rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-19
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-19
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1152/12
KIO 1152/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę
Chèque Déjeuner Sp. z o.o. ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Kompanię Węglową S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
przy udziale wykonawcy Sodexo Motivation Polska Sp. z o.o. ul. Kłobucka 25, 02-699
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę
Chèque Déjeuner Sp. z o.o. ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Kompanię Węglową S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
przy udziale wykonawcy Sodexo Motivation Polska Sp. z o.o. ul. Kłobucka 25, 02-699
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Chèque Déjeuner Sp. z o.o. ul. Górczewska 124,
01-460 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Chèque
Déjeuner Sp. z o.o. ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 1152/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „dostawębonówżywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację
posiłków profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A. Oddział KWK „Knurów-
-Szczygłowice” w okresie 12 miesięcy” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 25 lutego 2012 r.
pod numerem 2012/S 39-063539, a wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
4 czerwca 2012 r. odwołujący – Chèque Déjeuner Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 91 ust. 1,
ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez:
1. zaniechanie odrzucenia i dokonanie wyboru oferty Sodexo Motivation Solutions Polska Sp.
z o.o., która polega odrzuceniu,
2. dopuszczenie do zmiany treści oferty Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. po
terminie składania ofert i zaniechanie odrzucenia takiej oferty,
3. ocenęoferty Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. z uwzględnieniem treści, które
nie stanowiły jej treści w chwili złożenia oferty i zaniechanie jej odrzucenia, ewentualnie
dokonanie wyboru oferty Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. pomimo,że wświetle
przyjętych kryteriów oceny ofert powinna zostaćwybrana oferta odwołującego;
4. ewentualnie: dopuszczenie do uzupełnienia dokumentów i ich akceptację, pomimoże
zamawiający nie wzywał do uzupełnienia dokumentów i dopuszczenie do uzupełnienia
dokumentów i ich akceptację, pomimoże dokumenty te nie potwierdzająspełniania przez
wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu ani spełniania przez oferowane dostawy lub
usługi wymagańokreślonych przez zamawiającego nie później niżw dniu, w którym upłynął
termin składania ofert.
Odwołujący wniósł o:
1. przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w szczególności treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oferty Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. oraz
pytań, wyjaśnieńi uzupełnieńdo niej, a także informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu,
2. uwzględnienie odwołania,
3. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
4. nakazanie zamawiającemu powtórnego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Sodexo
Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. i dokonania wyboru oferty odwołującego,
5. zwrot kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał,że zgodnie z punktem XIV specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przewidziano dwa kryteria oceny ofert: cena brutto – waga
30% oraz łączna ilośćpunktów handlowych i gastronomicznych ogółem w miejscowości
Knurów – waga 70%. Ponieważprzepisy nie pozwalająna oferowanie bonów poniżej ich ceny
nominalnej, jedynym realnym kryterium była ilośćpunktów handlowych i gastronomicznych.
W punkcie VII specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający określił dokumenty
i oświadczenia przedkładane w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania,
w punkcie VIII zaśdokumenty i oświadczenia przedkładane w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W punkcie IX zamawiający określił dokumenty
i oświadczenia przedkładane w celu potwierdzenia,że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do specyfikacji (szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia) – wymagał w nim, aby dołączyćdo oferty wykaz punktów handlowych
i gastronomicznych, w których będąrealizowane bonyżywieniowe. Wykaz ten miał byćzłożony
wg wzoru, który stanowił załącznik nr 7 do specyfikacji. Dodatkowo w załączniku nr 7
zamawiający zapisał kolejne wymaganie, tj. wymóg, aby do wykazu dołączyćoświadczenia (wg
wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do specyfikacji) podmiotów trzecich (placówek handlowych/
gastronomicznych) lub inne dokumenty potwierdzające, iżpodmioty trzecie będąrealizować
bonyżywieniowe wykonawcy w okresie wykonywania zamówienia pod nazwą„dostawa bonówżywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizacjęposiłków profilaktycznych oraz
zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych
dla pracowników KW S.A. Oddziału KWK Knurów-Szczygłowice w okresie 12 miesięcy”.
Z powyżej przywołanych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika,że
dla każdej placówki handlowej lub gastronomicznej, w której zostanie zaoferowana realizacja
dostarczanych bonów, wykonawca w ofercie miał przedstawićoświadczenie podmiotów
trzecich (placówek handlowych/gastronomicznych) lub inne dokumenty potwierdzające, iż
podmioty trzecie (placówki) będąrealizowaćbonyżywieniowe wykonawcy w okresie
wykonywania przedmiotowego zamówienia.
Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. zaoferował realizacjębonów w 107 placówkach,
ale w 60 przypadkach nie załączył przedmiotowych oświadczeń, a jedynie umowy zawarte
z placówkami w latach 1999–2012 r.
Pismem z 12 kwietnia 2012 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, wezwał Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnieńwskazując,że w przypadku niektórych placówek złożono jedynie umowy, podczas
gdy wymagał on dołączenia do wykazu (oferty) oświadczeńpodmiotów trzecich (placówek
handlowych/gastronomicznych) lub innych dokumentów potwierdzających, iżpodmioty trzecie
będąrealizowaćbonyżywieniowe wykonawcy w okresie wykonywania zamówienia pod ww.
nazwą. Zamawiający powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2012 r.
sygn. akt 2717/2011, w którym stwierdzono,że kopie umów zawartych z placówkami przez
wykonawcęw okresie poprzedzającym publikacjęogłoszenia o zamówieniu nie zawsze są
dowodem,że podmioty, z którymi zostały zawarte, zamierzająw dalszym ciągu wykonywać
swojądziałalnośćw okresie spełnianiaświadczenia, a wprost przeciwnie, placówki te mogły
zaprzestaćdziałalności bądźwypowiedziały umowęalbo mogły zostaćprzeniesione pod inny
adres. Zamawiający zwrócił teżuwagęna to,że z załączonych kopii umów nie wynika,że
podmioty trzecie będąrealizowaćbonyżywieniowe emitowane przez wykonawcęw okresie
przedmiotowego zamówienia. W ten sposób zamawiający potwierdził wynikający ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymóg załączenia do oferty dokumentu, z którego będzie
wynikać, iżplacówki będąrealizowaćbonyżywieniowe wykonawcy w okresie wykonywania
przedmiotowego zamówienia.
W odpowiedzi na pismo Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o., pismem z 20 kwietnia
2012 r. przedłożył większośćbrakujących oświadczeń, z wyjątkiem oświadczeńdla czterech
pozycji.
