rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-20
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-20
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1171/12
KIO 1171/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę
DROG-BUD Sp. z o.o. Lubojenka, ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach
ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę
DROG-BUD Sp. z o.o. Lubojenka, ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach
ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia
postępowania
oraz
kontynuowanie
postępowania
zgodnie
z przewidzianą ustawą Prawo zamówień publicznych procedurą,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Katowicach ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez DROG-
-BUD Sp. z o.o. Lubojenka, ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Katowicach ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice na rzecz DROG-BUD Sp. z o.o.
Lubojenka, ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 1171/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „remont drogi krajowej
nr 11 odcinek Lubliniec – Tworóg km 544+680 – 558+000. Część: Tworóg km 550+660
– 558+000” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 8 lutego 2012 r., a wartość
zamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
31 maja 2011 r. zamawiający poinformował odwołującego o unieważnieniu postępowania
powołując sięna art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, bez wyboru
najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu zamawiający wskazał,że wykonując wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej sygn. akt 851/12 z dnia 11 maja 2012 r. unieważnił swoje czynności
podjęte poprzednio w postępowaniu, tj. wybór jako najkorzystniejszej oferty Metrostav A.S.
i czynnośćodrzucenia oferty odwołującego, powtórzył czynności badania i oceny ofert
(w wyniku tych czynności oferta odwołującego uzyskałąnajwyższy wynik – 100 punktów)
oraz unieważnił postępowanie ze względu na istotnązmianęokoliczności powodującą,że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć.
W ramach uzasadnienia faktycznego decyzji zamawiający wskazał,że „w interesie
publicznym leży troska o bezpieczeństwo finansów publicznych, której przejaw stanowi
m.in. realizacja założeńwynikających z planu w zakresie odbudowy dróg zniszczonych
przez powódźw ramachśrodków pochodzących z pożyczki EBI dla Programu
powodziowego (tj. pożyczki EBI „Polska – Odbudowa dróg zniszczonych przez powódź”),
które
zamawiający
zamierzał
przeznaczyć
na
sfinansowanie
przedmiotowego
zamówienia.
Zgodnie
z
założeniami
wynikającymi
z
powyższego
Programu
powodziowego zadanie i wydatki z tytułu jego realizacji muszązostaćwykonane do końca
2012 roku. Mając na uwadze krótki czas, jaki przypada na wykonanie przedmiotowego
zamówienia po zakończeniu postępowania i brak możliwości jego finansowego rozliczenia
do końca 2012 roku w ramachśrodków pochodzących z pożyczki EBI dla Programu
powodziowego, przedmiotowe postępowanie zostaje unieważnione na podstawie, jak
wyżej.”
6 czerwca 2012 r. odwołujący – DROG-BUD Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności
unieważnienia postępowania oraz zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, co narusza przepisy art. 93 ust.
1 pkt 6 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych
w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał,że z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo
zamówieńpublicznych
wynika,że dla unieważnienia postępowania konieczne jest łączne
zaistnienie dwóch przesłanek: faktycznego istnienia w dacie unieważnienia postępowania, a nie
jedynie możliwośćwystąpienia w przyszłości, istotnej zmiany okoliczności powodującej,że
prowadzenie tego postępowania lub wykonanie zamówienia publicznego nie leży w interesie
publicznym, którego nie należy utożsamiaćz interesem zamawiającego oraz niemożność
wcześniejszego przewidzenia przez zamawiającego wystąpienia powyższej zmiany. Taką
wykładnięprzepisu potwierdzająorzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.
W uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania zamawiający nie wskazał
jakiejkolwiek niedającej sięwcześniej przewidziećistotnej zmiany okoliczności faktycznych,
istniejącej w dacie unieważnienia postępowania i powodującej,że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Z uzasadnienia
wynika,że dotrzymanie założonego w punkcie 5. Instrukcji dla wykonawców (specyfikacji
istotnych warunków zamówienia) terminu wykonania zamówienia założonego na 15 grudnia
2012 r. będzie, zdaniem zamawiającego, niemożliwe z uwagi na czas trwania postępowania.
