rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-22
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-22
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1197/12
KIO 1197/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę
ZPUP Energozam Sp. z o.o. ul. Zagłoby 5, 22-400 Zamość
w postępowaniu prowadzonym przez
Główny Inspektorat Transportu Drogowego ul. Postępu 21, 02-676 Warszawa
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę
ZPUP Energozam Sp. z o.o. ul. Zagłoby 5, 22-400 Zamość
w postępowaniu prowadzonym przez
Główny Inspektorat Transportu Drogowego ul. Postępu 21, 02-676 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Główny Inspektorat Transportu Drogowego
ul. Postępu 21, 02-676 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ZPUP
Energozam Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego ul. Postępu 21,
02-676 Warszawa na rzecz ZPUP Energozam Sp. z o.o. kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 1197/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Główny Inspektorat Transportu Drogowego prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup pojazdów osobowych”, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych 27
kwietnia 2012 r. Wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
8 czerwca 2012 r. odwołujący – ZPUP Energozam Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie: art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 i art. 91 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez wadliwe wykonanie procesu badania i braku oceny oferty
odwołującego oraz wskazania wadliwego wyniku postępowania badania ofert poprzez
przyjęcie,że oferta ta podlega odrzuceniu z postępowania, oceny ofert poprzez przyjęcie,że
oferta ta nie podlega punktacji (ocenie) oraz wskazania wyniku postępowania na ofertęnie
najkorzystniejsząw tym postępowaniu
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności badania ofert, w następstwie której nastąpi przywrócenie jego oferty do
postępowania, powtórzenie czynności oceny (punktacji) ofert i przeprowadzenie tej
czynności w odniesieniu do oferty odwołującego oraz równego traktowania wszystkich
wykonawców ubiegających sięo to zamówienie publiczne w sposób zachowujący zasady
uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał,że spełnia wszelkie warunki udziału
w postępowaniu i nie podlega regulacji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający nie ustanowił sposobu obliczenia ceny oferty oraz w formularzu oferty nie
ustanowiłżadnego szczególnego charakteru kosztorysu ofertowego, zatem niesłusznie
stawia zarzut braku przedstawienia szczegółowego kosztorysu wyliczenia ceny oferty
z indywidualnąwycenąposzczególnych samochodów skutkującego uznaniem ceny oferty za
rażąco niską.
25 maja zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia ceny oferty. Odwołujący wypełnił
wezwanie nie ukrywając zdziwienia, ponieważceny kolejnych trzech ofert oferujących takie
same pojazdy były tylko o 2%, 2,4% i 3,9% wyższe od ceny odwołującego, a cena oferty
odwołującego stanowiła 90%środków zamawiającego przeznaczonych na realizację
zamówienia.
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie definiująpojęcia rażąco niskiej ceny, ale
„Słownik języka polskiego” PWN opisuje „rażący” jako „dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny,
oczywisty, niewątpliwy, bezsporny”. A zatem oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenę
wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną.
Odwołujący przywołał orzecznictwo zespołów arbitrów i Izby, zgodnie z którym taka różnica
cen nie wskazuje na cenęrażąco niską.
Odwołujący udzielił zamawiającemu wyczerpującej odpowiedzi,że jego cena jest
skonfigurowana w oparciu o ogólnodostępne ceny rynkowe aut General Motors Poland
z uwzględnieniem upustów uzyskanych od producenta. Dane wyjaśnienie było zgodne
z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i odnoszące siędo
wyjątkowej sytuacji w zakresie uzyskania odpowiednich upustów u producenta samochodów.
Skoro zamawiający nie uznał złożonych przez odwołującąwyjaśnieńi dokonał odrzucenia
oferty, jego obowiązkiem jest dowiedzenie,że uzyskane wyjaśnienia nie obalają
domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Zamawiający nie wykazał ani nie
uprawdopodobnił, iżcena oferty odwołującego jest nierealna w aktualnych warunkach
rynkowych, niemożliwa z punktu widzenia logiki, doświadczenia i racjonalności decyzji
ekonomicznych, nie uwzględnia w zaoferowanej cenie zwyczajowo branych pod uwagę
czynników cenotwórczych, własnego zysku, czyże jest poniżej kosztów wytworzenia
pojazdów. Zamawiający nie podważył ani jednej pozycji z kosztorysu ofertowego
odwołującego i nie wykazał, by chociażjeden element nie był wartościąrynkową.