Zamawiający zaakceptował przedłożone dokumenty i dokonał wyboru oferty Sodexo Motivation
Solutions Polska Sp. z o.o. Działanie to narusza art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Oświadczenia,że placówki będąrealizowaćbonyżywieniowe
wykonawcy w okresie wykonywania przedmiotowego zamówienia, precyzujązakresświadczenia i stanowiąelement oferty wykonawcy, nie sąto zaśdokumenty wymienione w art.
25 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Niedopuszczalna jest zmiana treści oferty,
a tym samym uzupełnianie przedmiotowych dokumentów (oświadczeń), uzupełniane mogąbyć
jedynie dokumenty określone w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
i pełnomocnictwa. Oświadczenia, których wymagał zamawiający, nie stanowiądokumentów
wymienionych w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżdokumenty te zostały
określone w punktach VII–IX specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie wymieniono
w nich oświadczeń,że placówki będąrealizowaćbonyżywieniowe w okresie wykonywania
przedmiotowego zamówienia.
Wymagane oświadczenia stanowiąistotnączęśćoferty, gdyżodnosząsięściśle do kryterium
oceny ofert i miały kluczowe znaczenie dla przygotowania i oceny ofert. Przy braku takiego
wymogu można by sięobawiać,że wykonawcy dążąc do wygrania przetargu zamieszczą
w wykazie placówek takie punkty handlowe lub gastronomiczne, które nie realizująbonów (np.
na skutek niezawarcia lub rozwiązania umowy czy likwidacji punktu). Dopuszczenie do tego,
aby możliwe było uzupełnianie przedmiotowych oświadczeńpo terminie składania ofert,
przekreśla sens ich przedkładania i pozwala na działania, które naruszająuczciwąkonkurencję.
Dopuszczenie do późniejszego przedkładania tych dokumentów pozwala na składanie ofert,
których zakresświadczenia jest nieokreślony na dzieńskładania ofert i których wiarygodność
nie jest zweryfikowana, a ich uzupełnianie – na tworzenie ostatecznej treści oferty po terminie
składania ofert, co jest równoznaczne ze zmianątreści ofert. Jest teżkrzywdzące dla
wykonawców, którzy swoje działania dostosowali do treści specyfikacji i w swojej ofercie
uwzględnili tylko te placówki, co do których uzyskali wymagane oświadczenia i złożyli je wraz
z ofertą. Wybrany wykonawca miał więcej czasu na pozyskiwanie oświadczeńod właścicieli
placówek, a tym samym mógł ich pozyskaćwięcej. Sodexo Motivation Solutions Polska Sp.
z o.o. istotnączęśćswojej oferty sporządził dopiero po terminie składania ofert i po zapoznaniu
sięz treściąoferty odwołującego, co stawiało go w uprzywilejowanej pozycji.
Zamawiający wymagał oświadczeńlub innych dokumentów potwierdzających,że placówki
będąrealizowaćbonyżywieniowe wykonawcy w okresie wykonywania przedmiotowego
zamówienia. Za dokumenty takie nie można uznaćumów, które przedłożył wraz z ofertą
Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o., gdyżumowy te nie zobowiązująwłaścicieli
placówek do akceptacji bonów w okresie wykonywania zamówienia. W szczególności umowy te
mogązostaćwypowiedziane, a nawet mogły byćrozwiązane jeszcze przed ogłoszeniem
przetargu, na co zwrócił uwagęzamawiający w piśmie z 12 kwietnia 2012 r.
W niniejszej sprawie doprecyzowaniem sposobuświadczenia było wskazanie placówek
akceptujących bony, tym samym oświadczenia,że placówki te będąrealizowały bony, stanowiły
merytoryczny element oferty.
Nawet jednak jeśli dopuszczalne miałoby byćuzupełnianie przedmiotowych oświadczeń,
zaistniały stan faktyczny i tak należałoby zakwalifikowaćjako zmianętreści oferty, gdyżSodexo
Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. nie uzupełnił wszystkich dokumentów, a tym samym
oferuje realizacjębonów w mniejszej liczbie placówek niżby to wynikało ze złożonej oferty, co
jest równoznaczne z nieuprawnionązmianątreści oferty.
Odwołujący wskazał też, iżz orzecznictwa wynika,że uzupełnianie dokumentów nie może
oddziaływaćna ranking wykonawców, a więc teżdotyczyćkryteriów oceny ofert, gdyż
prowadziłoby to do nierównego traktowania wykonawców, w szczególności uprzywilejowanie
wykonawców, którzy mając możliwośćuzupełnienia dokumentów uzupełnialiby je tak, aby
wyprzedzićwykonawców, którzy złożyli oferty kompletne.
Oferta Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. powinna zostaćodrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych jako nieodpowiadająca treści
specyfikacji lub teżjako niezgodna z ustawąw wyniku dokonania zmiany jej treści. Względnie,
placówki, co do których uzupełniono oświadczenia, nie powinny zostaćuwzględnione przy
ocenie ofert wświetle przyjętych kryteriów, a oferta powinna zostaćoceniona w kształcie takim,
w jakim został złożona.
Odwołujący wskazał też,że nawet w przypadku, gdyby oświadczenia zakwalifikowaćjako
uzupełnialne, to, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, uzupełniane
dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie wymagańnie później niżw dniu, w którym upłynął
termin składania ofert. Tymczasem przedłożone w uzupełnieniu oświadczenia sądatowane na
okres przypadający po dniu składania ofert, zatem ich uzupełnienie wżadnym razie nie może
byćuznane za skuteczne.
Poza tym zamawiający nie wezwał do uzupełnienia dokumentów, natomiast samodzielne
uzupełnianie dokumentów nie jest przewidziane w przepisach i tym samym nie jest
dopuszczalne.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł o jego
oddalenie. Wskazał na punkt IX specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który odnosi
siędo dokumentów potwierdzających,że oferowane dostawy odpowiadająwymaganiom
zamawiającego. Został tam wskazany wzór bonu oraz wykaz punktów (placówek)
handlowych i gastronomicznych, w których będąrealizowane bonyżywieniowe. Wzór tego
wykazu stanowił załącznik nr 7 do specyfikacji, w treści którego zawarto polecenie, aby
dołączyćoświadczenia placówek handlowych i gastronomicznych lub inne dokumenty
potwierdzające, iżpodmioty te będąrealizowaćbonyżywieniowe wykonawcy w okresie
wykonywania zamówienia. Zatem wykazy oraz oświadczenia (inne dokumenty) należy
traktowaćjako całość. Zamawiający przywołał teżpunkt 3. i 6. załącznika nr 1 do specyfikacji
(opisu przedmiotu zamówienia), w których zostały zawarte wymagania co do placówek oraz
co do bonów.