Konsekwencjątego będzie niemożliwośćsfinansowania zamówienia z pożyczki EBI „Polska
– Odbudowa dróg zniszczonych przez powódź", ponieważwarunkiem skorzystania z niej
jest, by zadanie zostało wykonane i zapłacone do końca 2012 r.
Nie sposób uznaćza jakąkolwiek zmianęokoliczności biegu czasu trwania postępowania
wyznaczonego przez upływ określonych w
;
ustawie Prawo zamówieńpublicznych terminów
poszczególnych faz i czynności postępowania (termin składania ofert, termin na
rozstrzygnięcie postępowania, terminy wnoszenia i rozpatrywaniaśrodków
:
odwoławczych).
Terminy te mogły i powinny byćprzewidziane przez zamawiającego przy wyznaczaniu
terminu wykonania zamówienia będącego przedmiotem postępowania, a niemożność
sfinansowania zamówienia będącego przedmiotem postępowania z zaciągniętej na ten cel
pożyczki EBI wynikająca z zakładanej przez zamawiającego niemożności dotrzymania
terminu wykonania tego zamówienia, godzi nie w interes publiczny polegający na
bezpieczeństwie finansów publicznych, lecz w interes samego zamawiającego polegający na
wykonaniu jego planu finansowego. Założenie przez zamawiającego niemożności
dotrzymania terminu wykonania zamówienia i wynikających stąd konsekwencji co do jego
finansowania dotyczy zdarzenia przyszłego oraz jest wyrazem subiektywnej i błędnej oceny
zamawiającego.
Odwołujący oświadczył,że zamówienie jest w stanie wykonaćw określonym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia terminie, dysponuje odpowiednim ku temu potencjałem
osobowym i rzeczowym oraz doświadczeniem wyrażającym sięterminowąrealizacją
w przeszłości zamówieńpublicznych o porównywalnym zakresie rzeczowym.
Argumentacja zamawiajacego wskazuje,że rzeczywistym powodem, dla którego
zamawiający unieważnił postępowanie, była obawa,że błędnie oszacował czas trwania
postępowania w stosunku do założonego terminu wykonania zamówienia, co może
skutkowaćniemożnościądotrzymania tego terminu i sfinansowania rzeczonego
zamówienia w założony przez zamawiającego sposób. Obawa ta nie może byćprzesłanką
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych – okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania nie mogąbyć
sytuacje, które mająźródło w błędnych decyzjach zamawiającego podjętych w toku
postępowania, za które ponosi on odpowiedzialność, w szczególności gdy wynika to z braku
dochowania należytej staranności w przygotowaniu postępowania, lecz jedynie sytuacje
wynikające ze zmiany okoliczności, do których nie można zaliczyćbłędów popełnionych
przez zamawiającego. To zamawiający odpowiedzialny jest za właściwe, racjonalne,
rzetelne oraz sprawne przeprowadzenie postępowania jako gwarancji uzyskania w jego
toku jak najlepszego wyniku i ciężaru tego nie może on przerzucaćna wykonawców.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł
o jego oddalenie. Stwierdził, iżwykonanie robót w okresie deklarowanym przez
odwołującego nie jest możliwe. On sam nie popełniłżadnych błędów proceduralnych
w związku z prowadzeniem postępowania, gdyżwszczął postępowanie 3 lutego 2012 r.