Typowym zjawiskiem na rynku flotowych dostaw samochodów jest istotna różnica między
wartościąszacunkowąprzedmiotu zamówienia a cenami ofert złożonych w postępowaniach
oraz znaczące różnice między cenami złożonych ofert.Źródłem tego sąkoszty ogólnego
zarządu poszczególnych firm oraz inne koszty, w tym w szczególności finansowe, narzuty,
marże, upusty, zakładany poziom zysku itp.
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na 600.240 złotych brutto w oparciu
o istniejący rynek. Odwołujący zaoferował cenę538.400 zł, natomiast wybrana oferta opiewa
na kwotę549.810 zł i przez zamawiającego nie została uznana za rażąco niską.
Wykonawcom wolno wskazaćdowolne czynniki wskazujące na rzetelnąkalkulacjęceny
ofertowej. Kalkulacja odwołującego daje sięweryfikowaći zamawiający mógł dokonaćtej
weryfikacji, a nie poprzestaćna stwierdzeniu,że wyjaśnienia sąogólnikowe, lakoniczne i nie
odnosząsiędo obiektywnych czynników. Zamawiający powinien wiedzieć,że niektóre
ustalenia pomiędzy dealerem samochodów a producentem w zakresie ustalania cen
i wysokości udzielanych rabatów sątajemnicąprzedsiębiorstwa, których producent nie
dopuszcza do wiedzy publicznej.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł
o jego oddalenie. Stwierdził, iżnie odrzucił oferty z powodu rażąco niskiej ceny, lecz dlatego,że wykonawca nie udowodnił,że cena nie jest rażąco niska. Zamawiający nie jest
zobowiązany do udowodnienia rażąco niskiej ceny, a mógł jedynie powziąćwątpliwości
i zażądaćwyjaśnieńod wykonawcy. Zamawiający zdaje sobie sprawęz istnienia upustów
i marżi jużprzy obliczaniu wartości zamówienia zakładał,że rabaty uzyska. Wszystkich
podejrzanych o zaistnienie rażąco niskiej ceny wezwał do wyjaśnień, przy czym dwóch
wezwanych w ogóle nie złożyło wyjaśnień, odwołujący złożył wyjaśnienia niewystarczające,
a pozostali trzej wezwani złożyli te wyjaśnienia wraz z wymaganymi dowodami. Zamawiający
specjalnie w tekście wezwania wyboldował,żeżąda kalkulacji i dowodów na potwierdzenie
rzetelności obliczenia ceny. Pozostali wykonawcy nie mieli oporów przed wskazaniem
wysokości upustów i marży. Informacje te mogły byćzastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, co teżzrobili inni wykonawcy. Zamawiający nie wymagał kalkulacji
produkcji samochodu, lecz ceny jego sprzedaży wykonawcy przez producenta. Stwierdza, iż
oprócz ceny sprzedaży samochodu przez producenta w cenie tej powinien sięznajdować
transport samochodu do zamawiającego, przegląd zerowy i dodatkowe wyposażenie wraz
z montażem. Odwołujący te kalkulacje przedstawił dopiero w odwołaniu, czyli za późno,
ponieważw informacji przesłanej zamawiającemu na wezwanie nie wykazał nic. Ideażądania wyjaśnieńoferty czy rażąco niskiej ceny nie polega na otrzymaniu od wykonawcy
oświadczenia,że jego cena jest dobrze skalkulowana, ale na pokazaniu tej kalkulacji.
Rzeczywista różnica cen pomiędzy poszczególnymi ofertami nie jest duża, ale nie ma to
znaczenia dla oceny sytuacji. To,że inny wykonawca wykazał, iżcena o 3% wyższa nie jest
rażąco niska, nie oznacza,że równieżcena odwołującego nie jest rażąco niska. Nie może on
bowiem powoływaćsięna cudze wyjaśnienia i zastępowaćnimi swoich, tym bardziej,że sam
odwołujący wskazał,że dealerzy mająróżne rabaty i marże. Dodatkowo oferowane składniki
wyposażenia nie stanowiątajemnicy General Motors Poland Sp z o.o., a z przedstawionego
przez odwołującego pisma General Motors Poland Sp z o.o. wynika,że wykonawca może
podaćte informacje, ewentualnie zastrzegając ich poufność.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa sześciu samochodów osobowych (o odmiennych
wymaganiach). Zamawiający otrzymał 6 ofert z następującymi cenami: 538.400 zł (oferta
odwołującego), 549.810 zł, 552.885 zł, 560.550 zł, 728.775 zł, 838.037,76 złotych.
