rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-19
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-19
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1162/12
KIO 1162/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2012 roku przez
Biuro
Informatyczno-Wdrożeniowe
„Koncept”
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo
Gospodarki w Warszawie
przy udziale wykonawcy Centrum Informatyki ZETO Spółka Akcyjna w Białymstoku,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Ministerstwu Gospodarki w
Warszawie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie
oferty wykonawcy Centrum Informatyki ZETO Spółka Akcyjna w Białymstoku i
dokonanie ponownej oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Gospodarki w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Biuro
Informatyczno-Wdrożeniowe
„Koncept”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego – Ministerstwa Gospodarki w Warszawie na
rzecz
Biura
Informatyczno-Wdrożeniowego
„Koncept”
Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie kwotę18 600 zł 00 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………..
Sygn. akt: KIO 1162/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Ministerstwo Gospodarki w Warszawie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawęsprzętu komputerowego i oprogramowania
na potrzeby funkcjonowania Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanądalej ustawąPzp.
W dniu odwołujący 8 czerwca 2012 roku wykonawca Biuro Informatyczno-
Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o.o. w Krakowie – wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegających na:
1.
zaniechaniu wyjaśnienia treści oferty złożonej przez ZETO w zakresie prawidłowości
zaoferowania przedmiotu zamówienia, którego realizacja na rzecz Zamawiającego
jest możliwa - realna do wykonania po ewentualnym zawarciu umowy;
2.
zaniechaniu dokonania właściwej oceny dokumentów i oświadczeńzłożonych przez
wykonawcęwybranej oferty;
3.
zaniechaniu unieważnienia uznania za najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez ZETO;
4.
zaniechaniu odrzucenia oferty ZETO - uznanej za najkorzystniejszą;
5.
uznaniu za najkorzystniejsząofertę, ofertęzłożonąprzez wykonawcę, oferującego
dostawę/realizacjęprzedmiotu zamówienia, który w dacie składania ofert nie
znajdował sięw obrocie gospodarczym ze względu na jego wycofanie ze sprzedaży;
6.
zaniechaniu podjęcia działańmających na celu wyeliminowanie nieprawidłowości
jakie wystąpiły przy wyborze najkorzystniejszej oferty na etapie oceny ofert.
W ocenie odwołującego zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 2, art. 87 ust. 1, art. 89
ust. 2, a w konsekwencji art. 91 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że zamawiający informując o wynikach
przedmiotowego postępowania oraz wyborze najkorzystniejszej oferty, zawiadomił
jednocześnie, iżw części 2 przedmiotowego postępowania zostały odrzucone na mocy
postanowieńart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty firmy Atena Usługi Informatyczne i
Finansowe Sp. z o.o. oraz firmy Bezpieczne.it Sp. z o.o.. W uzasadnieniu swej decyzji
zamawiający wskazał, iżtreśćtych ofert nie jest zgodna z treściąSIWZ w zakresie między
innymi oprogramowania wskazanego/objętego wymogiem zakreślonym w pkt. 12 tabeli B
specyfikacji istotnych warunków zamówienia tj.: SQL Server Enterprise 2008R2 na 1
procesor.
Zamawiający określając przedmiot zamówienia wskazując nazwędopuścił
zaoferowanie przedmiotów równoważnych, jak teżokreślił, iżsąto wymagania minimalne. W
swej wiedzy - w dacie sporządzania opisu przedmiotu zamówienia - zamawiający
prawdopodobnie nie posiadał wiedzy o planowanym wprowadzeniu na rynek przez Microsoft
nowego oprogramowania, którego tak możliwości jak teżzastosowanie i sposób
licencjonowania odbiegająznacznie od oprogramowania wskazanego przez zamawiającego
w tabeli B poz. 12 jako „wzorzec” oprogramowania mającego spełniaćwymagania
minimalne. Od kwietnia 2012 roku Microsoft wycofał sprzedażlicencji SQL Server Enterprise
2008R2, wprowadzając do obrotu handlowego licencje oznaczone - o nazwie: SQL
Enterprise 2012 per core.