(wysłanie ogłoszenia do Dziennika Urzędowego UE), a nie mógł tego uczynićwcześniej,
ponieważplan finansowy otrzymał pod koniec stycznia (plan na 31 stycznia 2012 r.). Plan
finansowy jest konstruowany w oparciu o Rządowy Program Budowy Dróg i Autostrad. Plan
finansowy przewidywał finansowanie niniejszego zamówienia ześrodków budżetowych
w ramach niezwłocznej odbudowy dróg zniszczonych przez powódź. Pismem z 28 lutego
2012 r. zamawiający został poinformowany przez Departament Zarządzania Drogami
i Mostami GDDKiA (Centrala w Warszawie), iżzadanie to będzie finansowane z pożyczki
EBI, w związku z tym posiadaneśrodki zostały przesunięte na realizacjęinnego celu.Środki
z pożyczki EBI nie mogąbyćprzesunięte na następny rok. W momencie wszczęcia
postępowania nie mógł wiedzieć,że zadanie będzie finansowane z pożyczki EBI ani kiedy
nastąpi rozpoczęcie robót. Możliwe jest rozumienie interesu publicznego jako związanego
z bezpieczeństwem finansowym państwa oraz niemożnościązaciągania zobowiązań, na
które nie ma pokrycia finansowego, co równieżpotwierdzająwyroki Izby KIO 2777/11, KIO
606/11 i KIO 2163/11.
Zdaniem zamawiającego deklarowane wykonanie zamówienia w okresie trzech miesięcy jest
niemożliwe. Planowany do remontu odcinek nie jest długi, ale obejmuje cztery obiekty
mostowe, z których dwa wymagająrozbiórki płyty pomostowej, więc proces technologiczny
ich odbudowy zajmie minimum 2 miesiące. Odwołujący w swoich założeniach nie uwzględnił
złych warunków pogodowych, które mogąwystąpićnawet latem (deszcze, które
uniemożliwiająprowadzenie robót bitumicznych). Realizacja przedmiotowego zamówienia
jest możliwa w okresie 7 miesięcy przy pełnym zamknięciu drogi. Wykonawca remontu
sąsiedniego odcinka na uzyskanie owej zgody czekał 3,5 miesiąca, gdyżwymaga ona
uzgodnienia z dziewięcioma instytucjami, a odwołujący nie ma obecnie zgody owego
wykonawcy na korzystanie z zamkniętego przez niego odcinka.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła też,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
Izba przyznaje racjęzarzutom i argumentacji odwołującego oraz podziela dotychczasowe
poglądy orzecznictwa dotyczące zarówno możliwości unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jak i podstaw takiego unieważnienia z powołaniem się
na art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czyli wystąpienie istotnej zmiany
okoliczności powodującej,że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Oczywiście mogąmiećmiejsce różne stany faktyczne, które powodują,że brak lub utratęśrodków finansowych na realizacjęzamówienia można uznaćza podstawędo unieważnienia
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, lecz
z całąpewnościąnie jest to sytuacja, która ma miejsce w niniejszym postępowaniu.
Należy zwrócićuwagę, iżprzyjęciem przez zamawiającego zobowiązańwobec wykonawców
jest nie tylko zawarcie umowy, lecz także jużsamo wszczęcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a polski system prawa przewiduje ochronęprawnątych
zobowiązań, zarówno na gruncie kodeksu cywilnego, jak i ustawy Prawo zamówień
publicznych, której wyrazem jest m.in. niemożnośćbezpodstawnego i autorytarnego
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz jedynie po
zaistnieniu podstaw enumeratywnie wskazanych przez ustawodawcę.
Wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bowiem
zobowiązuje siędo zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta, zgodnie z przewidzianą
procedurąudzielania zamówień, będzie ofertąnajkorzystniejszą, a wykonawcy przysługuje
w stosunku do zamawiającego takie roszczenie wyrażające sięm.in. możliwościążądania
wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 Kodeksu cywilnego. Nie bez
przyczyny ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest często
porównywane ze złożeniem przyrzeczenia publicznego, o którym mowa w art. 919 § 1
Kodeksu cywilnego ze wskazaniem,że przyrzeczenia tego należy dotrzymać.
Tym samym postępowanie takie można unieważnićwyłącznie w przypadku zaistnienia
przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Należy teżpodkreślić,że o ile podstawy wskazane w punktach 1 – 5 i 7 tego przepisu są
logicznymi konsekwencjami wystąpienia w postępowaniu pewnych okoliczności faktycznych,
to przepis punktu 6. ma odmienny charakter, wskazuje bowiem na zaistnienie po wszczęciu
postępowania pewnych nadzwyczajnych wydarzeńlub okoliczności, które mająwpływ na
prowadzone postępowanie lub przedmiot zamówienia.