Zamawiający zgodził sięz odwołującym, iżsame umowy nie stanowiątakiego potwierdzenia,
jakiego wymagał i zdaje sobie sprawę,że jest to wymóg uciążliwy dla wykonawców, ale
wynika on z doświadczenia zamawiającego związanego z przedstawianymi mu
w poprzednich postępowaniach nieaktualnymi listami placówek. Zamawiający nie wzywał do
uzupełnienia, lecz wyjaśnienia przedmiotowych dokumentów. W ramach tych wyjaśnień
przystępujący wyjaśnił,że umowy stanowiły wymagane zobowiązanie do realizacji
zamówienia, a oświadczenia dołączył tylko na potwierdzenie, w konsekwencji, czytając
umowy razem z oświadczeniami złożonymi przez przystępującego uznał,że umowy te
spełniająjego wymóg. Dokumenty te można odczytywaćłącznie.
Zdaniem zamawiającego wyjaśnienia nie zmieniająani nie rozszerzajątreści ofert,
a przystępujący nie rozszerzył wykazu placówek. Podobne kwestie były rozstrzygane już
w sprawie KIO 371/11, w której Izba uznała,że zamawiający musi zweryfikowaćwykaz oraz
w sprawach KIO 1907/10 i KIO 1908/10, w których Izba zmniejszyła liczbęplacówek, które
zamawiający mógł uznać, zatem równieżjest to działanie dopuszczalne. W wyroku KIO
376/12 Izba stwierdziła, iżzamawiający może uzupełnićdokument, ale nie może oceniać
nowych osób, których nie było w pierwotnym. Analogicznie można to zastosować
w niniejszej sytuacji, ponieważwykonawca nie uzupełnił wszystkich dokumentów, dlatego
zamawiający pomniejszył ilośćpunktów zgodnie z przywołanym wyrokiem.
Wykonawcy działająprofesjonalnie w przedmiotowej dziedzinie, zatem nie uważa,żeby
dopiero po ogłoszeniu przetargu zaczynali zawieraćumowy z danymi placówkami.
Zwrócił uwagę,że równieżodwołujący w ramach wyjaśnieńprzedstawił oświadczenia
właścicieli placówek. Jeśli odwołujący ma wiedzę,że dane placówki przedstawione przez
przystępującego nie funkcjonują, powinien to udowodnić.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o.
Przystępujący popiera stanowisko zamawiającego, z tym wyjątkiem,że nie ma wątpliwości,
iżzłożone umowy sądokumentami potwierdzającymi realizacjęzamówienia w okresie jego
wykonywania. Złożył wszystkie wymagane dokumenty na zadeklarowane 107 punktów
handlowych i gastronomicznych. Po wyroku Izby KIO 548/12 dokonał weryfikacji
oferowanych punktów i wszystkie wykazane punkty wystawiane przez niego bony akceptują.
W ocenie zamawiającego przystępujący ma przewagę15 punktów nad odwołującym, zatem
te 4 punkty, dla których nie złożono oświadczeń, nie zmieniająsytuacji obu ofert.
Oświadczenia zostały opatrzone datami po terminie składania ofert, ponieważsą
wyjaśnieniami i jedynie dopełniająprzedłożone umowy. Umowy przedstawione
zamawiającemu nie zostały rozwiązane. Mógł w ramach wyjaśnieńnapisaćzamawiającemu
zapewnienie,że sąone ważne, ale dla przekonania zamawiającego do tego faktu, zebrał
przedmiotowe oświadczenia. Wniósł o oddalenie odwołania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdziła również,że stan faktyczny postępowania nie jest sporny.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł m.in. następujące
postanowienia.
W punkcie IX wskazał,że w celu potwierdzenia, iżoferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym w załączniku nr 1 („Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia”)
wymaga dołączenia do oferty:
1. wzorów bonówżywieniowych (kuponów, bonusów) na posiłki profilaktyczne (oryginały lub
kserokopie) o nominałachżądanych przez zamawiającego, zawierających w szczególności
pozostałe dane, którychżąda zamawiający, a o których mowa w załączniku nr 1,
2. wykazu placówek handlowych i gastronomicznych, w których będąrealizowane bonyżywieniowe zlokalizowanych w mieście Knurów oferujących w sprzedaży produkty
spożywcze oraz placówek gastronomicznych zlokalizowanych w mieście Knurów oferujących
gotowe posiłki (załącznik nr 7 do specyfikacji).
Z kolei w załączniku nr 7 zamawiający zawarł uwagę– wymaganie, aby do wykazu dołączyć
oświadczenia (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do specyfikacji) podmiotów trzecich
(placówek handlowych/ gastronomicznych) lub inne dokumenty potwierdzające, iżpodmioty
trzecie będąrealizowaćbonyżywieniowe wykonawcy w okresie wykonywania niniejszego
zamówienia.
Treśćzałącznika nr 8 została określona następująco: miejscowość, data, nazwa podmiotu
składającego oświadczenie, treśćoświadczenia: oświadczam,że będęrealizowaćbonyżywieniowe wykonawcy (nazwa) w okresie wykonywania zamówienia pod nazwą(tytuł
niniejszego zamówienia) w następujących placówkach handlowych i gastronomicznych (lista),
pieczęći podpis.
W punkcie 3. „Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia” zamawiający postawił wymóg
minimalny, zgodnie z którym wykonawca musi dysponowaćsieciąpunktów (placówek)
handlowych i gastronomicznych realizujących bonyżywieniowe na posiłki profilaktyczne,
oferujących w sprzedaży produkty spożywcze i gotowe posiłki na terenie miasta Knurów co
najmniej: 40 punktów (placówek) handlowych i 5 punktów gastronomicznych oferujących
w sprzedaży produkty spożywcze i gotowe posiłki. Zamawiający zawarł teżdefinicję, co
będzie rozumiał przez placówkęgastronomicznąi handlową.
W rozdziale XIV „Kryteria oceny oferty” zamawiający wskazał, iżw kryterium „ilośćpunktów
handlowych oraz gastronomicznych ogółem w miejscowości Knurów” zasady przydzielania
punktów sąnastępujące: łączna ilośćpunktów (placówek) handlowych i gastronomicznych
oferty badanej dzielona przez najwyższąwykazanąłącznąilośćpunktów (placówek)
handlowych i gastronomicznych, mnożone przez 70. Za najkorzystniejsząmiała zostać
uznana oferta, która otrzyma największąilośćpunktów (wyliczenie punktów z dokładnością
do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z matematycznymi zasadami zaokrąglania).