Zamawiający nie uwzględnił zatem przy ocenie oferty ZETO aktualnego stanu
rzeczowego w zakresie oczekiwanego przez siebie oprogramowania - uzyskania licencji na
jego użytkowanie. W dacie składania ofert brak było jużmożliwości zaoferowania
oprogramowania/licencji SQL Server Enterprise 2008R2, gdyżproducent dokonał zmian w
sposobie licencjonowania z per procesor na per core. Ponadto wskazaćnależy, iżw
stosowanym od kwietnia 2012 r. modelu licencjonowania - per core - mogąbyćnabywane
wyłącznie licencje wersji 2012 co równieżpotwierdza brak możliwości nabycia licencji wersji
2008 tj. takiej jak zaoferowało ZETO.
Odwołujący wskazał ponadto, iżwprowadzenie „nowego” oprogramowania i
wycofanie „starego” ma bezpośredni wpływ na ich ceny, a tym samym na cenęoferty, gdzie
jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty jest cena. Wobec braku możliwości
nabycia „starego” oprogramowania [SQL Server Enterprise 2008R2], objętego ofertąZETO -
z tzw. wyprzedzeniem czasowym [„na magazyn/na półkę”] niemożliwym staje sięrównież
zaoferowanie oprogramowania tzw. „równoważnego” - spełniającego wszystkie wymagania
funkcjonalno-użytkowe do określonego przez zamawiającego za cenęokreślonąw ofercie
ZETO.
Powyższe
potwierdza
dodatkowo
brak
możliwości
zaoferowania
tego
oprogramowania., Nie bez znaczenia jest tutaj fakt,że wskazane w odwołaniu oferty
odrzucone [„Atena”, „Bezpieczne.it”] posiadały w swej treści tzw. "zaniżone ceny” dla tej
pozycji, którego to faktu zamawiający nie „dostrzegł” w ofercie ZETO.
W ocenie odwołującego sięzamawiający dokonał zatem wyboru i uznał za
najkorzystniejsząofertęnie spełniającąwymagańw zakresie przedmiotu zamówienia. Treść
oferty ZETO nie jest zgodna z treściąSIWZ pomimo,że literalne brzmienie jest identyczne.
Wykonawca ZETO dokonał bowiem „przepisania” do kol. 4 w poz. 12 tabeli B określonego
przez Zamawiającego wymagania dla tej pozycji nie bacząc, iżoferuje niemożliwy jużdo
zaoferowania towar - SQL Server Enterprise 2008R2. Brak możliwości zakupu u producenta
oprogramowania wskazanych przez wykonawcęZETO licencji oznacza wyłącznie, iż
zaoferowano przedmiot tzw. nieistniejący w dacie składania oferty, a wobec jego wycofania
z obrotu handlowego - także niemożliwego do uzyskania/zakupu w przyszłości. Tym samym
treśćoferty ZETO nie odpowiada treści SIWZ - treści, która może byćwyłącznie rozumiana
jako określenie przedmiotu zamówienia - zgodnie z postanowieniami art. 29 ust. 1 oraz art.
30 ut. 1 za pośrednictwem użytej przez Zamawiającego nazwy: SQL Server Enterprise
2008R2 - wymagańużytkowo funkcjonalnych oczekiwanego oprogramowania a nie nazwy
oprogramowania, które ma byćdostarczone. Odmienna interpretacja wskazywała by wręcz
na naruszenie przez Zamawiającego postanowieńart. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu, iżten naruszył postanowienia art. 7 ust. 1 i
2 ustawy Pzp poprzez brak zachowania podstawowych zasad określonych tymi przepisami a
w szczególności nierównego traktowania wykonawców poprzez dopuszczenie zaoferowania
tzw. „nieistniejącego” produktu jak teżniezachowania obiektywizmu przy dokonywanej
ocenie poprzez brak wyjaśnienia kwestii braku możliwości zaoferowania oprogramowania
SQL Server Enterprise 2008R2. Do przestrzegania tych zasad - jak teższeregu innych
określonych ustawąPzp zamawiający zobowiązany jest na tzw. każdym etapie
postępowania tj. ażdo dnia zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec
powziętych informacji od Odwołującego, przekazanych w piśmie z dnia 28 maja 2012 r.
należy stwierdzić, iżZamawiający poprzez zaniechanie wyjaśnienia (we własnym zakresie)
zasadności przekazanych mu danych i zarzutów dopuścił do naruszenia wskazanych zasad
a także osiągnięcia głównego celu przeprowadzenia postępowania, którym - zgodnie z
postanowieniami art. 2 pkt 5 i 7a ustawy Pzp. jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty, która może byćwyłącznie oferta odnosząca siędo przedmiotu zamówienia. Przy
braku możliwości zrealizowania zaoferowanego przedmiotu zamówienia, cel ustawy nie
zostanie zrealizowany, na co wyłączny wpływ będzie miało naruszenie przepisów ustawy
Pzp. wskazanych w odwołaniu wobec bezspornego, wświetle przedstawionych dowodów
oraz zaoferowania przez ZETO „nieistniejącego” towaru.