W samych ofertach wykonawcy mieli podaćjedynie końcowe ceny ofert, zamawiający nie
wymagał przedstawienia cen poszczególnych samochodów ani elementów kalkulacji tych
cen.
25 maja 2012 r. zamawiający, powołując sięna art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wystosował do odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oferty wskazując,że weźmie pod
uwagęobiektywne czynniki wskazane przez wykonawcęzgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający wskazał jednocześnie,że oczekuje kalkulacji
wraz z dowodami potwierdzającymi rzetelnośćobliczenia ceny.
Podobne wezwania zamawiający skierował w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty.
Odwołujący w odpowiedzi oświadczył,że oferta nie może byćrozpatrywana jako zawierająca
rażąco niskącenę, została skonstruowana w oparciu o rynkowe ceny modeli
z uwzględnieniem specjalnych zniżek importera dla GIDT, które pozwoliły dostawcy
zaoferowaćpojazdy w tak korzystnej cenie i osiągnąćzysk na każdym aucie. Podał też,że
na całkowitąwartośćoferty składająsię: Opel Insignia OPC w cenie 179.150 zł, Opel
Insignia edition 4x4 250 KM w cenie 106.800 zł i Opel Astra classic 5 dr 1.6 XER (3 sztuki),
cena jednostkowa 48.550 złotych.
Następnie zamawiający odrzucił ofertęodwołującego oraz dwóch innych wykonawców
(którzy w ogóle nie złożyli wyjaśnień).
W stosunku do odwołującego zamawiający wskazał,że wykonawca został uprzedzony, iż
oferta zostanie odrzucona, jeśli we wskazanym terminie wykonawca nie złoży wyjaśnień.
Tymczasem wykonawca złożył jedynie oświadczenie,że oferta została skonstruowana
w oparciu o rynkowe ceny modeli z uwzględnieniem specjalnych zniżek importera dla GIDT,
które pozwoliły zaoferowaćpojazdy w korzystnej cenie i osiągnąćzysk, oraz jednostkowe
ceny brutto samochodów stanowiące powtórzenie oferty, natomiast wykonawca nie opisał
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny i nie przedstawił kalkulacji wraz
z dowodami potwierdzającymi obliczenie ceny.
Art. 90 ustawy Prawo zamówieńpublicznych ustala proceduręwyjaśnieńceny oferty
w przypadku powzięcia przez zamawiającego podejrzeń, iżotrzymana przez niego w danym
postępowaniu oferta (lub oferty) zawiera cenę, która może byćrażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Powołując sięna obowiązek wynikający z ust. 1 tego przepisu,
zamawiający wezwał wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, do wyjaśnień
zaproponowanych przez nich cen.
Izba, nie mogąc wykraczaćpoza zarzuty zawarte w odwołaniu, nie będzie oceniaćtej decyzji
zamawiającego i analizować, czy w danej sytuacji powinien on o takie wyjaśnienia w ogóle
występować, odniesie sięwięc do niej wyłącznie w kontekście odrzucenia oferty
odwołującego. Zwraca jedynie uwagęna marginesie,że, pomimo iżw tekście art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie zostało to wyrażone expressis verbis, obowiązek
ten nie dotyczy ogólnie wszystkich złożonych ofert w postępowaniu, lecz wyłącznie tych, co
do których zamawiający poweźmie poważne podejrzenie co do możliwości zaistnienia
rażąco niskiej ceny.
Na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył wyjaśnienia, co do których trzeba się
zgodzićz zamawiającym,że sąone niewystarczające w punktu widzenia celu, któremu miały
służyć. Jednak należy pamiętać,że to, co zamawiający „miał na myśli” pisząc wezwanie, i co
jest jasne dla składu orzekającego, która ma swój ustalony pogląd na to, jak powinno
wyglądaćwezwanie i wyjaśnienia, niekoniecznie musi byćtak samo oczywiste dla
wezwanego wykonawcy, w szczególności, gdy nie ma on szerokiego doświadczenia
związanego z zamówieniami publicznymi.
Izba jużwielokrotnie wskazywała w swoich wyrokach,że wezwanie zamawiającego nie
może byćtylko ogólne, lecz powinno wskazywaćna konkretne elementy, które wykonawca
ma przedstawić. Podobny pogląd wyraził teżTrybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej
w wyroku z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10: „…z wymogu zapewnienia skuteczności
art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika,że instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny
sformułowaćżądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im
uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty. Jednakże,
wyłącznie do sądu krajowego należy dokonanie weryfikacji, czy wświetle całości dostępnych
mu akt sprawyżądanie o udzielenie wyjaśnienia pozwoliło danym kandydatom
w wystarczającym stopniu wyjaśnićskładowe elementy ich ofert.”
