rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-20
rok: 2012

sygnatury akt.:

KIO 1157/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2012 r. przez
wykonawcęStadler Polska Spółka z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Łódzka Kolej Aglomeracyjna Spółka z o.o., ul. Żeligowskiego 3/5, 90-752 Łódźw trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa 20
sztuk zespołów trakcyjnych wraz zeświadczeniem usług ich utrzymania oraz projektowanie i
budowa Zaplecza Technicznego w ramach projektu „Budowa systemu Łódzkiej Kolei
Aglomeracyjnej”” (znak 1/ZP/0612/3330/2012)

przy udziale wykonawcy Construcciones y Auxiliar de Ferrocarilles S.A. José Miguel
Iturrioz, 26Apdo. De Correos, no 2 20200 Beasian (Guipúzcoa), Hiszpania zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Odwołującego.

orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego Stadler Polska Spółka z o.o., ul.
Targowa 50, 08-110 Siedlce i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęStadler Polska Spółka z
o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od wykonawcy Stadler Polska Spółka z o.o., ul. Targowa 50, 08-110
Siedlce na rzecz Łódzka Kolej Aglomeracyjna Spółka z o.o., ul. Żeligowskiego
3/5, 90-752 Łódźkwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero
groszy) stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa przed
KrajowąIzbąOdwoławczą.

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący:
……………………



U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 20 czerwca 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1157/12


Zamawiający – Łódzka Kolej Aglomeracyjna Spółka z o.o., ul.Żeligowskiego 3/5, 90-
752 Łódźprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Dostawa 20 sztuk zespołów trakcyjnych wraz zeświadczeniem
usług ich utrzymania oraz projektowanie i budowa Zaplecza Technicznego w ramach projektu
„Budowa systemu Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej”” (znak 1/ZP/0612/3330/2012).

Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 14.03.2012 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
W dniu 16.03.2012 r. ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika
Urzędowego UE nr 2012/S 53-087078.

Odwołanie dotyczy części I (dostawa 20 sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych
wraz zeświadczeniem usług ich utrzymania).
W dniu 25.05.2012 r. Zamawiający dokonała modyfikacji SIWZ w ramach odpowiedzi
na pytania wykonawców.
W dniu 04.06.2012 r. w zakresie części I (dostawa 20 sztuk elektrycznych zespołów
trakcyjnych wraz zeświadczeniem usług ich utrzymania) zostało wniesione odwołanie wobec
następujących czynności Zamawiającego:
1. dokonania modyfikacji SIWZ w odniesieniu do Części I zamówienia niegodnej z ustawą
Pzp oraz zasadąuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także w sposób
niejednoznaczny, z zaniechaniem uwzględnienia wszystkich wymagańi okoliczności
mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez:
• wprowadzenia obowiązku wyposażenia pojazdów w urządzenia Europejskiego Systemu
Sterowania Pociągiem ETCS, a jednocześnie
• pozostawienie niezmienionych terminów realizacji dostaw pojazdów, obiektywnie
niemożliwych do dotrzymania przezżadnego wykonawcę, a jednocześnie
• pozostawienie niezmienionych zapisów umownych dotyczących kar umownych;
2. w konsekwencji - ukształtowaniu treści SIWZ w sposób powodujący nierównowagęstron
stosunku cywilnoprawnego i naruszający zasadęuczciwej konkurencji; a także:

3. zaniechaniu ponownego oszacowania wartości zamówienia w Części I, a w konsekwencji
zaniechaniu dokonania w tym zakresie zmiany ogłoszenia o zamówieniu, uwzględniającej
zwiększony zakresświadczeńskładających sięna opis przedmiotu zamówienia.

Odwołujący podniósł, iżjako wykonawca nie podlegający wykluczeniu z postępowania
i posiadający stosowne uprawnienia, wiedzęi doświadczenie oraz dysponujący odpowiednim
potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym i ekonomicznym do wykonania
zamówienia, ma interes w uzyskaniu zamówienia. Poprzez wskazane powyżej czynności i
zaniechania Zamawiający naruszył określone w ustawie Pzp zasady udzielania zamówień
publicznych, a tym samym doznał uszczerbku interes Odwołującego poprzez ograniczenie
możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w tym postępowaniu. Ponadto zgodnie z
wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19.12.2007 r. sygn. akt V Ca 2506/07
„Interes prawny w uzyskaniu zamówienia należy rozumiećw ten sposób,że wykonawca ma
prawo oczekiwać, ze sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał sięw sposób
prawidłowy i z tego wynika jego interes we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej”.

Odwołujący wskazał,że szczególności zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.
1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2, art. 32, art. 35 i ewentualnie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz
następujących przepisów kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i 139 ustawy Pzp: art. 5 k.c.,
art. 353[1] k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c., art. 387 k.c., a także innych przepisów wskazanych
poniżej w uzasadnieniu.

W konsekwencji Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia modyfikacji SIWZ w części dotyczącej
wprowadzenia obowiązku wyposażenia pojazdów w urządzenia Europejskiego Systemu
Sterowania Pociągiem ETCS;
2. ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższegożądania:
1) nakazanie Zamawiającemu ponownego określenia wartości szacunkowej zamówienia w
odniesieniu do Części I, z uwzględnieniem wprowadzonego obowiązku wyposażenia
pojazdów w urządzenia Europejskiego Systemu Sterowania Pociągiem ETCS;
2) nakazanie Zamawiającemu zmianęzapisów SIWZ w części dotyczącej terminów dostawy
pojazdów poprzez uzależnienie dat dostaw od daty podpisania umowy z wykonawcą, którego
oferta zostanie wybrana, jako najkorzystniejsza i od daty homologacji urządzeńETCS przez
odpowiednich dostawców takich urządzeńw Polsce, tj:
- pierwsze 3 pojazdy - min. 18 miesięcy od dnia podpisania umowy oraz nie mniej niż7
miesięcy od potwierdzonej przez dostawcędaty dostawy urządzenia ETCS dla pojazdu z
ważnąhomologacjąna terenie Polski dla tej partii pojazdów;

- kolejne 3 pojazdy - w terminie 20 miesięcy od dnia podpisania umowy oraz nie mniej niż7
miesięcy od potwierdzonej przez dostawcędaty dostawy urządzenia ETCS dla pojazdu z
ważnąhomologacjąna terenie Polski dla tej partii pojazdów;
- kolejne 3 pojazdy - w terminie 23 miesiące od dnia podpisania umowy oraz nie mniej niż7
miesięcy od potwierdzonej przez dostawcędaty dostawy urządzenia ETCS dla pojazdu z
ważnąhomologacjąna terenie Polski dla tej partii pojazdów;
- kolejne 3 pojazdy - w terminie 26 miesięcy od dnia podpisania umowy oraz nie mniej niż7
miesięcy od potwierdzonej przez dostawcędaty dostawy urządzenia ETCS dla pojazdu z
ważnąhomologacjąna terenie Polski dla tej partii pojazdów;
- kolejne 4 pojazdy - w terminie 29 miesięcy od dnia podpisania umowy oraz nie mniej niż7
miesięcy od potwierdzonej przez dostawcędaty dostawy urządzenia ETCS dla pojazdu z
ważnąhomologacjąna terenie Polski dla tej partii pojazdów;
- kolejne 4 pojazdy - w terminie 32 miesięcy od dnia podpisania umowy oraz nie mniej niż7
miesięcy od potwierdzonej przez dostawcędaty dostawy urządzenia ETCS dla pojazdu z
ważnąhomologacjąna terenie Polski dla tej partii pojazdów; oraz

3) nakazanie Zamawiającemu zmianęSIWZ w zakresie dopuszczalnych zmian umowy,
możliwości zwiększenia wynagrodzenia oraz kar umownych, poprzez uwzględnienie
konieczności dostarczenia pojazdów wyposażonych w urządzenia ETCS wraz z homologacją
ważnąna terenie Polski, w szczególności poprzez:
- dodanie do pkt 24.3 SIWZ oraz do § 9 ust. 2 Załącznika nr 6 do SIWZ (zawierającego wzór
umowy) postanowieńo następującej treści:
a. potrzeby wydłużenia terminów realizacji Umowy w przypadku, gdy z przyczyn nieleżących
po stronie wykonawcy i/lub producenta urządzeńETCS przed upływem terminów realizacji
umowy nie zostanie uzyskania homologacja urządzeńETCS ważna na terenie Polski
b. - „zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zwiększenia ceny za oferowane
urządzenia ETCS wraz z ważnąhomologacjąna terenie Polski w stosunku do wcześniejszej
oferty dostawcy urządzeńETCS”]
- dodanie w § 26 Załącznika nr 6 do SIWZ (zawierającego wzór umowy) nowego punktu o
następującej treści: „Zamawiający nie będzie miał prawa naliczania kar umownych w
następujących przypadkach:
a. opóźnienia w przekazaniu dokumentacji bądźświadectw lub dokumentów równoważnych
(§ 26 pkt 1 b) oraz opóźnienia w dostawie Pojazdów (§ 26 pkt 1 c)
b. gdy z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy i/lub producenta urządzeńETCS przed
upływem terminów realizacji umowy nie zostanie uzyskania homologacja urządzeńETCS
ważna na terenie Polski”;
3. ewentualnie Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania.

Odwołujący wskazał, ze o modyfikacji SIWZ powziął informacjęw dniu 25 maja 2012
r. i tym samym niniejsze odwołanie wniesione zostało z zachowaniem ustawowego terminu.

W uzasadnieniu podniósł, iżw dniu 25 maja 2012 r. Zamawiający zamieścił na swojej
stronie internetowej odpowiedzi na pytania wykonawców zadane w postępowaniu. Udzielając
odpowiedzi na pytanie nr 6 zawarte w Zestawie 11 Zamawiający dokonał modyfikacji pkt N.1
Załącznika nr 1 do SIWZ, zawierającego opis przedmiotu zamówienia dla części I (dalej:
„Opis Przedmiotu Zamówienia”). Modyfikacja ta polegała na wprowadzeniu nowego wymogu,
nie zawartego w pierwotnej wersji SIWZ. W pierwotnej wersji SIWZ Opis Przedmiotu
Zamówienia w pkt N.1 zawierał następujące postanowienie:
„Pojazd powinien byćprzystosowany do montażu urządzeńEuropejskiego Systemu
Sterowania Pociągiem ETCS, poziom 2, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu z
dnia 5 września 2006 r. (Dz. U. Nr 171, poz. 1230) w sprawie zasadniczych wymagań
dotyczących interoperacyjności kolei oraz procedur oceny zgodności dla transeuropejskiego
systemu kolei konwencjonalnej i TSI CCS (decyzja Komisji Europejskiej nr 2006/679
uzupełniona decyzją2008/386)”
W odpowiedzi na ww. pytanie Zamawiający pismem z dnia 25 maja 2012 r.,
opublikowanym w tymże dniu na stronie internetowej Zamawiającego, dokonał modyfikacji
SIWZ poprzez nadanie pkt N.1 Załącznika nr 1 do SIWZ następującego brzmienia:
„Pojazd powinien byćwyposażony w urządzenia Europejskiego Systemu Sterowania
Pociągiem ETCS, poziom 2, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu z dnia 5
września 2006 r. (Dz. U. Nr 171, poz. 1230) w sprawie zasadniczych wymagańdotyczących
interoperacyjności kolei oraz procedur oceny zgodności dla transeuropejskiego systemu kolei
konwencjonalnej i TSI CCS (decyzja Komisji Europejskiej nr 2012/88).’’

