cz. III ust. 3.4 pkt
2 i 3 specyfikacji.
7. Art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 5 Pzp przez pozbawienie wykonawców prawa do
powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom w toku realizacji kontraktu, bez
wskazania, która cecha przedmiotu zamówienia wymaga podobnej ingerencji w
wolnośćwykonawcy do sięgania po podwykonawców – Cz. III ust. 4 pkt 2 specyfikacji
oraz Załącznik nr 2 do specyfikacji § 12 ust. 1 i 2 i 6.

8. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 45 ust. 3 Pzp przez nieprecyzyjne i wzajemnie wykluczające
sięokreślenie warunków wniesienia wadium i wskazanie,że w przypadku wnoszenia
wadium w formie innej niżw pieniądzu należy przygotowaćdwa oryginały tego
dokumentu – Cz. IV ust. 3 pkt 3 i 4 specyfikacji.
9. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 § ust. 2 oraz art. 29 ust. 2 Pzp przez:
a. nieprecyzyjne określenie kryteriów ocen w części dotyczącej kryterium III –
Parametry Gwarantowane, które w szczególności sprowadza siędo zwykłego
porównania oświadczeńwykonawców (Załącznik nr 8 do Formularza oferty) z
jednoczesnym brakiem w treści specyfikacji postawionego przez zamawiającego
wymogu złożenia dokumentów potwierdzających zdolnośćdo oferowania
Parametrów Gwarantowanych przez konkretnego wykonawcę– Cz. VIII ust. 1 pkt
1.5 (str. 23) specyfikacji.
b. nieprecyzyjne określenie sposobu badania kryterium oceny ofert w części
dotyczącej kryterium II – Koszty Eksploatacji, które w szczególności sprowadząsię
do porównania oświadczeńwykonawców z jednoczesnym brakiem w treści
specyfikacji postawionego przez zamawiającego wymogu złożenia dokumentów
potwierdzających zdolnośćdo oferowania opisanych Kosztów eksploatacji. – Cz.
VIII ust. 1 pkt 1.5 (str. 23) specyfikacji.
10. Art. 353
1
Kc w zw. art. 647 Kc w zw. z art. 139 § 1 oraz art. 7 ust. 3 Pzp przez
nałożenie na wykonawcęewentualnego obowiązku pozyskiwania nieruchomości w
przypadku wystąpienia takiej konieczności – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 3 ust. 7.
11. Art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 ust 1 i art. 139 § 1 Pzp w zw. z art. 1 ust. 2 oraz art. 9 ust.
2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez narzucanie uciążliwych
warunków umownych ocenianych przez ustawodawcę, jako czyn nieuczciwej
konkurencji, przez ustalenie warunków realizacji przedsięwzięcia w sposób
naruszający naturęumowy o roboty budowlane, dzieło, zlecenie, dostawy oraz
zasady współżycia społecznego w części, w jakiej warunki Załącznika nr 2 do
specyfikacji:
a. UprawniająInżyniera, a więc zamawiającego do wstrzymania CAŁEJ budowy z
uwagi na brak przedstawienia przez wykonawcędokumentów dopuszczających do
obrotu nieokreślonej ilości materiału budowlanego (a więc i 1 sztuki) – Załącznik nr
2 do specyfikacji § 3 ust. 10.
b. Wskazują,że odbiór częściowy będzie wymagał procedury jak dla odbioru
końcowego – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 5 ust. 2 oraz § 27 ust. 1 pkt 3
c. ZobowiązująInżyniera do przebywania na terenie budowy minimum raz na trzy dni
– Załącznik nr 2 do specyfikacji § 7 ust. 2 pkt 2

d. UprawniająInżyniera do samodzielnego wydawania wiążących poleceń
dotyczących zmiany podstawowych parametrów umowy (technologia i technika),
co dodatkowo rażąco narusza art. 144 oraz art. ust. 2 w zw. z art. 77 § 1 Kc Pzp –
sekcja III. 1.2 pkt 16 Ogłoszenia o zamówieniu, Załącznik nr 2 do specyfikacji § 7
ust. 2 pkt 4
e. Nie przewidują, aby opóźnienia terminów wywołane przez Inżyniera podlegały
karom umownym bądźzwalniały wykonawcęod obowiązku ich płacenia –
Załącznik nr 2 do specyfikacji § 7.
f. Uprawniajązamawiającego lub Inżyniera do usunięcia dowolnej osoby z personelu
wykonawcy od wykonywania obowiązków związanych z realizacjąumowy przez
wykonawcę, którego skutkiem może byćnałożenie ogromnej kary umownej na
wykonawcę, niepotrafiącego w ciągu 7 dni znaleźćstosownego zastępstwa –
Załącznik nr 2 do specyfikacji § 9 ust 9.
g. Uprawniajązamawiającego do zgłaszania zastrzeżeńwobec podwykonawcy robót
budowlanych, co pozostaje dodatkowo niezgodne z art. 647
1
§ 2 Kc, który
uprawnia wyłącznie do komentowania postanowieńumowy – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 12 ust 4.
h. Nakazująwykonawcy pod rygorem odmowy zapłaty jego należności przez
zamawiającego zapłatęprzez wykonawcęnależności na rzecz podwykonawców
niewykonujących robót budowlanych tj. dostawców, zleceniobiorców czy
wykonawców dzieł bez względu na to czy należności te sątym podmiotom należne
czy nie i w oderwaniu od umów zawartych pomiędzy wykonawcąa tymi
podmiotami, podczas gdy zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za tego
rodzaju zobowiązania wykonawcy i nie mażadnego uzasadnienia dla takiej
ingerencji w relacje umowne wykonawcy, a tego rodzaju ingerencja może
naruszaćtajemnicęhandlowąwykonawcy – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 12
ust. 7 i 8 i 9.
i. Uprawniajązamawiającego lub Inżyniera do usunięcia dowolnego podwykonawcy
lub osoby z personelu podwykonawcy od wykonywania obowiązków związanych z
realizacjąumowy przez wykonawcę, którego skutkiem może byćnałożenie
ogromnej kary umownej na wykonawcę, niepotrafiącego w ciągu 7 dni znaleźć
stosownego zastępstwa – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 12 ust 13.
j. Zobowiązująwykonawcędo objęcia ochronąi zapewnienia bezpieczeństwa na
terenach sąsiadujących z terenem budowy, co dodatkowo narusza regułęart. 652
Kc – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 13 ust. 7.
k. Uprawniajązamawiającego i Inżyniera do wstrzymania realizacji CAŁOŚCI robót z
uwagi na dowolne, bo niesprecyzowane i nieokreślone okoliczności określone,

jako: jeżeli sytuacja będzie tego wymagać”, co dodatkowo narusza art. 636 § 1 Kc,
który wyklucza przyznanie tego rodzaju uprawnienia po stronie zamawiającego –
Załącznik nr 2 do specyfikacji § 14 ust. 4.
l. Uprawnia zamawiającego do jednostronnego ustalenia terminu usunięcia wad w
okresie gwarancji bez wskazania minimalnej długości tego terminu – Załącznik nr
2 do specyfikacji § 17 ust. 9 pkt 5
m. Uprawnia zamawiającego do odmowy odbioru przedmiotu umowy, w przypadku
braku spełnienia Parametrów Gwarantowanych i jednostronnego wyznaczenia
terminu do usunięcie tego braku, podczas gdy przedmiot umowy spełniający
Parametry Bezwzględne jest zdolny do funkcjonowania i powinien zostać
odebrany – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 18 ust. 1.
n. Uprawnia zamawiającego do odstąpienia od umowy w sytuacji zaistnienia wad
nieusuwalnych, ale nieistotnych lub przekroczenia przez wykonawcęterminu
usunięcia wad – co dodatkowo narusza regułęart. 637 § 2 Kc – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 18 ust 2.
o. Uprawnia zamawiającego dożądania ponownego wykonania przedmiotu umowy w
sytuacji zaistnienia wad istotnych i nieusuwalnych, co dodatkowo narusza regułę
art. 637 § 1 Kc – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 18 ust 5.
p. Przewiduje dowolnośćpo stronie Inżyniera w wydaniuŚwiadectwa Wykonania, co
dodatkowo narusza regułęart. 462 § 1 i 2 Kc – sekcja III. 1.2 pkt 16 Ogłoszenia o
zamówieniu oraz Załącznik nr 2 do specyfikacji § 19 ust. 16;
q. Nie precyzuje zasad wypłacania zaliczki – sekcja III. 1.2 pkt 21 Ogłoszenia o
zamówieniu oraz Załącznik nr 2 do specyfikacji § 19 ust. 21;
r. Uprawnia zamawiającego do jednostronnego zmniejszenia zakresu zamówienia o
20% oraz zmniejszenia wynagrodzenia wykonawcy o 20%, co dodatkowo narusza
art. 144 oraz art. 145 Pzp oraz art. 639 Kc – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 23
ust. 1-5;
s. Uzależnia obowiązek zapłaty kar umownych od opóźnienia wykonawcy, co
oznacza,że obowiązek ich zapłaty powstanie równieżwówczas, gdy ominięcie
terminu nastąpi z przyczyn dotyczących zamawiającego – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 24 ust. 1;
t. Wprowadza rażąco wygórowane kary umowne w przypadku odstąpienia od
umowy przez zamawiającego w okresie gwarancji i rękojmi – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 24 ust. 1 pkt 8;
u. Nie wprowadza limitu odpowiedzialności wykonawcy – Załącznik nr 2 do
specyfikacji;

v. Nie nakłada na zamawiającego obowiązku przekazania wykonawcy oświadczeńo
posiadaniu prawa do dysponowania nieruchomościami dla uzyskania pozwolenia
na budowęinnymi niżprzewidziane umową, co dodatkowo narusza art. 647 Kc –
Załącznik nr 2 do specyfikacji § 25 ust. 6;
w. Nie przewidująochrony tajemnicy handlowej wykonawcy – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 26 pkt 6;
x. Uprawnia zamawiającego do zastosowania kary umownej przewidzianej § 24 ust.
1 pkt 3 wzoru umowy PRZED upływem wyznaczonego terminu do usunięcia
usterek – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 27 ust. 4 pkt 5;
y. Nakładająna wykonawcębezwzględny obowiązek przyjęcia warunków płatności
zmodyfikowanych przez zamawiającego i jego instytucjękredytującąchoćby
warunki te pogarszały sytuacjęwykonawcy – sekcja VI.3 pkt 3 lit. c-g Ogłoszenia o
zamówieniu oraz Załącznik nr 2 do specyfikacji § 29 pkt 3 lit. c;
z. Ustalają,że naruszeniem umowy przez wykonawcębędzie zaistnienie nakazu
zajęcia wydanego wobec nieokreślonego składnika majątku wykonawcy –
Załącznik nr 2 do specyfikacji § 30 ust 2 pkt 5.
za. Ustala prawo zamawiającego do odstąpienia od Umowy w przypadku opóźnienia
wykonawcy o 31 dni w stosunku do Programu Robót tj. o mniej niż2,8%
zakładanego przez zamawiającego czasu na wykonanie prac – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 30 ust. 4.
zb. Ustala prawo zamawiającego do odstąpienia od Umowy w przypadku
rozwiązania, wygaśnięcia lub odstąpienia przez zamawiającego lub NFOSiGW lub
WFOŚiGW w Toruniu od umowy pożyczki – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 30
ust. 7 pkt 6.
zc. Ustala po stronie zamawiającego brak obowiązku odkupienia od wykonawcy
części i urządzeńnabytych przez wykonawcędo czasu odstąpienia, co dodatkowo
narusza art. 145 ust. 2 Pzp – Załącznik nr do specyfikacji § 30 ust. 8.
zd. Ustala po stronie zamawiającego obowiązek rozliczenia kosztów wykonania robót
rozbiórkowych nie po ich wykonaniu, a po przedstawieniu informacji dot.
materiałów pochodzących z rozbiórki, co dodatkowo narusza art. 647 Kc Załącznik
nr 2 do specyfikacji § 32 ust. 3.
ze. Uprawnia zamawiającego do odstąpienia od umowy w przypadku nie zawarcia
przez wykonawcęumowy ubezpieczenia – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 34 ust.
4.
zf. Ustala obowiązek ubezpieczenia przez wykonawcęjego samego oraz
zamawiającego i wszelkich innych podmiotów uczestniczących w realizacji

kontraktu na łącznąsumęgwarancyjnąrównąwartości umowy – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 35 ust. 2 pkt 1-3
12. Art. 151 Pzp przez ustalenie,że Zabezpieczenie należytego wykonania zostanie
wystawione na okres dłuższy odpowiednio o 30 dni w przypadku zabezpieczenia
wykonania umowy 15 dni w przypadku upływu terminu gwarancji i rękojmi, podczas
gdy ustawa nie przewiduje podobnego wymogu, a dodatkowo zabezpieczenie
należytego wykonania obejmuje wyłącznie okres rękojmi, a nie obejmuje okresu
gwarancji – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 14 ust. 5.
13. Art. 353
1
Kc w zw. z art. 139 § 1 Pzp przez wymaganie od wykonawcy uzyskania
zgody
zamawiającego
na
zawarcie
umowy
z
podwykonawcami
prac
architektonicznych, dostaw, umów o dzieło, co narusza naturęumowy o dzieło,
zlecenia, dostawy, a dodatkowo ingerująbezpośrednio w funkcjonowanie wykonawcy
i mogąuniemożliwićprawidłowąrealizacjęzamówienia – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 12 ust. 2 i 6.

Odwołujący wnosi o:
1. Uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie czynności publikacji Ogłoszenia oraz
specyfikacji i będące tego konsekwencjąnakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności dokonania Ogłoszenia oraz publikacji specyfikacji, a to ze względu na powagę
naruszeńzarzuconych niniejszym odwołaniem;
2) Zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów wywołanych odwołaniem.

