rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-19
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-19
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1203/12
KIO 1203/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 8
czerwca 2012 r. wniesionego przez wykonawcęZakład Badawczo-Projektowy INWAT
Spółka z o.o. z siedzibąw Łodzi, ul. Sienkiewicza 101/109, 90-301 Łódź w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA
Oddział Elektrownia Bełchatów z siedzibąw Bełchatowie, ul. Energetyczna 7, 97-406
Bełchatów 5
przy udziale wykonawcy Energopomiar Sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach, ul. gen. J.
Sowińskiego 3, 44-100 Gliwice – zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
czerwca 2012 r. wniesionego przez wykonawcęZakład Badawczo-Projektowy INWAT
Spółka z o.o. z siedzibąw Łodzi, ul. Sienkiewicza 101/109, 90-301 Łódź w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA
Oddział Elektrownia Bełchatów z siedzibąw Bełchatowie, ul. Energetyczna 7, 97-406
Bełchatów 5
przy udziale wykonawcy Energopomiar Sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach, ul. gen. J.
Sowińskiego 3, 44-100 Gliwice – zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Zakład Badawczo-Projektowy INWAT
Spółka z o.o. z siedzibąw Łodzi, ul. Sienkiewicza 101/109, 90-301 Łódź
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Zakład Badawczo-Projektowy INWAT Spółka z o.o. z siedzibąw Łodzi, ul.
Sienkiewicza 101/109, 90-301 Łódź, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonaćwpłaty kwoty 2 000 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące złotych zero groszy)
przez odwołującego Zakład Badawczo-Projektowy INWAT Spółka z o.o. z siedzibą
w Łodzi, ul. Sienkiewicza 101/109, 90-301 Łódź na rzecz zamawiającego PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA Oddział Elektrownia Bełchatów z
siedzibąw Bełchatowie, ul. Energetyczna 7, 97-406 Bełchatów 5 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.
1429) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie
Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1203/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA Oddział
Elektrownia Bełchatów z siedzibą w Bełchatowie, ul. Energetyczna 7, 97-406
Bełchatów 5 wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Pomiary eksploatacyjne i gwarancyjne bloków 7 i 8«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 15.03.2012 r. pod nrem 2012/S 52-085371.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 29.05.2012 r. o:
1) unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp;
2) wykluczeniu wykonawcy Zakład Badawczo-Projektowy INWAT Spółka z o.o. z
siedzibąw Łodzi, ul. Sienkiewicza 101/109, 90-301 Łódź, gdyżnie spełnił on warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia – art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Wykonawca Zakład Badawczo-Projektowy INWAT Spółka z o.o. z siedzibą w Łodzi,
ul. Sienkiewicza 101/109, 90-301 Łódź, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 8
czerwca 2012 r. do Prezesa KIO odwołanie na wykluczenie odwołującego (równoznacznej z
odrzuceniem oferty odwołującego) oraz unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia uznania oferty odwołującego za
odrzuconą;
3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
4) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
5) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Argumentacja odwołującego
29 maja 2012 r. zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz unieważnił postępowanie udzielenie zamówienia w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zamawiający zarzucił wykonawcy nie spełnienie warunków udziału w postępowaniu ze
względu na brak wykazania wiedzy i doświadczenia oraz przywołując art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
wykonawcęwykluczył. Jednocześnie zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertęwykonawcy uznał za
odrzuconą. W kwestii unieważnienia postępowania, ponieważwartośćoferty z
najkorzystniejszącenąniepodlegającej odrzuceniu wynosi 3 782 250.00 i przekracza cenę
jakązamawiający zamierzał przeznaczyćna udzielenie zamówienia (3 444 000,00 zł) – w
oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający unieważnił postępowanie.
O podjętej decyzji zamawiający poinformował wykonawcąpismem 29 maja 2012 roku
(sygn. FZ/FZU/076-412/ZP/2012/6227).
Czynnośćzamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy narusza art. 22 ust. 1
pkt 2 Pzp przez błędne uznanie,że wykonane przez odwołującego w ciągu trzech lat przed
upływem terminu składania ofert pomiary nie spełniająwymogu określonego w rozdz. VI ust.