Odwołujący wskazał, iżjednocześnie Zamawiający pozostawił nie zmienione zapisy
SIWZ i ogłoszenia w przedmiocie wartości szacunkowej zamówienia oraz nie zmienione
zapisy SIWZ w przedmiocie wymaganych terminów dostaw poszczególnych pojazdów oraz
kar umownych. W ocenie Odwołującego wyżej wskazana modyfikacja SIWZ skutkuje
naruszeniem prawa.
Zgodnie z pkt 11.2.1.) ppkt 3) Ogłoszenia szacunkowa wartośćzamówienia w
odniesieniu do Części I zamówienia wynosi 360.702.519,45 zł netto. Wartośćta nie została
zmieniona przez Zamawiającego po opublikowaniu odpowiedzi na pytania wykonawców,
mimo dokonania innych zmian ogłoszenia i mimo tego, iżZamawiający wymóg dostawy

pojazdów niewyposażonych w urządzenia ETCS, a jedynie przystosowanych do montażu
tych urządzeń, zmienił na wymóg wyposażenia pojazdów w przedmiotowe urządzenia.
Według danych posiadanych przez Odwołującego koszt zestawu urządzeńETCS do
jednego pojazdu (elektrycznego zespołu trakcyjnego) wynosi ok. 500.000 euro, podczas gdy
przedmiotem dostawy ma byćdwadzieścia pojazdów. Jest to istotny element kosztotwórczy,
a zatem Zamawiający, wprowadzając do Opisu Przedmiotu Zamówienia wymóg wyposażenia
pojazdów w urządzenia ETCS, powinien dokonaćponownego oszacowania wartości
zamówienia, jak równieżdokonaćstosownej zmiany zapisów ogłoszenia. Zaniechanie
dokonania tej czynności skutkuje niepewnościąpo stronie wykonawców, czy Zamawiający
jestświadom konsekwencji wprowadzonej przez siebie zmiany w Opisie Przedmiotu
Zamówienia i czy dysponuje stosownym budżetem, uwzględniającym dokonanązmianę, w
szczególności,że Zamawiający nie uwzględnił tej zmiany w „Wykazie Zmian” do SIWZ
zawartych w piśmie z dnia 25 maja 2012 r. nr ŁKA-ZP-BH-3330-672/12. W ocenie
Odwołującego powyższe budzi niepewnośćpo stronie wykonawców, przygotowujących oferty
w postępowaniu, co do którego istnieje ryzyko,że będzie musiało byćono unieważnione w
oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp z uwagi na to,że oferty będąznacznie
przewyższaćkwotę, którąZamawiający będzie w stanie przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia.
Ponadto wprowadzony przez Zamawiającego wymóg montażu urządzeńETCS jest, w
ocenie Odwołującego, zupełnie nieuzasadniony, a w powiązaniu z innymi zapisami SIWZ -
dotyczącymi terminów dostawy pojazdów, określonych sztywnymi datami kalendarzowymi
oraz wysokich kar umownych za samo opóźnienie w dostawie - skutkuje nierównowagąstron
stosunku cywilnoprawnego, naruszającązasady uczciwej konkurencji.
Urządzenia ETCS wymagająbowiem czasochłonnych dodatkowych badańi testów
homologacyjnych. Jak dotąd nie przeprowadzano jeszcze w Polsce takich badańi trudno
przewidziećczas ich trwania.
Zdaniem Odwołującego na dzieńdzisiejszy nie ma równieżw Polsce linii kolejowej
wyposażonej w urządzenia ETCS poziomu 2, ani pojazdów wyposażonych w takie
urządzenia. Aby wykonawcy byli w stanie spełnićwarunek dostarczenia pojazdów
wyposażonych w urządzenia ETCS, spełnione byćmusząnastępujące przesłanki:
c. Pierwsza linia kolejowa w Polsce musi byćwyposażona w system ETCS poziomu 2
współpracujący z systemem na pojeździe,
d. Pojazdy testowe wyposażone w te urządzenia musząprzejśćpróby homologacyjne na
takiej linii i uzyskaćodpowiednie certyfikaty. W przypadku nieprawidłowego działania
urządzeńETCS w odniesieniu do specyficznych, polskich ograniczeńi uwarunkowań
technicznych, urządzenia te muszą, po odpowiednich zmianach konstrukcyjnych, przejść
ponowne testy homologacyjne. System ETCS jest z założenia systemem, który będzie działał

na każdej linii kolejowej wyposażonej w odpowiednie urządzenia liniowe. Wymagane jest
jednak, aby system ten współpracował z tradycyjnym systemem Samoczynnego Hamowania
Pociągu (SHP), który w każdym kraju jest inny. Stąd wynika potrzeba badania systemu ETCS
w każdym kraju.
e. Dopiero po uzyskaniu pozytywnych wyników badańhomologacyjnych na rynku polskim
dostępne będąurządzenia ETCS posiadające odpowiednie certyfikaty.

Wskazał następnie, iżna cztery linie kolejowe wokół Łodzi tylko jedna linia - do
Koluszek - ma zostaćwyposażona w urządzenia ETCS. Zgodnie z Narodowym Planem
Wdrażania Europejskiego Systemu Zarządzania Ruchem Kolejowym w Polsce (dalej: „Plan”)
ma to jednak nastąpićnajwcześniej w 2015 r. Pozostałe linie w ogóle nie zostały ujęte w
Planie. Ponadto pojawia sięistotna wątpliwość, czy kupowane dziśurządzenia ETCS byłyby
kompatybilne z urządzeniami liniowymi instalowanymi w 2015 r. W przypadku braku
synchronizacji tych urządzeńkonieczna będzie kosztowna adaptacja oprogramowania i
urządzeńETCS na pojeździe. Dlatego teżw przetargach na tabor kolejowy w Polsce
standardowo wymaga się, aby zostało przewidziane w pojeździe miejsce na urządzenia
ETCS, a nie obowiązek ich instalowania.
Zdaniem Odwołującego koniecznośćwyposażenia pojazdów w urządzenia ETCS,
które - jak wskazano powyżej - wymagajączasochłonnych dodatkowych badańi testów
homologacyjnych - wprowadza dla wykonawcy dodatkowe ryzyko niedotrzymania
„sztywnych” (określonych datami kalendarzowymi) terminów dostaw pojazdów, a w związku z
tym - ryzyko dotkliwych kar umownych. Narusza to równowagęstron stosunku
cywilnoprawnego.
Odwołujący podniósł, iżw pkt 5.1. SIWZ Zamawiający narzucił bowiem wykonawcom
harmonogram dostaw pojazdów określony „sztywnymi” datami kalendarzowymi, niezależnymi
od daty rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania i zawarcia umowy z wyłonionym w
nim wykonawcą:
- pierwsze 3 pojazdy - do dnia 28.12.2013 r.;
- kolejne 3 pojazdy - do dnia 28.02.2014 r.;
- kolejne 3 pojazdy - do dnia 31.05.2014 r.;
- kolejne 3 pojazdy - 31.08.2014 r.;
- kolejne 4 pojazdy - do dnia 30.11.2014 r.;
- kolejne 4 pojazdy - do dnia 28.02.2015 r.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane,że jednocześnie ani w ogłoszeniu,
ani w SIWZ nie zostały zawarte jakiekolwiek klauzule przewidujące możliwośćzmiany
terminu dostaw pojazdów, w szczególności ich dostosowania do daty zawarcia umowy z
wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Obecnie dodatkowo

Zamawiający wprowadził obowiązek wyposażenia pojazdów w urządzenia ETCS, co wymaga
czasochłonnych badańi testów homologacyjnych. Dodatkowo, we Wzorze Umowy
przewidziane sąniezwykle wysokie kary umowne za opóźnienie dostawy pojazdów,
wynoszące 0,5% ceny łącznej danej partii pojazdów za każdy rozpoczęty dzieńopóźnienia
dostawy tej partii w stosunku do narzuconego przez Zamawiającego.
Przyjmując,że wartośćsamych pojazdów to minimum 2/3 określonej przez
Zamawiającego w ogłoszeniu wartości szacunkowej zamówienia w części pierwszej
postępowania, oznaczałoby to,że jużjeden dzieńopóźnienia w dostawie partii pojazdów
wynoszącej 3 sztuki uprawniałby Zamawiającego - według obecnych zapisów SIWZ - do
naliczenia wykonawcy kary umownej w kwocie 180.000 zł, zaśjużchoćby 6-dniowe
przesuniecie terminu dostaw partii pojazdów złożonej z 3 sztuk pojazdów skutkowałoby
karami umownymi liczonymi od takiej partii ponad 1 milion złotych.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16.03.2012 r.,
a jako termin składania ofert wskazano w nim 26.04.2012 r. Termin ulegał kilkakrotnemu
przesunięciu i obecnie został ustalony na dzień20.06.2012 r. Jednakże każde przesunięcie
terminu składania ofert oznacza efektywnie przesunięcie terminu podpisania umowy. Wraz z
każdym przesunięciem terminu składania ofert, przy pozostawieniu niezmienionych terminów
dostawy pojazdów (sztywne daty kalendarzowe), niezależnych od daty zawarcia umowy,
czas na realizacjęzamówienia ulega więc skróceniu.
W ocenie Odwołującego przy przyjęciu hipotetycznego założenia,że od daty złożenia
ofert do daty podpisania umowy z wybranym wykonawcąupłynęłoby ok. dwa miesiące (czas
potrzebny na zbadanie i ocenęofert oraz ew. postępowanie odwoławcze przed KIO), na
dostawępierwszych 3 pojazdów wykonawca miał pierwotnie (przyjmując pierwszy termin
składania ofert wskazany w ogłoszeniu) 18 miesięcy, zaśobecnie termin ten wynosiłby
zaledwie 16 miesięcy. Zakładając normalny tryb produkcji, termin dostawy pierwszego ze
wspomnianych 3 pojazdów musiałby nastąpićo miesiąc wcześniej, czyli po 15 miesiącach od
przyjętej daty podpisania umowy.
Gdyby z przyczyn, na które wykonawca składający ofertęnie ma wpływu, czas ten
przedłużyłby sięponad założone dwa miesiące, czego w ocenie Odwołującego nie można
wykluczyć, dostawa pierwszych trzech pojazdów musiałaby sięzatem odbyćw terminie
jeszcze krótszym niżwskazane 16 miesięcy.
Co do zasady przyjmuje się(co potwierdza równieżorzecznictwo KIO - por. wyrok
KIO o sygn. akt KIO/2518/10 i KIO/2534/10),że termin realizacji zamówienia polegającego
na dostawie pierwszego elektrycznego zespołu trakcyjnego wynosiśrednio 18 miesięcy. Jak
wskazano powyżej, przy założeniu, iżw terminie 2 miesięcy od daty składania ofert zostanie
podpisana umowa, termin dostawy pierwszych trzech pojazdów wynosi efektywnie 16