Względnie, alternatywnie wobec wniosku (żądania) ujętego w pkt 1 z najdalej idącej
ostrożności wnosi o:
1. Uwzględnienie odwołania w całości i przedłużenie terminu składania ofert do 30 września
2012 r. do 12:00;
2. Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu zmodyfikowania
Ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji przez wprowadzenie następujących zmian:
1) Ogłoszenie o zamówieniu:
a. sekcja II.3 – przez zastąpienie liczby „1100” liczbą„1440”
b. sekcja III. 1.2
i pkt 8 przez dodanie po słowach „może wynieść” słowa „netto”,
ii pkt 16 przez zastąpienie słów „Inżynier podejmie decyzjęodnośnie wydaniaŚwiadectwa Wykonania” słowami „Inżynier wydaŚwiadectwo Wykonania”
iii pkt 6 przez skreślenie ostatniego zdania.
iv pkt 21 przez dostosowanie jego treści do umowy o dofinansowanie projektu
zawartej przez zamawiającego,

c. sekcja III.2.3
i pkt 14 przez skreślenie słów „oraz udział w realizacji co namniej jednej inwestycji o
wartości minimum 100 000 000 PLN netto objętej decyzjąśrodowiskową”
d. sekcja IV.3.4 przez nadanie mu brzmienia „30.09.2012 – 12.00”
e. sekcja VI.3
i pkt 3 lit. c przez dodanie słów ”Zmiana nie może pogorszyćwarunków płatności
ustalonych w pierwotnym tekście umowy”
ii pkt 3 lit. d-f przez dodanie słów „Z wyłączeniem sytuacji, kiedy okoliczności te
zaistniały z przyczyn dotyczących zamawiającego”
iii pkt 3 lit. g przez zastąpienie słów „o kwoty odpowiadające cenie robót, z których
zamawiający rezygnuje” słowami „o kwoty zaoszczędzone przez wykonawcęw
związku z rezygnacjąprzez zamawiającego”
2) CzęśćII specyfikacji:
a. ust. 3 pkt 3 przez skreślenie słów „(wykonawca zobowiązany jest uwzględnićkoszty
tych działańw swojej ofercie)”
3) CzęśćIII specyfikacji:
a. ust. 1 pkt 3 – Ekspert nr 14 – przez skreślenie słów „oraz udział w realizacji co
najmniej jednej inwestycji o wartości minimum 100 000 000 zł netto objętej decyzjąśrodowiskową”
b. ust. pkt 3.4
i Ppkt 2 przez skreślenie słów „wraz z informacją, co do charakteru prawnegołą
czących go z nimi stosunków”
ii Ppkt 3 przez skreślenie słów „wraz z informacją, co do charakteru prawnegołą
czących go z nimi stosunków”
c. Ust. 4 pkt 2 – przez jego skreślenie.
4) CzęśćIV specyfikacji:
a. Ust. 2
i Pkt 3 lit. b przez skreślenie słów „Przyjmuje się,że wykonawca jest w pełniświadom wszystkich wymagańi zobowiązańwyrażonych bezpośrednio, czy też
sugerowanych, objętych każdączęściąniniejszego Kontraktu iże stosownie do
nich wycenił wszystkie pozycje”
ii Pkt 5 przez nadanie mu następującego brzmienia „Cena waloryzowana będzie w
stosunku rocznym w dniu 01 stycznia każdego roku o wartośćśredniorocznego
wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłoszonego przez
Główny Urząd Statystyczny.
5) CzęśćV specyfikacji:
a. Ust. 3 pkt przez jego skreślenie.

6) CzęśćVII specyfikacji:
a. Ust. 1 pkt 1 przez nadanie mu brzmienia „Oferty należy złożyćw biurze
zamawiającego w Bydgoszczy przy ul. Kościuszki 53 lok nr 115 do dnia 30 września
2012 r. do godz. 12.00”
7) CzęśćVIII specyfikacji przez stosowne uzupełnienie kryterium oceny ofert: Parametry
Gwarantowane oraz Koszty Eksploatacyjne.
8) CzęśćIX specyfikacji:
a. ust. 2 pkt 3
i lit. c przez skreślenie ostatniego zdania albo dodanie po kropce treści „Zmiana nie
może pogorszyćwarunków płatności ustalonych w pierwotnym tekście umowy”
ii lit. d-f przez dodanie po kropce treści: „Z wyłączeniem sytuacji, kiedy okoliczności
te zaistniały z przyczyn dotyczących zamawiającego”
iii lit. g przez zastąpienie słów „o kwoty odpowiadające cenie robót, z których
zamawiający rezygnuje” słowami „o kwoty zaoszczędzone przez wykonawcęw
związku z rezygnacjąprzez zamawiającego”
9) Załącznik nr 2 do specyfikacji:
a. § 2 ust. 1 pkt 7 przez nadanie mu następującego brzmienia „Parametry
Bezwzględne – wszystkie wartości określające poszczególne funkcje przedmiotu
umowy, których osiągnięcie jest wymagane zgodnie z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa dla zapewnienia legalnego funkcjonowania przedmiotu umowy”
b. § 2 ust. 1 pkt 21 przez dodanie po kropce treści „Obowiązek, zakupu, dostawy,
wymiany części i materiałów eksploatacyjnych dotyczy wyłącznie części szybko
zużywających sięwskazanych przez zamawiającego w Załączniku do umowy”
c. § 3 ust. 7 przez dodanie po kropce treści „Obowiązek opisany w niniejszym ustępie
nie dotyczy uzyskania prawa do terenu dla celów budowlanych. Ilekroćpojawi się
koniecznośćpozyskania nieruchomości dla celów budowlanych obowiązek
pozyskania tych gruntów i złożenia stosownego oświadczenia dla celów
budowlanych będzie obciążał w całości i wyłącznie zamawiającego”
d. § 3 ust. 10 przez dodanie po słowach „może skutkowaćwstrzymaniem robót” słów
„w których wykorzystane mająbyćte wyroby, o ile wykonawca nie przedstawi
wyrobów zastępczych należycie udokumentowanych,”,
e. § 4 ust. 1 przez zmianęw słów „w okresie 1100 dni” na słowa „w okresie 1440 dni”
f. § 5 ust. 2 przez skreślenie słów „a odbiory te będąwymagaćzachowania zasad i
formalności jak dla odbioru końcowego (oświadczenie kierownika, komplet
dokumentów dotyczących materiałów i wyrobów, wyniki badańi sprawdzeń,
inwentaryzacje powykonawcze itp.)”
g. § 7 w

i ust. 2 pkt 2 przez zastąpienie słów „minimum raz na trzy dni” słowami „codziennie”,
ii § 7 ust. 2 pkt 4 przez zamianęsłów „wiążących poleceń” na słowa „sugestii”
iii przez dodanie ust. 5 o treści „Niezgodne z umowąlub przepisami prawa,
zwyczajami, zasadami wiedzy technicznej zaniechanie lub działanie Inżyniera
skutkujące przekroczeniem przez wykonawcęterminów realizacji umowy zwalnia
wykonawcęod zapłaty kar umownych za to przekroczenie. Niezgodne z umową
lub przepisami prawa, zwyczajami, zasadami wiedzy technicznej działanie lub
zaniechanie Inżyniera wywołujące niemożnośćwykonywania części lub całości
umowy uprawnia wykonawcędo odpowiedniego przedłużenia terminu realizacji
umowy”
h. § 9 w:
i Ust. 4 pkt 13 przez zastąpienie obecnego określenia następującym „Kierownik
robót telekomunikacyjnych”
ii Ust. 9 przez zastąpienie terminu 7 dni terminem 30 dni oraz dodaniem po kropce:
„Prawo zamawiającego opisane w niniejszym ustępie nie dotyczy osób
zarządzających wykonawcy, oraz osób, o których mowa w § 9 ust. 4 umowy.
Opóźnienie w realizacji umowy wynikłe z wykonania polecenia zamawiającego
przez wykonawcęi niemożliwościąznalezienia zastępstwa wolne jest od kar
umownych opisanych umową. Zastrzeżenia nie mogądotyczy personelu
zarządzającego wykonawcą(np. zarząd, rada nadzorcza, dyrektorzy oddziałów
itp.)”
i. § 12 w:
i Ust. 1 przez jego skreślenie,
ii Ust. 2 przez zastąpienie słów „musi uprzednio uzyskaćzgodęzamawiającego na
powierzenie wykonania części zamówienia Podwykonawcy. Podstawądo
uzyskania takiej zgody będzie:” na słowa „złoży zamawiającemu:”
iii Ust. 4 przez skreślenie słów „lub zastrzeżeńwobec zatrudnienia Podwykonawcy”
iv Ust. 6 przez jego skreślenie.
v Ust. 13 przez zastąpienie terminu 7 dni terminem 30 dni oraz dodaniem po kropce:
„Opóźnienie w realizacji umowy wynikłe z wykonania polecenia zamawiającego
przez wykonawcęi niemożliwościąznalezienia zastępstwa wolne jest od kar
umownych opisanych umową. Zastrzeżenia nie mogądotyczy personelu
zarządzającego podwykonawcą(np. zarząd, rada nadzorcza, wspólnicy itp.)”
vi Ust. 14 przez nadanie mu brzmienia „Postanowienia niniejszego paragrafu
dotycząwyłącznie podwykonawców umów o roboty budowlane”
j. § 13 ust. 7 przez skreślenie słów „i w jego bezpośrednim otoczeniu”

k. § 14 ust. 4 przez skreślenie słów „lub jeśli sytuacja tego będzie wymagać, wstrzymać
realizacjęrobót odpowiednim wpisem w dzienniku budowy”
l. § 15 w
i ust. 5 przez jego skreślenie,
ii ust. 8 przez skreślenie słów „oraz Serwisowania”
iii ust. 9 pkt 2 przez skreślenie słów „oraz Serwisowania”
m. § 17 w i ust. 9 pkt 5 przez dodanie przed kropkąsłów „termin ten jednak nigdy nie
będzie krótszy niż14 dni, a przy wadach krytycznych zatrzymujących działanie
przedmiotu umowy w całości nie krótszy niż3 dni”
n. § 18 w
i Ust. 1 przez:
– dodanie przed słowami „wad odbieranego przedmiotu Umowy” słowa
„krytycznych”
– skreślenie słów „w tym Parametrów Gwarantowanych”
– dodanie po słowach „odpowiedni termin” słów ,„ nie krótszy jednak niż30 dni”
ii Ust. 2 przez:
– Dodanie po słowach „Gdy wady” słów „sąistotne i”
– Skreślenie słów „To samo dotyczy przypadku gdy wykonawca nie usunie wad
w terminie wyznaczonym przez zamawiającego”
iii Ust. 4 przez wstawienie po słowach „zamawiający może” słów „jedynie i
wyłącznie”
iv Ust. 5 przez jego skreślenie,
o. § 19 w:
i ust. 8 przez dodanie po słowach „może wynieść6 mln zł” słowa „netto”,
ii ust. 6 przez skreślenie słów „Drugie wystąpienie będzie możliwe po uzyskaniu
ostatecznych pozwoleńna budowęi zaakceptowaniu kompletnego Projektu
wykonawczego dla ZTPOK”
iii ust. 16 przez zastąpienie słów „Inżynier podejmie decyzjęodnośnie wydaniaŚwiadectwa Wykonania” słowami „Inżynier wydaŚwiadectwo Wykonania”
iv ust. 21 przez jego dostosowanie do postanowieńumowy o dofinansowanie
regulującej kwestie wypłaty zaliczek,
p. § 23 w:
i Ust. 3 przez zastąpienie słów „o wartośćzaniechanych prac” słowami „o
równowartośćkwoty, jakąwykonawca oszczędził w związku z rezygnacjąz prac
przez zamawiającego”,
ii Ust. 4 przez jego skreślenie,
iii Ust. 5 przez jego skreślenie.

q. § 24 w:
i ust. 1 przez zastąpienie słowa „opóźnienie” słowem „zwłoka”,
ii ust. 1 pkt 8 przez jego skreślenie ewentualnie przez zamianęliczby „10%” liczbą
„3%”,
iii ust. 2 przez zamianęsłowa „wykonawcy” na „zamawiającego” oraz słowa
„zamawiający” słowem „wykonawca” oraz skreślenie słów „z winy wykonawcy”,
iv Ust. 6 przez dodanie po słowach „kar umownych” słów „i odszkodowań”,
v ust. 7 przez jego skreślenie względnie przez dodanie pkt 3 o treści: „3.
Okolicznościami, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, a w
szczególności działaniem lub zaniechaniem zamawiającego, osób od niego
zależnych, pełnomocników, przedstawicieli, pracowników, podwykonawców,
wykonawców innych kontraktów, dostawców”,
r. § 25 ust. 6 przez dodanie po kropce treści o brzmieniu: „O ile w trakcie realizacji
umowy zajdzie koniecznośćpozyskania dodatkowych nieruchomości poza
wskazanymi powyżej będzie to obowiązkiem zamawiającego, który pozyska te
grunty oraz złoży wymagane prawem budowlanym oświadczenia. O ile proces
pozyskiwania gruntów będzie wpływał na możliwośćrealizacji umowy strony
przedłużąodpowiednio termin jej realizacji”,
s. § 26 w:
i pkt 2 przez skreślenie słów „przysługująmu na zasadzie wyłączności”,
ii pkt 6 przez dodanie po słowach „i wiedzy technologicznej” słów „w tym w
szczególności rysunków, szkiców, projektów, specyfikacji, instrukcji oraz innych
dokumentów lub danych zawierających informacje zastrzeżone przez
wykonawcę”,
t. § 27 ust. 4 pkt 5 przez:
i dodanie po słowach „odbioru technicznego zadania” słów „istotnych”,
ii dodaćpo słowach „dokonania odbioru, wyznaczyć” słowo „odpowiedni”, a
następnie po słowie „termin” słowa „nie krótszy jednak niż14 dni”,
iii dodaćpo słowach „wyznaczyćtermin ich usunięcia” słowa „a w przypadku jego
niedochowania”,
u. § 28 ust. 6 skreślićsłowa „w tym Parametrów Gwarantowanych”,
v. § 29 w:
i pkt 3 lit. c przez:
– skreślenie ostatniego zdania albo
– dopisanie po kropce słów „Zmiana umowy w tym trybie nie może jednak
pogorszyć
warunków
płatności
wykonawcy
względem
warunków
obowiązujących na chwilęwprowadzania zmiany”,

ii pkt 3 lit. d przez dodanie słów „Z wyłączeniem sytuacji, kiedy okoliczności te
zaistniały z przyczyn dotyczących zamawiającego”,
iii pkt 3 lit. e przez dodanie słów „Z wyłączeniem sytuacji, kiedy okoliczności te
zaistniały z przyczyn dotyczących zamawiającego”,
iv pkt 3 lit. f przez dodanie słów „Z wyłączeniem sytuacji, kiedy okoliczności te
zaistniały z przyczyn dotyczących zamawiającego”,
w. § 30 w:
i ust. pkt 5 przez jego skreślenie względnie przez dodanie treści: „który uniemożliwia
wykonawcy realizacjęumowy”,
ii ust. 4 przez zamianęliczby „30” na liczbę„90”,
iii ust. 6 przez dodanie po słowach „wynagrodzenia za wykonane zgodnie z Umową
prace” przecinka i po przecinku słów „dostawy oraz urządzenia i materiały
zamówione i opłacone przez wykonawcędo dnia złożenia oświadczenia o
odstąpieniu”,
x. § 30 w:
i ust. 7 pkt 5 przez jego skreślenie,
ii ust. 7 pkt 6 przez jego skreślenie,
iii ust. 8 przez zastąpienie słów „może odkupić” słowami „odkupi” oraz skreślenie
treści od słów „w przypadku nie skorzystania”,
y. § 32 ust. 3 przez nadanie mu następującego brzmienia „Zapłata wynagrodzenia za
roboty rozbiórkowe lub demontażowe nastąpi po ich zakończeniu i sporządzeniu
przez strony protokołu dokumentującego te okoliczność”,
z. § 34 ust. 4 przez jego skreślenie,
za. § 35 ust. 2 pkt 3 przez jego zmianęi zastąpienie liczby 100% liczbą15%.
3. Wnoszęo zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów wywołanych odwołaniem.

Odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu 08.06.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 11.06.2012 r. (art. 185 ust. 1
Pzp).

Wykonawca Warbud S.A. z siedzibąw Warszawie, Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342
Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania 14.06.2012 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).

Wykonawca Mostostal S.A. z siedzibąw Warszawie, ul. Konstruktorska 11 A, 02-673
Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania 14.06.2012 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).

Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie
dowodów na ich poparcie
Z uwagi na zainteresowanie we wzięciu udziału w postępowaniu przez skierowanie
pytańdo zamawiającego oraz uczestnictwo w pierwszym postępowaniu przetargowym (vide
wyrok z 31 sierpnia 2011 r. KIO 1750/11) oraz posiadane zasoby i doświadczenie w
realizacji dużych projektów infrastrukturalnych wykazane w toku pierwszego postępowania,
które umożliwiająwzięcie udziału w rozpoznawanym postępowaniu i uzasadniająinteres w
uzyskaniu zamówienia, a także po analizie specyfikacji oraz ogłoszenia opublikowanego
przez zamawiającego należało w trybie art. 180 Pzp zgłosićpowyższe zarzuty z poniższym
uzasadnieniem dla ich sformułowania.
Dowód: – pismo TF/88/12 z 1 czerwca 2012 r. – wyrok z 31 sierpnia 2011 r. KIO
1750/11.

I. Zarzut niejasnego i nieprecyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia lub
braku jego opisu w ogóle
Stosownie do treści art. 7 ust. 1 w zw. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp zamawiający zobowiązany
jest do jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia w sposób
wykluczający utrudnienie uczciwej konkurencji.
Tymczasem warunki specyfikacji wskazująwyraźnie na zaniechanie wykonania
powyższego obowiązku przez zamawiającego. W szczególności w:
1. Cz. II specyfikacji ust. 3 pkt 3 zamawiający buduje treśćpostanowienia w sposób
sugerujący,że przeprowadzenie prób jakości gruntów i wód podziemnych nie będzie
odbywało sięna koszt wykonawcy, co wywołuje niepewnośćdotyczącązakresuświadczenia i umożliwia manipulowanie treściąskładanej oferty (sekcja I.5 ust. 3 pkt
3 ogłoszenia o zamówieniu).

2. Cz. IV ust. 2 pkt 3 lit. a i b specyfikacji – zamawiający nakazuje uwzględnienie
sugerowanych
wymagań,
a
więc
elementów
o
charakterze
niejasnym,
nieprecyzyjnym dopuszczającym istnienie pewnego rodzaju różnic pomiędzy
ofertami, które będąwynikały wyłącznie z własnej interpretacji dokumentów
przetargowych przez wykonawców i ustalonego w ten sposób zakresu zamówienia, a
nie ich literalnej i wyraźnej treści.

3. Cz. II specyfikacji ust. 3 pkt 16 oraz w załączniku nr 2 do specyfikacji § 3 ust. 5
zamawiający obciąża wykonawcęobowiązkiem i kosztem sprawowania nadzoru
autorskiego, przy czym najmniejsze postanowienie specyfikacji i ogłoszenia nie
wskazuje, jaki ma byćzakres tej usługi. W szczególności zamawiający nie definiuje
liczby wizyt w okresie miesiąca, czasu trwania wizyty, liczby osób dedykowanych
usłudze, co oznacza brak opisu przedmiotu zamówienia w ogóle.

Postępowanie to wyklucza możliwośćprawidłowej wyceny tego rodzaju usługi i
skutkowaćmoże przez swojąnieokreślonośćmanipulowaniem treściąoferty. Pogląd
ten zostaje potwierdzony przez stanowisko Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych o
treści: „Powyższe stanowisko znajduje normatywne uzasadnienie w treści art. 29 ust.
1 Pzp oraz w konieczności zachowania zasad z art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1 Pzp oraz
przejrzystości na etapie zlecania zamówienia na prace projektowe. Wiedza
wykonawcy na temat sprawowania nadzoru autorskiego może miećistotny wpływ na
treśćjego oferty złożonej w postępowaniu na wykonanie dokumentacji projektowej, a
tym samym wynik tego postępowania (konkursu)”.

4. Cz. II ust. 3 pkt 15 specyfikacji oraz w załączniku nr 2 do specyfikacji § 17 ust. 10
zamawiający wymaga od wykonawcy 6-miesięcznego okresu nieodpłatnego
serwisowania obiektów. Specyfikacja nie określa przy tym, jakiego rodzaju części i
jakiego rodzaju materiały eksploatacyjne zapewnićma wykonawca w ramach tej
usługi i nie określa podstawowych elementów tej usługi, liczby wizyt, terminów
serwisowania, co oznacza brak opisu przedmiotu zamówienia w ogóle (Załącznik nr 2
do specyfikacji § 2 ust. 1 pkt 21).

Zakwestionowaćnależy przy tym prawo zamawiającego do domagania sięod
wykonawcy wszelkich materiałów eksploatacyjnych albowiem przedmiotem umowy
nie jest dostawa energii do napędzania obiektu, a jego wybudowanie. Zamawiający
treściąpodobnego postanowienia w sposób lakoniczny oderwany od opisu
przedmiotu zamówienia obciąża wykonawcękosztem funkcjonowania całości ZPOTK
przez okres 6 miesięcy.

5. W sekcji II.1.5. ust. 3 pkt 6 ogłoszenia o zamówieniu, cz. II ust. 3 pkt 6 specyfikacji
oraz załącznik nr 2 do specyfikacji § 3 ust. 2 pkt 4 zamawiający wymaga opłacenia
przez wykonawcękosztów zajęcia pasa drogowego choćwartośćta w chwili obecnej
nie może byćznana.

Zajęcie pasa drogowego może przy tym przybraćdwojakąformętj. zajęcie dla i na
czas wykonywania robót oraz zajęcie celem umieszczenia w pasie drogowym

urządzeńniezwiązanych z obsługądrogi. Opłaty za oba rodzaje korzystania z pasa
pozostająróżne i zależąod wielkości zajmowanej powierzchni. Pomimo braku
wiadomości dotyczących wielkości zajęcia zamawiający domaga sięzłożenia oferty
uwzględniającej te płatności. Zwrócićprzy tym należy uwagę,że w analogicznej
sytuacji dotyczącej równie trudnych do przewidzenia opłat za przyłączenie do sieci
energetycznej i cieplnej zamawiający przewidział mechanizm ich uwzględniania
według stałej stawki, a następnie ich rozliczania według faktycznych kosztów. Metoda
ta powinna zostaćzastosowana równieżw stosunku do opłat za zajecie pasa
drogowego. Podsumowując powyższe w chwili obecnej specyfikacji nie pokazuje w
pełni, jaki zakres kosztów wykonawcy mająuwzględnićw ramach składanych ofert,
co wyklucza możliwośćzłożenia pełnej i porównywalnej oferty.

Każdy z nich będzie ofertował, zatem jedynie to, co sam wyinterpretuje z tekstu
specyfikacji, a nie to, co jest w sposób wyraźny objęte zamówieniem. Utrwalonym
poglądem KIO jest, aby opis przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący (tak w wyroku z 5 marca 2012 r. KIO 356/12 oraz wyrok
KIO z 28 lutego 2012 r. 229/12; 238/12; 239/12; 242/12; 245/12; 247/12), co w
rozpoznawanym postępowaniu nie ma miejsca.

II. Ustalenie niemożliwego do spełnienia terminu realizacji przedsięwzięcia
Treściącz. I ust. 6 specyfikacji oraz załącznika nr 2 do specyfikacji § 4 ust. 1
zamawiający ustalił czas realizacji zamówienia na okres 1100 dni (sekcja II.3 Ogłoszenia o
zamówieniu).
Tymczasem pamiętaćnależy,że dla przeprowadzenia procesu realizacji niezbędne jest
zgodnie z decyzjąśrodowiskowądla spalarni (zał. nr 10 do specyfikacji) pkt 2.19 wykonanie
przed rozpoczęciem procesu budowy szczegółowej charakterystyki przyrodniczej, którą
wykonaćnależy w okresie kwiecień-wrzesień.
Dodatkowo zgodnie z pkt 2.10 tej decyzji wycinkędrzew prowadzićnależy wyłącznie w
okresie od 16 października do końca lutego. Uwzględniając powyższe i szacowane ustalenie
rozstrzygnięcia w postępowaniu we wrześniu 2012 r. (90 dni związania ofertą) stwierdzić
należy,że rozpoczęcie prac możliwe będzie dopiero na wiosnęprzyszłego roku (wycinka być
może jeszcze w 2012 lub na początku 2013 r., ale charakterystyka przyrodnicza jużw roku
2013 r.), co oznacza,że rozpoczęcie prac może nastąpićnajwcześniej w 2014 r. Finalnie,
zatem realizacja będzie musiała sięzamknąćw okresie 18 miesięcy tj. okresu o 12 miesięcy
krótszego niżprzeciętny na realizacjęw Europie (tak teżKIO w wyroku z dnia 31 sierpnia
2011 r. KIO 1750/2011). Całośćuzasadnia wniosek o przedłużenie terminu realizacji do
1440 dni. Niezależnie od powyższego zakwestionowaćnależy wymóg zamawiającego
(Załącznik nr do specyfikacji § 4 ust. 2 pkt 1), aby dokumentacjębudowlanąwraz z

pozwoleniem na budowęoraz projekt wykonawczy całości przedsięwzięcia wykonawca
przygotował w 270 dni.
Przy tym pamiętaćnależy,że dokumentacja wykonawcza stanowi uszczegółowienie
dokumentacji budowlanej stąd nie może byćona wykonywana równolegle.
Dopiero po wykonaniu projektu budowlanego i uzyskaniu jego zatwierdzenia w treści
decyzji o pozwoleniu na budowępojawia sięmożliwośćrozpoczęcia prac nad projektem
wykonawczym. Uwzględniając dodatkowo fakt,że wydawanie pozwolenia na budowę
zgodnie z art. 35 ust. 6 ustawy Prawo budowlane może potrwaćnawet do 65 dni stwierdzić
wypada,że zamawiający na zaprojektowanie gigantycznego kompleksu spalarni wraz z
obiektami towarzyszącymi pozostawia 215 dni. W tym czasie wykonawca musi sporządzić
trzy projekty, które musząbyćrealizowane po sobie i nie ma możliwości ich równoległego
tworzenia tj. koncepcjęcałości, projekt budowlany, projekt wykonawczy, co oznacza,że na
każdy z nich pozostaje mu ok. 70 dni, przy czym w tym okresie mieści sięrównież
uzgadnianie rozwiązańprojektowych ze stosownymi organami.
Ustalenie,że okres projektowania musi zamknąćsięw czasie 270 dni oznacza – przy
terminie realizacji całości zamówienia na poziomie 1100 dni –że na realizację, próby
końcowe, rozruch itp. pozostaje 830 dni czyli 27,6 miesięcy. Tymczasem uwzględniając fakt,że uzyskanie tylko pozwolenia na użytkowanie zajmuje około 3 miesięcy na faktyczne roboty
pozostaje okres 24 miesięcy, podczas gdy przeciętny okres budowy spalarni to 30 miesięcy.
W konsekwencji powyższe działanie zamawiającego stanowi naruszenie art. 14 ust. 1 w zw.
z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 4 oraz
art. 41 pkt 6 Pzp przez przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania
zamówienia.
Podnieśćnależy również,że w pierwszym postępowaniu rozpisanym przez
zamawiającego Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok z 31 sierpnia 2011 r. KIO 1750/11) uznała
identycznej treści zastrzeżenia za w pełni zasadne.

III. Brak opisu sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalnych
warunków, jakim muszą one odpowiadać
Zgodnie z treściąart. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp specyfikacji zawieraćma m.in. opis sposobu
przedstawienia ofert wariantowych oraz minimalnych warunków, jakim musząone
odpowiadać. Tymczasem w Cz. I ust. 5.1 specyfikacji nie przewidujeżadnych z tych
elementów poza określeniem dopuszczalności składania ofert wariantowych.
Stanowi to oczywisty brak w specyfikacji i skutkowaćpowinno jej uzupełnieniem oraz
ponowieniem czynności ogłoszenia specyfikacji.
Odnotowaćnależy wprawdzie wpisanie dwóch różnych wariantów:
1. Wybór technologii oczyszczania: mokra albo mokra poprzedzona pół suchą.

2. Sposób utylizacji odpadów poprodukcyjnych (popiołów): Stabilizacja i składowanie
albo składowanie bez stabilizacji.
To jednakżaden z nich nie jest opisany w specyfikacji oraz w umowie, a jedynie w
dokumentacji technicznej można znaleźćpostanowienia z tym związane.
Pomimo to zamawiający (vide odpowiedzi na zapytania nr 1 z 01.06.2012 r.) wskazał,żeżyczy sobie stabilizacji, co jest sprzeczne z postanowieniami specyfikacji w innych
miejscach.
W dokumentacji jest kilka elementów, które można wykonaćwariantowo, a przykładowo
wskazaćnależy następujące:
1. Załącznik nr 4 do specyfikacji PFU ZTPOK pkt 4 lit. b – str. 23 – w którym
zamawiający dopuszcza alternatywne rozwiązania stosowania technologii mokrego
lub mokrego poprzedzonego pół suchym systemu oczyszczania spalin.
2. Załącznik nr 4 do specyfikacji PFU ZTPOK pkt 4 lit. b – str. 23 – w którym
zamawiający dopuszcza alternatywne rozwiązania wspólnych lub osobnych
zbiorników na reagenty.
3. Załącznik nr 4 do specyfikacji PFU ZTPOK pkt 4.1 lit. c – str. 24 – wykorzystanie
ciepła kondensacji lub nie.
4. Załącznik nr 4 do specyfikacji PFU ZTPOK pkt 4.1 lit. e – str. 24 – zagadnienie
stabilizacji odpadów lub przygotowania ich do wywiezienia – co zostało skorygowane
przez zamawiającego w toku zadawanych pytańprzez zażądanie realizacji obu
instalacji. Konstruowany w ten sposób opis przedmiotu zamówienia pozostaje daleki
od ustawowego wymogu jednoznaczności i precyzji wymaganej treściąart. 29 ust. 1 i
2 Pzp.
Zwrócićnależy uwagęna znaczenie spójnika „lub”, który wykładany może być, jako
alternatywa logiczna, której spełnieniem jest zarówno zaistnienie tylko jednego z dwóch
rozwiązań, ale teżi wystąpienie obu naraz, co wywołuje alternatywnośćprzedmiotu umowy
(zamawiam x lub y), a więc przeczy treści art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
Zwrócićnależy uwagę,że powyższe postanowienia specyfikacji i decyzje
zamawiającego (choćby o konieczności ofertowania na obie instalacje) wpływająna sposób
budowania oferty ma, bowiem kolosalne znaczenie dla wykonawcy czy będzie musiał
wykonaćjednączy dwie instalacje.
W konsekwencji uznaćnależy,że alternatywnie budowany opis przedmiotu zamówienia
(„wykonasz tu x lub y”) pozostawiający wolnośćwyboru wykonawcom nie spełnia wymogów
stawianych przez przywołane powyżej przepisy Prawa zamówieńpublicznych.