Natomiast oczywiste jest,że za takie nadzwyczajne wydarzenie nie można uznaćpodjętej
w trakcie prowadzenia postępowania decyzji zamawiającego o zmianie sposobu
finansowania zamówienia ześrodków budżetowych naśrodki pochodzące z uzyskanej
pożyczki i – ujmując to w skrócie – wydanieśrodków pierwotnie przeznaczonych na
realizacjęniniejszego zamówienia na inny cel. I nie ma tu znaczenia,że decyzja ta została
podjęta na szczeblu centrali, a nie oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
(jest to tylko wewnętrzny podział Generalnej Dyrekcji), a nawet szczeblu ministerialnym czy
rządowym – należy bowiem pamiętać,że na gruncie prawa unijnego wciążjest to działanie
„państwa członkowskiego”, które podjęło zobowiązanie wobec wykonawców.
Tak więc, jeśli zamawiającemu nie uda sięsfinansowaćniniejszego zamówienia ześrodków
pochodzących z pożyczki uzyskanej z EBI, co obecnie nie jest pewne, będzie musiał
powtórnie zmienićswój plan finansowy i ponownie ująćw nim niniejsze zamówienie – należy
teżzwrócićuwagę,że najprawdopodobniej będzie to jużplan na rok 2013, a przedmiotowy
remont drogi jest ujęty w planach remontów dróg zniszczonych powodziąi do tego stanowi
częśćzwykłej działalności zamawiającego, na którącorocznie uzyskujeśrodki budżetowe,
a jego wartośćnie jest szczególnie duża w porównaniu z kosztem innych zamówień
udzielanych przez GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i Autostrad.
Tym samym Izba stwierdziła,że zamawiający nie wykazał zaistnienia podstaw do
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zatem jego decyzja o unieważnieniu postępowania powinna zostać
unieważniona, a postępowanie kontynuowane od momentu, w którym zostało przerwane.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia
postępowania
oraz
kontynuowanie
postępowania
zgodnie
z przewidzianą ustawą Prawo zamówień publicznych procedurą,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Katowicach ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez DROG-
-BUD Sp. z o.o. Lubojenka, ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Katowicach ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice na rzecz DROG-BUD Sp. z o.o.
Lubojenka, ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 1171/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „remont drogi krajowej
nr 11 odcinek Lubliniec – Tworóg km 544+680 – 558+000. Część: Tworóg km 550+660
– 558+000” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 8 lutego 2012 r., a wartość
zamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
31 maja 2011 r. zamawiający poinformował odwołującego o unieważnieniu postępowania
powołując sięna art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, bez wyboru
najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu zamawiający wskazał,że wykonując wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej sygn. akt 851/12 z dnia 11 maja 2012 r. unieważnił swoje czynności
podjęte poprzednio w postępowaniu, tj. wybór jako najkorzystniejszej oferty Metrostav A.S.
i czynnośćodrzucenia oferty odwołującego, powtórzył czynności badania i oceny ofert
(w wyniku tych czynności oferta odwołującego uzyskałąnajwyższy wynik – 100 punktów)
oraz unieważnił postępowanie ze względu na istotnązmianęokoliczności powodującą,że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć.
W ramach uzasadnienia faktycznego decyzji zamawiający wskazał,że „w interesie
publicznym leży troska o bezpieczeństwo finansów publicznych, której przejaw stanowi
m.in. realizacja założeńwynikających z planu w zakresie odbudowy dróg zniszczonych
przez powódźw ramachśrodków pochodzących z pożyczki EBI dla Programu
powodziowego (tj. pożyczki EBI „Polska – Odbudowa dróg zniszczonych przez powódź”),
które
zamawiający
zamierzał
przeznaczyć
na
sfinansowanie
przedmiotowego
zamówienia.