Odwołujący sięwskazał, iżstosownie do postanowieńart. 140 ust. 1 ustawy Pzp.
zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi byćtożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie, co oznacza, iżw przypadku nieuwzględnienia
niniejszego odwołania, wykonawca zobowiązany byłby do dostarczenia wyłącznie
oprogramowania/licencji SQL Server Enterprise 2008R2. Równocześnie uwzględniając
postanowienia art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. niedopuszczalne sąjakiekolwiek zmiany
postanowieńzawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano
wyboru wykonawcy. Niemożliwym zatem będzie dokonanie zmian w umowie, jak też
ewentualnie
bezpośrednio
przed
jej
zawarciem
poprzez
„zastąpienie”
oprogramowania/licencji
SQL
Server
Enterprise
2008R2
(per
procesor)
na
oprogramowanie/licencje SQL Server Enterprise 2012 (per core). Taka ewentualna zmiana
spowoduje naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp co w konsekwencji
spowoduje, iżzgodnie z postanowieniami art. 144 ust. 2 podlegaćona będzie unieważnieniu
w sposób określony w art. 144a ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe odwołujący sięwniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
wskazanego w zawiadomieniu zamawiającego z datą24 maja 2012 roku, tj. Centrum
Informatyki ZETO SA z Białegostoku;
2. Dokonanie powtórnej oceny ofert z jednoczesnym odrzuceniem oferty wykonawcy
ZETO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
3. Przeprowadzenie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem powyższych wniosków i
dokonanie wyboru ofert najkorzystniejszej;
4. Przeprowadzenie dowodów z akt postępowania z uwzględnieniem całej
korespondencji i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej;
5. Przeprowadzenie dowodów z akt postępowania z uwzględnieniem całej
korespondencji z zamawiającym w danym postępowaniu;
6. Zasądzenie na rzecz odwołującego siękosztów postępowania odwoławczego
poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Centrum Informatyki ZETO SA w Białymstoku.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający określił przedmiot zamówienia poprzez wskazanie w tabeli B pkt 12:
SQL Server Enterprise 2008 R2 na 1 procesor. Wskazał,że sąto wymagania minimalne i
dopuścił zaoferowanie przedmiotów równoważnych.
W dniu 1 kwietnia 2012 roku producent oprogramowania Microsoft wycofał z oferty
produkt SQL Server Enterprise 2008 R2, wprowadzając do obrotu handlowego nowąwersję
– Microsoft SQL Server Enterprise 2012.
Przystępujący w ofercie zaoferował produkt wycofany, tj. SQL Server Enterprise
2008R2.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że odwołujący sięjest uprawniony do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp.
Istotnym dla przedmiotowego postępowania jest fakt,że w dniu 1 kwietnia 2012 roku
produkt SQL Server Enterprise 2008R2 został przez producenta zastąpiony produktem SQL
Server Enterprise 2012 (okolicznośćbezsporna).
Odwołujący siępodniesiony zarzut poparł przedłożonym na rozprawie pisemnym
oświadczeniem Microsoft Sp. z o.o. w Warszawie z dnia 18 czerwca 2012 roku, z którego
wynika,że z dniem 1 kwietnia 2012 roku produkt Microsoft SQL Server Enterprise 2008 R2
licencjonowany „per procesor” został wycofany z cenników dystrybutorów, w związku z
premierąnowej wersji produktu – Microsoft SQL Server Enterprise 2012, który
licencjonowany jest wyłącznie w modelu „per core” (na liczbęrdzeni). Od tej chwili wersja
Microsoft SQL Server Enterprise 2012 dostępna jest jedynie w licencjonowaniu „per core”.