Brak innych ustaleńco do oceny ofert w tym kryterium.
Z powyższych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia wynikająwięc
następujące wnioski.
Zamawiający na etapie sporządzania specyfikacji określił charakter spornych dokumentów,
na który wskazuje jednoznacznie użyty przez niego w punkcie IX opis: „w celu potwierdzenia,że oferowane dostawy odpowiadająwymaganiom określonym w załączniku nr 1”, co
odpowiada brzmieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych:
„oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez zamawiającego”. Co prawda w punkcie IX zamawiający podał jedynie
wykaz placówek handlowych i gastronomicznych, w których będąrealizowane bony, a na
oświadczenia placówek handlowych/ gastronomicznych lub inne dokumenty potwierdzające, iż
będąone realizowaćbonyżywieniowe wskazał dopiero we wzorze owego wykazu, jednak
jasne jest,że stanowiąone połączonąze sobąi uzupełniającąsięparę(takie umieszczenie
tegożądania tylko to podkreśla) i charakter tych dokumentów jest taki sam. Pośrednio wskazał
na to i sam zamawiający w swoim wezwaniu powołując sięna art. 26 ust. 4, a nie art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Na marginesie – gdyżnie jest to przedmiotem sporu i nie ma znaczenia dla niniejszego
postępowania (wszyscy wykonawcy tęuwagęw załączniku nr 7 zauważyli) – Izba wskazuje,że
taki sposób wprowadzania wymogów odnoszących siędo dokumentów, które wykonawcy
powinni złożyć, nie stanowi dobrego wzoru postępowania przy sporządzaniu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdyżzmniejsza jej czytelnośćdla wykonawców, zatem
w kolejnych postępowaniach podobne wymagania zamawiający powinien zamieszczać
w głównej części specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w punktach odnoszących siędo
sposobu przygotowania oferty lub wymaganych dokumentów.
Ponieważto zamawiający ustala sposób złożenia oferty, a ustawa Prawo zamówień
publicznych nie zawiera szczególnych unormowańw tym zakresie, zamawiający ma tu pewną
swobodęw kształtowaniu swoich wymogów. Tym samym mógł taki charakter – dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagańokreślonych przez
zamawiającego – tym dokumentom nadać. Rozważanie kwestii, czy nie bardziej stosowne
byłoby nadanie im innego charakteru, w niniejszym postępowaniu jest spóźnione, gdyżtego
charakteru nie można zmienićna etapie „po złożeniu ofert”, bowiem w jawny sposób
przeczyłoby to wskazanej w art. 10 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówieńprzez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych zasadzie
przejrzystości prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym konsekwentnie dokumenty te mogąbyćuzupełniane w oparciu o art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Jednak art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych odnieśćmożna tylko do uzupełniania
dokumentów, które związane sąze spełnieniem minimalnych wymogów zamawiającego co do
liczby placówek, a nie podniesieniem pozycji wykonawcy w rankingu ofert.
Tym samym w niniejszym postępowaniu możliwośćuzupełnienia tych dokumentów mogłaby się
odnosićjedynie do posiadania owych 40 placówek handlowych i 15 placówek
gastronomicznych stanowiących minimalne wymaganie zamawiającego, którego niespełnienie
powodowałoby odrzucenie oferty. Natomiast możliwośćwpływania przez wykonawcęna
zwiększenie punktacji swojej oferty po upływie terminu składania ofert byłaby jawnym
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Fakt ten był wielokrotnie podkreślany
w orzecznictwie krajowym. Podobny pogląd wyraził teżTrybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.
(jakkolwiek ze względu na zaistniały tam stan faktyczny posługuje sięinnym nazewnictwem niż
ustawa Prawo zamówieńpublicznych): „Art. 2 dyrektywy 2004/18 [zasada równego
i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania] nie sprzeciwia
sięprzepisowi prawa krajowego (…), wedle którego zasadniczo instytucja zamawiająca może
na piśmie zażądaćod kandydatów udzielenia wyjaśnieńw przedmiocie oferty nieżądając
jednak i nie przyjmując jakiejkolwiek zmiany oferty. Przy wykonywaniu uprawnień
dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania
rożnych kandydatów w sposób równy i lojalny tak, aby pod koniec procedury selekcji ofert
i mając na uwadze jej wynikżądanie udzielenia wyjaśnieńnie prowadziło do wrażenia,że
w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których tożądanie było
skierowane.”
Przy tym oczywiste jest,że w sytuacji takiej nie można traktowaćart. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych jako „zamiennika” art. 26 ust. 3 i obchodzićprzepisów poprzez
„uzupełnienie przez nieuzupełnienie”, nazwane wyjaśnieniami.
Tym samym ocenie (punktacji) w zakresie kryterium oceny ofert może byćpoddana tylko taka
liczba placówek, która figurowała na liście i spełniła wszystkie wymagania zamawiającego na
chwilęskładania ofert (m.in. załączono oświadczenie lub inny dokument).
Odnosząc sięzatem do sytuacji zaistniałej w niniejszym postępowaniu Izba uznaje,że
zamawiający musi stwierdzić, czy przedstawione mu sporne umowy, spełniająjego wymagania
dotyczące dokumentów.
W załączniku nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał,że
wykonawcy mająprzedstawićoświadczenia podmiotów trzecich (placówek handlowych/
gastronomicznych) sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do specyfikacji lub
inne dokumenty potwierdzające, iżpodmioty trzecie będąrealizowaćbonyżywieniowe
wykonawcy w okresie wykonywania niniejszego zamówienia.
Zamawiający określił więc wymóg szczegółowo jedynie w zakresie wzoru oświadczenia,
pozostawiając jednocześnie możliwośćzłożenia równieżinnych dokumentów.
Przedstawianie zawartych umów jest zwyczajowo przyjmowanym, nie tylko w zamówieniach
publicznych, ale i w powszechnym obrocie, sposobem potwierdzania,że dane podmioty podjęły
pewne zobowiązania. Nie dziwi więc,że wykonawca uznał je za inny dokument potwierdzający
realizacjębonów.