1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej specyfikacjąbez bliższego
określenia. W konsekwencji czynnośćzamawiającego narusza art. 24 ust. pkt 4 Pzp przez
wykluczenie odwołującego z postępowania wobec braku podstaw do wykluczenia i art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy najkorzystniejsza oferta
(oferta odwołującego) nie przekracza kwoty, którązamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia.
Nadto zamawiający naruszył art. 38 ust. 4 Pzp przez dokonanie zmian w treści
specyfikacji po upływie terminu składania ofert. Takąnieuprawnionązmianęspecyfikacji
stanowi dodanie w piśmie z 29 maja 2012 r. wymagania,że dla oceny posiadania przez
wykonawców odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, niezbędne jest wykazanie wykonania
pomiarów odbiorowych zgodnie z instrukcjąRIESP. Termin składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu upływał 11 kwietnia 2012 roku o 10:00.
Zamawiający zastosował wykładnięart. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp sprzecznąz brzmieniem
rozdz. VI ust. 1.2 specyfikacji.
Zgodnie z treściąspecyfikacji (rozdz. VI ust. 1.2) warunkiem udziału w postępowaniu jest
posiadanie wiedzy i doświadczenia, przez co zamawiający rozumie wykonanie w ciągu
ostatnich trzech lat przed upływam terminu składania ofert co najmniej dwóch pomiarów
bloków energetycznych o mocy powyżej 200 MW wraz z instalacjami pomocniczymi
obejmującymi pomiary gwarancyjne, eksploatacyjne, rozruchowe i odbiorowe. Ocena
spełnienia powyższego warunku powinna byćdokonana metodą„spełnia/nie spełnia” na
podstawie oświadczeńi dokumentów wymienionych w rozdz. VII specyfikacji. Z treści
załączonych dokumentów musi jednoznacznie wynikać,że wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu (rozdz. VI ust. 4).
Sformułowane w rozdz. VI ust. 1.2 specyfikacji kryteria oceny posiadania wiedzy i
doświadczenia zostały określone w sposób ogólny i nie odwołująsiędo szczegółowych
instrukcji, które zamawiający przytacza w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
Jedynym konkretnie wskazanym elementem jest wymóg przeprowadzenia pomiarów co
najmniej dwóch bloków energetycznych. Jużwskazanie ich mocy nie precyzuje, czy chodzi o
moc łącznądla dwóch lub więcej bloków, czy teżkażdy z nich powinien miećmoc powyżej
200 MW.
Także rodzaj pomiarów, jakie wykonawca miał wykonaćdla wykazania wiedzy
doświadczenia, nie został określony w rozdz. VI ust. 1.2 specyfikacji w sposób, jaki
zamawiający przedstawia w uzasadnieniu czynności wykluczenia. Przeciwnie – zamawiający
ogólnie wskazał w specyfikacji – wykonania jakich pomiarów w ciągu ostatnich trzech lat
oczekuje od wykonawcy. Wykonawca w złożonej ofercie, przedstawił wykaz pomiarów trzech
bloków o mocy powyżej 200 MW każdy oraz opisał w wyjaśnieniach, złożonych 30 kwietnia
2012 r. (po wezwaniu przez zamawiającego), podstawowe normy, wg których pomiary te
były wykonywane.
Wskazanie w uzasadnieniu czynności wykluczenia,że odwołujący nie wykazał
wykonania pomiarów zgodnie z instrukcjąRIESP stanowi naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp
bowiem z treści sformułowania w rozdz. VI ust. 1.2 specyfikacji nie wynika obowiązek
wykonania pomiarów zgodnie z instrukcjąRIESP. Niewykonanie pomiarów zgodnie z
powyższąinstrukcjąnie może stanowićprzesłanki wykluczenia wykonawcy ze względu na
brak wykazania wiedzy i doświadczenia, a zamawiający nie możeżądaćod wykonawcy
przedstawienia dowodu spełnienia takiego warunku.