Zamawiający i przystępujący podnosili,że poprzednia wersja produktu może być
przedmiotem sprzedaży jeszcze przez dwa lata po jej wycofaniu z cenników dystrybutorów,
niemniej jednak stanowisko ich nie zostało poparte dowodami mogącymi obalić
oświadczenie Microsoft zawarte w piśmie z 18 czerwca 2012 roku. Izbie przedłożono jedynie
wydruk ze strony internetowej Microsoft oraz korespondencjęmailowąprowadzoną
pomiędzy pracownikami przystępującego i Microsoft. W ocenie Izby nie może miećwartości
dowodowej korespondencja mailowa a to z uwagi na fakt,że Izba nie jest w stanie ustalić,
czy osoby, które jąprowadziły uprawnione sądo składania oświadczeńwiedzy w imieniu
podmiotu, w którym pracują. Z kolei wydruk ze strony internetowej Microsoft nie ma waloru
dokumentu, jest jedynie informacjąhandlowąskierowanądo nieokreślonego odbiorcy i jej
moc dowodowa jest znikoma, zwłaszcza wobec jasnego oświadczenia Microsoft złożonego
przez odwołującego się.
Izba wskazuje na treśćart. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Dowody na poparcie swoich
twierdzeńlub odparcie twierdzeństrony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogąprzedstawićażdo zamknięcia rozprawy. W myśl ust. 3 dowodami sąw
szczególności dokumenty, zeznaniaświadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron.
Katalog dowodów wskazany w art. 190 ust. 3 ustawy Pzp nie jest katalogiem
zamkniętym. Strony i uczestnicy postępowania mogąwskazywaćrównieżinne dowody niż
te, które sąwskazane w podanym przepisie, natomiast Izba ma obowiązek ocenić
wiarygodnośći moc dowodów według własnego przekonania i na podstawie
wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.
Wskazując na powyższe Izba doszła do przekonania,że dowód złożony przez
odwołującego w postaci oświadczenia Microsoft Sp. z o.o. z dnia 18 czerwca 2012 roku
przesądza o zasadności odwołania. Jedyny dokument, który mógłby odeprzećtwierdzenia
odwołującego się, tj. wyciąg z umowy zawartej pomiędzy przystępującym i Microsoft, został
złożony przez przystępującego w języku angielskim, bez jego tłumaczenia na język polski.
Izba wskazuje na treśćprzepisu §19 ust. 3 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 48, poz. 280), zgodnie z którym wszystkie dokumenty przedstawia sięw języku
polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania
odwoławczego, który sięna nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Tym
samym Izba nie mogła przedłożonego dokumentu wziąćpod uwagę.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2012 roku przez
Biuro
Informatyczno-Wdrożeniowe
„Koncept”
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo
Gospodarki w Warszawie
przy udziale wykonawcy Centrum Informatyki ZETO Spółka Akcyjna w Białymstoku,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Ministerstwu Gospodarki w
Warszawie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie
oferty wykonawcy Centrum Informatyki ZETO Spółka Akcyjna w Białymstoku i
dokonanie ponownej oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Gospodarki w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Biuro
Informatyczno-Wdrożeniowe
„Koncept”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego – Ministerstwa Gospodarki w Warszawie na
rzecz
Biura
Informatyczno-Wdrożeniowego
„Koncept”
Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie kwotę18 600 zł 00 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………..
Sygn. akt: KIO 1162/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Ministerstwo Gospodarki w Warszawie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawęsprzętu komputerowego i oprogramowania
na potrzeby funkcjonowania Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanądalej ustawąPzp.
W dniu odwołujący 8 czerwca 2012 roku wykonawca Biuro Informatyczno-
Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o.o. w Krakowie – wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegających na:
1.
zaniechaniu wyjaśnienia treści oferty złożonej przez ZETO w zakresie prawidłowości
zaoferowania przedmiotu zamówienia, którego realizacja na rzecz Zamawiającego
jest możliwa - realna do wykonania po ewentualnym zawarciu umowy;
2.
zaniechaniu dokonania właściwej oceny dokumentów i oświadczeńzłożonych przez
wykonawcęwybranej oferty;
3.
zaniechaniu unieważnienia uznania za najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez ZETO;
4.
zaniechaniu odrzucenia oferty ZETO - uznanej za najkorzystniejszą;
5.
uznaniu za najkorzystniejsząofertę, ofertęzłożonąprzez wykonawcę, oferującego
dostawę/realizacjęprzedmiotu zamówienia, który w dacie składania ofert nie
znajdował sięw obrocie gospodarczym ze względu na jego wycofanie ze sprzedaży;
6.
zaniechaniu podjęcia działańmających na celu wyeliminowanie nieprawidłowości
jakie wystąpiły przy wyborze najkorzystniejszej oferty na etapie oceny ofert.