miesięcy, zaśkara umowna za 2-miesięczne opóźnienie (czas potrzebny na takądostawę) w
dostawie pierwszych trzech pojazdów wynosiłaby ponad 10 milionów zł).
Odwołujący podniósł, iżw uzasadnieniu ww. wyroku, który dotyczy zamówienia na
dostawęelektrycznych zespołów trakcyjnych, KIO stwierdziła, iż„[w] toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zobligowany jest do dokonywania
czynności w postępowaniu z należytąstarannością, czego Zamawiający zaniechał w
niniejszym postępowaniu przy określaniu terminów realizacji. (...) Izba dała wiarę
argumentacji (....),że terminem realizacji zamówienia możliwym do spełnienia (...) jest termin
dłuższy niżokreślony w siwz, przynajmniej 18 - miesięczny Odwołujący dowodził,że
elektryczne zespoły trakcyjne produkuje sięna zamówienie dostosowując je do
wyspecyfikowanych potrzeb zamawiającego. Specyfika tego typu pojazdów powoduje, iżnie
ma możliwości bieżącej produkcji i magazynowania kosztownych przedmiotów dostawy, tak,
aby oferowaćje w odpowiedzi na bieżące zamówienie/zapotrzebowanie, w relatywnie
krótkich terminach dostawy."
Następnie wskazał, iżbiorąc powyższe pod uwagęKrajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła w ww. wyroku o sygn. akt KIO/2518/10 i KIO/2534/10,że doszło w postępowaniu
do naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż„...Zamawiający opisując
przedmiot zamówienia sprecyzował wymagania w zakresie terminów realizacji przedmiotu
zamówienia w taki sposób,że mogąone utrudniaćuczciwąkonkurencję". Powyższej
konstatacji Izby nie zmienił fakt, iżprzedmiotowe zamówienie było współfinansowane ześrodków UE. W ocenie Odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza słusznie wskazała, iż
umowa o dofinansowanie, którązawarł Zamawiający przewidywała możliwośćprzedłużenia
terminów realizacji zamówienia na uzasadniony pisemny wniosek Beneficjenta.
Zdaniem Odwołującego wprowadzenie wymogu wyposażenia pojazdów w urządzenia
ETCS, wiążące sięz koniecznościąprzeprowadzenia czasochłonnych badańi testów
homologacyjnych (których w Polsce do tej pory nie przeprowadzano), jeszcze bardziej czyni
nierealnym dotrzymanie zakładanego przez Zamawiającego harmonogramu dostaw
pojazdów, a tym samym zwiększa po stronie wykonawcy ryzyko ogromnych kar umownych.
Pogłębia to nierównowagęstron przyszłej umowy. Takie działania Zamawiającego należy
postrzegaćw kategoriach nadużycia prawa (art. 5 k.c.). Jak podniósł Odwołujący w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, iżwprawdzie ,,[t]o Zamawiający jest
autorem sformułowańzawartych we wzorze umowy, natomiast wykonawca nie ma dużego
wpływu na jej kształt. Nie oznacza to jednak,że postanowienia takiej umowy mogąbyć
korzystne tylko dla jednej strony lub nakładaćtylko na jednąstronęodpowiednio same
obowiązki lub przyznawaćjej same przywileje." (wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 1698/10).
Biorąc powyższe pod uwagęwnoszęo uwzględnienie odwołania.

Zamawiający pismem dnia 18.06.2012 r. zatytułowanym „odpowiedźna odwołanie”
wniósł o:
1. oddalenie odwołania w całości,
2. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w
tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie.

W odniesieniu do zarzutów wskazanych w odwołaniu, wskazał,że:
W zakresie zarzutu dokonania modyfikacji SIWZ w odniesieniu do Części I
Zamówienia niezgodnej z ustawąPzp oraz zasadąuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także w sposób niejednoznaczny, z zaniechaniem
uwzględnienia wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie
oferty a w konsekwencji ukształtowania treści SIWZ w sposób powodujący nierównowagę
stron stosunku cywilnoprawnego i naruszający zasadęuczciwej konkurencji
W pierwszej kolejności należy podkreślić,że określenie przedmiotu zamówienia
należy do wyłącznych uprawnieńzamawiającego, a wykonawcy, o ile zamawiający nie
naruszył ustawy Pzp, powinni podporządkowaćsiędecyzjom zamawiającego.
Zamawiającemu przysługuje prawo do opisania przedmiotu zamówienia w sposób mający
służyćzaspokojeniu jego potrzeb,
Kwestionowana przez Odwołującego modyfikacja specyfikacji istotnych warunków
zamówienia sporządzona dla Postępowania (dalej: „SIWZ") polega na wprowadzeniu
obowiązku wyposażenia elektrycznych zespołów trakcyjnych będących przedmiotem
dostawy (dalej: „ezt") w urządzenia Europejskiego Systemu Sterowania Pociągiem ETCS,
przy pozostawieniu niezmienionych terminów realizacji dostaw pojazdów, obiektywnie
niemożliwych do dotrzymania przezżadnego wykonawcę, a jednocześnie pozostawienie
niezmienionych zapisów umownych dotyczących kar umownych.
Wbrew odmiennemu stanowisku Odwołującego, wprowadzony przez Zamawiającego
wymóg montażu urządzeńETCS, jest jak najbardziej uzasadniony. Dokonując przedmiotowej
modyfikacji SIWZ Zamawiający kierował sięzapewnieniem bezpieczeństwa na kolei oraz
względami ekonomicznymi.
ETCS (ang. European Train Contro/ System) to jeden z elementów ujednoliconego,
europejskiego systemu zarządzania ruchem kolejowym ERTMS (ang. European Ra/f Traffic
Management System) (§ 2 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Transportu z dnia 5 września
2006 r. (Dz. U. Nr 171, poz. 1230 z późn. zm.) (dalej: „Rozporządzenie"). Jest to system
sterowania pociągiem nadzorujący, w czasie rzeczywistym, zgodnośćprowadzenia przez
maszynistępojazdu kolejowego ze wskazaniami sygnalizatorów (§ 2 pkt 2) Rozporządzenia).
Wdrożenie ETCS na polskich kolejach przewiduje m. in. Narodowy Plan Wdrażania
Europejskiego Systemu Zarządzania Ruchem Kolejowym w Polsce (dalej: „Narodowy Plan

Wdrażania ERTMS w Polsce"), dokument przyjęty przez RadęMinistrów w 2006 roku.
Przewiduje on,że nowe pojazdy trakcyjne, dla których negocjacje i kontrakty będą
prowadzone i realizowane po jego przyjęciu, będązamawiane jużwyposażone w ETCS
poziomu 2. Odstępstwo od tej zasady będzie możliwe wówczas, gdy dany pojazd (np.
autobus szynowy do ruchu lokalnego) będzie przewidywany zasadniczo do poruszania siępo
liniach kolejowych, które w Narodowym Planie Wdrażania ERTMS w Polsce nie są
przewidziane do wyposażenia w ETCS (pkt 2.3. Narodowego Planu Wdrażania ERTMS w
Polsce).
Regulacja przedmiotowa znajduje powtórzenie w Decyzji Komisji Europejskiej z dnia
25 stycznia 2012 roku w sprawie technicznej specyfikacji tnteroperacyjności w zakresie
podsystemów „Sterowanie" transeuropejskiego systemu kolei (Dz. U. L 51/1 z dnia 23 lutego
2012 r.) (dalej: „TSI CCS").
Zgodnie z pkt 7.3.3. TSI CCS, nowe lokomotywy, nowe wagony i inne nowe
samobieżne pojazdy kolejowe posiadające kabinęmaszynisty, zamówione po dniu 1 stycznia
2012 roku lub wprowadzone do eksploatacji po dniu 1 stycznia 2015 r. musząbyć
wyposażone w ERTMS. Wymaganie to nie ma zastosowania do nowych lokomotyw
manewrowych i innych nowych lokomotyw, nowych wagonów i innych nowych pojazdów
kolejowych posiadających kabinęmaszynisty, jeżeli sąone zaprojektowane z
przeznaczeniem wyłącznie do użytku krajowego lub regionalnego z przekroczeniem granicy.
Państwa członkowskie mogąjednak wprowadzićdodatkowe wymagania na poziomie
krajowym, w szczególności w celu wprowadzenia obowiązku wyposażenia w ERTMS nowych
lokomotyw manewrowych lub innych nowych pojazdów kolejowych posiadających kabinę
maszynisty, nawet jeżeli sązaprojektowane z przeznaczeniem wyłącznie do użytku
krajowego lub regionalnego z przekroczeniem granicy.
Możliwośćwprowadzenia dodatkowych wymagańna poziomie krajowym wynika z
faktu,że system ERTMS, a w jego ramach system ETCS służy zapewnieniu bezpieczeństwa
na kolei.
Na potwierdzenie powyższego Zamawiający pragnie odwołaćsiędo wypowiedzi
przedstawicieli resortu Transportu, którzy wprost wskazująwdrożenie systemu ERTMS i
ETCS jako element programu modernizacji taboru, zmierzającego do zapewnienia
bezpieczeństwa na Polskiej Kolei. Wypowiedzi te zamieszczone zostały na stronie
internetowej Rynek kolejowy pod następującymi adresami:
http://www.rynek-koieiowv.pi/33089/Nowak
Bezpieczeństwo
to
mol
priorvtet.htm,
http://www.rvnek-koiejowy.pi/33483/Massel przedstawi! pian bezpieczenstwa.htm.
Wświetle powyższego nie powinno ulegaćwątpliwości,że zaskarżona przez
Odwołującego modyfikacja SIWZ, obligująca wykonawców do montażu w dostarczanych ezt
urządzeńsystemu ETCS, wpisuje sięw trend poprawy bezpieczeństwa na kolei i nie powinna

byćtraktowana inaczej jak przejaw troski o bezpieczeństwo ruchu kolejowego i pasażerów
Zamawiającego jako przewoźnika kolejowego.
Zamawiający nie ukrywa jednocześnie,że dodatkowym elementem, wziętym przez
niego pod uwagęprzy wprowadzeniu wymogu montażu urządzeńsystemu ETCS, były
kwestie finansowe.
Narodowy Plan Wdrażania ERTMS w Polsce przewiduje bowiem zróżnicowanie
stawek dostępu do iinii wyposażonych w ETCS poziomu 2 dla pociągów wyposażonych i
niewyposażonych w ETCS poziomu 2 (pkt 2.3 Narodowego Planu Wdrażania ERTMS w
Polsce).
Ponadto, niemniej istotnym jest fakt,że w przypadku pojazdów kolejowych
poruszających sięz prędkościąpowyżej 130 km/h, a takie właśnie stanowiąprzedmiot
dostawy w ramach Postępowania, wyposażonych w urządzenia systemu ETCS, istnieje
możliwośćzmniejszenia wymaganej liczby maszynistów z dwóch do jednego, co skutkuje
istotnymi oszczędnościami.
Zamawiający nie zgadza sięze stanowiskiem Odwołującego, według którego
niezmienione terminy realizacji dostaw ezt sąobiektywnie niemożliwe do dotrzymania przezżadnego wykonawcę. Gdyby tak rzeczywiście było, to wszyscy zainteresowani udziałem w
przetargu na dostawętaboru wykonawcy, których liczba sięga 7, sądząc po zgłoszonych
wnioskach o udzielenie wyjaśnieńtreści SIWZ, pozostawienie niezmienionych terminów
równieżby zaskarżyli. Tymczasem taka sytuacja nie miała miejsca. Dodatkowo, tylko jeden
wykonawca zgłosił przystąpienie do odwołania po stronie Odwołującego.
Zamawiający wyjaśnia, iżustalenie i pozostawienie, pomimo zgłoszonych wniosków
wykonawców, sztywnych dat realizacji dostaw poszczególnych partii ezt wynika z
konieczności dochowaniaściśle określonych terminów uruchomienia przewozów na
poszczególnych liniach, przewidzianych w projekcie budowy Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej,
którego Postępowanie stanowi element. Zamawiający ubiega sięo dofinansowanie
przedmiotowego projektu ześrodków unijnych w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura iŚrodowisko na lata 2007-2013, na podstawie wniosku sporządzonego w
oparciu o szczegółowe kalkulacje finansowe, uwzględniająceściśle określone terminy
uruchomienia przewozów.
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający nie miał i nie ma możliwości odmiennego
ukształtowania terminów dostaw ezt w Postępowaniu tj. poprzez rezygnacjęz terminów
sztywnych.
Należy zgodzićsięz prezentowanym przez KrajowąIzbęOdwoławcząstanowiskiem,
zgodnie z którym elektryczne zespoły trakcyjne produkuje sięna zamówienie, dostosowując
je do wyspecyfikowanych potrzeb zamawiającego. Powyższa konstatacja prowadzićwinna
jednak do wniosku, iżabsolutnie nieuprawnionym jest automatyczne powoływanie sięna