Podobne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 16 września 2011
r., sygn. akt KIO 1892/11, gdzie Izba stwierdza: „Zamawiający nie może wykluczyć
wykonawcy z postępowania z powodu niespełniania przez niego warunku udziału
niewyartykułowane go w treści specyfikacji”.
Wskazanie w uzasadnieniu wykluczenia na obowiązek wykonania pomiarów zgodnie z
instrukcjąRIESP stanowi także naruszenie art. 38 ust. 4 Pzp, ponieważzamawiający w ten
sposób dokonał zmiany treści specyfikacji po upływie terminu składania ofert, czego
przepis ten nie dopuszcza. Stanowisko takie zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 8
czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 674/09.
Równieżw wyroku z 20 marca 2009 r., sygn. KIO/UZP 274/09 Izba stwierdza:
„Niejednoznacznych postanowieńspecyfikacji nie należy wyjaśniaćna niekorzyść
wykonawców uczestniczących w postępowaniach, z uwagi chociażby na obowiązkowy zakaz
modyfikacji specyfikacji po złożeniu oferty (art. 38 ust. 4 Pzp)”.
Wykluczając odwołującego zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp ponieważten
wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Oferta odwołującego zawierała
najniższącenę(2.337.000,00 zł), która była równieżniższa od kwoty jakązamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (3.444.000.00 zł).
Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy miało więc istotny wpływ: na wynik
postępowania, bowiem w przypadku niewykluczenia odwołującego i nieodrzucenia jego
oferty powinna ona zostaćwybrana jako najkorzystniejsza. Nadto odpadła teżprzesłanka
unieważnienia postępowania.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania, gdyżw związku ze złożeniem
oferty posiada interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 179 Pzp, a ponadto w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy mógłby ponieśćszkodę
spowodowanąutratąmożliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu 06.06.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 06.06.2012
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca Energopomiar Sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach, ul. gen. J. Sowińskiego 3,
44-100 Gliwice złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania 06.06.2012 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez zamawiającego:
1) (dowód nr 1) pismo PGE GiEK S.A. Lublin-Wrotków z 16 czerwca 2012 r. o
zakresie pomiarów wykonanych w Lublinie-Wrotkowie na dowód, że
odwołujący dokonał tylko pomiarów eksploatacyjnych, a nie pozostałych
zgodnie z koniunkcją wymaganych przez zamawiającego;
2) (dowód nr 2) protokół odbioru usługi z elektrociepłowni Lublin-Wrotków
stanowiący załącznik nr 8c do oferty odwołującego, że są wykonane tylko
usługi z zakresu pomiarów eksploatacyjnych;
dowodu złożonego przez przystępującego:
3) (dowód nr 3) definicja pomiaru odbiorowego z nru 10/2010 r. czasopisma
„Energetyka Cieplna i Zawodowa”;
oraz dowodu złożonego przez odwołującego:
4) (dowód nr 4) wyciąg z umowy z elektrociepłownią Lublin-Wrotków na dowód, że w treści umowy są przywołane próby odbiorcze, gwarancyjne, odbiorowe
oraz pomiary eksploatacyjne, a tytuł umowy brzmi „Wykonanie pomiarów
eksploatacyjnych”
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentacjępostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz
oryginałem.
Izba ustaliła,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. art. 24 ust. 2 pkt 4 i w
konsekwencji art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp – przez wykluczenie
odwołującego (a w konsekwencji uznanie oferty odwołującego za odrzuconą) oraz
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozdz. VI ust. 1 pkt 1.2 specyfikacji warunkował udział w postępowaniu
wykazaniem wykonania w terminie co najwyżej 3 lat cyt. „co najmniej 2 pomiarów bloków
energetycznych o mocy powyżej 200 MW wraz z instalacjami pomocniczymi obejmującymi
pomiary gwarancyjne, eksploatacyjne, rozruchowe i odbiorowe”.