W ocenie odwołującego zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 2, art. 87 ust. 1, art. 89
ust. 2, a w konsekwencji art. 91 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że zamawiający informując o wynikach
przedmiotowego postępowania oraz wyborze najkorzystniejszej oferty, zawiadomił
jednocześnie, iżw części 2 przedmiotowego postępowania zostały odrzucone na mocy
postanowieńart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty firmy Atena Usługi Informatyczne i
Finansowe Sp. z o.o. oraz firmy Bezpieczne.it Sp. z o.o.. W uzasadnieniu swej decyzji
zamawiający wskazał, iżtreśćtych ofert nie jest zgodna z treściąSIWZ w zakresie między
innymi oprogramowania wskazanego/objętego wymogiem zakreślonym w pkt. 12 tabeli B
specyfikacji istotnych warunków zamówienia tj.: SQL Server Enterprise 2008R2 na 1
procesor.
Zamawiający określając przedmiot zamówienia wskazując nazwędopuścił
zaoferowanie przedmiotów równoważnych, jak teżokreślił, iżsąto wymagania minimalne. W
swej wiedzy - w dacie sporządzania opisu przedmiotu zamówienia - zamawiający
prawdopodobnie nie posiadał wiedzy o planowanym wprowadzeniu na rynek przez Microsoft
nowego oprogramowania, którego tak możliwości jak teżzastosowanie i sposób
licencjonowania odbiegająznacznie od oprogramowania wskazanego przez zamawiającego
w tabeli B poz. 12 jako „wzorzec” oprogramowania mającego spełniaćwymagania
minimalne. Od kwietnia 2012 roku Microsoft wycofał sprzedażlicencji SQL Server Enterprise
2008R2, wprowadzając do obrotu handlowego licencje oznaczone - o nazwie: SQL
Enterprise 2012 per core.
Zamawiający nie uwzględnił zatem przy ocenie oferty ZETO aktualnego stanu
rzeczowego w zakresie oczekiwanego przez siebie oprogramowania - uzyskania licencji na
jego użytkowanie. W dacie składania ofert brak było jużmożliwości zaoferowania
oprogramowania/licencji SQL Server Enterprise 2008R2, gdyżproducent dokonał zmian w
sposobie licencjonowania z per procesor na per core. Ponadto wskazaćnależy, iżw
stosowanym od kwietnia 2012 r. modelu licencjonowania - per core - mogąbyćnabywane
wyłącznie licencje wersji 2012 co równieżpotwierdza brak możliwości nabycia licencji wersji
2008 tj. takiej jak zaoferowało ZETO.
Odwołujący wskazał ponadto, iżwprowadzenie „nowego” oprogramowania i
wycofanie „starego” ma bezpośredni wpływ na ich ceny, a tym samym na cenęoferty, gdzie
jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty jest cena. Wobec braku możliwości
nabycia „starego” oprogramowania [SQL Server Enterprise 2008R2], objętego ofertąZETO -
z tzw. wyprzedzeniem czasowym [„na magazyn/na półkę”] niemożliwym staje sięrównież
zaoferowanie oprogramowania tzw. „równoważnego” - spełniającego wszystkie wymagania
funkcjonalno-użytkowe do określonego przez zamawiającego za cenęokreślonąw ofercie
ZETO.
Powyższe
potwierdza
dodatkowo
brak
możliwości
zaoferowania
tego
oprogramowania., Nie bez znaczenia jest tutaj fakt,że wskazane w odwołaniu oferty
odrzucone [„Atena”, „Bezpieczne.it”] posiadały w swej treści tzw. "zaniżone ceny” dla tej
pozycji, którego to faktu zamawiający nie „dostrzegł” w ofercie ZETO.
W ocenie odwołującego sięzamawiający dokonał zatem wyboru i uznał za
najkorzystniejsząofertęnie spełniającąwymagańw zakresie przedmiotu zamówienia. Treść
oferty ZETO nie jest zgodna z treściąSIWZ pomimo,że literalne brzmienie jest identyczne.