Jeśli zamawiający miał jakieśszczególne wymagania co do owych „innych dokumentów” lub do
zawartych umów, które mogli przedstawićwykonawcy, powinien je opisaćw specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Przedstawione przez przystępującego umowy miały standardowądla wszystkich treść– zostały
zawarte na czas nieokreślony oraz przewidywały prawo do „odstąpienia”: za trzymiesięcznym
wypowiedzeniem, natychmiast przy drastycznym naruszeniu warunków umowy oraz w każdym
terminie za obopólnązgodąstron.
Fakt, umowy o tej treści (zawarte na czas nieokreślony i z możliwościąwypowiedzenia) nie
zapewniająstuprocentowej pewności,że nie zostanąwypowiedziane w przyszłości (zresztątak
naprawdężadne zobowiązanie tego nie gwarantuje), jednak to,że wykonawca i dana placówka
handlowa/gastronomiczna sązwiązane umowąjużod wielu lat, może wskazywaćnie tylko na
to,że dana placówka może jużnie istniećlubże umowa została albo zostanie rozwiązana, ale
też,że strony sąze współpracy zadowolone i majązamiar jąkontynuowaćrównieżprzez
kolejne 12 miesięcy, co potwierdziły przedstawione przez przystępującego oświadczenia.
W powszechnym obrocie nie przyjmuje sięteżz góry założenia,że przedstawiane w różnych
celach umowy sąna pewno jużnieaktualne, podmioty je zawierające nie istniejąalboże planują
rozwiązanie umowy itd. – przeciwnie, przyjmuje sięodwrotne stanowisko, tj.że umowy te wciąż
obowiązująi będąkontynuowane w przyszłości. Za tęokolicznośćodpowiedzialnośćprzyjmuje
wykonawca, a jeśli zaistniejąpodstawy do potwierdzenia przeciwnego stanowiska, wykonawca
ponosi odpowiedzialnośćza złożenie nieprawdziwych informacji.
Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 4 załącznika nr 1) wynika,że również
zamawiający brał pod uwagę, iżnawet pomimo złożenia wymaganych oświadczeń
o 12-miesięcznej realizacji bonów, usługi wskazanych placówek mogątyle czasu nie trwać
– z tego powodu zamawiający wymagał kwartalnej aktualizacji listy placówek z zastrzeżeniem,że nieaktualne punkty muszązostaćzastąpione nowymi, aby liczba placówek nie była mniejsza
niżw ofercie.
Izba zgadza sięz tezązawartąw wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2012 r.
sygn. akt 2717/11, w którym stwierdzono,że kopie umów zawartych z placówkami przez
wykonawcęw okresie poprzedzającym publikacjęogłoszenia o zamówieniu nie zawsze są
dowodem,że podmioty, z którymi zostały zawarte, zamierzająw dalszym ciągu wykonywać
swojądziałalnośćw okresie spełnianiaświadczenia, a wprost przeciwnie, placówki te mogły
zaprzestaćdziałalności bądźwypowiedziały umowęalbo mogły zostaćprzeniesione pod inny
adres – jest to stwierdzenie zgodne z logikąi doświadczeniemżyciowym, ale należy zwrócić
uwagę,że Izba tak skonkludowała stan faktyczny, który zaistniał w tamtym postępowaniu, czyli
nieaktualnośćtamtych umów.
W niniejszym postępowaniu tego nie stwierdzono. Jednak dbałośćzamawiającego
o upewnienie sięco do tego faktu i zwrócenie do wykonawcy o wyjaśnienia, można uznaćza
uzasadnionąwobec jego wcześniejszych doświadczeńzwiązanych z nieaktualnymi listami
placówek mających realizowaćbony przedstawianymi przez wykonawców.
Na skutek wyjaśnieńprzystępujący przedstawił oświadczenia złożone w imieniu właścicieli
placówek złożone na drukach załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
co wywołało wątpliwości, czy dokumentów tych nie potraktowaćjako uzupełnienia, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Jeśli jednak za spełnienie wymogu
przedstawienia wymaganych dokumentów uzna sięprzedstawienie umów z właścicielami
placówek, a wyjaśnienia miały służyćjedynie rozwianiu obaw zamawiającego i potwierdzeniu,że obowiązująone nadal i właściciele ci zamierzająkontynuowaćwspółpracęz wykonawcą, to
nie stanowiąone uzupełnienia dokumentów. Trzeba bowiem przyznaćracjęprzystępującemu,że równie dobrze mógł on przedstawićwłasne oświadczenie w tym zakresie lub oświadczenia
właścicieli placówek o treści „Potwierdzam,że umowa nr… z dnia… obowiązuje nadal
i zamierzam jąkontynuowaćprzez kolejne 12 miesięcy…” lub podobnej i zostałyby one
potraktowane wprost jako wyjaśnienia, a nie uzupełnienie dokumentów. Tym samym fakt,że
przystępujący posłużył siędrukami zamawiającego, nie powinien skutkowaćodmiennąoceną
prawnątych oświadczeń.
Przy rozważaniu zaistniałej sytuacji należy teżzwrócićuwagęna to,że stanświadomości
wykonawcy dotyczący możliwości złożenia umów, należy oceniaćna dzieńskładania ofert,
kiedy to jeszcze nie miał on wiedzy,że zamawiający będzie miał wątpliwości co do
przedłożonych umów. Sporny wymóg stanowi nowum w postępowaniach na dostawębonów
i wykonawcy nie mieli jeszcze doświadczeń, jakie dokumenty najlepiej przedstawić
zamawiającemu (niezależnie bowiem od tego,że wymogi ocenia siędla danego postępowania
na podstawie sporządzonej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to jednak nie można
nie zauważyć,że i różne zwyczaje mająwpływ na zachowanie uczestników postępowań).
Z kolei, co jużwskazano, zamawiający nie podał szczegółowych informacji czy wymogów co do
„innych dokumentów”, które mogli przedstawićwykonawcy.
Tak więc w niniejszej sytuacji Izba nie stwierdziła błędów w punktacji ofert, które mogłyby mieć
wpływ na wynik postępowania.