Zgodnie
z
założeniami
wynikającymi
z
powyższego
Programu
powodziowego zadanie i wydatki z tytułu jego realizacji muszązostaćwykonane do końca
2012 roku. Mając na uwadze krótki czas, jaki przypada na wykonanie przedmiotowego
zamówienia po zakończeniu postępowania i brak możliwości jego finansowego rozliczenia
do końca 2012 roku w ramachśrodków pochodzących z pożyczki EBI dla Programu
powodziowego, przedmiotowe postępowanie zostaje unieważnione na podstawie, jak
wyżej.”
6 czerwca 2012 r. odwołujący – DROG-BUD Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności
unieważnienia postępowania oraz zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, co narusza przepisy art. 93 ust.
1 pkt 6 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych
w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał,że z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo
zamówieńpublicznych
wynika,że dla unieważnienia postępowania konieczne jest łączne
zaistnienie dwóch przesłanek: faktycznego istnienia w dacie unieważnienia postępowania, a nie
jedynie możliwośćwystąpienia w przyszłości, istotnej zmiany okoliczności powodującej,że
prowadzenie tego postępowania lub wykonanie zamówienia publicznego nie leży w interesie
publicznym, którego nie należy utożsamiaćz interesem zamawiającego oraz niemożność
wcześniejszego przewidzenia przez zamawiającego wystąpienia powyższej zmiany. Taką
wykładnięprzepisu potwierdzająorzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.
W uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania zamawiający nie wskazał
jakiejkolwiek niedającej sięwcześniej przewidziećistotnej zmiany okoliczności faktycznych,
istniejącej w dacie unieważnienia postępowania i powodującej,że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Z uzasadnienia
wynika,że dotrzymanie założonego w punkcie 5. Instrukcji dla wykonawców (specyfikacji
istotnych warunków zamówienia) terminu wykonania zamówienia założonego na 15 grudnia
2012 r. będzie, zdaniem zamawiającego, niemożliwe z uwagi na czas trwania postępowania.
Konsekwencjątego będzie niemożliwośćsfinansowania zamówienia z pożyczki EBI „Polska
– Odbudowa dróg zniszczonych przez powódź", ponieważwarunkiem skorzystania z niej
jest, by zadanie zostało wykonane i zapłacone do końca 2012 r.
Nie sposób uznaćza jakąkolwiek zmianęokoliczności biegu czasu trwania postępowania
wyznaczonego przez upływ określonych w
;
ustawie Prawo zamówieńpublicznych terminów
poszczególnych faz i czynności postępowania (termin składania ofert, termin na
rozstrzygnięcie postępowania, terminy wnoszenia i rozpatrywaniaśrodków
:
odwoławczych).
Terminy te mogły i powinny byćprzewidziane przez zamawiającego przy wyznaczaniu
terminu wykonania zamówienia będącego przedmiotem postępowania, a niemożność
sfinansowania zamówienia będącego przedmiotem postępowania z zaciągniętej na ten cel
pożyczki EBI wynikająca z zakładanej przez zamawiającego niemożności dotrzymania
terminu wykonania tego zamówienia, godzi nie w interes publiczny polegający na
bezpieczeństwie finansów publicznych, lecz w interes samego zamawiającego polegający na
wykonaniu jego planu finansowego. Założenie przez zamawiającego niemożności
dotrzymania terminu wykonania zamówienia i wynikających stąd konsekwencji co do jego
finansowania dotyczy zdarzenia przyszłego oraz jest wyrazem subiektywnej i błędnej oceny
zamawiającego.
Odwołujący oświadczył,że zamówienie jest w stanie wykonaćw określonym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia terminie, dysponuje odpowiednim ku temu potencjałem
osobowym i rzeczowym oraz doświadczeniem wyrażającym sięterminowąrealizacją
w przeszłości zamówieńpublicznych o porównywalnym zakresie rzeczowym.