Wykonawca ZETO dokonał bowiem „przepisania” do kol. 4 w poz. 12 tabeli B określonego
przez Zamawiającego wymagania dla tej pozycji nie bacząc, iżoferuje niemożliwy jużdo
zaoferowania towar - SQL Server Enterprise 2008R2. Brak możliwości zakupu u producenta
oprogramowania wskazanych przez wykonawcęZETO licencji oznacza wyłącznie, iż
zaoferowano przedmiot tzw. nieistniejący w dacie składania oferty, a wobec jego wycofania
z obrotu handlowego - także niemożliwego do uzyskania/zakupu w przyszłości. Tym samym
treśćoferty ZETO nie odpowiada treści SIWZ - treści, która może byćwyłącznie rozumiana
jako określenie przedmiotu zamówienia - zgodnie z postanowieniami art. 29 ust. 1 oraz art.
30 ut. 1 za pośrednictwem użytej przez Zamawiającego nazwy: SQL Server Enterprise
2008R2 - wymagańużytkowo funkcjonalnych oczekiwanego oprogramowania a nie nazwy
oprogramowania, które ma byćdostarczone. Odmienna interpretacja wskazywała by wręcz
na naruszenie przez Zamawiającego postanowieńart. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu, iżten naruszył postanowienia art. 7 ust. 1 i
2 ustawy Pzp poprzez brak zachowania podstawowych zasad określonych tymi przepisami a
w szczególności nierównego traktowania wykonawców poprzez dopuszczenie zaoferowania
tzw. „nieistniejącego” produktu jak teżniezachowania obiektywizmu przy dokonywanej
ocenie poprzez brak wyjaśnienia kwestii braku możliwości zaoferowania oprogramowania
SQL Server Enterprise 2008R2. Do przestrzegania tych zasad - jak teższeregu innych
określonych ustawąPzp zamawiający zobowiązany jest na tzw. każdym etapie
postępowania tj. ażdo dnia zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec
powziętych informacji od Odwołującego, przekazanych w piśmie z dnia 28 maja 2012 r.
należy stwierdzić, iżZamawiający poprzez zaniechanie wyjaśnienia (we własnym zakresie)
zasadności przekazanych mu danych i zarzutów dopuścił do naruszenia wskazanych zasad
a także osiągnięcia głównego celu przeprowadzenia postępowania, którym - zgodnie z
postanowieniami art. 2 pkt 5 i 7a ustawy Pzp. jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty, która może byćwyłącznie oferta odnosząca siędo przedmiotu zamówienia. Przy
braku możliwości zrealizowania zaoferowanego przedmiotu zamówienia, cel ustawy nie
zostanie zrealizowany, na co wyłączny wpływ będzie miało naruszenie przepisów ustawy
Pzp. wskazanych w odwołaniu wobec bezspornego, wświetle przedstawionych dowodów
oraz zaoferowania przez ZETO „nieistniejącego” towaru.
Odwołujący sięwskazał, iżstosownie do postanowieńart. 140 ust. 1 ustawy Pzp.
zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi byćtożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie, co oznacza, iżw przypadku nieuwzględnienia
niniejszego odwołania, wykonawca zobowiązany byłby do dostarczenia wyłącznie
oprogramowania/licencji SQL Server Enterprise 2008R2. Równocześnie uwzględniając
postanowienia art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. niedopuszczalne sąjakiekolwiek zmiany
postanowieńzawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano
wyboru wykonawcy. Niemożliwym zatem będzie dokonanie zmian w umowie, jak też
ewentualnie
bezpośrednio
przed
jej
zawarciem
poprzez
„zastąpienie”
oprogramowania/licencji
SQL
Server
Enterprise
2008R2
(per
procesor)
na
oprogramowanie/licencje SQL Server Enterprise 2012 (per core). Taka ewentualna zmiana
spowoduje naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp co w konsekwencji
spowoduje, iżzgodnie z postanowieniami art. 144 ust. 2 podlegaćona będzie unieważnieniu
w sposób określony w art. 144a ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe odwołujący sięwniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
wskazanego w zawiadomieniu zamawiającego z datą24 maja 2012 roku, tj. Centrum
Informatyki ZETO SA z Białegostoku;
2. Dokonanie powtórnej oceny ofert z jednoczesnym odrzuceniem oferty wykonawcy
ZETO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
3. Przeprowadzenie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem powyższych wniosków i
dokonanie wyboru ofert najkorzystniejszej;
4. Przeprowadzenie dowodów z akt postępowania z uwzględnieniem całej
korespondencji i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej;
5. Przeprowadzenie dowodów z akt postępowania z uwzględnieniem całej
korespondencji z zamawiającym w danym postępowaniu;
6. Zasądzenie na rzecz odwołującego siękosztów postępowania odwoławczego
poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Centrum Informatyki ZETO SA w Białymstoku.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający określił przedmiot zamówienia poprzez wskazanie w tabeli B pkt 12:
SQL Server Enterprise 2008 R2 na 1 procesor. Wskazał,że sąto wymagania minimalne i
dopuścił zaoferowanie przedmiotów równoważnych.