Zdaniem Izby przede wszystkim więc należy zwrócićuwagęna treśćwezwania
– zamawiający zażądał przedstawienia kalkulacji, jednak nie wskazał, jakich minimalnych
elementów tej kalkulacji oczekuje, czyli np. – jak podał podczas rozprawy – ceny sprzedaży
samochodu
wykonawcy
przez
producenta,
kosztów
transportu
samochodu
do
zamawiającego i przeglądu zerowego oraz kosztów nabycia dodatkowego wyposażenia wraz
z montażem.
Wykonawca natomiast uznał,że kalkulacjąceny oferty jest wyszczególnienie cen
poszczególnych pojazdów. Jest to bowiem kalkulacja ceny oferty, tylko nie taka, o którą
chodziło zamawiającemu.
Poza tym zamawiający w swoim wezwaniu powołał sięna treśćart. 90 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, który wskazuje na: oszczędnośćmetody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej –
które to okoliczności wykonawca miał wskazaćw swoich wyjaśnieniach.
Oczywiście ze strony zamawiającego powyższe przywołanie jest działaniem poprawnym,
bowiem sąto przesłanki ustawowe i unijne, które zamawiający musi wziąćpod uwagęprzy
ocenie ceny oferty (por. pkt 30 wyroku C-599/10), jednak wykonawca, który składa ofertę
w cenie o „zwykłej” wysokości i w stosunku do którego takie okoliczności nie zachodzą, de
facto nie ma sięna którąz owych okoliczności powołaćw swoich wyjaśnieniach. Tym
samym może wskazaćtylko na warunki, które go dotyczą, jak np. upust otrzymany od
producenta.
Z kolei przedstawianie dowodów, o których mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych ma na celu dowiedzenie lub uprawdopodobnienie twierdzeńwykonawcy – ich
brak nie ma charakteru formalnego i nie stanowi np. formalnej przesłanki do odrzucenia
wyjaśnieńlub uznania,że cena jest rażąco niska, lecz jedynie ich przedłożenie lub brak
może wpłynąćna ocenęzamawiającego w przedmiocie wystąpienia rażąco niskiej ceny
– i tak było w niniejszym przypadku.
Izba jak najbardziej zgadza sięz wyrażanym wcześniej przez siebie poglądem,że
kierowanych na wezwanie zamawiającego pism nazywanych wyjaśnieniami, jednak w swojej
treści de facto żadnych wyjaśnieńnie zawierających, nie można uznaćza złożenie
wyjaśnień. Lecz równocześnie wielokrotnie podkreślała,że każdąsytuacjęocenia się
indywidualnie przez pryzmat okoliczności danej sprawy, w której znaczącąrolęodgrywa
konkretna treśćwezwania i wyjaśnień, uzasadnione lub nie podstawy do wezwania do
wyjaśnień, cena oferty i innych ofert w postępowaniu, szczegółowośćcen w ofercie (jedna
ogólna cena, formularz cenowy czy teższczegółowy kosztorys), zachowanie zamawiającego
i wykonawcy i uzasadnienie ich działańitd. Podobnie jest w niniejszej sprawie.
Przede wszystkim teżIzba zwraca uwagę,że podstawąodrzucenia oferty wykonawcy jest
rażąco niska cena, a wezwanie, o którym mowa w art. 90 ust. 1 i odrzucenie oferty ze
względu na brzmienie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ma swoje
uzasadnienie właśnie w postaci owej ceny rażąco niskiej, a nie jest samąformalną
czynnościądokonywanąna zasadzie „sztuka dla sztuki”. Tym bardziej odnosi sięto do art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który wskazuje wyraźnie na owąrażąco
niskącenę.
Tymczasem obserwując zachowanie zamawiającego Izba powzięła opinię,że zamawiający
wcale nie ma przekonania co do faktu,że odwołujący (i inni wykonawcy) rzeczywiście
zaoferowali cenę, którąmożna uznaćza rażąco niską, a jego działanie w tym zakresie było
bardziej automatyczne i formalistyczne niżuzasadnione okolicznościami.