Argumentacja zamawiajacego wskazuje,że rzeczywistym powodem, dla którego
zamawiający unieważnił postępowanie, była obawa,że błędnie oszacował czas trwania
postępowania w stosunku do założonego terminu wykonania zamówienia, co może
skutkowaćniemożnościądotrzymania tego terminu i sfinansowania rzeczonego
zamówienia w założony przez zamawiającego sposób. Obawa ta nie może byćprzesłanką
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych – okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania nie mogąbyć
sytuacje, które mająźródło w błędnych decyzjach zamawiającego podjętych w toku
postępowania, za które ponosi on odpowiedzialność, w szczególności gdy wynika to z braku
dochowania należytej staranności w przygotowaniu postępowania, lecz jedynie sytuacje
wynikające ze zmiany okoliczności, do których nie można zaliczyćbłędów popełnionych
przez zamawiającego. To zamawiający odpowiedzialny jest za właściwe, racjonalne,
rzetelne oraz sprawne przeprowadzenie postępowania jako gwarancji uzyskania w jego
toku jak najlepszego wyniku i ciężaru tego nie może on przerzucaćna wykonawców.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł
o jego oddalenie. Stwierdził, iżwykonanie robót w okresie deklarowanym przez
odwołującego nie jest możliwe. On sam nie popełniłżadnych błędów proceduralnych
w związku z prowadzeniem postępowania, gdyżwszczął postępowanie 3 lutego 2012 r.
(wysłanie ogłoszenia do Dziennika Urzędowego UE), a nie mógł tego uczynićwcześniej,
ponieważplan finansowy otrzymał pod koniec stycznia (plan na 31 stycznia 2012 r.). Plan
finansowy jest konstruowany w oparciu o Rządowy Program Budowy Dróg i Autostrad. Plan
finansowy przewidywał finansowanie niniejszego zamówienia ześrodków budżetowych
w ramach niezwłocznej odbudowy dróg zniszczonych przez powódź. Pismem z 28 lutego
2012 r. zamawiający został poinformowany przez Departament Zarządzania Drogami
i Mostami GDDKiA (Centrala w Warszawie), iżzadanie to będzie finansowane z pożyczki
EBI, w związku z tym posiadaneśrodki zostały przesunięte na realizacjęinnego celu.Środki
z pożyczki EBI nie mogąbyćprzesunięte na następny rok. W momencie wszczęcia
postępowania nie mógł wiedzieć,że zadanie będzie finansowane z pożyczki EBI ani kiedy
nastąpi rozpoczęcie robót. Możliwe jest rozumienie interesu publicznego jako związanego
z bezpieczeństwem finansowym państwa oraz niemożnościązaciągania zobowiązań, na
które nie ma pokrycia finansowego, co równieżpotwierdzająwyroki Izby KIO 2777/11, KIO
606/11 i KIO 2163/11.
Zdaniem zamawiającego deklarowane wykonanie zamówienia w okresie trzech miesięcy jest
niemożliwe. Planowany do remontu odcinek nie jest długi, ale obejmuje cztery obiekty
mostowe, z których dwa wymagająrozbiórki płyty pomostowej, więc proces technologiczny
ich odbudowy zajmie minimum 2 miesiące. Odwołujący w swoich założeniach nie uwzględnił
złych warunków pogodowych, które mogąwystąpićnawet latem (deszcze, które
uniemożliwiająprowadzenie robót bitumicznych). Realizacja przedmiotowego zamówienia
jest możliwa w okresie 7 miesięcy przy pełnym zamknięciu drogi. Wykonawca remontu
sąsiedniego odcinka na uzyskanie owej zgody czekał 3,5 miesiąca, gdyżwymaga ona
uzgodnienia z dziewięcioma instytucjami, a odwołujący nie ma obecnie zgody owego
wykonawcy na korzystanie z zamkniętego przez niego odcinka.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła też,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
Izba przyznaje racjęzarzutom i argumentacji odwołującego oraz podziela dotychczasowe
poglądy orzecznictwa dotyczące zarówno możliwości unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jak i podstaw takiego unieważnienia z powołaniem się
na art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czyli wystąpienie istotnej zmiany
okoliczności powodującej,że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Oczywiście mogąmiećmiejsce różne stany faktyczne, które powodują,że brak lub utratęśrodków finansowych na realizacjęzamówienia można uznaćza podstawędo unieważnienia
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, lecz
z całąpewnościąnie jest to sytuacja, która ma miejsce w niniejszym postępowaniu.