W dniu 1 kwietnia 2012 roku producent oprogramowania Microsoft wycofał z oferty
produkt SQL Server Enterprise 2008 R2, wprowadzając do obrotu handlowego nowąwersję
– Microsoft SQL Server Enterprise 2012.
Przystępujący w ofercie zaoferował produkt wycofany, tj. SQL Server Enterprise
2008R2.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że odwołujący sięjest uprawniony do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp.
Istotnym dla przedmiotowego postępowania jest fakt,że w dniu 1 kwietnia 2012 roku
produkt SQL Server Enterprise 2008R2 został przez producenta zastąpiony produktem SQL
Server Enterprise 2012 (okolicznośćbezsporna).
Odwołujący siępodniesiony zarzut poparł przedłożonym na rozprawie pisemnym
oświadczeniem Microsoft Sp. z o.o. w Warszawie z dnia 18 czerwca 2012 roku, z którego
wynika,że z dniem 1 kwietnia 2012 roku produkt Microsoft SQL Server Enterprise 2008 R2
licencjonowany „per procesor” został wycofany z cenników dystrybutorów, w związku z
premierąnowej wersji produktu – Microsoft SQL Server Enterprise 2012, który
licencjonowany jest wyłącznie w modelu „per core” (na liczbęrdzeni). Od tej chwili wersja
Microsoft SQL Server Enterprise 2012 dostępna jest jedynie w licencjonowaniu „per core”.
Zamawiający i przystępujący podnosili,że poprzednia wersja produktu może być
przedmiotem sprzedaży jeszcze przez dwa lata po jej wycofaniu z cenników dystrybutorów,
niemniej jednak stanowisko ich nie zostało poparte dowodami mogącymi obalić
oświadczenie Microsoft zawarte w piśmie z 18 czerwca 2012 roku. Izbie przedłożono jedynie
wydruk ze strony internetowej Microsoft oraz korespondencjęmailowąprowadzoną
pomiędzy pracownikami przystępującego i Microsoft. W ocenie Izby nie może miećwartości
dowodowej korespondencja mailowa a to z uwagi na fakt,że Izba nie jest w stanie ustalić,
czy osoby, które jąprowadziły uprawnione sądo składania oświadczeńwiedzy w imieniu
podmiotu, w którym pracują. Z kolei wydruk ze strony internetowej Microsoft nie ma waloru
dokumentu, jest jedynie informacjąhandlowąskierowanądo nieokreślonego odbiorcy i jej
moc dowodowa jest znikoma, zwłaszcza wobec jasnego oświadczenia Microsoft złożonego
przez odwołującego się.
Izba wskazuje na treśćart. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Dowody na poparcie swoich
twierdzeńlub odparcie twierdzeństrony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogąprzedstawićażdo zamknięcia rozprawy. W myśl ust. 3 dowodami sąw
szczególności dokumenty, zeznaniaświadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron.
Katalog dowodów wskazany w art. 190 ust. 3 ustawy Pzp nie jest katalogiem
zamkniętym. Strony i uczestnicy postępowania mogąwskazywaćrównieżinne dowody niż
te, które sąwskazane w podanym przepisie, natomiast Izba ma obowiązek ocenić
wiarygodnośći moc dowodów według własnego przekonania i na podstawie
wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.
Wskazując na powyższe Izba doszła do przekonania,że dowód złożony przez
odwołującego w postaci oświadczenia Microsoft Sp. z o.o. z dnia 18 czerwca 2012 roku
przesądza o zasadności odwołania. Jedyny dokument, który mógłby odeprzećtwierdzenia
odwołującego się, tj. wyciąg z umowy zawartej pomiędzy przystępującym i Microsoft, został
złożony przez przystępującego w języku angielskim, bez jego tłumaczenia na język polski.
Izba wskazuje na treśćprzepisu §19 ust. 3 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 48, poz. 280), zgodnie z którym wszystkie dokumenty przedstawia sięw języku
polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania
odwoławczego, który sięna nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Tym
samym Izba nie mogła przedłożonego dokumentu wziąćpod uwagę.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