Zamawiający zarzucił wykonawcy niespełnienie warunków udziału w postępowaniu ze
względu na brak wykazania wiedzy i doświadczenia oraz przywołując art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
wykonawcęwykluczył. Jednocześnie zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertęwykonawcy uznał za
odrzuconą. W kwestii unieważnienia postępowania, ponieważwartośćoferty z
najkorzystniejszącenąniepodlegającej odrzuceniu wynosi 3 782 250.00 i przekracza cenę
jakązamawiający zamierzał przeznaczyćna udzielenie zamówienia (3 444 000,00 zł) – w
oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający unieważnił postępowanie. Czynność
zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy narusza art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez błędne uznanie,że wykonane przez odwołującego w ciągu trzech lat przed upływem
terminu składania ofert pomiary nie spełniająwymogu określonego w rozdz. VI ust. 1.2
specyfikacji. W konsekwencji czynnośćzamawiającego narusza art. 24 ust. pkt 4 Pzp przez
wykluczenie odwołującego z postępowania wobec braku podstaw do wykluczenia i art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy najkorzystniejsza oferta
(oferta odwołującego) nie przekracza kwoty, którązamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia.
Nadto, zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył art. 38 ust. 4 Pzp przez dokonanie
zmian w treści specyfikacji po upływie terminu składania ofert. Takąnieuprawnionązmianę
specyfikacji stanowi dodanie w piśmie z 29 maja 2012 r. wymagania,że dla oceny
posiadania przez wykonawców odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, niezbędne jest
wykazanie wykonania pomiarów odbiorowych zgodnie z instrukcjąRIESP. Termin składania
ofert w przedmiotowym postępowaniu upływał 11 kwietnia 2012 roku o 10:00.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że skoro zamawiający użył w rozdz. VI ust. 1
pkt 1.2 specyfikacji odnośnie warunku wiedzy i doświadczenia,żądając wykazania przez
wykonawców wykonania w terminie co najwyżej 3 lat cyt. „co najmniej 2 pomiarów bloków
energetycznych o mocy powyżej 200 MW wraz z instalacjami pomocniczymi obejmującymi
pomiary gwarancyjne, eksploatacyjne, rozruchowe i odbiorowe”, to dotyczył ten warunek
wykonania jednoczesnego wykonania i późniejszego wykazania wykonania przedmiotowych
czterech warunków. Wynika to z zastosowania przez zamawiającego w postanowieniu rozdz.
VI ust. 1 pkt 1.2 specyfikacji koniunkcji. Zamawiający zastosował między elementami
wyliczenia spójnik „i”, który jest funktorem koniunkcji, oraz przecinki, które zastępują
wielokrotne powtarzanie tego samego spójnika. W związku z takim sformułowaniem
specyfikacji wykonawca zamierzający wziąćudział w postępowaniu musiał wykazać
wykonanie pomiarów obejmujących jednocześnie pomiary gwarancyjne, eksploatacyjne,
rozruchowe i odbiorowe. Natomiast odwołujący odczytał przytaczanąkoniunkcjęjako
alternatywęnierozłączną, co zdaniem składu orzekającego Izby było bezpodstawne, gdyżdo
takiego zakwalifikowania przedmiotowego wyliczenia musiałby byćzastosowany przez
zamawiającego funktor alternatywy nierozłącznej, co w języku polskim najczęściej przez
zastosowanie spójnika „lub” czy przez odpowiednie skonstruowanie zdania. Zdanie to Izba
formułuje zgodnie z dziełem Zygmunta Ziembińskiego „Logika praktyczna” (str. 68-76,
Warszawa 1984 r. PWN).
Ponadto odwołujący wezwany do wyjaśnieńi uzupełnienia oferty, zgodnie z art. 26 ust. 3
i 4 Pzp, mimo dosyćdługiego terminu dokonania tych wyjaśnieńi uzupełnień– nie
wykorzystał możliwości właściwego wyjaśnienia oświadczeńi dokumentów oraz uzupełnienia
oferty.
Zamawiający, mimo powoływania sięna InstrukcjęRIESP, w zawiadomieniu o
wykluczeniu odwołującego nie dokonał rozszerzenia specyfikacji, a tylko pogłębił swoje
uzasadnienie o kwestionowany element – InstrukcjęRIESP.