Na przyszłośćzwraca jednak uwagę,że zamawiający opisując w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia sposób oceny ofert, powinien dokładniej opisywaćproceduręoceny
ofert w tym kryterium (co uzna, a czego nie, czego nie będzie uzupełniał lub brał pod uwagę,
czy przy zaistnieniu błędów na liście placówek będzie ofertęodrzucał, czy teżlistękorygował
i na jakich zasadach itd. Sposób oceny ofert to częśćspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, którątworzy zamawiający i ma w tym zakresie dużądowolność, pod warunkiem
zachowania przejrzystości i logiki swojego postępowania oraz równego traktowania
wykonawców. Lecz brak ustaleńustawowych skutkuje teżtym,że zamawiający tym dokładniej
powinien opisaćten etap postępowania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Chèque Déjeuner Sp. z o.o. ul. Górczewska 124,
01-460 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Chèque
Déjeuner Sp. z o.o. ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 1152/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „dostawębonówżywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację
posiłków profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A. Oddział KWK „Knurów-
-Szczygłowice” w okresie 12 miesięcy” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 25 lutego 2012 r.
pod numerem 2012/S 39-063539, a wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
4 czerwca 2012 r. odwołujący – Chèque Déjeuner Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 91 ust. 1,
ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez:
1. zaniechanie odrzucenia i dokonanie wyboru oferty Sodexo Motivation Solutions Polska Sp.
z o.o., która polega odrzuceniu,
2. dopuszczenie do zmiany treści oferty Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. po
terminie składania ofert i zaniechanie odrzucenia takiej oferty,
3. ocenęoferty Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. z uwzględnieniem treści, które
nie stanowiły jej treści w chwili złożenia oferty i zaniechanie jej odrzucenia, ewentualnie
dokonanie wyboru oferty Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. pomimo,że wświetle
przyjętych kryteriów oceny ofert powinna zostaćwybrana oferta odwołującego;
4. ewentualnie: dopuszczenie do uzupełnienia dokumentów i ich akceptację, pomimoże
zamawiający nie wzywał do uzupełnienia dokumentów i dopuszczenie do uzupełnienia
dokumentów i ich akceptację, pomimoże dokumenty te nie potwierdzająspełniania przez
wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu ani spełniania przez oferowane dostawy lub
usługi wymagańokreślonych przez zamawiającego nie później niżw dniu, w którym upłynął
termin składania ofert.
Odwołujący wniósł o:
1. przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w szczególności treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oferty Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. oraz
pytań, wyjaśnieńi uzupełnieńdo niej, a także informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu,
2. uwzględnienie odwołania,
3. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
4. nakazanie zamawiającemu powtórnego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Sodexo
Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. i dokonania wyboru oferty odwołującego,
5. zwrot kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał,że zgodnie z punktem XIV specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przewidziano dwa kryteria oceny ofert: cena brutto – waga
30% oraz łączna ilośćpunktów handlowych i gastronomicznych ogółem w miejscowości
Knurów – waga 70%. Ponieważprzepisy nie pozwalająna oferowanie bonów poniżej ich ceny
nominalnej, jedynym realnym kryterium była ilośćpunktów handlowych i gastronomicznych.
W punkcie VII specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający określił dokumenty
i oświadczenia przedkładane w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania,
w punkcie VIII zaśdokumenty i oświadczenia przedkładane w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W punkcie IX zamawiający określił dokumenty
i oświadczenia przedkładane w celu potwierdzenia,że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do specyfikacji (szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia) – wymagał w nim, aby dołączyćdo oferty wykaz punktów handlowych
i gastronomicznych, w których będąrealizowane bonyżywieniowe. Wykaz ten miał byćzłożony
wg wzoru, który stanowił załącznik nr 7 do specyfikacji. Dodatkowo w załączniku nr 7
zamawiający zapisał kolejne wymaganie, tj. wymóg, aby do wykazu dołączyćoświadczenia (wg
wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do specyfikacji) podmiotów trzecich (placówek handlowych/
gastronomicznych) lub inne dokumenty potwierdzające, iżpodmioty trzecie będąrealizować
bonyżywieniowe wykonawcy w okresie wykonywania zamówienia pod nazwą„dostawa bonówżywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizacjęposiłków profilaktycznych oraz
zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych
dla pracowników KW S.A. Oddziału KWK Knurów-Szczygłowice w okresie 12 miesięcy”.
Z powyżej przywołanych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika,że
dla każdej placówki handlowej lub gastronomicznej, w której zostanie zaoferowana realizacja
dostarczanych bonów, wykonawca w ofercie miał przedstawićoświadczenie podmiotów
trzecich (placówek handlowych/gastronomicznych) lub inne dokumenty potwierdzające, iż
podmioty trzecie (placówki) będąrealizowaćbonyżywieniowe wykonawcy w okresie
wykonywania przedmiotowego zamówienia.
Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. zaoferował realizacjębonów w 107 placówkach,
ale w 60 przypadkach nie załączył przedmiotowych oświadczeń, a jedynie umowy zawarte
z placówkami w latach 1999–2012 r.
Pismem z 12 kwietnia 2012 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, wezwał Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnieńwskazując,że w przypadku niektórych placówek złożono jedynie umowy, podczas
gdy wymagał on dołączenia do wykazu (oferty) oświadczeńpodmiotów trzecich (placówek
handlowych/gastronomicznych) lub innych dokumentów potwierdzających, iżpodmioty trzecie
będąrealizowaćbonyżywieniowe wykonawcy w okresie wykonywania zamówienia pod ww.
nazwą. Zamawiający powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2012 r.
sygn. akt 2717/2011, w którym stwierdzono,że kopie umów zawartych z placówkami przez
wykonawcęw okresie poprzedzającym publikacjęogłoszenia o zamówieniu nie zawsze są
dowodem,że podmioty, z którymi zostały zawarte, zamierzająw dalszym ciągu wykonywać
swojądziałalnośćw okresie spełnianiaświadczenia, a wprost przeciwnie, placówki te mogły
zaprzestaćdziałalności bądźwypowiedziały umowęalbo mogły zostaćprzeniesione pod inny
adres. Zamawiający zwrócił teżuwagęna to,że z załączonych kopii umów nie wynika,że
podmioty trzecie będąrealizowaćbonyżywieniowe emitowane przez wykonawcęw okresie
przedmiotowego zamówienia. W ten sposób zamawiający potwierdził wynikający ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymóg załączenia do oferty dokumentu, z którego będzie
wynikać, iżplacówki będąrealizowaćbonyżywieniowe wykonawcy w okresie wykonywania
przedmiotowego zamówienia.
W odpowiedzi na pismo Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o., pismem z 20 kwietnia
2012 r. przedłożył większośćbrakujących oświadczeń, z wyjątkiem oświadczeńdla czterech
pozycji.
Zamawiający zaakceptował przedłożone dokumenty i dokonał wyboru oferty Sodexo Motivation
Solutions Polska Sp. z o.o. Działanie to narusza art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Oświadczenia,że placówki będąrealizowaćbonyżywieniowe
wykonawcy w okresie wykonywania przedmiotowego zamówienia, precyzujązakresświadczenia i stanowiąelement oferty wykonawcy, nie sąto zaśdokumenty wymienione w art.