jakiekolwiek wcześniejsze rozstrzygnięcia w przedmiocie „odpowiednich" terminów dostawy
elektrycznych zespołów trakcyjnych, zapadłych na tle innych stanów faktycznych. Każdy
przypadek winien byćbowiem, zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej,
oceniany indywidualnie.
W tym miejscu Zamawiający pragnie zwrócićuwagę, iżw styczniu 2011 roku Koleje
Mazowieckie udzieliły zamówienia publicznego na dostawę16 sztuk czteroczło nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych z terminem dostawy pierwszej partii w terminie 26
tygodni, ostatniej zaśw terminie 52 tygodni.
Zamawiający pragnie zwrócićuwagę,że wświetle orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej nie wszyscy wykonawcy działający w danym segmencie rynku musząmieć
zagwarantowany dostęp do zamówienia, jeśli nie dysponująproduktem o danych
właściwościach.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 13 marca 2009 roku „obowiązkiem zamawiającego
jest określenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisu przedmiotu zamówienia
w sposób obiektywny, z zachowaniem przepisów Pzp określających sposób opisu
przedmiotu zamówienia, jak równieżzasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Nie oznacza to jednak wymogu określenia przedmiotu zamówienia w sposób,
który umożliwi złożenie ofert przez wszystkie podmioty działające w danej branży.
Zamawiający ma prawo tak określićprzedmiot zamówienia, aby uzyskaćoczekiwany
efekt, gdyżustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwośćprecyzowania cech
przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes.
To zamawiający decyduje co zamierza kupići jaki przedmiot zamówienia spełni jego
oczekiwania. Zobowiązany jest przy tym do dołożenia należytej staranności w działaniu, którą
wykaże się, jeżeli będzie potrafił uzasadnićprzedmiot zamówienia w sposób logiczny i
spójny. Nie sposób oczekiwaćod Zamawiającego, aby opisując przedmiot zamówienia
kierował sięsubiektywnym interesem poszczególnych wykonawców, czy to w kwestii wyboru
określonych rozwiązańtechnicznych, terminów realizacji zamówienia czy teżwysokości kar
umownych. Przedmiot zamówienia powinien byćokreślony w sposób jednakowy dla
wszystkich wykonawców.
Nie stanowi naruszenia zasad opisu przedmiotu zamówienia ustalenie krótkich
terminów dostawy, jeżeli tylko sąone możliwe do spełnienia.
Nie ulega przy tym wątpliwości,że wymóg wyposażenia ezt w urządzenia systemu
ETCS dotyczy w równym stopniu wszystkich wykonawców i wżaden sposób nie prowadzi do
naruszenia uczciwej pomiędzy nimi konkurencji.
Nie sposób równieżzgodzićsięze stanowiskiem Odwołującego, jakoby ani w
ogłoszeniu, ani w SIWZ nie zostały zawarte jakiekolwiek klauzule przewidujące możliwość
zmiany terminu dostaw Pojazdów.

Należy bowiem zwrócićuwagę, iżwe wzorze Umowy Zamawiający przewidział
bardzo szerokie, jak na stosowanąw zamówieniach publicznych praktykę, możliwości zmiany
umowy zawartej z wykonawcą, wyraźnie wskazując, dla uniknięcia wszelkich wątpliwości,że
zmiany te dotyczyćmogąw szczególności przedmiotu Zamówienia, terminu wykonania
Zamówienia, sposobu wykonywania Zamówienia oraz ustalonych cen (§ 9 ust. 2 Załącznika
nr 6 do SIWZ). Katalog przesłanek umożliwiających zmianęumowy, w tym zmianęterminu jej
realizacji, obejmuje przy tym m. in. potrzebęzmiany Umowy wynikającej z niezależnych od
Stron okoliczności, których nie można było przewidziećw dniu zawarcia Umowy oraz
okoliczności Siły wyższej.
W tym miejscu Zamawiający wskazuje,że testy homologacyjne systemu ETCS nie
musząbyćprzeprowadzane na liniach, na których ostatecznie ezt będąeksploatowane. Stąd
teżokoliczność,że linia do Koluszek ma byćwyposażona w system ETCS w 2015 roku, nie
może uzasadniaćtezy o braku możliwości wcześniejszego uzyskania homologacji.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego dokonana przez niego modyfikacja SIWZ nie
narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
Ustawy pzp).
Należy zwrócićuwagę,że sam Odwołujący wżaden sposób nie precyzuje, na czym
miałoby polegaćrzekome naruszenie ww. zasad przez Zamawiającego w związku z
dokonanąmodyfikacjąSIWZ.
Należy podkreślić,że zasada równości odnosi sięna gruncie Ustawy pzp, co do
zasady, do relacji między zamawiającym a ogółem wykonawców zainteresowanych
zamówieniem lub ubiegających sięo jego udzielenie, nie zaśdo oceny praw i obowiązków
stron wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego, której istotne
postanowienia, ogólne warunki albo wzór zamieścił zamawiający w siwz.
Postępowanie zamawiającego odpowiada dyspozycji art. 7 ust. 1 Ustawy pzp, jeśli nie
tylko nie dochodzi do nieuzasadnionego eliminowania z postępowania wykonawców
zdolnych do jego wykonania, ale teżw treści dokumentacji nie nastąpiło ustalenie preferencji,
adresowanej do wykonawcy lub grupy wykonawców nieuzasadnionych rzeczywistymi
potrzebami zamawiającego.
Nie ulega przy tym wątpliwości,że wprowadzenie wymogu wyposażenia Pojazdów w
urządzenia ETCS nie faworyzujeżadnego z wykonawców, wymóg dotyczy każdego z nich w
równych stopniu i nie przyznajeżadnemu przewagi w stosunku do pozostałych.
Zamówienia publicznego udziela sięwściśle określonym celu, dla zaspokojenia
określonych potrzeb publicznych. Kształtowanie poszczególnych postanowieńumownych nie
jest działaniem dowolnym, a ich treśćmusi miećzawsze oparcie w potrzebach
zamawiającego, które majązostaćzaspokojone w wyniku postępowania.

Czynności zamawiającego odpowiadajądyspozycji art 7 ust. 1 Ustawy pzp, spełniają
kryteria niedyskryminacji, jeżeli eliminujądowolnośćdziałańpo jego stronie i sąistotne z
punktu widzenia jego rzeczywistych potrzeb.
Na koniec wreszcie Zamawiający pragnie zwrócićuwagę,że skuteczne zaskarżenie
zapisów SIWZ w zakresie kar umownych nie jest jużprawnie możliwe, z uwagi na upływ
terminów ich kwestionowania. W tym zakresie bowiem wzór umowy, stanowiący Załącznik nr
6 do SIWZ, nie ulegałżadnym modyfikacjom od momentu zamieszczenia pierwotnej SIWZ
na stronie internetowej tj. od dnia 16 marca 2012 roku. W tej sytuacji należy uznać,że termin
zaskarżenia kwestionowanych obecnie zapisów upłynął w dniu 26 marca 2012. Faktu tego
nie może zmienićpóźniejsze wprowadzenie dodatkowego wymogu wyposażenia ezt w
urządzenia systemu ETCS.
Jedynie z ostrożności procesowej Zamawiający podnosi,że przewidziane przez niego
we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ, kary umowne za nadmiernie
wygórowane w stosunku do grożącej Zamawiającemu szkody uznane byćnie mogą. Jak
zostało bowiem wyżej podniesione, na Zamawiającym ciąży obowiązek uruchomienia
przewozów na poszczególnych liniach wściśle określonych terminach. Jakiekolwiek
opóźnienia zagrażająrealizacji przyjętych założeń, rodząc istotne, negatywne konsekwencje
dla Zamawiającego. Jak pokazuje praktyka, zbyt niskie kary umowne zastrzeżone na
wypadek opóźnieńw realizacji zamówienia publicznego, zachęcajądo udziału w
postępowaniu wykonawców, którzy z góry wiedzą, iżokreślonych przez Zamawiającego
terminów nie dotrzymają. Wysokie kary umowne umożliwiająeliminacjęz postępowania tego
rodzaju wykonawców. Jest to niezwykle istotna kwestia w takich jak niniejsze
postępowaniach, w których zamawiający na jakiekolwiek opóźnienia nie może sobie
pozwolić.
Jak podkreśla sięorzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przepisy Ustawy pzp
modyfikujązasadęrówności stron stosunku zobowiązaniowego i stanowiąspecyficzne
ograniczenie zasady swobody umów fart. 3531 k.c). co znajduje odzwierciedlenie w treści
zawieranej umowy. Pewna nierównośćstron umowy w sprawie zamówienia publicznego
wynika expressis verbis z przepisów Ustawy pzp, zawier ającej
instrumenty
prawne
zastrzeżone wyłącznie na korzyśćzamawiającego np. zabezpieczenie należytego wykonania
umowy {por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP1547/09).
Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w
danym postępowaniu celu prowadzi częstokroćdo niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb
szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z
prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowęzawierajądwaj
przedsiębiorcy.

W orzecznictwie wskazuje się,że (co nie tylko odpowiada zaspokojeniu potrzeb
publicznych, ale mieści sięjużw kategoriach racjonalnych działańprzedsiębiorców)
zamawiający może staraćsięzwiększyćodpowiedzialnośćwykonawców za należyte
wykonanie zamówienia, obciążyćich dodatkowym ryzykiem. Powyższe, o ile nie występują
przesłanki wynikające z art. 3531 k.c. (niezgodnośćumowy z właściwościami stosunku
prawnego, ustawąoraz zasadami współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody
umów, równieżz tego powodu,że wobec wymagańokreślonych w siwz, wykonawca może
nie złożyćoferty na ustalonych przez zamawiającego warunkach. Jeśli natomiast wykonawca
podejmuje decyzjęo złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązańi
wynikające z nich ryzyko, odpowiednio zabezpieczyćswoje interesy, kalkulując cenę
ofertową.
Błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron
stosunku zobowiązaniowego {por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia
2008 r., X Ga 67/08).
Przy ocenie dolegliwości kary umownej dla wykonawcy właściwym punktem
odniesienia powinno byćznaczenie czynności wykonawcy, których należyte wykonanie
zabezpiecza zamawiający przez ustanowienie kary umownej, dla realizacji zamówienia.
Rozmiar zamówienia oraz jego znaczenie dla interesu publicznego stanowiądodatkowe
przesłanki uzasadniające ustalenie kar umownych i ich wysokość.
Kara umowna może stanowićnie tylko surogat odszkodowania, jej celem może być
równieżskłonienie dłużnika do wykonania swego zobowiązania. Ustanowienie kary umownej
będzie wywieraćzamierzony skutek, jeżeli jej dolegliwośćbędzie miała znaczenie finansowe
dla wykonawcy {por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP1431/08).
Jednocześnie należy zwrócićuwagę,że z samego zastrzeżenia,że kara umowna
należna jest w określonej wysokości nie wynika wyłączenie prawa do miarkowania jej
wysokości zgodnie z art. 484 § 2k.c.
Całkowicie bezpodstawny jest równieżzarzut dokonania modyfikacji SIWZ „w sposób
niejednoznaczny, z zaniechaniem uwzględniania wszystkich wymagańi okoliczności
mogących miećwpływ na sporządzenie oferty'. Wymóg wyposażenia ezt w urządzenia ETCS
poziom 2 został zapisany w sposób tak precyzyjny, jak tylko to możliwe.
Wświetle powyższego sformułowane w pkt 1 i 2 petitum Odwołania zarzuty należy
uznaćza całkowicie bezpodstawne.