IV. Wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert

W treści specyfikacji zamawiający ustalił nadzwyczaj krótki okres składania ofert sekcja
IV.3.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz Cz. VII ust. 1 pkt 1 specyfikacji. Tymczasem
niezależnie od faktu publikacji ogłoszenia wstępnego pamiętaćnależy w przypadku
rozpoznawanego postępowania o następujących cechach przedmiotu zamówienia:
1. Wielkośćoraz rodzaj przedsięwzięcia wymaga budowania konsorcjum o charakterze
międzynarodowym, a to wymusza tłumaczenie całości dokumentacji na język
zrozumiały dla wszystkich partnerów. Dokumentacja postępowania przekracza 1000
stron i wymaga specjalistycznego, bo technicznego tłumaczenia o nadzwyczajnej
precyzji niezbędnej dla prawidłowego zrozumienia dokumentacji i zbudowania
wspólnej oferty.
2. Tłumaczenie, jako czynnośćtechniczna pochłania znaczny okres czasu i może zająć
do 3 tygodni. Nie można przy tym tłumaczenia przyspieszyć(przygotowaćsiędoń
wcześniej zlecając prace) skoro dokumentacja dla postępowania pojawia sięwraz z
rozpoczęciem biegu terminu do składania ofert. Finalnie, zatem czynnośćczysto
techniczna zupełnie niezwiązana z postępowaniem w sposób znaczny skraca okres
analizowania dokumentów przetargowych.
3. Zamawiający obarcza wykonawców odpowiedzialnościąza wszelkie roboty
dodatkowe, jakie mogąokazaćsięniezbędne w toku postępowania (tak Załącznik nr
2 do specyfikacji § 22), co powinno znaleźćodzwierciedlenie w udzieleniu tym
wykonawcom dostatecznego czasu na zapoznanie sięz materiałami postępowania i
prawidłowe przygotowanie oferty.
4. Zamawiający zmienił materiały w stosunku do pierwszego postępowania (vide
odpowiedzi na zapytania nr 1 z 01.06.2012 r. pyt. 7) co wyklucza posługiwanie się
wiedząz pierwszego postępowania i wymusza ponowne tłumaczenie i analizęcałości
materiału.
Pamiętaćnależy wreszcie,że ustalając drastycznie krótki termin złożenia oferty
zamawiający w jakimśstopniu uprzywilejowuje przedsiębiorców biorących udział w
pierwszym przetargu. Posiadająoni, bowiem choćby częściowe przygotowanie formalne
(pewnego rodzaju dokumenty – pełnomocnictw, uprawnienia ekspertów itp.) w odróżnieniu
od podmiotów, które chciałyby po raz pierwszy przystąpićdo postępowania.
Finalnie wskazaćnależy,że zamawiający ustala krótki termin na składanie ofert i
przewiduje równocześnie aż90 dniowy termin związania ofertą, co oznacza,że dostrzega
ogrom pracy związanej z ocenąofert, a zupełnie pomija aspekt ich przygotowania.
Zamawiający potrzebuje 90 dni na ocenęofert, które każe przygotowaćw terminie 40 dni.
Powyższe uzasadnia postawienie zarzutu naruszenia zasad uczciwej konkurencji przez
jej ograniczenie w niniejszym postępowaniu tj. obrazęart. 29 ust. 2 i art. 43 ust. 1 -3 w zw. z

art. 7 ust. 1 oraz w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 41 pkt 10 Pzp przez
wyznaczenie nazbyt krótkiego terminu składania ofert.
Pamiętaćnależy przy tym,że dla stwierdzenia nieprawidłowości wystarczy ustalenie
samej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaśrealnego
uniemożliwienia takiej konkurencji (Zespół Arbitrów z dnia 13 lipca 2005r. sygn. akt.
UZP/ZO/O-1688/05) oraz z powołaniem na ten sam wyrok Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych.

V. Ustalenie zbyt wysokich i nieproporcjonalnych warunków dotyczących osób
zdolnych do wykonania zamówienia
Uwzględniając charakter przedmiotu zamówienia oraz jego skalę, a przede wszystkim
to,że stanowi on jednąz pierwszych instalacji tego rodzaju w Polsce wskazaćnależy,że
brakuje przesłanek uprawniających zamawiającego do ustalania tak wysokich progów
wymagańwobec osób mających funkcjonowaćw trakcie realizacji zamówienia (sekcja III.2.3.
Ogłoszenia o zamówieniu oraz Cz. III ust. 1 pkt 3 specyfikacji).
W szczególności zakwestionowaćnależy wymóg postawiony wobec Eksperta nr 14
Specjalisty ds. ochronyśrodowiska. Zwrócićnależy bowiem uwagę,że wymaganie od tej
osoby udziału w realizacji inwestycji o wartości minimum 100 mln złotych nie znajdujeżadnego uzasadnienia. Oczywistym jest,że wymogi ochronyśrodowiska nie sąróżne w
zależności od wartości inwestycji, ale w zależności od jej wpływu naśrodowisko. Identycznie
sam proces budowlany nie różni sięod siebie według wartości, ale według rozmiarów
budowanego obiektu. W tym znaczeniu budowa obiektu o koszcie 50 mln ma dokładnie te
same wymaganiaśrodowiskowe, co budowa o koszcie 100 mln, a ewentualne różnice nie
będąwynikały z różnic w tych wysokościach, ale charakterystyki obiektu.
Wystarczającym wymogiem jest wobec tego obowiązek uczestnictwa w przygotowaniu
dokumentacji dotyczącej oceny oddziaływania naśrodowisko i brak jest uzasadnienia dla
wymogu udziału w realizacji dowolnej inwestycji o wartości, co najmniej 100 mln netto, która
objęta byłaby decyzjąśrodowiskową.

VI. Żądanie oświadczeń o stosunkach łączących wykonawcę z udostępniającym
zasoby
Zamawiający wymaga przedstawienia przez wykonawców – Cz. III ust. 3.4 pkt 2 i 3
specyfikacji – informacji o stosunkach łączących ich z podmiotami udostępniającymi zasoby.
Wymóg ten stanowi bezpośrednie naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp, które
uprawniajądożądania jedynie tych dokumentów, które sąniezbędne do przeprowadzenia
postępowania. Relacje pomiędzy wykonawcąi udostępniającym zasoby zgodnie z literalnym
wskazaniem art. 26 ust. 2b Pzp w ogóle nie podlegająocenie zamawiającego.

VII. Ograniczenie prawa do posługiwania się podwykonawcami oraz jego
wyłączenie
Zamawiający w treści Cz. III ust. 4 pkt 2 specyfikacji oraz Załącznik nr 2 do specyfikacji §
12 ust. 1, 2 i 6 ograniczył lub wyłączył prawo wykonawcy do posługiwania się
podwykonawcami.
Tymczasem art. 36 ust. 5 Pzp wykonawca uprawniony jest do posługiwania się
podwykonawcami według własnych ustaleńchyba,że ze względu na specyfikęprzedmiotu
zamówienia zamawiający zastrzeże inaczej.
Konsekwencjąpostanowieńspecyfikacji jest wykluczenie podwykonawców, jeżeli
wykonawca nie wskaże zakresów zamówienia, które chciałby im powierzyćw treści własnej
oferty.
Jak wskazuje M. Stachowiak „Od woli i potrzeb wykonawcy, który odpowiada za
działania swoich podwykonawców, powinno zależeć, które prace zostanąwykonane przez
nich” a „Zastrzeżenie osobistego spełnieniaświadczenia dotyczy więc sytuacji wyjątkowych,
specjalnych, związanych z charakterystykąprzedmiotu zamówienia i wynikającymi z niej
wymogami co do dłużnika (wykonawcy)”.

VIII. Nieprecyzyjne wskazanie zasad wnoszenia wadium
Zgodnie z treściąCz. IV ust. 3 pkt 3 specyfikacji zamawiający obliguje wykonawcędo
złożenia oryginału wadium wnoszonego w inny sposób niżpieniężny wściśle określonym
miejscu, co sugerowałoby koniecznośćjego złożenia poza ofertą, podczas gdy w pkt 4
wskazuje na koniecznośćdołączenia oryginału wadium do oferty.
Podobne postanowienia naruszająart. 7 ust. 1 w zw. z art. 45 ust. 3 Pzp przez
dopuszczenie nieprecyzyjne i wzajemnie wykluczające sięokreślenie warunków wniesienia
wadium.

IX. Nieprecyzyjne określenie kryterium oceny ofert w części dotyczącej kryterium
III – Parametry Gwarantowane i opisu spełniania kryterium II Koszty eksploatacyjne
1. Analiza specyfikacji prowadzi do wniosku wskazującego na nieprecyzyjne określenie
kryterium ocen w części dotyczącej kryterium III. Obecna treśćspecyfikacji w tej
części sprowadza siędo zwykłego oświadczenia wykonawcy (Załącznik nr 8 do
Formularza oferty). Przy tym zamawiający nie ustalił w treści specyfikacji wymogu
złożenia dokumentów potwierdzających zdolnośćdo oferowania Parametrów
Gwarantowanych przez konkretnego wykonawcę– Cz. VIII ust. 1 pkt 1.5 specyfikacji
(str. 23).

Dodatkowo zastrzeżenia budzi treść§ 2 ust. 1 pkt 7 i 8 które w zasadzie definiują
to samo tj. parametry przedstawione przez wykonawcę. Zasadnym będzie natomiast
podzielenie ich na dwie różne kategorie i rozróżnienie Parametrów Bezwzględnych –
jako wymaganych przepisami prawa minimalnych przy których instalacja może
legalnie działaćoraz Parametrów Gwarantowanych jako tych deklarowanych przez
wykonawcę. Tym bardziej,że wydaje sięto odzwierciedlaćwymóg specyfikacji i
wprowadzaćzgodnośćpomiędzy specyfikacji a umową, której obecnie brakuje.

Brak podobnego rozróżnienia może prowadzićdo manipulowania ofertąi
składania niepotwierdzonych lub nawet niemożliwych do realizacji ofert.
2. W dalszej kolejności odwołujący zwraca uwagęna nieprecyzyjne określenie sposobu
badania kryterium oceny ofert w części dotyczącej kryterium II – Koszty eksploatacji,
które w szczególności sprowadząsiędo porównania oświadczeńwykonawców z
jednoczesnym brakiem w treści specyfikacji postawionego przez zamawiającego
wymogu złożenia dokumentów potwierdzających zdolnośćdo oferowania opisanych
Kosztów eksploatacji. – Cz. VIII ust. 1 pkt 1.5 specyfikacji (str. 23).

Odnotowaćnależy równieżbrak nałożenia przez zamawiającego sankcji na
wykonawcę, którego obiekt nie będzie spełniał oferowanego poziomu kosztów
eksploatacji.

Konsekwencjąmusi byćustalenie,że kryterium oferty w części Koszty eksploatacji
pozostaje niemierzalne i szacunkowe, co wyklucza porównywalnośćofert i tym
samym prowadzićmusi do powtórzenia całego postępowania.

Obecna dokumentacja pozwala na wstawianie kompletnie dowolnych wartości w
treśćstosownego załącznika, co pozostaje bez wpływu na późniejsze zobowiązania
stron. Uprawnia, zatem do manipulowania treściąoferty, a w dalszym toku umożliwia
sterowanie wynikiem całego procesu wyboru ofert.

Umowa nie przewiduje przy tymżadnych rygorów za nie osiągnięcie pułapu
kosztów, co czyni to kryterium elementem złudnym i wirtualnym. Zamawiający nie
roztacza, bowiemżadnej kontroli nad realizacjązłożonej oferty w tej części.

X. Naruszające naturę umowy o roboty budowlane, dzieło, zlecenie, dostawę oraz
zasady współżycia społecznego ustalenie warunków umownych realizacji kontraktu
TreśćZałącznika nr 2 do specyfikacji przez ustalenie skrajnie niekorzystnych warunków
realizacji przedmiotu zamówienia stanowi w tych częściach naruszenie art. 353
1
Kc w zw. z
art. 139 § 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp a badając tego rodzaju zachowanie zamawiającego przez
pryzmat art. 1 ust. 2 oraz art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów
uznaćnależy,że narzucanie uciążliwych warunków umownych stanowi naruszenie prawa i
oceniane jest przez ustawodawcę, jako czyn nieuczciwej konkurencji. Pamiętaćnależy przy

tym,że związanie zamawiającego przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów
potwierdził Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 13 lipca 2005 r. sygn. akt. UZP/ZO/O-1688/05.
Niezależnie od powyższego wskazaćnależy również,że wprowadzone przez
zamawiającego ustalenia powinny byćbadane także przez pryzmat art. 304 Kk, który
penalizuje wyzyskiwanie położenia innej osoby przez nałożenie na niąświadczenia
niewspółmiernego.
Bezdyskusyjnym jest natomiast,że umowa o realizacjęzamówienia publicznego
realizowana jest w trybie adhezyjnym stąd wykonawcy nie mająpełnej możliwości
korygowania ustalonych przez zamawiającego reguł. W tym znaczeniu zamawiający
konstruując warunki umowne powinien unikaćsformułowańniepotrzebnych dla
zabezpieczenia jego interesu, a będących obciążeniem wykonawców. Uznaćnależy,że
penalizowanie przez polskiego ustawodawcęzachowańwykorzystujących nierówne relacje
stron stanowićpowinno dla zamawiającego dyrektywęinterpretacyjnąprzy konstruowaniu
reguł umownych.
W konsekwencji powyższego uzasadnione jest stwierdzenie,że zamawiający nie ma
prawnej możliwości dowolnego ustalenia treści relacji umownej z wykorzystaniem ewidentnie
silniejszej pozycji w ramach systemu zamówieńpublicznych. W dalszym toku wypadałoby
stwierdzić,że budowanie zbyt rygorystycznych warunków umów nie będzie znajdowało
ochrony w konieczności dbania o finanse publiczne, ale będzie zasługiwało na potępienie
równieżze względu na dyspozycje interpretacyjne płynące z norm prawa karnego.
W oparciu o powyższe zakwestionowaćnależy, zatem te postanowienia Załącznika nr 2
do specyfikacji, które:
1. UprawniająInżyniera, a więc zamawiającego do wstrzymania CAŁEJ budowy z uwagi
na brak przedstawienia przez wykonawcędokumentów dopuszczających do obrotu
nieokreślonej ilości materiału budowlanego (a więc i jednej sztuki) – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 3 ust. 10.