25 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Niedopuszczalna jest zmiana treści oferty,
a tym samym uzupełnianie przedmiotowych dokumentów (oświadczeń), uzupełniane mogąbyć
jedynie dokumenty określone w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
i pełnomocnictwa. Oświadczenia, których wymagał zamawiający, nie stanowiądokumentów
wymienionych w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżdokumenty te zostały
określone w punktach VII–IX specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie wymieniono
w nich oświadczeń,że placówki będąrealizowaćbonyżywieniowe w okresie wykonywania
przedmiotowego zamówienia.
Wymagane oświadczenia stanowiąistotnączęśćoferty, gdyżodnosząsięściśle do kryterium
oceny ofert i miały kluczowe znaczenie dla przygotowania i oceny ofert. Przy braku takiego
wymogu można by sięobawiać,że wykonawcy dążąc do wygrania przetargu zamieszczą
w wykazie placówek takie punkty handlowe lub gastronomiczne, które nie realizująbonów (np.
na skutek niezawarcia lub rozwiązania umowy czy likwidacji punktu). Dopuszczenie do tego,
aby możliwe było uzupełnianie przedmiotowych oświadczeńpo terminie składania ofert,
przekreśla sens ich przedkładania i pozwala na działania, które naruszająuczciwąkonkurencję.
Dopuszczenie do późniejszego przedkładania tych dokumentów pozwala na składanie ofert,
których zakresświadczenia jest nieokreślony na dzieńskładania ofert i których wiarygodność
nie jest zweryfikowana, a ich uzupełnianie – na tworzenie ostatecznej treści oferty po terminie
składania ofert, co jest równoznaczne ze zmianątreści ofert. Jest teżkrzywdzące dla
wykonawców, którzy swoje działania dostosowali do treści specyfikacji i w swojej ofercie
uwzględnili tylko te placówki, co do których uzyskali wymagane oświadczenia i złożyli je wraz
z ofertą. Wybrany wykonawca miał więcej czasu na pozyskiwanie oświadczeńod właścicieli
placówek, a tym samym mógł ich pozyskaćwięcej. Sodexo Motivation Solutions Polska Sp.
z o.o. istotnączęśćswojej oferty sporządził dopiero po terminie składania ofert i po zapoznaniu
sięz treściąoferty odwołującego, co stawiało go w uprzywilejowanej pozycji.
Zamawiający wymagał oświadczeńlub innych dokumentów potwierdzających,że placówki
będąrealizowaćbonyżywieniowe wykonawcy w okresie wykonywania przedmiotowego
zamówienia. Za dokumenty takie nie można uznaćumów, które przedłożył wraz z ofertą
Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o., gdyżumowy te nie zobowiązująwłaścicieli
placówek do akceptacji bonów w okresie wykonywania zamówienia. W szczególności umowy te
mogązostaćwypowiedziane, a nawet mogły byćrozwiązane jeszcze przed ogłoszeniem
przetargu, na co zwrócił uwagęzamawiający w piśmie z 12 kwietnia 2012 r.
W niniejszej sprawie doprecyzowaniem sposobuświadczenia było wskazanie placówek
akceptujących bony, tym samym oświadczenia,że placówki te będąrealizowały bony, stanowiły
merytoryczny element oferty.
Nawet jednak jeśli dopuszczalne miałoby byćuzupełnianie przedmiotowych oświadczeń,
zaistniały stan faktyczny i tak należałoby zakwalifikowaćjako zmianętreści oferty, gdyżSodexo
Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. nie uzupełnił wszystkich dokumentów, a tym samym
oferuje realizacjębonów w mniejszej liczbie placówek niżby to wynikało ze złożonej oferty, co
jest równoznaczne z nieuprawnionązmianątreści oferty.
Odwołujący wskazał też, iżz orzecznictwa wynika,że uzupełnianie dokumentów nie może
oddziaływaćna ranking wykonawców, a więc teżdotyczyćkryteriów oceny ofert, gdyż
prowadziłoby to do nierównego traktowania wykonawców, w szczególności uprzywilejowanie
wykonawców, którzy mając możliwośćuzupełnienia dokumentów uzupełnialiby je tak, aby
wyprzedzićwykonawców, którzy złożyli oferty kompletne.
Oferta Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. powinna zostaćodrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych jako nieodpowiadająca treści
specyfikacji lub teżjako niezgodna z ustawąw wyniku dokonania zmiany jej treści. Względnie,
placówki, co do których uzupełniono oświadczenia, nie powinny zostaćuwzględnione przy
ocenie ofert wświetle przyjętych kryteriów, a oferta powinna zostaćoceniona w kształcie takim,
w jakim został złożona.
Odwołujący wskazał też,że nawet w przypadku, gdyby oświadczenia zakwalifikowaćjako
uzupełnialne, to, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, uzupełniane
dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie wymagańnie później niżw dniu, w którym upłynął
termin składania ofert. Tymczasem przedłożone w uzupełnieniu oświadczenia sądatowane na
okres przypadający po dniu składania ofert, zatem ich uzupełnienie wżadnym razie nie może
byćuznane za skuteczne.
Poza tym zamawiający nie wezwał do uzupełnienia dokumentów, natomiast samodzielne
uzupełnianie dokumentów nie jest przewidziane w przepisach i tym samym nie jest
dopuszczalne.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł o jego
oddalenie. Wskazał na punkt IX specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który odnosi
siędo dokumentów potwierdzających,że oferowane dostawy odpowiadająwymaganiom
zamawiającego. Został tam wskazany wzór bonu oraz wykaz punktów (placówek)
handlowych i gastronomicznych, w których będąrealizowane bonyżywieniowe. Wzór tego
wykazu stanowił załącznik nr 7 do specyfikacji, w treści którego zawarto polecenie, aby
dołączyćoświadczenia placówek handlowych i gastronomicznych lub inne dokumenty
potwierdzające, iżpodmioty te będąrealizowaćbonyżywieniowe wykonawcy w okresie
wykonywania zamówienia. Zatem wykazy oraz oświadczenia (inne dokumenty) należy
traktowaćjako całość. Zamawiający przywołał teżpunkt 3. i 6. załącznika nr 1 do specyfikacji
(opisu przedmiotu zamówienia), w których zostały zawarte wymagania co do placówek oraz
co do bonów.