Konsekwencjąwykluczenia odwołującego było uznanie oferty odwołującego za
odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp, a także unieważnienie postępowania gdyżcena
kolejnej oferty mogącej byćwybranąjako najkorzystniejsza przewyższała kwotę, którą
zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Takie postępowanie
zamawiającego wynika z unormowania art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowody złożone przez strony i uczestnika
postępowania.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Skład orzekający
Izby wziął pod uwagęzłożenie odpowiedzi na odwołanie dopiero tużprzed rozprawą.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Zakład Badawczo-Projektowy INWAT
Spółka z o.o. z siedzibąw Łodzi, ul. Sienkiewicza 101/109, 90-301 Łódź
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Zakład Badawczo-Projektowy INWAT Spółka z o.o. z siedzibąw Łodzi, ul.
Sienkiewicza 101/109, 90-301 Łódź, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonaćwpłaty kwoty 2 000 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące złotych zero groszy)
przez odwołującego Zakład Badawczo-Projektowy INWAT Spółka z o.o. z siedzibą
w Łodzi, ul. Sienkiewicza 101/109, 90-301 Łódź na rzecz zamawiającego PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA Oddział Elektrownia Bełchatów z
siedzibąw Bełchatowie, ul. Energetyczna 7, 97-406 Bełchatów 5 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.
1429) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie
Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1203/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA Oddział
Elektrownia Bełchatów z siedzibą w Bełchatowie, ul. Energetyczna 7, 97-406
Bełchatów 5 wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Pomiary eksploatacyjne i gwarancyjne bloków 7 i 8«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 15.03.2012 r. pod nrem 2012/S 52-085371.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 29.05.2012 r. o:
1) unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp;
2) wykluczeniu wykonawcy Zakład Badawczo-Projektowy INWAT Spółka z o.o. z
siedzibąw Łodzi, ul. Sienkiewicza 101/109, 90-301 Łódź, gdyżnie spełnił on warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia – art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Wykonawca Zakład Badawczo-Projektowy INWAT Spółka z o.o. z siedzibą w Łodzi,
ul. Sienkiewicza 101/109, 90-301 Łódź, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 8
czerwca 2012 r. do Prezesa KIO odwołanie na wykluczenie odwołującego (równoznacznej z
odrzuceniem oferty odwołującego) oraz unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia uznania oferty odwołującego za
odrzuconą;
3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
4) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
5) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Argumentacja odwołującego
29 maja 2012 r. zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz unieważnił postępowanie udzielenie zamówienia w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zamawiający zarzucił wykonawcy nie spełnienie warunków udziału w postępowaniu ze
względu na brak wykazania wiedzy i doświadczenia oraz przywołując art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
wykonawcęwykluczył. Jednocześnie zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertęwykonawcy uznał za
odrzuconą. W kwestii unieważnienia postępowania, ponieważwartośćoferty z
najkorzystniejszącenąniepodlegającej odrzuceniu wynosi 3 782 250.00 i przekracza cenę
jakązamawiający zamierzał przeznaczyćna udzielenie zamówienia (3 444 000,00 zł) – w
oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający unieważnił postępowanie.
O podjętej decyzji zamawiający poinformował wykonawcąpismem 29 maja 2012 roku
(sygn. FZ/FZU/076-412/ZP/2012/6227).
Czynnośćzamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy narusza art. 22 ust. 1
pkt 2 Pzp przez błędne uznanie,że wykonane przez odwołującego w ciągu trzech lat przed
upływem terminu składania ofert pomiary nie spełniająwymogu określonego w rozdz. VI ust.
1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej specyfikacjąbez bliższego
określenia. W konsekwencji czynnośćzamawiającego narusza art. 24 ust. pkt 4 Pzp przez
wykluczenie odwołującego z postępowania wobec braku podstaw do wykluczenia i art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy najkorzystniejsza oferta
(oferta odwołującego) nie przekracza kwoty, którązamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia.