Tymczasem jest to uprawnienie nieadekwatne do sytuacji, a umowa w tej części
pozostaje skrajnie nieprecyzyjna. W kontrakcie wartym ponad 500 mln złotych nadaje
uprawnienie do wstrzymania CAŁOŚCI prac ze względu na wadliwośćchoćby jednej
cegły. Podczas gdy wystarczające byłoby zastrzeżenie uprawnienia do wstrzymania
robót w toku, których dany materiał jest wykorzystywany.
2. Wskazują,że odbiór częściowy wymagał będzie procedury jak dla odbioru końcowego
Załącznik nr 2 do specyfikacji § 5 ust. 2 oraz § 27 ust. 1 pkt 3.

Podczas gdy instytucja odbiorów częściowych ma na celu uruchomienie bieżących
płatności i nie zwalnia od odpowiedzialności, za jakośći poprawnośćwykonanych
prac. Wymaganie od wykonawcy przejścia procedury odbioru końcowego przy
odbiorze częściowym oznacza m.in. koniecznośćprzeprowadzenia całości Prób

Końcowych co dramatycznie wydłuży całąproceduręodbiorów częściowych i sprawi,że zamiast narzędzia do bieżącego rozliczania kontraktu stanąsięone utrudnieniem
funkcjonowania wykonawcy. Co najważniejsze zaś– zmusza wykonawcędo
samodzielnego finansowania realizacji przedmiotu zamówienia bez najmniejszego
zaangażowania ze strony zamawiającego.

Dodatkowo postanowienia umieszczone w § 5 ust. 2 pozostająsprzeczne z
postanowieniami § 27 ust. 3, które wskazująna uproszczonąformęodbioru
częściowego i sąnie do pogodzenia z wymogami odbiorów końcowych.

Pamiętaćnależy wreszcie,że interesem zamawiającego jest posiadaćprawidłowo
wybudowany obiekt, który przejdzie sprawdzenie i próby na końcu jego realizacji, a
poprawnośćbudowy jest sprawdzana w jej toku przez dwojakiego rodzaju służby
(wykonawcy i zamawiającego). W konsekwencji wymóg testowania każdego
zdawanego w drodze odbiorów częściowych elementu robót nie jest uzasadniony
ochronąinteresu zamawiającego.
3. ZobowiązująInżyniera do przebywania na terenie budowy minimum raz na trzy dni –
Załącznik nr 2 do specyfikacji § 7 ust. 2 pkt 2 specyfikacji.

Odnotowaćnależy,że obecna treśćZałącznika nr 2 do specyfikacji uprawnia
Inżyniera, który ma zapewniaćinspektorów nadzoru inwestorskiego, do obecności raz
na trzy dni na budowie. W ocenie Odwołującego siębudowa tak ogromnego
przedsięwzięcia, skala trudności i problemów, jakie w toku tej operacji należałoby na
bieżąco rozstrzygaćwymaga codziennej pracy na budowie. Uzasadnia tym samym
stałąasystęnadzoru inwestorskiego na budowie.

Tym bardziej,że wykonawca obwarowany jest wysokimi karami za przekroczenia
terminów, podczas gdy obecna treśćumowy dopuszcza trzydniowe oczekiwanie na
informacjęlub decyzjęInżyniera niemalże w każdej – nawet najbardziej kryzysowej –
sytuacji.
4. UprawniająInżyniera do wydawania wiążących poleceńdotyczących zmiany
podstawowych parametrów umowy (technologia i technika), co dodatkowo rażąco
narusza art. 144 oraz art. 139 ust. 2 w zw. z art. 77 § 1 Kc Pzp – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 7 ust. 2 pkt 4.

Tymczasem jest to postanowienie, które uprawnia do kompletnej zmiany
przedmiotu zamówienia wbrew art. 144 Pzp oraz bez konieczności zachowania formy
pisemnej i bez najmniejszego wpływu wykonawcy, który postawiony zostanie wobec
faktu dokonanego wydanego „wiążącego polecenia”. Umowa pozostaje przy tym
skrajnie nieprecyzyjna, co do zakresu tych poleceńi umożliwia zarówno drobne
korekty jak i zmiany totalne dotyczące podstawowych elementów budowy –

rozwiązańtechnicznych technologicznych – a więc równieżzmianętechnologii
wykonania prac.
5. Nie przewidują, aby opóźnienia terminów wywołane przez Inżyniera podlegały karom
umownym – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 7.

Tymczasem Inżynier pełni istotnąrolęw trakcie realizacji kontraktu i przez własną
zwłokę, brak kompetencji, zaniechanie może negatywnie wpływaćna sytuację
kontraktowąwykonawcy.

Nie znajduje uzasadnienia w ochronie interesu zamawiającego ustalenie takich
reguł umownych, według których zaniechania służb zamawiającego skutkowały będą
naliczeniem kar umownych wykonawcy. Podkreślićnależy,że wykonawca nie ma
wpływu na Inżyniera, a w szczególności nie zawierał z nimżadnej umowy. Inżynier
pozostaje „podwładnym” zamawiającego stąd na zasadzie art. 474 Kc względnie art.
430 Kc ponosi on za funkcjonowanie Inżyniera pełnąodpowiedzialność.

W konsekwencji opóźnienie wywołane działaniem lub zaniechaniem Inżyniera
musi obciążaćwyłącznie zamawiającego.
6. Uprawniajązamawiającego lub Inżyniera do usunięcia dowolnej osoby z personelu
wykonawcy od wykonywania obowiązków związanych z realizacjąumowy przez
wykonawcę, którego skutkiem może byćnałożenie ogromnej kary umownej na
wykonawcę, niepotrafiącego w ciągu 7 dni znaleźćstosownego zastępstwa –
Załącznik nr 2 do specyfikacji § 9 ust 9.

Podczas gdy
znalezienie
zastępstwa dla personelu kluczowego przy
nadzwyczajnie wygórowanych wymaganiach zamawiającego potrwa dłużej niż7 dni,
a w konsekwencji może wywołaćopóźnienie, za które wykonawca zostanie
obciążony karami umownymi.

Tymczasem
brakuje
jakichkolwiek
podstaw
do
manipulowania
przez
zamawiającego składem osobowym i kierowniczym po stronie wykonawcy. A
Załącznik do specyfikacji pozostaje nadzwyczaj lakoniczny umożliwiając w skrajnych
przypadkach wykluczenie całego zarządu wykonawcy lub wykonawców.

Odnotowaćnależy również,że to postanowienie może byćwykorzystane przez
zamawiającego do wpływania na personel wykonawcy i wymuszania pod groźbą
zgłoszenia zastrzeżeńwobec danej osoby jej uległości względem zamawiającego.
7. Uprawniajązamawiającego do zgłaszania zastrzeżeńwobec podwykonawcy robót
budowlanych, co pozostaje dodatkowo niezgodne z art. 647(1) § 2 Kc który uprawnia
wyłącznie do komentowania postanowieńumowy – Załącznik nr do specyfikacji § 12
ust 4.

Szersze uzasadnienie pkt VII uzasadnienia.

8. Uprawniajązamawiającego lub Inżyniera do usunięcia dowolnego podwykonawcy lub
osoby z personelu podwykonawcy od wykonywania obowiązków związanych z
realizacjąumowy przez wykonawcę, którego skutkiem może byćnałożenie ogromnej
kary umownej na wykonawcę, niepotrafiącego w ciągu 7 dni znaleźćstosownego
zastępstwa – Załącznik nr do specyfikacji § 12 ust 13.

Podczas gdy wykonawca związany jest z podwykonawcąumowącywilnoprawną,
której rozwiązanie wymaga właściwych procedur i odstąpienie, od której może
skutkowaćżądaniem odszkodowania ze strony podwykonawców.

Podczas gdy znalezienie zastępstwa dla podwykonawcy nie będzie możliwe w
ciągu 7 dni, a w konsekwencji wywoła opóźnienie, za które wykonawca zostanie
następnie przez zamawiającego ukarany w drodze naliczenia kar umownych.

Tymczasem
brakuje
jakichkolwiek
podstaw
do
manipulowania
przez
zamawiającego składem podwykonawców wykonawcy, za których ponosi on pełnąi
wyłącznąodpowiedzialność. A sam Załącznik do specyfikacji pozostaje nadzwyczaj
lakoniczny umożliwiając w skrajnych przypadkach wykluczenie wszystkich
podwykonawców.

Odnotowaćnależy również,że to postanowienie może byćwykorzystany przez
zamawiającego do wpływania na podwykonawców i wymuszania pod groźbą
zgłoszenia zastrzeżeńwobec nich ich jej uległości względem zamawiającego.
9. Nakazująwykonawcy pod rygorem odmowy zapłaty jego należności przez
zamawiającego zapłatęprzez wykonawcęnależności na rzecz podwykonawców
niewykonujących
robót
budowlanych
tj.
dostawców,
zleceniobiorców
czy
wykonawców dzieł bez względu na to czy należności te sątym podmiotom należne
czy nie i w oderwaniu od umów zawartych pomiędzy wykonawcą, a tymi podmiotami,
podczas gdy zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za tego rodzaju
zobowiązania wykonawcy i nie mażadnego uzasadnienia dla takiej ingerencji w
relacje umowne wykonawcy, a tego rodzaju ingerencja może naruszaćtajemnicę
handlowąwykonawcy – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 12 ust. 7 i 8 i 9.

Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności solidarnej za należności dostawców,
zleceniobiorców oraz wykonujących dzieła dla wykonawcy, stąd niezrozumiały i
sprzeczny z naturątych stosunków prawnych oraz umowy o roboty budowlane jest
wymóg przedkładania przez wykonawcędowodów zapłaty za zrealizowane na jego
rzecz przez podwykonawców umowy.

Podobnego uprawnienia nie można wywieśćzżadnego przepisu kodeksu
cywilnego regulującego elementy istotne powyższych rodzajów umów, a rozsądnym
byłoby ewentualnie wymaganie informacji o przebiegu dostawy, zlecenia czy dzieła,
nie zaśo rozliczeniach finansowych w ramach tej umowy.

W konsekwencji wymóg zamawiającego zasadny będzie wyłącznie wobec
podwykonawców umowy o roboty budowlane, wobec których w określonych przez
art. 647(1) Kc ramach zamawiający ponosi odpowiedzialnośćsolidarną.

Jeżeli jednak zamawiający będzie bezwzględnie wymagał informacji o
płatnościach na rzecz podwykonawców w ocenie Odwołującej sięzupełnie
wystarczającym z punktu widzenia interesów zamawiającego będzie przedkładanie
przez wykonawcęoświadczeńod podwykonawców wskazujących na uzyskanie
zapłaty, nie zaśfaktyczna zapłata.
10. Zobowiązująwykonawcędo objęcia ochronąi zapewnienia bezpieczeństwa na
terenach sąsiadujących z terenem budowy, co dodatkowo narusza regułęart. 652 Kc
– Załącznik nr 2 do specyfikacji § 13 ust. 7.

Podczas gdy podobna modyfikacja stanowi rażące i bezpośrednie naruszenie art.
652 Kc, który nakłada na wykonawcęrobót budowlanych odpowiedzialnośćwyłącznie
za teren budowy. Nakładanie na wykonawcęodpowiedzialności za teren, który
pozostaje poza jakąkolwiek dyspozycjąwykonawcy, którego w szczególności nie
można ogrodzićlub w inny sposób zabezpieczyćpozostaje sprzeczne z naturą
umowy o roboty budowlane, która ograniczona jest do zamkniętej przestrzeni terenu
budowy.
11. Uprawniajązamawiającego/Inżyniera do wstrzymania realizacji CAŁOŚCI robót z
uwagi na dowolne, bo niesprecyzowane i nieokreślone okoliczności określone, jako:
jeżeli sytuacja będzie tego wymagać”, co dodatkowo narusza art. 636 § 1 Kc który
wyklucza przyznanie tego rodzaju uprawnienia po stronie zamawiającego – Załącznik
nr 2 do specyfikacji § 14 ust. 4.

Powyższe postanowienie stanowi zaprzeczenie istocie umowy o roboty
budowlane, która nie przewiduje prawa zamawiającego do wstrzymywania
prowadzonych robót. Wskazaćnależy również,że uprawnienie przewidziane treścią
Załącznika nr 2 do specyfikacji § 14 ust. 4 przyznane zostało w przypadku, gdy
„sytuacja będzie tego wymagać”, co oznacza kompletnądowolnośćinterpretacyjnąi
stwarza ryzyko nadużywania tego rodzaju uprawnienia. Termin „sytuacja” pozostaje
skrajnie niedookreślony i może obejmowaćrównieżprzyczyny dotyczące
zamawiającego.

Pamiętaćnależy przy tym,że uprawnienie to dotyczy prawa wstrzymania
CAŁOŚCI robót na kontrakcie, a nie jedynie tej części, która w ocenie zamawiającego
realizowana jest wadliwie.

W dalszej kolejności odnotowaćnależy,że zestawienie powyższej treści z
ustaleniem kar umownych za opóźnienie w realizacji kontraktu wskazuje na przyjęcie
przez zamawiającego zasady karania wykonawcy przez naliczanie kar równieżw

sytuacji wstrzymania robót z przyczyn dotyczących zamawiającego. Tym bardziej,że
wstrzymanie robót w tym trybie – bez względu na to, dlaczego sytuacja będzie tego
wymagać– nie uprawnia wykonawcy do przedłużenia terminu realizacji zamówienia.
12. Uprawnia zamawiającego do jednostronnego ustalenia terminu usunięcia wad w
okresie gwarancji bez wskazania choćby minimalnego okresu – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 17 ust. 9 pkt 5.

Podczas gdy powyższe postanowienie stwarza zagrożenie ustalenia terminu w
sposób arbitralny i nieuwzględniający warunków technicznych związanych z
wykonaniem prac i oznacza w istocie uzyskanie przez zamawiającego kompletnej
władzy nad wykonawcą, w tym ustalenie nawet jednodniowego terminu.
Postanowienie specyfikacji nie przewiduje, bowiem choćby tego, aby termin
wskazany przez zamawiającego był terminem odpowiednim do charakteru wady.
13. Uprawnia zamawiającego do odmowy odbioru przedmiotu umowy, w przypadku
braku spełnienia Parametrów Gwarantowanych i jednostronnego wyznaczenia
terminu do usunięcie tego braku, podczas gdy jak należy przypuszczać– specyfikacji
nie precyzuje tego pojęcia – przedmiot umowy spełniający Parametry Bezwzględne
jest zdolny do legalnego funkcjonowania i powinien zostaćodebrany, co dodatkowo
narusza art. 647 Kc – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 18 ust. 1.

Dostrzec należy,że niespełnienie Parametrów Gwarantowanych w sytuacji
spełnienia Parametrów Bezwzględnych skutkuje powstaniem sytuacji, w której
przedmiot umowy można legalnie uruchomići korzystać. W konsekwencji usterka w
postaci braku wypełnienia norm wynikających z Parametrów Gwarantowanych może
byćtraktowana wyłącznie, jako wada uprawniająca do dokonania odbioru
warunkowego.