Na marginesie należy teżzwrócićuwagę,że jeśli zamawiający wprawdzie otrzymał
wyjaśnienia, lecz stwierdzi,że nie sąone wystarczające, by mógł dokonaćprawidłowej
oceny oferty lub stwierdzi potrzebęuszczegółowienia jakichśich elementów, może poprosić
wykonawcęo wyjaśnienia dodatkowe, uzupełniające.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Główny Inspektorat Transportu Drogowego
ul. Postępu 21, 02-676 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ZPUP
Energozam Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego ul. Postępu 21,
02-676 Warszawa na rzecz ZPUP Energozam Sp. z o.o. kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 1197/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Główny Inspektorat Transportu Drogowego prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup pojazdów osobowych”, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych 27
kwietnia 2012 r. Wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
8 czerwca 2012 r. odwołujący – ZPUP Energozam Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie: art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 i art. 91 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez wadliwe wykonanie procesu badania i braku oceny oferty
odwołującego oraz wskazania wadliwego wyniku postępowania badania ofert poprzez
przyjęcie,że oferta ta podlega odrzuceniu z postępowania, oceny ofert poprzez przyjęcie,że
oferta ta nie podlega punktacji (ocenie) oraz wskazania wyniku postępowania na ofertęnie
najkorzystniejsząw tym postępowaniu
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności badania ofert, w następstwie której nastąpi przywrócenie jego oferty do
postępowania, powtórzenie czynności oceny (punktacji) ofert i przeprowadzenie tej
czynności w odniesieniu do oferty odwołującego oraz równego traktowania wszystkich
wykonawców ubiegających sięo to zamówienie publiczne w sposób zachowujący zasady
uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał,że spełnia wszelkie warunki udziału
w postępowaniu i nie podlega regulacji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający nie ustanowił sposobu obliczenia ceny oferty oraz w formularzu oferty nie
ustanowiłżadnego szczególnego charakteru kosztorysu ofertowego, zatem niesłusznie
stawia zarzut braku przedstawienia szczegółowego kosztorysu wyliczenia ceny oferty
z indywidualnąwycenąposzczególnych samochodów skutkującego uznaniem ceny oferty za
rażąco niską.
25 maja zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia ceny oferty. Odwołujący wypełnił
wezwanie nie ukrywając zdziwienia, ponieważceny kolejnych trzech ofert oferujących takie
same pojazdy były tylko o 2%, 2,4% i 3,9% wyższe od ceny odwołującego, a cena oferty
odwołującego stanowiła 90%środków zamawiającego przeznaczonych na realizację
zamówienia.
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie definiująpojęcia rażąco niskiej ceny, ale
„Słownik języka polskiego” PWN opisuje „rażący” jako „dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny,
oczywisty, niewątpliwy, bezsporny”. A zatem oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenę
wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną.
Odwołujący przywołał orzecznictwo zespołów arbitrów i Izby, zgodnie z którym taka różnica
cen nie wskazuje na cenęrażąco niską.
Odwołujący udzielił zamawiającemu wyczerpującej odpowiedzi,że jego cena jest
skonfigurowana w oparciu o ogólnodostępne ceny rynkowe aut General Motors Poland
z uwzględnieniem upustów uzyskanych od producenta. Dane wyjaśnienie było zgodne
z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i odnoszące siędo
wyjątkowej sytuacji w zakresie uzyskania odpowiednich upustów u producenta samochodów.
Skoro zamawiający nie uznał złożonych przez odwołującąwyjaśnieńi dokonał odrzucenia
oferty, jego obowiązkiem jest dowiedzenie,że uzyskane wyjaśnienia nie obalają
domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Zamawiający nie wykazał ani nie
uprawdopodobnił, iżcena oferty odwołującego jest nierealna w aktualnych warunkach
rynkowych, niemożliwa z punktu widzenia logiki, doświadczenia i racjonalności decyzji
ekonomicznych, nie uwzględnia w zaoferowanej cenie zwyczajowo branych pod uwagę
czynników cenotwórczych, własnego zysku, czyże jest poniżej kosztów wytworzenia
pojazdów. Zamawiający nie podważył ani jednej pozycji z kosztorysu ofertowego
odwołującego i nie wykazał, by chociażjeden element nie był wartościąrynkową.
Typowym zjawiskiem na rynku flotowych dostaw samochodów jest istotna różnica między
wartościąszacunkowąprzedmiotu zamówienia a cenami ofert złożonych w postępowaniach
oraz znaczące różnice między cenami złożonych ofert.Źródłem tego sąkoszty ogólnego
zarządu poszczególnych firm oraz inne koszty, w tym w szczególności finansowe, narzuty,
marże, upusty, zakładany poziom zysku itp.