Nadto zamawiający naruszył art. 38 ust. 4 Pzp przez dokonanie zmian w treści
specyfikacji po upływie terminu składania ofert. Takąnieuprawnionązmianęspecyfikacji
stanowi dodanie w piśmie z 29 maja 2012 r. wymagania,że dla oceny posiadania przez
wykonawców odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, niezbędne jest wykazanie wykonania
pomiarów odbiorowych zgodnie z instrukcjąRIESP. Termin składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu upływał 11 kwietnia 2012 roku o 10:00.
Zamawiający zastosował wykładnięart. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp sprzecznąz brzmieniem
rozdz. VI ust. 1.2 specyfikacji.
Zgodnie z treściąspecyfikacji (rozdz. VI ust. 1.2) warunkiem udziału w postępowaniu jest
posiadanie wiedzy i doświadczenia, przez co zamawiający rozumie wykonanie w ciągu
ostatnich trzech lat przed upływam terminu składania ofert co najmniej dwóch pomiarów
bloków energetycznych o mocy powyżej 200 MW wraz z instalacjami pomocniczymi
obejmującymi pomiary gwarancyjne, eksploatacyjne, rozruchowe i odbiorowe. Ocena
spełnienia powyższego warunku powinna byćdokonana metodą„spełnia/nie spełnia” na
podstawie oświadczeńi dokumentów wymienionych w rozdz. VII specyfikacji. Z treści
załączonych dokumentów musi jednoznacznie wynikać,że wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu (rozdz. VI ust. 4).
Sformułowane w rozdz. VI ust. 1.2 specyfikacji kryteria oceny posiadania wiedzy i
doświadczenia zostały określone w sposób ogólny i nie odwołująsiędo szczegółowych
instrukcji, które zamawiający przytacza w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
Jedynym konkretnie wskazanym elementem jest wymóg przeprowadzenia pomiarów co
najmniej dwóch bloków energetycznych. Jużwskazanie ich mocy nie precyzuje, czy chodzi o
moc łącznądla dwóch lub więcej bloków, czy teżkażdy z nich powinien miećmoc powyżej
200 MW.
Także rodzaj pomiarów, jakie wykonawca miał wykonaćdla wykazania wiedzy
doświadczenia, nie został określony w rozdz. VI ust. 1.2 specyfikacji w sposób, jaki
zamawiający przedstawia w uzasadnieniu czynności wykluczenia. Przeciwnie – zamawiający
ogólnie wskazał w specyfikacji – wykonania jakich pomiarów w ciągu ostatnich trzech lat
oczekuje od wykonawcy. Wykonawca w złożonej ofercie, przedstawił wykaz pomiarów trzech
bloków o mocy powyżej 200 MW każdy oraz opisał w wyjaśnieniach, złożonych 30 kwietnia
2012 r. (po wezwaniu przez zamawiającego), podstawowe normy, wg których pomiary te
były wykonywane.
Wskazanie w uzasadnieniu czynności wykluczenia,że odwołujący nie wykazał
wykonania pomiarów zgodnie z instrukcjąRIESP stanowi naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp
bowiem z treści sformułowania w rozdz. VI ust. 1.2 specyfikacji nie wynika obowiązek
wykonania pomiarów zgodnie z instrukcjąRIESP. Niewykonanie pomiarów zgodnie z
powyższąinstrukcjąnie może stanowićprzesłanki wykluczenia wykonawcy ze względu na
brak wykazania wiedzy i doświadczenia, a zamawiający nie możeżądaćod wykonawcy
przedstawienia dowodu spełnienia takiego warunku.
Podobne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 16 września 2011
r., sygn. akt KIO 1892/11, gdzie Izba stwierdza: „Zamawiający nie może wykluczyć
wykonawcy z postępowania z powodu niespełniania przez niego warunku udziału
niewyartykułowane go w treści specyfikacji”.
Wskazanie w uzasadnieniu wykluczenia na obowiązek wykonania pomiarów zgodnie z
instrukcjąRIESP stanowi także naruszenie art. 38 ust. 4 Pzp, ponieważzamawiający w ten
sposób dokonał zmiany treści specyfikacji po upływie terminu składania ofert, czego
przepis ten nie dopuszcza. Stanowisko takie zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 8
czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 674/09.