Argumentacja ta znajduje uzasadnienie w treści § 18 ust. 1, który wprowadza
zbędnądowolnośći nie podajeżadnych kryteriów podejmowania decyzji przez
zamawiającego. Uznaćnależy,że obecny kształt postanowienia pozwala na
kompletnie dowolne odmówienie odebrania obiektu, lub teżrównie nieuzasadnione
jego odebranie z warunkami.

Tymczasem stosownie do treści art. 647 Kc odebranie obiektu stanowi obowiązek
zamawiającego. Odmowa odebrania obiektu sprawnego i mogącego legalnie
funkcjonowaćpowinna byćodczytywana, jako postanowienie sprzeczne z istotą
umowy o roboty budowlane, której zasadąjest odbieranie obiektów przez
zamawiającego.
14. Uprawnia zamawiającego do odstąpienia od umowy w sytuacji zaistnienia wad
nieusuwalnych, ale nieistotnych lub przekroczenia przez wykonawcęterminu

usunięcia Wad – co dodatkowo narusza regułęart. 637 § 2 Kc – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 18 ust 2 i 4.

Podczas gdy przepisy kodeksu cywilnego wykluczająmożliwośćodstąpienia od
umowy w sytuacji zaistnienia wad nieistotnych – art. 637 § 2 Kc W konsekwencji
postanowienie umowy uprawniające zmawiającego do odstąpienia od umowy z uwagi
na zaistnienie wad nieistotnych kwalifikuje się, jako naruszenie natury umowy o
roboty budowlane.

Nie jest intencjąustawodawcy udzielanie zamawiającemu uprawnienia do
odstąpienia od umowy tj. totalnego modyfikowania stosunków prawnych
obowiązujących pomiędzy stronami w przypadku wystąpienia wady drobnej i
nieistotnej. Nieprecyzyjnośćspecyfikacji w tej części uprawnia natomiast
zamawiającego do negacji CAŁEGO kontraktu choćby ze względu na nieprawidłowy
kolor drzwi lub jednodniowe przekroczenie terminu usunięcia wad.
15. Nie precyzuje zasad wypłacania zaliczki – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 19 ust. 21
oraz sekcja III. 1.2 pkt 21 Ogłoszenia o zamówieniu.

Odnotowaćnależy przy tym,że zamawiający podpisał umowęo dofinansowanie
stąd możliwym jest uwzględnienie w treści specyfikacji zasad wypłaty zaliczki
odpowiadających umowie o dofinansowanie.

Obecny stan treści Załącznika nr 2 do specyfikacji pozostaje w sposób daleki
niesprecyzowany i wprowadza zupełnądowolnośćpo stronie zamawiającego, który
odmowąwypłaty zaliczki przerzucićmoże na wykonawcęcały ciężar finansowania
kontraktu.

W zestawieniu ze skrajnie rygorystycznym określeniem odbiorów częściowych
uprawniających do płatności tylko w wyjątkowych sytuacjach po przejściu „małego”
odbioru końcowego postanowienia te stanowiąprzeszkodędla prawidłowej realizacji
kontraktu.

Tymczasem według specyfikacji wykonawca ma dysponowaćzasobem w
wysokości 100 mln złotych, a nie równym wartości całego zamówienia.
16. Uprawnia zamawiającego dożądania ponownego wykonania przedmiotu umowy w
sytuacji zaistnienia wad nieusuwalnych, co dodatkowo narusza regułęart. 637 § 1
oraz art. 395 § 2 Kc względnie art. 491 § 1 Kc – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 18
ust 5.

Podczas gdy kwestie wzajemnych rozliczeńreguluje w sposób zamknięty art. 637
§ 1 oraz art. 395 § 2 Kc względnie art. 491 § 1 Kc które nie przewidująmożliwościżądania ponownego wykonania przedmiotu umowy na koszt i ryzyko wykonawcy.

17. Przewiduje wypłatędrugiej płatności dopiero po ponad 270 dniach od rozpoczęcia
kontraktu – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 19 ust. 6 oraz sekcja III.1.2 pkt 6
Ogłoszenia o zamówieniu.

Podczas gdy projekt wykonawczy powstaje po projekcie budowlanym, jako jego
uszczegółowienie i może podlegaćwielokrotnym zmianom równieżnażyczenie
zamawiającego, co skutkowało będzie oddaleniem w czasie prawa wykonawcy do
uzyskania kolejnej płatności.

Tymczasem pamiętaćnależy,że realizacja umowy to nie tylko prace budowlane i
projektowe, ale równieżdostawy urządzeństąd uzasadnionym jest umożliwić
wykonawcy występowanie o płatności w toku realizacji umowy równieżw związku z
zamówionymi urządzeniami i to niezależnie od stopnia zaawansowania prac
projektowych.

Według informacji potwierdzonej przez KIO w uzasadnieniu do wyroku KIO
1570/11 z dnia 31 sierpnia 2011 r. produkcja jednego tylko urządzenia potrwaćmoże
nawet do 24 miesięcy, co oznacza,że zamówienie złożyćtrzeba z odpowiednim
wyprzedzeniem. Pozostaje oczywistym wymóg opłacenia choćby w części
zamówienia, które dotyczy produkcji urządzeńdedykowanych konkretnemu
obiektowi. Odmowa przyznania wykonawcy prawa do objęcia tego rodzaju wydatków
finansowaniem częściowym zamawiającego będzie oznaczała pełne kredytowanie
budowy.
18. Przewiduje dowolnośćpo stronie Inżyniera w wydaniuŚwiadectwa Wykonania –
Załącznik nr 2 do specyfikacji § 19 ust. 16 oraz sekcja III.1.2. Ogłoszenia o
zamówieniu.

Podczas gdy brakuje argumentów przemawiających za takim układem treści
kontraktu. Podstawowym obowiązkiem Inwestora w ramach umowy o roboty
budowlane jest odebranie przekazywanego mu przez wykonawcęobiektu. Zgodnie
natomiast z treściąart. 462 § 1 Kc w zw. z art. 139 § 1 Pzp wykonawca spełniającświadczenie może domagaćsiępokwitowania.Świadectwo Wykonania jest
pokwitowaniem wykonania robót budowlanych, którego zamawiający nie może
odmówić, stąd jego wydanie powinno byćobowiązkiem Inżyniera.
19. Uprawnia zamawiającego do jednostronnego zmniejszenia zakresu zamówienia o
20% oraz zmniejszenia wynagrodzenia wykonawcy o 20%, co dodatkowo narusza
art. 140 i 144 oraz art. 145 Pzp oraz art. 639 Kc – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 23
ust. 1- 5.

Podczas gdy to postanowienie uprawniające do jednostronnego zmniejszenia
zakresu zamówienia nie znajduje oparcia w naturze umowy o roboty budowlane,
której przepisy uniemożliwiajątworzenie norm dozwalających zamawiającemu na

dowolne i samodzielne modyfikowanie przedmiotu umowy, tym bardziej w tak
drastycznym rozmiarze.

Odnotowaćnależy,że określenie przedmiotu zamówienia pozostaje elementem
podstawowym dla zamówienia i składanej oferty. Wysokośćposzczególnych stawek
ujętych w ofercie oraz cena końcowa budowana jest przy założeniu realizacji całości
kontraktu. Sprzeczne z regułami art. i 144 i Pzp pozostaje, zatem uprawnienie
zamawiającego do modyfikacji przez rezygnacjęz części zamówienia.

Utrata 1/5 kontraktu nie jest wydarzeniem nieznacznym i wywołuje konieczność
totalnego przemodelowania struktury zorganizowanych zasobów, a nade wszystko
wpływa drastycznie na finansowąstronęrealizacji kontraktu.

Odnotowaćnależy przy tym,że specyfikacji pozwala jednocześnie na obniżenie
wynagrodzenia wykonawcy o wartośćprac zaniechanych, co oznacza,że
zamawiający uprawniony jest jednym pismem zmniejszyćroboty i wynagrodzenie
wykonawcy o -100 mln złotych. Może to oznaczać100 mln złotych strat dla
wykonawcy, który materiały urządzenia do danego zakresu prac nabywa z
wyprzedzeniem z własnychśrodków.

Tymczasem zgodnie z tączęściąspecyfikacji zamawiający po prostu obcina 100
mln i nie zwraca wykonawcy choćby równowartości zaangażowania wykonawcy, jakie
w dane roboty zostało wykonane do chwili ich anulowania.

Zamawiający w sposób urągający zasadom współżycia społecznego tj. równego
traktowania podmiotów oraz poszanowania wcześniej dokonanych ustaleńzastrzega
dla siebie prawo do samodzielnej decyzji o losach robót o wartości 1/5 kontraktu.

Odnotowaćnależy również,że niejednoznacznośćpostanowieńZałącznika nr 2 do
specyfikacji § 23 ust. 4 może prowadzićdo takiej interpretacji umowy, która ustali,że
próg 20% dotyczy jednorazowego zaniechania, a nie sumarycznej wartości
zaniechanych prac. To zaśstanowiłoby działanie mające na celu kompletne obejście
art. 144 oraz art. 145 ust. 2 Pzp, który daje prawo do wynagrodzenia za wykonane
części umowy.
20. Uzależnia obowiązek zapłaty kar umownych od opóźnienia wykonawcy, co oznacza,że obowiązek ich zapłaty powstanie równieżwówczas, gdy ominięcie terminu nastąpi
z przyczyn dotyczących zamawiającego – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 24.

W niniejszym postępowaniu zamawiający ustalił kary umowne za opóźnienie w
realizacji kontraktu. W przypadku realizacji tak skomplikowanego obiektu
składającego sięz szeregu elementów w budowie, którego wykorzystane zostaną
wysoce specjalistyczne technologie i którego powstanie trwaćma ponad 3 lata w
związku z czym proces budowlany podlega wpływowi ogromnej liczby czynników
niezależnych od wykonawcy podobne ustalenie umowne oznacza,że wykonawca

odpowiedzialny będzie za przekroczenie terminu równieżz przyczyn, za które nie
ponosi odpowiedzialności (art. 476 Kc).

Badając umowęuprawnione jest stwierdzenie,że wykonawca będzie odpowiadał
równieżwówczas, gdy to zamawiający uniemożliwi realizacjęumowy (§ 24 ust. 7
projektu umowy).

Niezależnie stwierdzićnależy,że ustalenie kary umownej płatnej z tytułu
okoliczności, za które wykonawca nie odpowiada stanowi naruszenie istoty kary
umownej opisanej w art. 483 § 1 Kc Zgodnie z tym przepisem kara umowna służyć
może jedynie w przypadku zawinionego przez dłużnika niewykonania zobowiązania
(tak. K. Zagrobelny [w:] Kodeks Cywilny. Komentarz. Pod red. E. Gniewka, wyd.
C.H.Beck, Warszawa 2006, nb. 9 i 10).

Nie mażadnego powodu dla tak rygorystycznie określonych kar umownych, a
bieżąca kontrola realizacji umowy pozwala na natychmiastowąreakcjęw przypadku
błędów w toku budowy. Zamawiający posiada, zatem szereg narzędzi służących
bieżącej kontroli i nie ma powodów do ustalania tak drastycznego unormowania kar
umownych.

Tymczasem zgodnie z ustawąo ochronie konkurencji i konsumentów (art. 9 ust. 2
pkt 6) narzucanie uciążliwych warunków umownych przynoszących nieuzasadnione
korzyści definiowane jest, jako nadużywanie pozycji dominującej i czynność
naruszająca konkurencję, co oznacza,że zamawiający formułuje treśćspecyfikacji
wbrew zasadzie ochrony konkurencji. specyfikacji nie wyjaśnia przy tym przyczyn tak
rygorystycznego ustalenia kar umownych oraz ich ogromnej wysokości.
21. Wprowadza rażąco wygórowane kary umowne w przypadku odstąpienia od umowy
przez zamawiającego w okresie gwarancji i rękojmi Załącznik nr 2 do specyfikacji §
24 ust. 1 pkt 8.

Odnotowaćnależy,że treściąspecyfikacji zamawiający nałożył na wykonawcę
obowiązek zapłaty kary umownej równej 10% Ceny brutto, która może przekraczać
znacznie kwotę50 mln złotych w sytuacji, kiedy zamawiający dysponował będzie
gotowym i sprawnym obiektem.

Niejednoznacznośćkomentowanego postanowienia i dowolnośćprzesłanek do
odstąpienia uprawnia do postawienia zarzutu naruszenia przepisów kodeksu
cywilnego dot. wysokości kary umownej. Nie da się, bowiem wykluczyć,że wada z
usunięciem, której wykonawca sięopóźnił będzie nieistotna lub przekroczenie
terminu jej usunięcia będzie niewielkie. Tymczasem zamawiający tak samo traktuje
niezrealizowanie umowy jak i brak właściwego koloru drzwi gotowego obiektu.

Nie znajduje oparcia w regułach umowy o roboty budowlane oraz w naturze tego
stosunku, a także zasadach słuszności będących przecieżelementem zasad

współżycia społecznego, nakładanie na wykonawcęogromnej kary za niewielkie
przewinienie, które dodatkowo nie wiązało sięz powstaniem szkody po stronie
zamawiającego.

Interesem zamawiającego jest uzyskanie sprawnego obiektu w zakreślonym
czasie i nie służy jego ochronie nakładanie drakońskich kar umownych, których efekt
doprowadzićmoże wyłącznie do upadłości wykonawcy (rozgrywający sięobecnie
casus spółki Hydrobudowa).
22. Nie nakłada na zamawiającego obowiązku przekazania wykonawcy oświadczeńo
posiadaniu prawa do dysponowania nieruchomościami dla uzyskania pozwolenia na
budowęinnymi niżprzewidziane umową, co dodatkowo narusza art. 647 Kc –
Załącznik nr 2 do specyfikacji § 25 ust. 6 oraz § 3 ust. 7.

Podczas gdy uzyskanie prawa do terenu złożenie stosownych oświadczeńnależy
bezwzględnie do obowiązku zamawiającego, a tymczasem komentowane
postanowienie specyfikacji przewiduje obowiązek jego zdobycia – jeżeli w ogóle się
pojawi – po stronie wykonawcy.
23. Nie przewidująochrony tajemnicy handlowej wykonawcy – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 26 pkt 6 i 2.

Podczas gdy tajemnica handlowa może obejmowaćrównieżrysunki i elementy
dokumentacji zawierające szczegóły technologiczne zastosowanych rozwiązań
objętych ochronąprzepisów prawa własności przemysłowej.

Sprzeciwićsięnależy równieżwymogowi dysponowania przez wykonawcę
prawami do dokumentacji na zasadzie wyłączności. Odnotowaćnależy,że
zamawiający sam dopuszcza posługiwanie sięlicencjami w odniesieniu do cudzych
rozwiązańchronionych prawnie. W takim przypadku równieżdokumentacja tych
rozwiązańbędzie oparta na licencji i wykonawca nie będzie posiadał do niej
wyłącznych praw, bożaden właściciel danego rozwiązania technologicznego takich
praw nie udzieli.
24. Uprawnia zamawiającego do zastosowania kary umownej przewidzianej § 24 ust. 1
pkt 3 wzoru umowy PRZED upływem wyznaczonego terminu do usunięcia usterek –
Załącznik nr 2 do specyfikacji § 27 ust. 4 pkt 5.