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na 600.240 złotych brutto w oparciu
o istniejący rynek. Odwołujący zaoferował cenę538.400 zł, natomiast wybrana oferta opiewa
na kwotę549.810 zł i przez zamawiającego nie została uznana za rażąco niską.
Wykonawcom wolno wskazaćdowolne czynniki wskazujące na rzetelnąkalkulacjęceny
ofertowej. Kalkulacja odwołującego daje sięweryfikowaći zamawiający mógł dokonaćtej
weryfikacji, a nie poprzestaćna stwierdzeniu,że wyjaśnienia sąogólnikowe, lakoniczne i nie
odnosząsiędo obiektywnych czynników. Zamawiający powinien wiedzieć,że niektóre
ustalenia pomiędzy dealerem samochodów a producentem w zakresie ustalania cen
i wysokości udzielanych rabatów sątajemnicąprzedsiębiorstwa, których producent nie
dopuszcza do wiedzy publicznej.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł
o jego oddalenie. Stwierdził, iżnie odrzucił oferty z powodu rażąco niskiej ceny, lecz dlatego,że wykonawca nie udowodnił,że cena nie jest rażąco niska. Zamawiający nie jest
zobowiązany do udowodnienia rażąco niskiej ceny, a mógł jedynie powziąćwątpliwości
i zażądaćwyjaśnieńod wykonawcy. Zamawiający zdaje sobie sprawęz istnienia upustów
i marżi jużprzy obliczaniu wartości zamówienia zakładał,że rabaty uzyska. Wszystkich
podejrzanych o zaistnienie rażąco niskiej ceny wezwał do wyjaśnień, przy czym dwóch
wezwanych w ogóle nie złożyło wyjaśnień, odwołujący złożył wyjaśnienia niewystarczające,
a pozostali trzej wezwani złożyli te wyjaśnienia wraz z wymaganymi dowodami. Zamawiający
specjalnie w tekście wezwania wyboldował,żeżąda kalkulacji i dowodów na potwierdzenie
rzetelności obliczenia ceny. Pozostali wykonawcy nie mieli oporów przed wskazaniem
wysokości upustów i marży. Informacje te mogły byćzastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, co teżzrobili inni wykonawcy. Zamawiający nie wymagał kalkulacji
produkcji samochodu, lecz ceny jego sprzedaży wykonawcy przez producenta. Stwierdza, iż
oprócz ceny sprzedaży samochodu przez producenta w cenie tej powinien sięznajdować
transport samochodu do zamawiającego, przegląd zerowy i dodatkowe wyposażenie wraz
z montażem. Odwołujący te kalkulacje przedstawił dopiero w odwołaniu, czyli za późno,
ponieważw informacji przesłanej zamawiającemu na wezwanie nie wykazał nic. Ideażądania wyjaśnieńoferty czy rażąco niskiej ceny nie polega na otrzymaniu od wykonawcy
oświadczenia,że jego cena jest dobrze skalkulowana, ale na pokazaniu tej kalkulacji.
Rzeczywista różnica cen pomiędzy poszczególnymi ofertami nie jest duża, ale nie ma to
znaczenia dla oceny sytuacji. To,że inny wykonawca wykazał, iżcena o 3% wyższa nie jest
rażąco niska, nie oznacza,że równieżcena odwołującego nie jest rażąco niska. Nie może on
bowiem powoływaćsięna cudze wyjaśnienia i zastępowaćnimi swoich, tym bardziej,że sam
odwołujący wskazał,że dealerzy mająróżne rabaty i marże. Dodatkowo oferowane składniki
wyposażenia nie stanowiątajemnicy General Motors Poland Sp z o.o., a z przedstawionego
przez odwołującego pisma General Motors Poland Sp z o.o. wynika,że wykonawca może
podaćte informacje, ewentualnie zastrzegając ich poufność.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa sześciu samochodów osobowych (o odmiennych
wymaganiach). Zamawiający otrzymał 6 ofert z następującymi cenami: 538.400 zł (oferta
odwołującego), 549.810 zł, 552.885 zł, 560.550 zł, 728.775 zł, 838.037,76 złotych.
W samych ofertach wykonawcy mieli podaćjedynie końcowe ceny ofert, zamawiający nie
wymagał przedstawienia cen poszczególnych samochodów ani elementów kalkulacji tych
cen.