2. Ustosunkowanie siędo zarzutu zaniechania ponownego oszacowania wartości
zamówienia w Części I, a w konsekwencji zaniechania dokonania w tym zakresie zmiany

ogłoszenia o zamówieniu uwzględniającej zwiększony zakresświadczeńskładających sięna
opis przedmiotu zamówienia
Sformułowany przez Odwołującego zarzut zaniechania ponownego oszacowania
wartości zamówienia w Części I, a w konsekwencji zaniechania dokonania w tym zakresie
zmiany ogłoszenia o zamówieniu, uwzględniającej zwiększony zakresświadczeń
składających sięna opis przedmiotu zamówienia jest całkowicie bezpodstawny i wynika z
niezrozumienia istoty instytucji szacowania wartości przedmiotu zamówienia.
Należy
podkreślić,że
wartością
zamówienia
jest
całkowite
szacunkowe
wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego
z należytąstarannością(art. 32 ust. 1 ustawy pzp). Czynnośćszacowania dokonywana jest
na etapie przygotowywania postępowania. Jest ona kluczowa dla ustalenia m. in. tego, w
jakim trybie dane postępowanie może byćprowadzone, w jakiej procedurze zamówienie ma
byćudzielone, oraz czy do danego postępowania w ogóle zastosowanie mająprzepisy
Ustawy pzp.
W przypadku modyfikacji przedmiotu zamówienia po ogłoszeniu postępowania, której
konsekwencjąjest zwiększenie zamawianych dostaw, usług, czy teżrobót budowlanych,
wartośćszacunkowa pozostaje bez zmian.
Zamawiający zwraca uwagę,że z uwagi na wartośćszacunkowązamówienia
niniejsze Postępowanie, zgodnie z wymogami Ustawy pzp, podlega najwyższym rygorom
proceduralnym , w związku z czym zarzuty naruszenia prawa przez Zamawiającego są
całkowicie bezpodstawne.
Odrębnąinstytucjąjest natomiast kwota, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, którąto kwotęzamawiający podaje przed otwarciem ofert.
Mając powyższe na uwadze, zarzut Odwołującego w przedmiotowym zakresie
równieżnależy uznaćza bezpodstawny.
Na koniec Zamawiający pragnie poinformować,że ze względów organizacyjnych
zmuszony jest dokonaćmodyfikacji SIWZ w zakresie harmonogramu dostaw. Modyfikacja
uwzględniaćbędzie uruchamianie poszczególnych linii w dostosowaniu do wprowadzanych
przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. okresowych zmian rozkładów jazdy (w miesiącu
czerwcu oraz grudniu) i przewidywaćbędzie dostawęPojazdów do dnia 28 lutego 2015 roku,
w następujących etapach:
i. od dnia 20 kwietnia 2014 roku do dnia 30 kwietnia 2014 roku - 6 szt. Pojazdów,
ii. od dnia 10 października 2014 roku do dnia 31 października 2014 roku - 10. szt. Pojazdów,
iii. od dnia 20 lutego 2015 roku do dnia 28 lutego 2015 roku - 4 szt. Pojazdów.
Modyfikacja SIWZ zakładaćbędzie równieżdostarczenie homologacji na urządzenia
ETCS nie później niżz dostawąostatniej partii Pojazdów.

Z uwagi na ww. planowane zmiany SIWZ, w dniu 14 czerwca 2012 r.
Zamawiający dokonał przedłużenia terminu składania ofert do dnia 10 lipca 2012 roku.

Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na dokonaniu w dniu 25.05.2012 r., w wyniku odpowiedzi na pytanie jednego z
wykonawców, modyfikacji treści SIWZ w odniesieniu do części I.
Izba ustaliła ponadto, iżdo postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania
skutecznie przystąpił po stronie Odwołującego w dniu 08.06.2012 r. wykonawca
Construcciones y Auxiliar de Ferrocarilles S.A. José Miguel Iturrioz, 26Apdo. De Correos, no
2 20200 Beasian (Guipúzcoa), Hiszpania.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w ramach
przedmiotowego
postępowania
pomiędzy
Zamawiającym
a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem, odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i
zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ześrodka ochrony prawnej, gdyżwypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwościąponiesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencjązaskarżonej w
odwołaniu czynności. Odwołujący jest potencjalnym wykonawcą, zaśodwołanie dotyczy
modyfikacji treści SIWZ i według oświadczenia Odwołującego dokonana przez
Zamawiającego modyfikacja uniemożliwia mu złożenie oferty.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ wraz z załącznikami oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo udzielnie przedmiotowego zamówienia.

Izba dopuściła równieżdowody zgłoszone przez Odwołującego w treści odwołania
oraz zgłoszone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Ponadto Izba dopuściła
dowody zawnioskowane przez Odwołującego oraz Zamawiającego w toku rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżpostępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości większej od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w pkt 11.2.1) ppkt 3 ogłoszenia o
zamówieniu wskazał, iższacunkowa wartośćzamówienia w odniesieniu do części I wynosi
360.702.519,45 zł netto.
Izba ustaliła, iżZamawiający określił w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt IV.3.4
pierwotny termin składania ofert na dzień24.04.2012 r. na godzinę12.00.
Izba ustaliła, iżtermin składania oferty został przesunięty m.in. pismem z dnia
13.04.2012 r. i ustalony na dzień31.05.2012 r. na godzinę12.00.
Przedmiotem zamówienia w zakresie części I jest dostawa 20 sztuk elektrycznych
zespołów trakcyjnych dla Zamawiającego wraz zeświadczeniem usług ich utrzymania przez
okres 15 lat licząc od dnia przekazania do eksploatacji pierwszej partii pojazdów.
Następnie Izba ustaliła, iżw pkt 5.1. SIWZ Zamawiający określił harmonogram dostaw
pojazdów w zakresie części I:
a) dostawa pojazdów – do dnia 28 lutego 2015 r. zgodnie z następującym harmonogramem
dostaw:
- pierwsze 3 pojazdy - do dnia 28.12.2013 r.;
- kolejne 3 pojazdy – od dnia 01.01.2014 r. do dnia 28.02.2014 r.;
- kolejne 3 pojazdy – od dnia 01.03.2014 r. do dnia 31.05.2014 r.;
- kolejne 3 pojazdy – od 01.06.2014 r. do dnia 31.08.2014 r.;
- kolejne 4 pojazdy – od dnia 01.09.2014 r. do dnia 30.11.2014 r.;
- kolejne 4 pojazdy – od dnia 01.12.2014 r. do dnia 28.02.2015 r.

Izba ustaliła ponadto, iżZamawiający w treści SIWZ, w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia wskazał w załączniku nr 1 do SIWZ, zawierającego opis przedmiotu zamówienia
dla części I w pkt N.1 zawarł następujący wymóg: „Pojazd powinien byćprzystosowany do
montażu urządzeńEuropejskiego Systemu Sterowania Pociągiem ETCS, poziom 2, zgodnie
z Rozporządzeniem Ministra Transportu z dnia 5 września 2006 r. (Dz. U. Nr 171, poz. 1230)
w sprawie zasadniczych wymagańdotyczących interoperacyjności kolei oraz procedur oceny
zgodności dla transeuropejskiego systemu kolei konwencjonalnej i TSI CCS (decyzja Komisji
Europejskiej nr 2006/679 uzupełniona decyzją2008/386)”
W odpowiedzi na pytanie nr 6 zawarte w zestawie 11 Zamawiający pismem z dnia 25
maja 2012 r., opublikowanym w tymże dniu na stronie internetowej, dokonał modyfikacji
SIWZ poprzez nadanie pkt N.1 Załącznika nr 1 do SIWZ następującego brzmienia:
„Pojazd powinien byćwyposażony w urządzenia Europejskiego Systemu Sterowania
Pociągiem ETCS, poziom 2, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu z dnia 5
września 2006 r. (Dz. U. Nr 171, poz. 1230) w sprawie zasadniczych wymagańdotyczących
interoperacyjności kolei oraz procedur oceny zgodności dla transeuropejskiego systemu kolei
konwencjonalnej i TSI CCS (decyzja Komisji Europejskiej nr 2012/88).’’
Zamawiający w załączniku nr 6 do SIWZ (projekt umowy) w § 26 ust. 1 wskazał, iżz
tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania dostawy Pojazdów, Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu następujące kary umowne:
b) w przypadku opóźnienia w przekazaniu dokumentacji, bądźświadectw, zezwoleńlub
dokumentów równoważnych, o których mowa w § 18 Umowy, w stanie wolnym od Wad –
karęumownąw wysokości 30.000 PLN za każdy rozpoczęty dzieńopóźnienia,
c) w przypadku opóźnienia w dostawie Pojazdów wraz z oprogramowaniem i licencjami w
stanie wolnym od Wad, w stosunku do terminów określonych w Harmonogramie dostaw,
stanowiącym Załącznik nr 3 do Umowy – karęumownąw wysokości 0,5% ceny łącznej danej
partii Pojazdów za każdy rozpoczęty dzieńopóźnienia dostawy danej Partii Pojazdów.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp Izba wskazuje, iżbrak jest
podstaw do jego uwzględnienia.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Izba ustaliła, iżw ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do udzielenia zamówienia któremukolwiek wykonawcy, gdyż

postępowanie znajduje sięna etapie poprzedzającym składanie ofert. Wyrażona w
powyższym przepisie norma prawna może byćwzorcem kontroli w przypadku udzielenia
zamówienia i zawarcia umowy w celu ustalenia, czy zostały spełnione przesłanki skutkujące
jej unieważnieniem.
Tym samym nie sposób wskazać, iżdoszło do wyczerpania hipotezy normy prawnej
uregulowanej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp i nie tym samym nie doszło do naruszenia
uregulowanego w powyższym przepisie wymogu.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp.

II. W odniesieniu do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 32 oraz 35 ustawy Pzp
na skutek zaniechania dokonania ponownego ustalenia wartości szacunkowej zamówienia
Izba uznała, iżbrak jest podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutu.

Należy bowiem wskazać, iżustalenie wartości szacunkowej zamówienia ma miejsce
przed wszczęciem postępowania i służy wyborowi reżimu, który winien byćstosowany w
procesie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z czynnościątązwiązana jest
koniecznośćstosowania przepisów ustawy Pzp oraz szczegółowe obowiązku zamawiającego
wynikające z okoliczności, czy zamówienie jest zamówieniem podprogowym, czy też
zamówieniem ponadprogowym.

Zgodnie z treściąart. 35 ust. 1 ustawy Pzp ustalenia wartości zamówienia dokonuje
sięprzed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Art. 35 ust. 2 ustawy Pzp
wskazuje, iżjeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających
wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje
zmiany wartości zamówienia.