Równieżw wyroku z 20 marca 2009 r., sygn. KIO/UZP 274/09 Izba stwierdza:
„Niejednoznacznych postanowieńspecyfikacji nie należy wyjaśniaćna niekorzyść
wykonawców uczestniczących w postępowaniach, z uwagi chociażby na obowiązkowy zakaz
modyfikacji specyfikacji po złożeniu oferty (art. 38 ust. 4 Pzp)”.
Wykluczając odwołującego zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp ponieważten
wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Oferta odwołującego zawierała
najniższącenę(2.337.000,00 zł), która była równieżniższa od kwoty jakązamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (3.444.000.00 zł).
Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy miało więc istotny wpływ: na wynik
postępowania, bowiem w przypadku niewykluczenia odwołującego i nieodrzucenia jego
oferty powinna ona zostaćwybrana jako najkorzystniejsza. Nadto odpadła teżprzesłanka
unieważnienia postępowania.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania, gdyżw związku ze złożeniem
oferty posiada interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 179 Pzp, a ponadto w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy mógłby ponieśćszkodę
spowodowanąutratąmożliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu 06.06.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 06.06.2012
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca Energopomiar Sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach, ul. gen. J. Sowińskiego 3,
44-100 Gliwice złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania 06.06.2012 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez zamawiającego:
1) (dowód nr 1) pismo PGE GiEK S.A. Lublin-Wrotków z 16 czerwca 2012 r. o
zakresie pomiarów wykonanych w Lublinie-Wrotkowie na dowód, że
odwołujący dokonał tylko pomiarów eksploatacyjnych, a nie pozostałych
zgodnie z koniunkcją wymaganych przez zamawiającego;
2) (dowód nr 2) protokół odbioru usługi z elektrociepłowni Lublin-Wrotków
stanowiący załącznik nr 8c do oferty odwołującego, że są wykonane tylko
usługi z zakresu pomiarów eksploatacyjnych;
dowodu złożonego przez przystępującego:
3) (dowód nr 3) definicja pomiaru odbiorowego z nru 10/2010 r. czasopisma
„Energetyka Cieplna i Zawodowa”;
oraz dowodu złożonego przez odwołującego:
4) (dowód nr 4) wyciąg z umowy z elektrociepłownią Lublin-Wrotków na dowód, że w treści umowy są przywołane próby odbiorcze, gwarancyjne, odbiorowe
oraz pomiary eksploatacyjne, a tytuł umowy brzmi „Wykonanie pomiarów
eksploatacyjnych”
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentacjępostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz
oryginałem.
Izba ustaliła,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. art. 24 ust. 2 pkt 4 i w
konsekwencji art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp – przez wykluczenie
odwołującego (a w konsekwencji uznanie oferty odwołującego za odrzuconą) oraz
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozdz. VI ust. 1 pkt 1.2 specyfikacji warunkował udział w postępowaniu
wykazaniem wykonania w terminie co najwyżej 3 lat cyt. „co najmniej 2 pomiarów bloków
energetycznych o mocy powyżej 200 MW wraz z instalacjami pomocniczymi obejmującymi
pomiary gwarancyjne, eksploatacyjne, rozruchowe i odbiorowe”.
Zamawiający zarzucił wykonawcy niespełnienie warunków udziału w postępowaniu ze
względu na brak wykazania wiedzy i doświadczenia oraz przywołując art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
wykonawcęwykluczył. Jednocześnie zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertęwykonawcy uznał za
odrzuconą. W kwestii unieważnienia postępowania, ponieważwartośćoferty z
najkorzystniejszącenąniepodlegającej odrzuceniu wynosi 3 782 250.00 i przekracza cenę
jakązamawiający zamierzał przeznaczyćna udzielenie zamówienia (3 444 000,00 zł) – w
oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający unieważnił postępowanie. Czynność
zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy narusza art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez błędne uznanie,że wykonane przez odwołującego w ciągu trzech lat przed upływem
terminu składania ofert pomiary nie spełniająwymogu określonego w rozdz. VI ust. 1.2
specyfikacji. W konsekwencji czynnośćzamawiającego narusza art. 24 ust. pkt 4 Pzp przez
wykluczenie odwołującego z postępowania wobec braku podstaw do wykluczenia i art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy najkorzystniejsza oferta
(oferta odwołującego) nie przekracza kwoty, którązamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia.