25 maja 2012 r. zamawiający, powołując sięna art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wystosował do odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oferty wskazując,że weźmie pod
uwagęobiektywne czynniki wskazane przez wykonawcęzgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający wskazał jednocześnie,że oczekuje kalkulacji
wraz z dowodami potwierdzającymi rzetelnośćobliczenia ceny.
Podobne wezwania zamawiający skierował w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty.
Odwołujący w odpowiedzi oświadczył,że oferta nie może byćrozpatrywana jako zawierająca
rażąco niskącenę, została skonstruowana w oparciu o rynkowe ceny modeli
z uwzględnieniem specjalnych zniżek importera dla GIDT, które pozwoliły dostawcy
zaoferowaćpojazdy w tak korzystnej cenie i osiągnąćzysk na każdym aucie. Podał też,że
na całkowitąwartośćoferty składająsię: Opel Insignia OPC w cenie 179.150 zł, Opel
Insignia edition 4x4 250 KM w cenie 106.800 zł i Opel Astra classic 5 dr 1.6 XER (3 sztuki),
cena jednostkowa 48.550 złotych.
Następnie zamawiający odrzucił ofertęodwołującego oraz dwóch innych wykonawców
(którzy w ogóle nie złożyli wyjaśnień).
W stosunku do odwołującego zamawiający wskazał,że wykonawca został uprzedzony, iż
oferta zostanie odrzucona, jeśli we wskazanym terminie wykonawca nie złoży wyjaśnień.
Tymczasem wykonawca złożył jedynie oświadczenie,że oferta została skonstruowana
w oparciu o rynkowe ceny modeli z uwzględnieniem specjalnych zniżek importera dla GIDT,
które pozwoliły zaoferowaćpojazdy w korzystnej cenie i osiągnąćzysk, oraz jednostkowe
ceny brutto samochodów stanowiące powtórzenie oferty, natomiast wykonawca nie opisał
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny i nie przedstawił kalkulacji wraz
z dowodami potwierdzającymi obliczenie ceny.
Art. 90 ustawy Prawo zamówieńpublicznych ustala proceduręwyjaśnieńceny oferty
w przypadku powzięcia przez zamawiającego podejrzeń, iżotrzymana przez niego w danym
postępowaniu oferta (lub oferty) zawiera cenę, która może byćrażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Powołując sięna obowiązek wynikający z ust. 1 tego przepisu,
zamawiający wezwał wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, do wyjaśnień
zaproponowanych przez nich cen.
Izba, nie mogąc wykraczaćpoza zarzuty zawarte w odwołaniu, nie będzie oceniaćtej decyzji
zamawiającego i analizować, czy w danej sytuacji powinien on o takie wyjaśnienia w ogóle
występować, odniesie sięwięc do niej wyłącznie w kontekście odrzucenia oferty
odwołującego. Zwraca jedynie uwagęna marginesie,że, pomimo iżw tekście art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie zostało to wyrażone expressis verbis, obowiązek
ten nie dotyczy ogólnie wszystkich złożonych ofert w postępowaniu, lecz wyłącznie tych, co
do których zamawiający poweźmie poważne podejrzenie co do możliwości zaistnienia
rażąco niskiej ceny.
Na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył wyjaśnienia, co do których trzeba się
zgodzićz zamawiającym,że sąone niewystarczające w punktu widzenia celu, któremu miały
służyć. Jednak należy pamiętać,że to, co zamawiający „miał na myśli” pisząc wezwanie, i co
jest jasne dla składu orzekającego, która ma swój ustalony pogląd na to, jak powinno
wyglądaćwezwanie i wyjaśnienia, niekoniecznie musi byćtak samo oczywiste dla
wezwanego wykonawcy, w szczególności, gdy nie ma on szerokiego doświadczenia
związanego z zamówieniami publicznymi.
Izba jużwielokrotnie wskazywała w swoich wyrokach,że wezwanie zamawiającego nie
może byćtylko ogólne, lecz powinno wskazywaćna konkretne elementy, które wykonawca
ma przedstawić. Podobny pogląd wyraził teżTrybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej
w wyroku z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10: „…z wymogu zapewnienia skuteczności
art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika,że instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny
sformułowaćżądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im
uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty. Jednakże,
wyłącznie do sądu krajowego należy dokonanie weryfikacji, czy wświetle całości dostępnych
mu akt sprawyżądanie o udzielenie wyjaśnienia pozwoliło danym kandydatom
w wystarczającym stopniu wyjaśnićskładowe elementy ich ofert.”