Powyższe normy prawne wskazują, iżczynnośćta ma miejsce przed wszczęciem
postępowania i nie sposób przyjąć, iżzmiana okoliczności na jego etapie obliguje
Zamawiającego do zmiany wartości szacunkowej. Wynika to nie tylko z powyższych
przepisów, ale równieżz roli jakąposiada szacowanie wartości zamówienia. Należy bowiem
wskazać, iżprzepisy związane z ustaleniem wartości szacunkowej zamówienia znajdująsię
w Rozdziale 2 ustawy Pzp zatytułowanym „Przygotowanie postępowania”. Systematyka
ustawy Pzp wskazuje zatem,że czynnośćobejmująca szacowanie wartości postępowania
jest czynnościąprzygotowawcząi brak jest podstaw do jej powtórzenia w toku postępowania.

Na uwzględnienie nie zasługuje równieżargumentacja Odwołującego, podniesiona w
toku rozprawy, iżz praktyki i doświadczenia Odwołującego wynika, iżzaniechanie w tym
zakresie może miećznamienne skutki powodujące nawet brak możliwości realizacji umowy.
Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego w odniesieniu do przepisów ustawy Pzp i

wyrażonych tam zasad oraz obowiązków podmiotu zamawiającego. Podstawąuwzględnienia
zarzutu i oceny jego zasadności nie może byćwskazana przez Odwołującego specyficzna i
jednostkowa sytuacja mająca miejsce w ramach innego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Izba, mając na uwadze treśćart. 179 ust. 1 i art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, bada czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego oceniając je pod kątem
naruszenie przepisów ustawy Pzp.

W ocenie Izby zwiększenie, wskutek odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców
oraz dokonanej modyfikacji SIWZ, zakresu przedmiotowego i tym samym kosztów realizacji
zamówienia może miećwpływ na kwotęjakązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie przedmiotu zamówienia. W tym zakresie Izba w całej rozciągłości podzieliła
stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy.

Biorąc pod uwagępowyższe brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia
art. 32 oraz 35 ustawy Pzp.

III. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez wprowadzenie dodatkowego wymogu obejmującego koniecznośćwyposażenia
elektrycznych zespołów trakcyjnych w urządzenie systemu ETCS (European Train Control
System) w sposób niejednoznaczny, z zaniechaniem uwzględnienia wszystkich wymagańi
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty Izba uznała, iżpowyższy zarzut
nie zasługuje na uwzględnienie.

Należy wskazać, iżdokonanie opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem
potrzeb podmiotu zamawiającego jest jego wyłączna domeną. Wykonawca nie ma podstaw
do ich kwestionowania, nawet jeżeli uzna je za nieracjonalne lub przedwczesne.
Zamawiający ma bowiem prawo do określenia przedmiotu dostawy w taki sposób, który uzna
za adekwatny do jego potrzeb. Racjonalnośćwydatkowaniaśrodków publicznych określa
ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240
z późn. zm.). Ustawa Pzp nie zawiera regulacji w powyższym zakresie, a tylko w takim
kontekście należy rozpatrywaćkwestionowanie przez Odwołującego samej zasadności
rozszerzenia przedmiotu zamówienia. Jak słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie ma prawo tak określićprzedmiot zamówienia, aby uzyskaćoczekiwany efekt, gdyż
ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwośćprecyzowania cech przedmiotu
zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes. Podniósł,że wdrożenie
systemu ETCS przewidziane zostało m.in. w Narodowym Planie Wdrażania Europejskiego
Systemu Zarządzania Ruchem Kolejowym w Polsce. Zamawiający wskazał ponadto, iż
wymóg wyposażenia elektrycznych zespołów trakcyjnych w urządzenia ETCS w zakresie
poziomu 2 został określony w sposób precyzyjny.

ChoćOdwołujący w treści odwołania kwestionował, co do istoty, zasadność
wprowadzenia wymogu wyposażenia pojazdów w urządzenia ETCS, w toku rozprawy nie
popierał powyższego zarzutu wskazując, iżkwestionuje jedynie sposób liczenia terminów
dostawy, jego wielkośćoraz postanowienia dotyczące kar umownych związanych z
obowiązkiem wyposażenia pojazdów w urządzenia ETCS.

Jednakże należy podnieść, iżOdwołujący nie przedstawił w powyższym zakresieżadnych dowodów, jak równieżnie doprecyzował, poza ogólnymi stwierdzeniami, na czym
zasadza siępowyższy zarzut. Brak jest bowiem dookreślenie powyższego zarzutu.
Odwołujący nie wskazał jakiego rodzaju informacje Zamawiający winien przedstawićcelem
spełnienia wymagańokreślonych w przywołanych w odwołaniu przepisach ustawy Pzp
poprzestając jedynie na przywołaniu w petitium odwołania treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W
treści odwołania Odwołujący wskazał również, iż: „Ponadto wprowadzony przez
Zamawiającego wymóg montażu urządzeńETCS jest, w ocenie Odwołującego, zupełnie
nieuzasadniony, a w powiązaniu z innymi zapisami SIWZ - dotyczącymi terminów dostawy
pojazdów, określonych sztywnymi datami kalendarzowymi oraz wysokich kar umownych za
samo opóźnienie w dostawie - skutkuje nierównowagąstron stosunku cywilnoprawnego,
naruszającązasady uczciwej konkurencji”. Zatem powyższy wymóg Odwołujący odniósł do
kwestii związanej z terminami realizacji dostawy oraz wysokości kar umownych. Podniósł
również,że na dzieńdzisiejszy nie ma równieżw Polsce linii kolejowej wyposażonej w
urządzenia ETCS poziomu 2, ani pojazdów wyposażonych w takie urządzenia. Biorąc
jednakże wskazane przez Odwołującego przepisy, tj. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp uznać
należy, iżargumenty te nie korespondująz podniesionymi zarzutami. Do konkretyzacji
powyższego naruszenia nie doszło równieżw toku rozprawy. Wskazane przez Odwołującego
normy prawne wskazująjakie wymogi, co do szczegółowości i jednoznaczności, musi
spełniaćopis przedmiotu zamówienia aby umożliwićsporządzenie oferty i zapewnić
zachowanie uczciwej konkurencji.

Tym samym Izba uznała, iżbrak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

IV. Izba w zakresie podstawy faktycznej zarzutu naruszenia art. 483 § 1 oraz art. 5 i art. 353¹
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) [zwana
w dalszej części „ustawa Kodeks cywilny”] obejmującej pozostawienie wysokości kar
umownych na niezmienionym poziomie oraz określenia terminów realizacji dostaw

poszczególnych partii bez uwzględnienia terminu podpisania umowy wskazuje, iżzarzuty te
zostały podniesione z uchybieniem terminu na wniesienieśrodka ochrony prawnej.

Izba wskazuje, iżZamawiający opublikował treśćSIWZ na stronie internetowej w dniu
16.03.2012 r., zaśzgodnie z treściąart. 181 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści
SIWZ w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wnosi sięw
terminie 10 dni od dnia jej zamieszczenia na stronie internetowej.

W tym zakresie należy bowiem wskazać, iżwbrew twierdzeniom Odwołującego,
wprowadzenie obowiązku wyposażenia elektrycznych zespołów trakcyjnych w urządzenie
systemu ETCS nie powoduje, iżdoszło do zmaterializowania sięzarzutów w tym zakresie.
Brak jest bowiem związku pomiędzy tym wymogiem, a powyższymi podstawami faktycznymi
zarzutów. Nie sposób bowiem uznać, iżwysokośćkar umownych należy odmiennie oceniać
po dokonanej modyfikacji treści SIWZ, co jednocześnie dałoby Odwołującemu możliwość
podniesienia tego zarzutu na tym etapie postępowania. Jak słusznie wskazał w toku
rozprawy Zamawiający brak jest związku pomiędzy rozszerzeniem zakresu przedmiotowego,
a wysokościąkar umownych. Wskazał ponadto w odpowiedzi na odwołanie, iżwzór umowy,
stanowiący załącznik nr 6 do SIWZ, nie ulegałżadnym modyfikacjom od momentu
zamieszczenia pierwotnej treści SIWZ. W sposób analogiczny należy ocenićmechanizm
liczenia terminu realizacji dostawy i uniezależnienie go od faktu podpisania umowy, gdyżten
mechanizm wskutek dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie systemu ETCS nie zmienił
swojego pierwotnego charakteru i jego konsekwencji. Jak słusznie wskazał Zamawiający w
toku rozprawy spóźnionym jest zarzut dotyczący ustalania terminu realizacji datąsztywną, a
nie od dnia zawarcia umowy.

Zasadnośćpowyższego zarzutu Odwołujący argumentował m.in. tym,że
Zamawiający wielokrotnie przedłużał termin składania ofert, które to czynności doprowadziły
do skrócenia terminu realizacji dostaw. Izba wskazuje, iżpierwotnie określony w ogłoszeniu
termin składania ofert na dzień26.04.2012 r. na godzinę12.00 był zmieniany wielokrotnie, w
tym pismem z dnia 14.04.2012 r. został przesunięty na dzień31.05.2012 r. Oznacza to, iż
Odwołujący jużwówczas winien rozważyćzaskarżenie konstrukcji terminu dostawy.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iżinstytucja kar umownych na etapie ubiegania
sięo udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w uzyskaniu zamówienia.
Ocena tej instytucji pod kątem samej racjonalności oraz wysokości i przesłanek
zastosowania następuje bowiem na etapie realizacji umowy i stosowania jej postanowień.
Wówczas może dojśćdo naruszenia art. 5 ustawy Kodeks cywilny w przypadku nadużycia
przez Zamawiającego tego prawa. Wówczas zaistniałe okoliczności faktyczne przy
zastosowaniu instytucji uregulowanych w art. 5 ustawy Kodeks cywilny (nadużycie prawa
podmiotowego) i art. 484 § 2 ustawy Kodeks cywilny (miarkowanie wysokości kary umownej)
będąstanowiły podstawy normatywne kontroli działańZamawiającego. Kontrola ta następuje

wobec czynności związanych z realizacjąumowy, a nie jej projektu związanego z ubieganiem
sięo udzielenie zamówienia publicznego. Aby mogło dojśćdo oceny tej instytucji musi
nastąpićjej zastosowanie. Wszelkie hipotezy i domniemania Odwołującego, jak również
dokonane symulacje w tym zakresie nie mogąprowadzićdo uwzględnienia zarzutów i do
wyeliminowania tej instytucji z projektu umowy lub jej „miarkowania”. Miarkowanie
naliczonych kar umownych jest realizowane przez sąd powszechny w ramach procesu
cywilnego i jest wynikiem zastosowanie tej instytucji w związku z niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zobowiązania. Na tym etapie, tj. przed podpisaniem umowy nie
sposób ocenić, czy przewidziane w projekcie umowy kary umowne mającharakter rażąco
wygórowanych, w rozumieniu art. 484 § 2 ustawy Kodeks cywilny.

W ocenie Izby, podzielającej w tym zakresie argumentacjęZamawiającego, brak jest
podstaw do przywrócenia terminu na zaskarżenie tych postanowień.


V. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w oparciu o art. 14 i 139
ustawy Pzp naruszenia art. 5 i art. 353¹ ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 387 ustawy
Kodeks cywilny ze względu na nierówne traktowania wykonawców i naruszenie uczciwej
konkurencji,
nadużycie
prawa
podmiotowego,
brak
równowagi
stron
stosunku
cywilnoprawnego i pierwotnąniemożnośćświadczenia Izba wskazuje, iżzarzuty powyższe
nie zasługująna uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, iżistniejąpodstawy do uznania,że termin końcowy
dostawy można powiązaćz modyfikacjąSIWZ dokonanąprzez Zamawiającego
wprowadzającąobowiązek wyposażenia elektrycznych zespołów trakcyjnych w urządzenie
systemu ETCS. Biorąc pod uwagęfakt rozszerzenia zakresu przedmiotowego zamówienia
zachodzi koniecznośćoceny, czy wskazane w treści SIWZ terminy dostawy skutkują
naruszeniem wskazanych w treści odwołania przepisów.

1. W tym miejscu Izba, w odniesieniu do wskazanych przez Odwołującego zarzutów, tj.
zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, art. 5 oraz art. 353¹ ustawy Kodeks cywilny w związku z
czynnościąZamawiającego obejmującąmodyfikacjęSIWZ z dnia 25.05.2012 r. poprzez
rozszerzenie zakresu przedmiotowego zamówienia, wskazuje, iżnie doszukała sięw
odwołaniu wzorca kontroli, w postaci przepisów ustawy Pzp lub ustawy Kodeks cywilny,
których naruszenie mogłoby doprowadzićdo braku możliwości ubiegania sięOdwołującego o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.

Przyjęcie nawet, iżdoszło do zachwiania równości stron stosunku cywilnoprawnego w
rozumieniu art. 353¹ ustawy Kodeks cywilny poprzez naruszenie zasady swobody umów nie
powoduje samoistnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i tym bardziej nie sposób doszukać
sięjego wpływu na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Należy w
tym miejscy wskazać, iżdo samoistnego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp dochodzi
niezmiernie rzadko. Ponadto wymaga to wykazania, iżjednocześnie dochodzi do
zróżnicowania pozycji danego wykonawcy na skutek naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Izby Odwołujący nie
wykazał, iżtylko na niego Zamawiający narzucił niewspółmiernie wysokie wymagania w
zakresie konieczności wyposażenia elektrycznych zespołów trakcyjnych w urządzenie ETCS.
Jak słusznie wskazał Zamawiający, przy tak określonym opisie przedmiotu zamówienia oraz
terminach realizacji dostawy każdy wykonawca znajdujący sięw identycznej sytuacji
faktycznej będzie zmuszony uwzględnićtęokolicznośćskładając w postępowaniu ofertę.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał również, iżpoza dodatkowymi wymaganiami na
etapie realizacji umowy, które mogąmiećwpływ na wysokośćceny i ewentualnie na
trudności w realizacji przedmiotu zamówienia, nie może on zrealizowaćświadczenia. Nie
wykazał również, iżzapisy te uniemożliwiająOdwołującemu udział w przedmiotowym
postępowaniu.
Zazwyczaj do naruszenia zasad udzielania zamówieńpublicznych, wynikających z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp, dochodzi w przypadku zróżnicowania sytuacji wykonawców na skutek
odmiennego zastosowania instytucji uregulowanych w innych przepisach, które nakazują
zamawiającemu dokonanie określonych czynności w przypadku ziszczenia siępewnych
okoliczności faktycznych. Biorąc pod uwagępowyższe naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
następuje zazwyczaj, gdy dochodzi do nadużycia pewnej instytucji uregulowanej w ustawie
Pzp lub zaniechania jej zastosowania wobec tylko niektórych wykonawców i odmiennego
zastosowania tej instytucji wobec pozostałych – mimo faktu, iżwykonawcy ci znajdująsięw
analogicznej sytuacji prawnej i faktycznej.
Nie sposób w tym miejscu pominąćrównieżfaktu, na co wskazał w toku rozprawy i w
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, iżumowa zawierana jest z jednym wykonawcą.
Zatem wpływ jej postanowieńna zasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) winien byćoceniany z zachowaniem ostrożności i przy
uwzględnieniu bezpośredniego wpływu tych postanowieńna sporządzenie oferty i przebieg
samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O naruszeniu zasad udzielania
zamówieńpublicznych lub innych przepisów ustawy Pzp wskutek określonego sporządzenia
SIWZ oraz wzoru umowy, w tym wypadku terminów realizacji, można mówićw przypadku,
gdy istnieje bezpośrednie lub pośrednie przełożenie pomiędzy tymi wymaganiami a

możliwościąubiegania sięwykonawcy o zamówienie na równi z innymi wykonawcami
znajdującymi sięw identycznej sytuacji prawnej i faktycznej. Jeżeli do powyższego dochodzi
ze względu na formęprawnąwykonawcy, jego strukturęorganizacyjną, odległośćod miejscaświadczenia, doświadczenie, posiadany personel,środki techniczne itp. – a więc ze względu
na właściwości samego wykonawcy - nie można mówićo wpływie wymagańprzyszłej umowy
na możliwośćubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do innych
potencjalnych uczestników postępowania. Tego rodzaju elementy wymagająjedynie
większego nakładuśrodków i pracy celem należytego wykonania zamówienia. Zatem jeżeli
dodatkowe wymagania wynikające z dokumentacji postępowania (SIWZ oraz załączników do
niej), mające znaczenie dla wykonawcy ze względu na jego odmiennąsytuacjęprawnąi
faktyczną, wymagająwiększej staranności w toku jej realizacji i uwzględnienia tych wymagań
w cenie ofertowej to nie sposób ich powiązaćz obiektywnym brakiem możliwości udziału w
postępowaniu, w tym udziałem na zasadach zapewniających równe traktowanie
wykonawców i zapewnienie zasad uczciwej konkurencji. Udział taki może byćnieracjonalny
ze względów ekonomicznych, który to interes wykonawcy nie jest przedmiotem ochrony w
ustawie Pzp. To samo należy odnieśćdo braku możliwości spełnieniaświadczenia
(niemożliwościświadczenia), gdy przyczyn niemożliwościświadczenia należy upatrywaćw
cechachświadczeniodawcy, tj. jeżeli niemożnośćświadczenia wynika z właściwości dłużnika.
W tym miejscu Izba wskazuje na tezęzawartąw wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym zostało wskazane,że: „Podkreślić
należy, iżwarunki umowne sąidentyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca
dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwośćzapoznania się
z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy
chce złożyćofertę. Racjęma skarżący,że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają
obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać
Zamawiającemu,że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹
k.c. Wykonawca ma swobodęzawarcia umowy.Żaden przepis prawa nie nakłada nań
obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani
zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treśćmu nie odpowiada. Nie może
zatem kwestionowaćumowy wyłącznie dlatego,że uważa, iżmogłaby ona zostać
sformułowana korzystniej dla Wykonawcy”.
W tym miejscu Izba wskazuje równieżna orzeczenie Sądu Okręgowego we
Wrocławiu w postaci wyroku z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w
uzasadnieniu którego zostało wskazane,że: „Skarżący kluczowym zarzutem skargi czyni
zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadęswobody umów i
równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za niedozwolone na

gruncie powołanego przepisu należy uznaćrażąco nierównomierne obciążenie Wykonawcy
ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez Zamawiającego zakresu uprawnieńi
obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa siędoniosłe praktyczne pytanie o zakres
kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego wskutek udzielenia
zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówieńpublicznych mamy niewątpliwie do
czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.), które
znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania
publicznego Zamawiający może staraćsięprzenieśćodpowiedzialnośćna wykonawców. W
ramach swobody umów Zamawiający może narzucićpewne postanowienia we wzorze
umowy, a Wykonawca może nie złożyćoferty na takich warunkach. Natomiast składając
ofertęmusi wziąćpod uwagęrozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyćswoje
interesy kalkulując cenęofertową. Należy jednak podkreślić, iżbłędem jest utożsamianie
przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.
Zamawiający zaśpo wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzećumowęna warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacićwskazanąprzez Wykonawcęcenę”.
Z powyższego wyroku wynika również, iżw kwestii postanowieńumowy w ramach
zamówieńpublicznych interes publiczny, który reprezentuje zamawiający przeważa nad
interesem wykonawców. Izba wskazuje, iżwykonawca przy umowie adhezyjnej nie ma w
zasadzie wpływu na jej kształt, lecz ekwiwalentnośćświadczenia wzajemnego jakie ma
uzyskaćkreuje określając swoje wynagrodzenie.
Izba wskazuje ponadto na ekonomiczne znaczenie postanowieńumowy. Jeżeli bowiem
postanowienia umowy łagodząkonsekwencje ryzyk związanych z jej realizacjąto wykonawca
nie musi ich ujmowaćw cenie oferty. Jeżeli umowa nie zawiera postanowieńłagodzących
określone ryzyka zamawiający musi sięliczyćz tym, iżzostanąone wkalkulowane w
zaoferowanąprzez wykonawcęcenęza realizacjęprzedmiotu zamówienia. Wówczas
zamawiający płaci za ryzyko uwzględnione przez wykonawcę.
Zatem stawianie wykonawcom określonych wymagańna etapie realizacji umowy, które
przedkładająsięjedynie na ich wynagrodzenie i zwiększony nakład sił orazśrodków na
etapie realizacji zamówienia, nie ogranicza uczestnikom postępowania możliwości samego
uczestnictwa w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Każdy wykonawca mającświadomośćobowiązków wynikających z treści umowy może ocenić, czy jest w stanie
należycie zrealizowaćzobowiązanie z niej wynikające oraz ocenićjakie koszty sąz tymi

wymaganiami związane. Kalkulowanie wynagrodzenia jest bowiem wyłącznądomeną
wykonawcy.

2. W zakresie zarzutów dotyczących terminów realizacji przedmiotu zamówienia Izba
pragnie równieżwskazać, iżnależy ocenićich ewentualny wpływ na możliwośćuzyskania
zamówienia oraz ewentualny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2
ustawy Pzp. Odwołujący podnosząc zarzut z art. 387 ustawy Kodeks cywilny winien
wykazać, iż: „Niemożliwośćświadczenia, powodująca według art. 387 § 1 k.c. nieważność
umowy, musi zachodzićw chwili jej zawarcia (tzw. niemożliwośćpierwotna), musi to być
niemożliwośćistniejąca obiektywnie i miećcharakter trwały. Obojętne jest, czy ma ona
charakter faktyczny czy prawny”. Powyższa teza została wyrażona w wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 12 sierpnia 2009 r. o sygn. akt IV CSK 81/09. Jak wynika z
uzasadnienia orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 2009 r. o sygn. akt II CSK
611/08 „Artykuł 387 § 1 k.c. reguluje tzw. niemożliwośćpierwotnąświadczenia, a więc
niemożliwośćistniejącąw chwili zawarcia umowy. Jest to niemożliwośćobiektywna, która
polega na tym,że nie tylko konkretny dłużnik, ale równieżżadna inna osoba nie może
spełnićświadczenia”. Jak wynika z uzasadnienia Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 27
maja 1992 r. o sygn. akt I ACr 162/92 skutku tego nie wywoła zatem niemożliwość
subiektywna, istniejąca tylko po stronie dłużnika.

Biorąc pod uwagępowyższe taka teżokoliczność, tj. brak możliwości spełnieniaświadczenia przez jakiegokolwiek wykonawcęwinna byćwykazana przez Odwołującego. W
tym wypadkuświadczenie takie należy uznaćza całkowicie niewykonalne, co do zasady i co
do zobowiązania głównego (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2002 r. o sygn. akt
III CKN 1015/99).