Należy zwrócićuwagę, iżprzyjęciem przez zamawiającego zobowiązańwobec wykonawców
jest nie tylko zawarcie umowy, lecz także jużsamo wszczęcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a polski system prawa przewiduje ochronęprawnątych
zobowiązań, zarówno na gruncie kodeksu cywilnego, jak i ustawy Prawo zamówień
publicznych, której wyrazem jest m.in. niemożnośćbezpodstawnego i autorytarnego
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz jedynie po
zaistnieniu podstaw enumeratywnie wskazanych przez ustawodawcę.
Wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bowiem
zobowiązuje siędo zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta, zgodnie z przewidzianą
procedurąudzielania zamówień, będzie ofertąnajkorzystniejszą, a wykonawcy przysługuje
w stosunku do zamawiającego takie roszczenie wyrażające sięm.in. możliwościążądania
wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 Kodeksu cywilnego. Nie bez
przyczyny ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest często
porównywane ze złożeniem przyrzeczenia publicznego, o którym mowa w art. 919 § 1
Kodeksu cywilnego ze wskazaniem,że przyrzeczenia tego należy dotrzymać.
Tym samym postępowanie takie można unieważnićwyłącznie w przypadku zaistnienia
przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Należy teżpodkreślić,że o ile podstawy wskazane w punktach 1 – 5 i 7 tego przepisu są
logicznymi konsekwencjami wystąpienia w postępowaniu pewnych okoliczności faktycznych,
to przepis punktu 6. ma odmienny charakter, wskazuje bowiem na zaistnienie po wszczęciu
postępowania pewnych nadzwyczajnych wydarzeńlub okoliczności, które mająwpływ na
prowadzone postępowanie lub przedmiot zamówienia.
Natomiast oczywiste jest,że za takie nadzwyczajne wydarzenie nie można uznaćpodjętej
w trakcie prowadzenia postępowania decyzji zamawiającego o zmianie sposobu
finansowania zamówienia ześrodków budżetowych naśrodki pochodzące z uzyskanej
pożyczki i – ujmując to w skrócie – wydanieśrodków pierwotnie przeznaczonych na
realizacjęniniejszego zamówienia na inny cel. I nie ma tu znaczenia,że decyzja ta została
podjęta na szczeblu centrali, a nie oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
(jest to tylko wewnętrzny podział Generalnej Dyrekcji), a nawet szczeblu ministerialnym czy
rządowym – należy bowiem pamiętać,że na gruncie prawa unijnego wciążjest to działanie
„państwa członkowskiego”, które podjęło zobowiązanie wobec wykonawców.
Tak więc, jeśli zamawiającemu nie uda sięsfinansowaćniniejszego zamówienia ześrodków
pochodzących z pożyczki uzyskanej z EBI, co obecnie nie jest pewne, będzie musiał
powtórnie zmienićswój plan finansowy i ponownie ująćw nim niniejsze zamówienie – należy
teżzwrócićuwagę,że najprawdopodobniej będzie to jużplan na rok 2013, a przedmiotowy
remont drogi jest ujęty w planach remontów dróg zniszczonych powodziąi do tego stanowi
częśćzwykłej działalności zamawiającego, na którącorocznie uzyskujeśrodki budżetowe,
a jego wartośćnie jest szczególnie duża w porównaniu z kosztem innych zamówień
udzielanych przez GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i Autostrad.
Tym samym Izba stwierdziła,że zamawiający nie wykazał zaistnienia podstaw do
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zatem jego decyzja o unieważnieniu postępowania powinna zostać
unieważniona, a postępowanie kontynuowane od momentu, w którym zostało przerwane.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