Podczas gdy karanie za uchybienie terminowi do usunięcia usterki lub wady
powinno nastąpićpo upływie terminu wyznaczonego na jej wykonanie, a nie po tym
jak termin ten zostanie wyznaczony.
25. Nakładająna wykonawcębezwzględny obowiązek przyjęcia warunków płatności
zmodyfikowanych przez zamawiającego i jego instytucjękredytującąchoćby warunki
te pogarszały sytuacjęwykonawcy – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 29 pkt 3 lit. c
specyfikacji.

Tymczasem wykonawca nie jest stronąumów z instytucjami kredytującymi
zamawiającego i nie ma wpływu na działalnośćzamawiającego, która może być
przyczynąpogorszenia warunków płatności. Zamawiający może przejawiaćdziałania
niepokojące te instytucje, które wówczas zareagująobostrzeniem wymogów, na co
wykonawca pozbawiony jest wpływu.
26. Ustalają,że naruszeniem umowy przez wykonawcębędzie zaistnienie nakazu
zajęcia wydanego wobec choćby pojedynczego składnika majątku wykonawcy –
Załącznik nr do specyfikacji § 30 ust 2 pkt 5.

Podczas gdy postanowienie specyfikacji pozostaje nieostre, niejednoznaczny i
upoważnia zamawiającego do odstąpienia od CAŁEJ umowy w przypadku zajęcia
pojedynczych składników majątku wykonawcy, w tym niezwiązanego z realizacją
umowy.

Wskazaćnależy,że wykonawca zdolny do realizacji zamówienia musi prowadzić
przedsiębiorstwo wielkich rozmiarów i osiągaćprzychody rzędu 500.000.000 zł w tym
150.000.000 zł za ostatni rok. To zaśprowadzi do naturalnego stanu wchodzenia w
spory z podwykonawcami, dostawcami lub Inwestorami czy zamawiającymi, które
mogąskutkowaćzajęciem pojedynczych składników majątkowych. wykonawca nie
ma wpływu na podobne wydarzenia, które mogązostaćwywołane choćby dzięki
instytucji zabezpieczenia roszczeń.

W konsekwencji samo zajęcie niezwiązanych z realizacjąelementów majątku
zamawiającego pozostaje kompletnie oderwane od realizacji przedmiotu umowy i
bezpieczeństwa kontraktu.

Oczywistym jest możliwośćrealizowania kontraktu w Warszawie mając zajętą
nieruchomośćw Szczecinie.
27. Ustala prawo zamawiającego do odstąpienia od Umowy w przypadku opóźnienia
wykonawcy o 31 dni w stosunku do Programu Robót tj. o mniej niż2,8% zakładanego
przez zamawiającego czasu na wykonanie prac – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 30
ust. 4.

Podczas gdy przedmiotem zamówienia jest ogromna instalacja, która składa sięz
budowanych równolegle kilku elementów, o łącznej wartości ponad 500.000.000 zł.
Sam proces projektowania trwaćma blisko rok, a łączny czas realizacji ponad 3 lata.

Tak skomplikowana i nadzwyczaj trudna technologicznie i organizacyjnie
inwestycja tylko zdaniem zamawiającego ma przebiegaćprzez okres 1100 dni i
poddana zostanie ogromnej ilości wydarzeńo charakterze planowym i losowym.
Wymaganie punktowej realizacji i ustalenie prawa do odstąpienia po przekroczeniu
terminu o 2,8% zakładanego czasu stanowi warunek nieproporcjonalny wobec całości
zadania.

Pamiętaćnależy,że postanowienie dotyczy przekroczenia terminu stąd nie ma
znaczenia stan zaawansowania obiektu. W konsekwencji zamawiający władny będzie
doprowadzićdo odstąpienia od umowy, a więc uchylenia całości umowy, przy
skończonym obiekcie i przekroczeniu terminu jego oddania o 31 dni.
28. Ustala prawo zamawiającego do odstąpienia od Umowy w przypadku rozwiązania,
wygaśnięcia lub odstąpienia przez zamawiającego lub NFOŚiGW lub WFOŚiGW w
Toruniu od umowy pożyczki – sekcja VI.3. pkt 3 lit. c-g Ogłoszenie o zamówieniu,
specyfikacji CZ. IX ust. 2 pkt 3 lit. c-g, Załącznik nr 2 do specyfikacji § 30 ust. 7 pkt 6.

Podczas gdy to postanowienie pozostaje wyraźnąi jednoznacznąmetodąna
ominięcie art. 145 ust. 2 Pzp mocąktórego zamawiający jest wprawdzie uprawniony
do odstąpienia od umowy ale jednocześnie zobowiązany do zapłaty określonego
wynagrodzenia za zrealizowane części Umowy wyłącznie wściśle określonych
sytuacjach.

Wykonawca nie jest stronąumów finansowych z zamawiającym, stąd nie ma
możliwości kontrolowania ich stanu, a przede wszystkim nie ma wpływu na
zachowanie zamawiającego, które może przecieżstanowićwyłącznąprzyczynę
odstąpienia od umów finansujących.

W konsekwencji w obecnym stanie specyfikacji nieprawidłowe działanie
zamawiającego skutkujące odebraniem mu dofinansowania będzie on mógł
bezpośrednio bezpiecznie przełożyćna wykonawcęprzez odstąpienie od umowy i
odmowęwypłaty pełnego odszkodowania.
29. Ustala po stronie zamawiającego brak obowiązku odkupienia od wykonawcy części i
urządzeńnabytych przez wykonawcędo czasu odstąpienia, co dodatkowo narusza
art. 145 ust. 2 Pzp – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 30 ust. 8.

Podczas gdy art. 145 ust. 2 Pzp zawiera generalnąregułęnakazującąwypłatę
wynagrodzenia za jużwykonane części umowy, nie może byćprzy tym sporu,że
zamówienie części lub materiałów powinno byćtraktowane, jako wykonanie części
umowy.
30. Ustala po stronie zamawiającego obowiązek rozliczenia kosztów wykonania robót
rozbiórkowych nie po ich wykonaniu, a po przedstawieniu informacji dot. materiałów
pochodzących z rozbiórki, co dodatkowo narusza art. 647 Kc Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 32 ust. 3.
31. Uprawnia zamawiającego do odstąpienia od umowy w przypadku nie zawarcia przez
wykonawcęumowy ubezpieczenia – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 34 ust. 4.

Tymczasem zgodnie z postanowieniem Załącznika nr 2 do specyfikacji § 34 ust. 7
brak zawarcia umowy ubezpieczenia przez wykonawcęuprawnia zamawiającego do
samodzielnego zawarcia stosownej umowy, co jest rozwiązaniem wystarczającym.

Brakuje podstaw do udzielania zamawiającemu prawa do odstąpienia od
kontraktu, jeżeli posiada narzędzia do tego, aby przy utrzymaniu kontraktu
kontynuowaćjego realizację.

Ochrona interesu zamawiającego nie tylko nie wymaga, ale wręcz wyklucza
terminowanie kontraktu będącego w toku realizacji wyłącznie, dlatego,że wykonawca
spóźnił sięz ubezpieczeniem.
32. Ustala obowiązek ubezpieczenia przez wykonawcęjego samego oraz
zamawiającego i wszelkich innych podmiotów uczestniczących w realizacji kontraktu
na łącznąsumęgwarancyjnąrównąwartości umowy, a nie zostało ujęte w zakresie
zamówienia, co dodatkowo narusza art. 29 ust. 1 Pzp – Załącznik nr 2 do specyfikacji
§ 35 ust. 2 pkt 1-3.

Podczas gdy wymaganie ubezpieczenia nie zostało wskazane w treści Ogłoszeniu
o udzielenie zamówienia ani specyfikacji cz. II Przedmiot zamówienia stąd
wykonawca nie ma możliwości jego wyceny i umieszczenia w ramach oferty, jako jej
elementu.

Odnotowaćnależy przy tym,że koszt zawarcia umowy ubezpieczenia
dedykowanego całemu przedsięwzięciu z sumągwarancyjną500.000.000 zł i
opiewającego na wszelkie ryzyka będzie wartościąogromną, której pominięcie w
ofercie może prowadzićdo manipulacji treściąofert.

Warte zauważenia jest równieżto,że dla potrzeb postępowania zamawiający
uznaje za wystarczające ubezpieczenie wykonawcy do kwoty 50.000.000 zł.

XI. Nieprawidłowe ustalenie okresu zabezpieczenia należytego wykonania
Zamawiający treściąZałącznika nr do specyfikacji § 14 ust. 5 dopuścił sięnaruszenia
art. 151 Pzp przez ustalenie,że Zabezpieczenie należytego wykonania zostanie wystawione
na okres dłuższy odpowiednio o 30 dni w przypadku zabezpieczenia wykonania umowy 15
dni w przypadku upływu terminu gwarancji i rękojmi, podczas gdy ustawa nie przewiduje
podobnego wymogu, a dodatkowo zabezpieczenie należytego wykonania obejmuje
wyłącznie okres rękojmi, a nie obejmuje okresu gwarancji.

XII. Wymóg zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcami
Zamawiający treściąZałącznik z nr 2 do specyfikacji § 12 ust. 2 i 6 dopuścił się
naruszenia art. 3531 Kc w zw. z art. 139 § 1 i art. 36 ust. 5 Pzp przez wymaganie od
wykonawcy uzyskania zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcami prac
architektonicznych, dostaw, umów o dzieło, co narusza naturęumowy o dzieło, zlecenia,
dostawy, a dodatkowo ingeruje bezpośrednio w funkcjonowanie wykonawcy i może
uniemożliwićprawidłowąrealizacjęzamówienia.

Tymczasem treśćart. 36 ust. 5 Pzp uprawnia zamawiającego wyłącznie do ograniczania
możliwości powierzania prac wykonawcom, a nie do kwestionowania tych wykonawców, a
dodatkowo wyłącznie wówczas, gdy potrzeba ograniczenia wynika ze specyfiki
przedsięwzięcia.

XIII. Uzasadnienie żądania unieważnienia czynności Ogłoszenia o zamówieniu i
ogłoszenia specyfikacji oraz nakazania zamawiającemu ponowienia tych czynności
Uzasadniającżądanie niniejszego odwołania wskazaćnależy przede wszystkim na
wagępostawionych zarzutów, które nie ograniczająsięjedynie do kwestionowania
zgodności z prawem warunków umownych zaproponowanych przez zamawiającego.
Odnotowaćnależy,że najpoważniejsze zarzuty dotycząbraku opisu przedmiotu
zamówienia w dwóch częściach tj. wymaganej przez zamawiającego usługi serwisowania
oraz pełnienia nadzoru autorskiego. W odniesieniu do obu tych elementów specyfikacji
pozostaje niemy i nie wskazujeżadnych precyzyjnych i istotnych dla wyceny obu elementów
przedmiotu zamówienia informacji.
Także zarzut niekonkurencyjnego określenia terminu składania ofert zasługuje na
zwrócenie szczególnej uwagi i zbadania przez pryzmat toczącej siępoprzednio procedury.
Niezbędne jest precyzyjne i dalsze rozszerzenie terminu realizacji przedmiotu
zamówienia, na co KIO zwracało uwagęprzy okazji poprzedniego postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia. Wydaje sięprzy tym,że zamawiający nie zrealizował poleceńi
rozstrzygnięćKIO przedstawionych w wyroku z 31 sierpnia 2011 r. (KIO 1750/11).


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1 i 2) (dowód nr A i B) ogłoszenie dodatkowych informacji w podobnym przetargu
w Krakowie z zaznaczeniem sekcji 6.3.4 oraz ogłoszenie w podobnym przetargu
w Szczecinie – w postępowaniach tych są znacznie dłuższe terminy na
składanie ofert oraz dłuższe terminy na wykonanie zamówienia;
3) (dowód nr C) ogłoszenie na podobną instalację w Krakowie, gdzie termin
wykonania zamówienia został wyznaczony na blisko 4 lata [1480 dni];
4) (dowód nr D) zestawienie podobnych realizacji w Europie, z czego wynika, że
powszechny jest dłuższy termin realizacji podobnych inwestycji;
oraz dowodu złożonego przez zamawiającego:
5) (dowód nr E) w podobnym postępowaniu został wyznaczony podobny termin
wykonania zamówienia (1100 dni) w formule „Zaprojektuj i Wybuduj” i już jest 4

wykonawców deklarujących wykonanie podobnego zamówienia; zamawiający
wywodzi, że termin 1100 dni jest realny i możliwy do zrealizowania
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.

Następnie skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.

Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz dowody złożone przez strony.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut [trzeci] naruszenia art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp –
przez brak zamieszczenia w specyfikacji opisu sposobu przedstawiania ofert wariantowych
oraz minimalnych warunków, jakim musząodpowiadaćoferty wariantowe, mimo
dopuszczenia możliwości złożenia oferty wariantowej w części I ust. 5.1 specyfikacji –
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający dopuszczając do złożenia ofert wariantowych na podstawie art. 36 ust. 2
pkt 4 Pzp jest zobowiązany do zamieszczenia w specyfikacji opisu sposobu przedstawiania
ofert wariantowych oraz opisu minimalnych warunków, jakim musząodpowiadaćoferty
wariantowe.
Oświadczenie zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, wskazująceże zamawiający
dopuścił możliwośćskładania ofert wariantowych gdyżcena nie jest jedynym kryterium
wyboru, zgodnie z art. 83 ust. 1 Pzp nie może byćuznane przez Izbęjako wypełnienie
warunków przez zamawiającego do ustanowienia możliwości składania ofert wariantowych.
Powoływany przez zamawiającego przepis art. 83 ust. 1 Pzp wskazuje tylko na dodatkowe
uwarunkowanie możliwości dopuszczenia do składania ofert wariantowych, czyli określenia
większej liczby kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty, niżtylko kryterium cena.
rzeczywiście ta przesłanka została spełniona przez zamawiającego.