Zobowiązaniem głównym w niniejszym postępowaniu jest dostawa 20 elektrycznych
zespołów trakcyjnych, do których nie odnosi sięzarzut Odwołującego. Zarzut ten nie odnosi
sięrównieżdo samej konieczności wyposażenia powyższych elektrycznych zespołów
trakcyjnych w urządzenie ETCS, lecz jedynie do możliwości dokonania tej ostatniej
czynności w zakreślonym przez Zamawiającego terminie. Izba wskazuje, iżna mocy art. 192
ust. 7 ustawy Pzp, nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Tym samym będąc związanąwzorcami kontroli dla czynności Zamawiającego, wskazanymi
w treści odwołania, winna uwzględnićich treśći ustalić, czy doszło do wyczerpania hipotezy
wskazanych przez Odwołującego norm prawnych.

W ocenie Izby zasadniczy zarzut, który został podniesiony przez Odwołującego w
treści odwołania zmierza do wykazania, iżna skutek wprowadzenie w dniu 25.05.2012 r., w

wyniku odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców, modyfikacji SIWZ obejmującej
koniecznośćwyposażenia, będących przedmiotem dostawy elektrycznych zespołów
trakcyjnych, w urządzenie ETCS i przy zachowaniu niezmienionych terminów dostawy
terminowe wykonanie zobowiązania jest niemożliwe przez jakiegokolwiek wykonawcę.
Jednakże wskazany przez Odwołującego, jako naruszony przez Zamawiającego przepis art.
387 ustawy Kodeks cywilny, swojąhipoteząnie obejmuje sytuacji, gdy tylko częśćświadczenia, i to częśćmarginalna, dotknięta jest niemożnością, a inne elementy sąmożliwe
do spełnienia. Jak wynika z komentarza do art. 387 ustawy Kodeks cywilny (Komentarz do
art. 387 kodeksu cywilnego (Dz.U.64.16.93), [w:] A. Kidyba (red.), A. Olejniczak, A.
Pyrzyńska, T. Sokołowski, Z. Gawlik, A. Janiak, G. Kozieł, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom
III. Zobowiązania - częśćogólna, LEX, 2010), wówczas znajduje zastosowanie przepis art.
58 § 3 ustawy Kodeks cywilny, który w określonej sytuacji pozwala utrzymaćw mocy część
postanowieńumowy. Tym samym, w ocenie Izby, jedynie brak możliwości zawarcia ważnej
umowy, co do całego i zasadniczego zobowiązania, mógłby stanowićobiektywnąokoliczność
odstąpienia przez wykonawcęod udziału w postępowaniu, co należałoby uznaćza
okolicznośćuzasadniającąuwzględnienie powyższego zarzutu. Tylko nieważnośćumowy, ze
względu na brak możliwości realizacji całegoświadczenia, stanowiłyby przesłankędo
uznania,że wykonawca mając tegoświadomośćnie widzi możliwości jego spełnienia i tym
samym udziału w postępowaniu.
Na tym etapie postępowania niemożnośćubiegania siędanego wykonawcy o
zamówienie należy zrównaćz brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W toku merytorycznego rozpoznania odwołania ustalono, iżze
względu na wskazane przez Odwołującego faktyczne podstawy zarzutu, tj. wskazanie, którą
częśćświadczenia Odwołujący uważa za niemożliwądo wykonania przy jednoczesnym
wskazaniu jako wzorca kontroli art. 387 ustawy Kodeks cywilny brak jest podstaw do
uwzględnienia powyższego zarzutu. Nie sposób zatem uznać, iżobiektywny brak możliwości
uzyskania zamówienia spowodowany brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie
zamówienia
publicznego
uniemożliwia
Odwołującemu
udział
w
przedmiotowym
postępowaniu, tj.że poza zwiększonym ryzykiem ekonomicznym wykonawca został
pozbawiony możliwości zawarcia ważnej umowy.
W ocenie Izby przewidywane przez Odwołującego problemy i niedogodności w toku
realizacji umowy, jak równieżtrudności w dochowaniu terminu odnoszącego siędo
przeprowadzenia certyfikacji urządzenia ETCS nie mogąstanowićwystarczającej podstawy
do uwzględnienia zarzutów podniesionych w treści odwołania. Odwołujący nie wykazał
bowiem, iżokreślone przez Zamawiającego w treści SIWZ oraz w projekcie umowy elementy

przyszłego zobowiązania czyniąprzyszłeświadczenie niemożliwymi i powodują
jednocześnie, iżprzyszła umowa będzie obarczona wadąnieważności.
W tych okolicznościach nawet wykazanie przez Odwołującego, iżbrak jest możliwości
dokonania prób i certyfikacji urządzenia ETCS w określonym przez Zamawiającego terminie
nie może stanowićo uwzględnieniu zarzutu art. 387 ustawy Kodeks cywilny. Stałoby to
bowiem w sprzeczności z instytucjąuregulowanąw powyższej normie prawnej, która
istniejącąz mocy samego prawa nieważnośćumowy odnosi do całegoświadczenia dłużnika,
a nie jego marginalnej części. Należy bowiem wskazać, iżsama dostawa elektrycznych
zespołów trakcyjnych i wyposażenie ich w urządzenie ETCS mającharakter podzielny, co
wynika choćby z faktu, iżZamawiający pierwotnieżądał dostarczenia przedmiotowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych bez tego urządzenia.
Izba wskazuje ponadto, iżtrudnośćrealizacji zamówienia przez określonego
wykonawcęnie jest tożsama z brakiem możliwości spełnieniaświadczenia przez wszystkich
wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu.
O braku możliwości spełnienia całegoświadczenia (wyposażenia elektrycznych
zespołów trakcyjnych w urządzenia ETCS) nieświadcząrównieżdowody przedstawione
przez Odwołującego. Samo wskazanie, w przedłożonym przez Odwołującego piśmie Urzędu
Transportu Kolejowego z dnia 18.06.2012 r.,że do dnia dzisiejszego nie zostało wydane
dopuszczenie do eksploatacji jakiegokolwiek urządzenia pokładowego Europejskiego
Systemu Zarządzania Ruchem Kolejowym (ERTMS) w zakresie Europejskiego Systemu
Sterowania Pociągiem na poziomie 2 nie jest wystarczającąprzesłankądo kwestionowania
takiego wymogu i sposobu jego realizacji. Równieżprzedstawione przez Odwołującego
wyjaśnienia Instytutu Pojazdów Szynowych „TABOR” zawarte w piśmie z dnia 13.06.2012 r.
nie wskazująna obiektywny brak możliwości spełnienia kwestionowanych przez
Odwołującego wymagańwskazując jedynie na możliwe trudności organizacyjne związane z
uzyskaniem wymaganych certyfikatów i dopuszczeń. Wszakże istniejąprzepisy wykonawcze
określające wymagania dla tego typu urządzeń, w tym wchodzące wżycie z dniem
11.08.2012 r. rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia
2 maja 2012 r. w sprawie interoperacyjności systemu kolei (Dz. U. z 10 maja 2012 r., poz.
492). Ponadto na terytorium RP istniejąnotyfikowane ośrodki upoważnione do oceny i
weryfikacji
zgodności
budowy
pojazdów
szynowych
z
wymogami
przepisów
międzynarodowych i krajowych, w tym interoperacyjności kolei, która to okolicznośćwskazał
Odwołujący przedkładając jako dowód pismo Instytutu Pojazdów Szynowych „TARBOR”. Jak
wskazał ponadto Zamawiający w toku rozprawy nic nie stoi na przeszkodzie, aby krajowe
ośrodki uznały proces dopuszczenia urządzeńETCS przez ośrodki zagraniczne z

uwzględnieniem różnic wynikających z krajowego systemu. O możliwości udziału w procesie
wydania deklaracji WE zgodności kilku notyfikowanych jednostek certyfikującychświadczy §
10 ust. 1 pkt 6 oraz § 11 ust. 1 pkt 4 ww. rozporządzenia.
Izba uwzględniła w tym zakresie przedłożone przez Zamawiającego pismo PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. z dnia 19.06.2011 r. (znak IAT7-0705-9/2012), w którym zostało
wskazane,że niezależnie od wymienionych zobowiązańdla Polski, jako państwa
członkowskiego, instalowanie systemu ERTMS/ETCS jest obowiązkowe w przypadku, gdy
projekty modernizacji linii kolejowych obejmująswym zakresem urządzenia bezpiecznej
kontroli jazdy (bkjp) i otrzymująwsparcie finansowe ześrodków pomocowych Unii
Europejskiej. W powyższym piśmie zostało wskazane,że każda modernizacja linii
kolejowych realizowana na sieci PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. zostanie zakończona
wdrożeniem systemu ERTMS i obejmuje m.in. następujące projekty: modernizacja linii
kolejowej na odcinku Legnica – Węgliniec – Bielawa Dolna (planowane zakończenie
31.10.2013 r. oraz 24.03.2014 r.) oraz projekt i zabudowa systemu ETCS na odcinku
Grodzisk Mazowiecki – Zawiercie (I etap – 12.2012 r. , cały projekt 03.2013 r.). W dalszej
części powyższego pisma zostało wskazane,że w zakresie wdrożenia systemu ETCS w
części pokładowej został zdefiniowany w Decyzji Komisji 2009/561/WE wymóg,że nowe
lokomotywy i zespoły trakcyjne zamawiane po 1 stycznia 2012 r. lub wprowadzane do
eksploatacji po 1 stycznia 2015 r. musząbyćwyposażone w ERTMS.

Tym samym, biorąc pod uwagępowyższąargumentacjęoraz biorąc pod uwagęzarzuty
podniesione w treści odwołania nie sposób uznać, iżze względu na wprowadzonąw dniu
25.05.2012 r. modyfikacjęSIWZ doszło do naruszenia wskazanych w treści odwołania
przepisów.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne.
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 387 ustawy Kodeks cywilny wskazując na
pierwotnąniemożliwośćświadczenia. Sam fakt, iżdotrzymanie terminów realizacji dostawy
jest utrudnione, czy nawet niemożliwe dla Odwołującego oraz Przystępującego nie przesądza
jeszcze o istnieniu umowy oświadczenie niemożliwe. Obiektywny brak możliwości
dochowania terminów dostawy winien byćwykazany. Wobec powyższego Izba uznała, iż
Odwołujący nie uprawdopodobnił, ani tym bardziej nie wykazał w dopuszczalny w ustawie Pzp
sposób, iżdokonana przez Zamawiającego modyfikacja SIWZ czyni niemożliwymi do
dotrzymania terminy realizacji przedmiotu zamówienia dla całegoświadczenia objętego
zamówieniem.

VI. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Izba
uznała, iżnie zasługuje on na uwzględnienie.

Izba wskazuje, iżOdwołujący nie udowodnił przesłanek skutkujących koniecznością
unieważnienia postępowania ze względu na obarczenie postępowania niemożliwądo
usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.

W odwołaniu wskazał, iżpowyższy zarzut ma charakter akcesoryjny i ewentualny, nie
wskazującżadnych okoliczności faktycznych oraz uzasadnienia prawnego dla jego
potwierdzenia. W odniesieniu do powyższego zarzutu Izba popiera w całości argumentację
przedstawionąw niniejszym uzasadnieniu w zakresie zarzutu naruszenia art. 387 ustawy
Kodeks cywilny.

Biorąc pod uwagępowyższe Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
powyższego zarzutu.

Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenia przez Izbę
braku naruszenia przez Zamawiającego podniesionych w treści odwołania przepisów ustawy
Pzp oraz ustawy Kodeks cywilny powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym nie
została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 oraz
ust. 4.

Przewodniczący:

……………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27