Zdaniem Izby przede wszystkim więc należy zwrócićuwagęna treśćwezwania
– zamawiający zażądał przedstawienia kalkulacji, jednak nie wskazał, jakich minimalnych
elementów tej kalkulacji oczekuje, czyli np. – jak podał podczas rozprawy – ceny sprzedaży
samochodu
wykonawcy
przez
producenta,
kosztów
transportu
samochodu
do
zamawiającego i przeglądu zerowego oraz kosztów nabycia dodatkowego wyposażenia wraz
z montażem.
Wykonawca natomiast uznał,że kalkulacjąceny oferty jest wyszczególnienie cen
poszczególnych pojazdów. Jest to bowiem kalkulacja ceny oferty, tylko nie taka, o którą
chodziło zamawiającemu.
Poza tym zamawiający w swoim wezwaniu powołał sięna treśćart. 90 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, który wskazuje na: oszczędnośćmetody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej –
które to okoliczności wykonawca miał wskazaćw swoich wyjaśnieniach.
Oczywiście ze strony zamawiającego powyższe przywołanie jest działaniem poprawnym,
bowiem sąto przesłanki ustawowe i unijne, które zamawiający musi wziąćpod uwagęprzy
ocenie ceny oferty (por. pkt 30 wyroku C-599/10), jednak wykonawca, który składa ofertę
w cenie o „zwykłej” wysokości i w stosunku do którego takie okoliczności nie zachodzą, de
facto nie ma sięna którąz owych okoliczności powołaćw swoich wyjaśnieniach. Tym
samym może wskazaćtylko na warunki, które go dotyczą, jak np. upust otrzymany od
producenta.
Z kolei przedstawianie dowodów, o których mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych ma na celu dowiedzenie lub uprawdopodobnienie twierdzeńwykonawcy – ich
brak nie ma charakteru formalnego i nie stanowi np. formalnej przesłanki do odrzucenia
wyjaśnieńlub uznania,że cena jest rażąco niska, lecz jedynie ich przedłożenie lub brak
może wpłynąćna ocenęzamawiającego w przedmiocie wystąpienia rażąco niskiej ceny
– i tak było w niniejszym przypadku.
Izba jak najbardziej zgadza sięz wyrażanym wcześniej przez siebie poglądem,że
kierowanych na wezwanie zamawiającego pism nazywanych wyjaśnieniami, jednak w swojej
treści de facto żadnych wyjaśnieńnie zawierających, nie można uznaćza złożenie
wyjaśnień. Lecz równocześnie wielokrotnie podkreślała,że każdąsytuacjęocenia się
indywidualnie przez pryzmat okoliczności danej sprawy, w której znaczącąrolęodgrywa
konkretna treśćwezwania i wyjaśnień, uzasadnione lub nie podstawy do wezwania do
wyjaśnień, cena oferty i innych ofert w postępowaniu, szczegółowośćcen w ofercie (jedna
ogólna cena, formularz cenowy czy teższczegółowy kosztorys), zachowanie zamawiającego
i wykonawcy i uzasadnienie ich działańitd. Podobnie jest w niniejszej sprawie.
Przede wszystkim teżIzba zwraca uwagę,że podstawąodrzucenia oferty wykonawcy jest
rażąco niska cena, a wezwanie, o którym mowa w art. 90 ust. 1 i odrzucenie oferty ze
względu na brzmienie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ma swoje
uzasadnienie właśnie w postaci owej ceny rażąco niskiej, a nie jest samąformalną
czynnościądokonywanąna zasadzie „sztuka dla sztuki”. Tym bardziej odnosi sięto do art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który wskazuje wyraźnie na owąrażąco
niskącenę.
Tymczasem obserwując zachowanie zamawiającego Izba powzięła opinię,że zamawiający
wcale nie ma przekonania co do faktu,że odwołujący (i inni wykonawcy) rzeczywiście
zaoferowali cenę, którąmożna uznaćza rażąco niską, a jego działanie w tym zakresie było
bardziej automatyczne i formalistyczne niżuzasadnione okolicznościami.
Na marginesie należy teżzwrócićuwagę,że jeśli zamawiający wprawdzie otrzymał
wyjaśnienia, lecz stwierdzi,że nie sąone wystarczające, by mógł dokonaćprawidłowej
oceny oferty lub stwierdzi potrzebęuszczegółowienia jakichśich elementów, może poprosić
wykonawcęo wyjaśnienia dodatkowe, uzupełniające.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