Jednak podstawowym czynnikiem umożliwiającym zamawiającemu dopuszczenie do
składania ofert wariantowych jest zamieszczenie w specyfikacji opis sposobu przedstawiania
ofert wariantowych oraz określenie minimalnych warunków, jakim musząodpowiadaćoferty
wariantowe. Jest to unormowane w podstawowym przepisie dotyczącym specyfikacji – w art.
36 Pzp, a konkretnie w art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zamawiający nie może tego zasadniczego
obowiązku wypełnićprzez zamieszczenie informacji o tych uwarunkowaniach wyjaśnieniach
treści specyfikacji udzielanych na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp, gdyżw tym dokumencie
można zamieszczaćtylko wyjaśnienia treści specyfikacji czy wskazywaćgdzie w specyfikacji
jest uregulowana dana kwestia. W wyjaśnieniach nie można rozszerzaćzakresu samej
specyfikacji, co wynika z treści art. 38 ust. 1 Pzp.
Wobec zasadności zarzutu braku zamieszczenia w specyfikacji opisu sposobu
przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalnych warunków, jakim musząodpowiadać
oferty wariantowe, mimo dopuszczenia możliwości złożenia oferty wariantowej w części I ust.
5.1 specyfikacji – skład orzekający Izby nakazuje uchylićpostanowienie cz. I ust. 5.1
specyfikacji, aby nie wprowadzaćw błąd wykonawców.
Jednak skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający może wprowadzićdo
specyfikacji odpowiedni opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne
warunki, jakim musząodpowiadaćoferty wariantowe, zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp i
wtedy zamawiający będzie mógł utrzymaćkwestionowane postanowienie w cz. I ust. 5.1
specyfikacji.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut [jedenasty lit. p] naruszenia art. 36 ust. 1 pkt
16 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez brak nakazania Inżynierowi wydaniaŚwiadectwa
Wykonania w § 19 ust. 16 załącznika nr 2 do specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił w § 19 ust. 16 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do
specyfikacji,że cyt. „W terminie 28 dni od daty złożenia stosownego wniosku Inżynier
podejmie decyzjęodnośnie wydaniaŚwiadectwa Wykonania”.
Zgodnie z tym postanowieniem Inżynier może podjąćpozytywnąalbo negatywnądecyzję
odnośnie wydaniaŚwiadectwa Wykonania, mimo złożenia przez wykonawcęcyt.
„stosownego wniosku”, czyli wniosku odpowiedniego, wniosku właściwego, a więc wniosku
spełniającego wszystkie wymagania formalne i merytoryczne. Jednak zamawiający daje w
kwestionowanym postanowieniu uprawnienie Inżynierowi do podjęcia decyzji do wydaniaŚwiadectwa Wykonania.
Takie sformułowanie postanowienia § 19 ust. 16 wzoru umowy narusza art. 29 ust. 1
Pzp, gdyżnie uwzględnia wszystkich okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie
oferty. W tym przypadku okolicznościątąjest wydanieŚwiadectwa Wykonania, a nie dopiero

podjęcie decyzji odnośnie wydaniaŚwiadectwa i to decyzji o niewiadomym charakterze:
pozytywnym albo negatywnym.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia ma obowiązek
m.in. uwzględnićwszystkie okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.
Postanowienie § 19 ust. 16 wzoru umowy w proponowanym przez zamawiającego brzmieniu
nie daje wykonawcy możliwego do określenia (i oszacowania w cenie oferty) ryzyka
związanego z wydaniemŚwiadectwa Wykonania przez Inżyniera. W związku z tym skład
orzekający Izby stwierdza,że – w związku z tak sformułowanym postanowieniem § 19 ust.
16 wzoru umowy – opis przedmiotu zamówienia nie został sporządzony przez zamawiający
w sposób spełniający wymaganie za 29 ust. 1 Pzp. Z tego względu zamawiający skład
orzekający Izby stwierdza,że zarzut jest zasadny i nakazuje zamawiającemu zastosowanie
zamiast dotychczasowego wyrażenia cyt. „Inżynier podejmie decyzjęodnośnie wydaniaŚwiadectwa Wykonania” § 19 ust. 16 wzoru umowy nowego brzmienia: „Inżynier wydaŚwiadectwa Wykonania”.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut [jedenasty lit. r] naruszenia art. 36 ust. 1 pkt
16 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp – przez postanowienie § 23 ust. 4 wzoru umowy ze
względu na przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnego wyłączenia z zakresu
robót o wartości do 20% ceny umownej brutto i arbitralnej wyceny tego zakresu robót –
zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp zamawiający ma obowiązek dokonaćopisu przedmiotu
zamówienia. Równieżustawodawca przewidział w art. 145 Pzp możliwośćodstąpienia od
umowy w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności. Dlatego skład orzekający Izby
stwierdza,że przedmiot zamówienia może byćograniczony, zgodnie z przepisami
ustawowymi, ale w związku z tym nie powinien móc byćograniczany umownie. Wykonawca
powinien miećdo sporządzenia oferty możliwie wiele i to niewzruszalnych informacji, aby
możliwie najpełniej mógł oznaczyći wycenićryzyka związane z wykonaniem przedmiotu
zamówienia.
Wobec tego postanowienie umowne o możliwości zredukowania przedmiotu umowy o
20% przez jednostronne oświadczenie zamawiającego, wykonawca jest pozbawiony w
trakcie opracowywania swojej oferty, a następnie wykonywania umowy – pewności co do
podstawowego elementu specyfikacji, jakim jest opis przedmiotu zamówienia.
W związku z tym naruszeniem art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp odnośnie wzoru umowy został
naruszony art. 31 ust. 2 i 3 Pzp odnośnie opisu przedmiotu zamówienia, gdyżw efekcie tak
sformułowanego postanowienia umowy, dopuszczającego odstąpienie od wykonania 20%
przedmiotu zamówienia przez zamawiającego nastąpiło istotne zaburzenie opisu przedmiotu

zamówienia. Tak modyfikowalny opis przedmiotu zamówienia nie odpowiada przywołanym
przepisom art. 31 ust. 2 i 3 Pzp.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16
– przez postanowienie § 23 ust. 4 wzoru umowy ze względu na przyznanie zamawiającemu
prawa do jednostronnego wyłączenia z zakresu robót o wartości do 20% ceny umownej
brutto i arbitralnej wyceny tego zakresu robót – zasługuje na uwzględnienie i Izba nakazuje
uchylenie tych postanowień.

W ocenie składu orzekającego Izby zarzut [jedenasty lit. t] naruszenia art. 36 ust. 1 pkt
16 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 24 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy ze
względu na ustanowienie kar umownych w przypadku odstąpienia od umowy przez
zamawiającego oraz nienależytego wywiązywania sięz umowy – zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek dokonaćopisu przedmiotu
zamówienia, tak aby wykonawca mógł określićwszystkie ryzyka, należycie je oszacowaći
zawrzećto oszacowanie w cenie ofertowej.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający szczegółowo określił kary umowne za
opóźnienie w terminowym usunięciu wad i usterek w § 24 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy oraz
określił kary umowne za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy w § 24
ust. 1 pkt 7 wzoru umowy. W związku z tym ustanowienie różnych kar umownych za to samo
może wpłynąćna to,że zamawiający będzie mógł stosowaćarbitralnie różne kary umowne
za zaistnienie tej samej podstawy. Nie daje to wykonawcy możliwości do jednoznacznego
określenia ryzyk i ich wyszacowania, aby zawrzećten szacunek w cenie ofertowej.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut naruszenia art. 36
ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 24 ust. 1 pkt 8 wzoru
umowy – zasługuje na uwzględnienie i nakazuje zamawiającemu uchylenie tego
postanowienia.

W ocenie składu orzekającego Izby zarzut [jedenasty lit. x] naruszenia art. 36 ust. 1 pkt
16 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie
§ 27 ust. 4 pkt 5
wzoru umowy ze
względu na ustanowienie uprawnienia zamawiającego do zastosowania kary umownej za
opóźnienie w terminowym usunięciu wad i usterek (przewidzianej w § 24 ust. 1 pkt 3 wzoru
umowy) przed upływem wyznaczonego terminu do usunięcia wad i usterek – zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający w § 27 ust. 4 pkt 5 wzoru umowy postanowił,że cyt. „w przypadku
stwierdzenia w czasie komisyjnego odbioru technicznego zadania, usterek lub
niekompletności dokumentów, które uniemożliwiająprawidłowąeksploatacjęprzedmiotu

umowy, Inżynier i zamawiający ma prawo odmówićdokonana odbioru, wyznaczyćtermin ich
usunięcia oraz zastosowaćkaręumownąwynikającąz postanowień§ 24 ust. 1 pkt 3 umowy
liczonąod dnia dokonania przez kierownika budowy wpisu do dziennika budowy o
zakończeniu robót do dnia usunięcia wad, usterek lub skompletowania dokumentów”. Skład
orzekający Izby stwierdza,że postanowienie to dawałoby zamawiającemu uprawnienie do
jednoczesnego wyznaczenia terminu usunięcia wad (usterek lub skompletowania
dokumentów) i nałożenia kar umownych. Zgodnie z treściąodpowiedzi z 20 czerwca 2012 r.
sformułowanej przez zamawiającego nie było jego intencjątakie nadużywanie postanowień
umowy, dlatego postanowienia umowne cyt. „nie mogąbyćwięc nadużywane, wbrew
twierdzeniom odwołującego, przez zamawiającego”.
Jednak poza deklaracjązłożonąw tej odpowiedzi zamawiający nie wprowadziłżadnej
zmiany w specyfikacji, a więc dalej na podstawie literalnego brzmienia postanowienia § 27
ust. 4 pkt 5 wzoru umowy zamawiający będzie mógł arbitralnie stosowaćkary umowne bez
odczekania na upływ terminu do usunięcia wad, usterek lub skompletowania dokumentów.
W związku z tym skład orzekający Izby uważa zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 w
zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 27 ust. 4 pkt 5 wzoru umowy – za
zasługujący na uwzględnienie. Jednocześnie skład orzekający Izby uważa za zasadne
nakazaćzamawiającemu dodaćdo § 27 ust. 4 pkt 5 wzoru umowy wyrazy wskazujące na
wyznaczenie odpowiedniego terminu na usunięcie wad, usterek lub niekompletności
dokumentów oraz uzależnićmożliwośćzastosowanie kary umownej od niedochowania przez
wykonawcęterminu na usunięcie wad, usterek lub niekompletności dokumentów.
Zamawiający powinien ujednoznacznićokreślenie terminu odpowiedniego na usunięcie wad
przez wprowadzenie minimalnego terminu, np. 14 dni – jak o to wnosi odwołujący, jednak to
stwierdzenie nie może byćbezwzględnym nakazem Izby, gdyżtakie doprecyzowanie nie
wynika zżadnego przepisu prawa.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut [pierwszy] naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp –
naruszenia uczciwej konkurencji – nie może zasługiwaćna uwzględnienie, gdyżodwołujący
nie wykazał naruszenia zasad zawartych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców nie zasługuje na uwzględnienie, jako zbyt ogólny i nie dowiedziony
przez odwołującego.
Od dnia wejścia wżycie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 1 ustawy z
dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji Dz. U. z
2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr
130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub wykonawcom,

których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługująśrodki odwoławcze
przewidziane w niniejszym rozdziale«. Pod rządami tej ustawy odwołujący [i protestujący]
mieli obowiązek wskazaćnaruszenie którejśz zasad udzielania zamówień. Jednak wobec
obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy«, odwołujący nie musi wykazywaćnaruszenia zasad zamówieńpublicznych, aby
odwołanie podlegało rozpoznaniu przez KrajowąIzbęOdwoławczą. Odwołujący
wystarczająco wykazał naruszenie przez zamawiającego szczegółowych przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, aby odwołanie mogło być
rozpoznane, mimo nie wykazania naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

Także zarzut [drugi] naruszenia art. 14 i art. 139 Pzp – przez przyjęcie niemożliwego do
dotrzymania terminu wykonania zamówienia nie został dowiedziony przez odwołującego.

Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący w zakresie zarzutu [czwartego]
ustanowienia terminu składania ofert nie wykazał naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 11 w zw. z art.
43 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zamawiający ustanowił termin składania ofert na 46 dni, a więc dłużej niż
minimum wymagane w art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp – 40 dni. Wobec braku wykazania przez
odwołującego naruszenia jakiegokolwiek przepisu przez zamawiającego skład orzekający
Izby nie może uznaćzarzutu odwołującego.

Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie dowiódł zarzutu [piątego] naruszenia
art. 29 ust. 2 Pzp przez dokonanie w treści specyfikacji konkretyzacji warunków udziału
wykonawców dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.

Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie dowiódł zarzutu [szóstego]
naruszenia art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp przezżądanie od wykonawców
oświadczeńzbędnych w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie dowiódł zarzutu [siódmego]
naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 5 Pzp przez pozbawienie wykonawców prawa do
powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom w toku realizacji kontraktu.

Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie dowiódł zarzutu [ósmego] naruszenia
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 45 ust. 3 Pzp przez określenie warunków wniesienia wadium i
wskazanie,że w przypadku wnoszenia wadium w formie innej niżw pieniądzu należy
przygotowaćdwa oryginały tego dokumentu.

Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie dowiódł zarzutu [dziewiątego]
naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 § ust. 2 oraz art. 29 ust. 2 Pzp przez nieprecyzyjne
określenie kryteriów ocen i nieprecyzyjne określenie sposobu badania kryterium oceny ofert.

Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie dowiódł zarzutu [dziesiątego]
naruszenia art. 353
1
Kc w zw. art. 647 Kc w zw. z art. 139 § 1 oraz art. 7 ust. 3 Pzp przez
nałożenie na wykonawcęobowiązku pozyskiwania nieruchomości.

Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący – poza wskazanymi wyżej elementami
odwołania – nie dowiódł zarzutu [jedenastego] naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 ust 1 i
art. 139 § 1 Pzp w zw. z art. 1 ust. 2 oraz art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów przez narzucanie uciążliwych warunków umownych ocenianych przez
ustawodawcę, jako czyn nieuczciwej konkurencji, przez ustalenie warunków realizacji
przedsięwzięcia w sposób naruszający naturęumowy o roboty budowlane, dzieło, zlecenie,
dostawy oraz zasady współżycia społecznego.
Skład orzekający Izby przyjmuje za własne stwierdzenie Sądu Okręgowego w Gdańsku
XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, który w wyroku z 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga
314/11) wskazał, cyt.: „Wykonawca ma swobodęzawarcia umowy.Żaden przepis prawa nie
nakłada nańobowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu
ani zmuszania zamawiającego do zawarcia umowy, której treśćmu nie odpowiada. Nie
może zatem kwestionowaćumowy wyłącznie dlatego,że uważa, iżmogłaby ona
sformułowana korzystniej dla wykonawcy. […]. […] niezależnie od tego jak dużo ryzyka
zostanie w umowie przypisane wykonawcy, to on dokonuje jego [ryzyka] wyceny i ujmuje ich
dodatkowy koszt w cenie oferty. Składając ofertęzabezpiecza zatem swoje interesy
kalkulując cenęofertową”.
Tak właśnie jest w rozpoznawanym postępowaniu, gdzie wykonawcy mogąocenić
pozostałe podnoszone przez odwołującego ryzyka i odpowiednio je skalkulowaćoraz
zawrzećw cenie oferty.

Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie dowiódł zarzutu [dwunastego]
naruszenia art. 151 Pzp przez ustalenie,że Zabezpieczenie należytego wykonania zostanie
wystawione na okres dłuższy niżprzewiduje ten przepis.

Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie dowiódł zarzutu [trzynastego]
naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z art. 139 § 1 Pzp przez wymaganie od wykonawcy uzyskania
zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcami.

Zamawiający naruszył art. 36 ust. 2 pkt 4, art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 i w
zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27