Nadto, zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył art. 38 ust. 4 Pzp przez dokonanie
zmian w treści specyfikacji po upływie terminu składania ofert. Takąnieuprawnionązmianę
specyfikacji stanowi dodanie w piśmie z 29 maja 2012 r. wymagania,że dla oceny
posiadania przez wykonawców odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, niezbędne jest
wykazanie wykonania pomiarów odbiorowych zgodnie z instrukcjąRIESP. Termin składania
ofert w przedmiotowym postępowaniu upływał 11 kwietnia 2012 roku o 10:00.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że skoro zamawiający użył w rozdz. VI ust. 1
pkt 1.2 specyfikacji odnośnie warunku wiedzy i doświadczenia,żądając wykazania przez
wykonawców wykonania w terminie co najwyżej 3 lat cyt. „co najmniej 2 pomiarów bloków
energetycznych o mocy powyżej 200 MW wraz z instalacjami pomocniczymi obejmującymi
pomiary gwarancyjne, eksploatacyjne, rozruchowe i odbiorowe”, to dotyczył ten warunek
wykonania jednoczesnego wykonania i późniejszego wykazania wykonania przedmiotowych
czterech warunków. Wynika to z zastosowania przez zamawiającego w postanowieniu rozdz.
VI ust. 1 pkt 1.2 specyfikacji koniunkcji. Zamawiający zastosował między elementami
wyliczenia spójnik „i”, który jest funktorem koniunkcji, oraz przecinki, które zastępują
wielokrotne powtarzanie tego samego spójnika. W związku z takim sformułowaniem
specyfikacji wykonawca zamierzający wziąćudział w postępowaniu musiał wykazać
wykonanie pomiarów obejmujących jednocześnie pomiary gwarancyjne, eksploatacyjne,
rozruchowe i odbiorowe. Natomiast odwołujący odczytał przytaczanąkoniunkcjęjako
alternatywęnierozłączną, co zdaniem składu orzekającego Izby było bezpodstawne, gdyżdo
takiego zakwalifikowania przedmiotowego wyliczenia musiałby byćzastosowany przez
zamawiającego funktor alternatywy nierozłącznej, co w języku polskim najczęściej przez
zastosowanie spójnika „lub” czy przez odpowiednie skonstruowanie zdania. Zdanie to Izba
formułuje zgodnie z dziełem Zygmunta Ziembińskiego „Logika praktyczna” (str. 68-76,
Warszawa 1984 r. PWN).
Ponadto odwołujący wezwany do wyjaśnieńi uzupełnienia oferty, zgodnie z art. 26 ust. 3
i 4 Pzp, mimo dosyćdługiego terminu dokonania tych wyjaśnieńi uzupełnień– nie
wykorzystał możliwości właściwego wyjaśnienia oświadczeńi dokumentów oraz uzupełnienia
oferty.
Zamawiający, mimo powoływania sięna InstrukcjęRIESP, w zawiadomieniu o
wykluczeniu odwołującego nie dokonał rozszerzenia specyfikacji, a tylko pogłębił swoje
uzasadnienie o kwestionowany element – InstrukcjęRIESP.
Konsekwencjąwykluczenia odwołującego było uznanie oferty odwołującego za
odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp, a także unieważnienie postępowania gdyżcena
kolejnej oferty mogącej byćwybranąjako najkorzystniejsza przewyższała kwotę, którą
zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Takie postępowanie
zamawiającego wynika z unormowania art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowody złożone przez strony i uczestnika
postępowania.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Skład orzekający
Izby wziął pod uwagęzłożenie odpowiedzi na odwołanie dopiero tużprzed rozprawą.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