Zamawiający zgodził sięz odwołującym, iżsame umowy nie stanowiątakiego potwierdzenia,
jakiego wymagał i zdaje sobie sprawę,że jest to wymóg uciążliwy dla wykonawców, ale
wynika on z doświadczenia zamawiającego związanego z przedstawianymi mu
w poprzednich postępowaniach nieaktualnymi listami placówek. Zamawiający nie wzywał do
uzupełnienia, lecz wyjaśnienia przedmiotowych dokumentów. W ramach tych wyjaśnień
przystępujący wyjaśnił,że umowy stanowiły wymagane zobowiązanie do realizacji
zamówienia, a oświadczenia dołączył tylko na potwierdzenie, w konsekwencji, czytając
umowy razem z oświadczeniami złożonymi przez przystępującego uznał,że umowy te
spełniająjego wymóg. Dokumenty te można odczytywaćłącznie.
Zdaniem zamawiającego wyjaśnienia nie zmieniająani nie rozszerzajątreści ofert,
a przystępujący nie rozszerzył wykazu placówek. Podobne kwestie były rozstrzygane już
w sprawie KIO 371/11, w której Izba uznała,że zamawiający musi zweryfikowaćwykaz oraz
w sprawach KIO 1907/10 i KIO 1908/10, w których Izba zmniejszyła liczbęplacówek, które
zamawiający mógł uznać, zatem równieżjest to działanie dopuszczalne. W wyroku KIO
376/12 Izba stwierdziła, iżzamawiający może uzupełnićdokument, ale nie może oceniać
nowych osób, których nie było w pierwotnym. Analogicznie można to zastosować
w niniejszej sytuacji, ponieważwykonawca nie uzupełnił wszystkich dokumentów, dlatego
zamawiający pomniejszył ilośćpunktów zgodnie z przywołanym wyrokiem.
Wykonawcy działająprofesjonalnie w przedmiotowej dziedzinie, zatem nie uważa,żeby
dopiero po ogłoszeniu przetargu zaczynali zawieraćumowy z danymi placówkami.
Zwrócił uwagę,że równieżodwołujący w ramach wyjaśnieńprzedstawił oświadczenia
właścicieli placówek. Jeśli odwołujący ma wiedzę,że dane placówki przedstawione przez
przystępującego nie funkcjonują, powinien to udowodnić.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o.
Przystępujący popiera stanowisko zamawiającego, z tym wyjątkiem,że nie ma wątpliwości,
iżzłożone umowy sądokumentami potwierdzającymi realizacjęzamówienia w okresie jego
wykonywania. Złożył wszystkie wymagane dokumenty na zadeklarowane 107 punktów
handlowych i gastronomicznych. Po wyroku Izby KIO 548/12 dokonał weryfikacji
oferowanych punktów i wszystkie wykazane punkty wystawiane przez niego bony akceptują.
W ocenie zamawiającego przystępujący ma przewagę15 punktów nad odwołującym, zatem
te 4 punkty, dla których nie złożono oświadczeń, nie zmieniająsytuacji obu ofert.
Oświadczenia zostały opatrzone datami po terminie składania ofert, ponieważsą
wyjaśnieniami i jedynie dopełniająprzedłożone umowy. Umowy przedstawione
zamawiającemu nie zostały rozwiązane. Mógł w ramach wyjaśnieńnapisaćzamawiającemu
zapewnienie,że sąone ważne, ale dla przekonania zamawiającego do tego faktu, zebrał
przedmiotowe oświadczenia. Wniósł o oddalenie odwołania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdziła również,że stan faktyczny postępowania nie jest sporny.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł m.in. następujące
postanowienia.
W punkcie IX wskazał,że w celu potwierdzenia, iżoferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym w załączniku nr 1 („Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia”)
wymaga dołączenia do oferty:
1. wzorów bonówżywieniowych (kuponów, bonusów) na posiłki profilaktyczne (oryginały lub
kserokopie) o nominałachżądanych przez zamawiającego, zawierających w szczególności
pozostałe dane, którychżąda zamawiający, a o których mowa w załączniku nr 1,
2. wykazu placówek handlowych i gastronomicznych, w których będąrealizowane bonyżywieniowe zlokalizowanych w mieście Knurów oferujących w sprzedaży produkty
spożywcze oraz placówek gastronomicznych zlokalizowanych w mieście Knurów oferujących
gotowe posiłki (załącznik nr 7 do specyfikacji).
Z kolei w załączniku nr 7 zamawiający zawarł uwagę– wymaganie, aby do wykazu dołączyć
oświadczenia (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do specyfikacji) podmiotów trzecich
(placówek handlowych/ gastronomicznych) lub inne dokumenty potwierdzające, iżpodmioty
trzecie będąrealizowaćbonyżywieniowe wykonawcy w okresie wykonywania niniejszego
zamówienia.
Treśćzałącznika nr 8 została określona następująco: miejscowość, data, nazwa podmiotu
składającego oświadczenie, treśćoświadczenia: oświadczam,że będęrealizowaćbonyżywieniowe wykonawcy (nazwa) w okresie wykonywania zamówienia pod nazwą(tytuł
niniejszego zamówienia) w następujących placówkach handlowych i gastronomicznych (lista),
pieczęći podpis.
W punkcie 3. „Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia” zamawiający postawił wymóg
minimalny, zgodnie z którym wykonawca musi dysponowaćsieciąpunktów (placówek)
handlowych i gastronomicznych realizujących bonyżywieniowe na posiłki profilaktyczne,
oferujących w sprzedaży produkty spożywcze i gotowe posiłki na terenie miasta Knurów co
najmniej: 40 punktów (placówek) handlowych i 5 punktów gastronomicznych oferujących
w sprzedaży produkty spożywcze i gotowe posiłki. Zamawiający zawarł teżdefinicję, co
będzie rozumiał przez placówkęgastronomicznąi handlową.
W rozdziale XIV „Kryteria oceny oferty” zamawiający wskazał, iżw kryterium „ilośćpunktów
handlowych oraz gastronomicznych ogółem w miejscowości Knurów” zasady przydzielania
punktów sąnastępujące: łączna ilośćpunktów (placówek) handlowych i gastronomicznych
oferty badanej dzielona przez najwyższąwykazanąłącznąilośćpunktów (placówek)
handlowych i gastronomicznych, mnożone przez 70. Za najkorzystniejsząmiała zostać
uznana oferta, która otrzyma największąilośćpunktów (wyliczenie punktów z dokładnością
do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z matematycznymi zasadami zaokrąglania).
Brak innych ustaleńco do oceny ofert w tym kryterium.
Z powyższych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia wynikająwięc
następujące wnioski.
Zamawiający na etapie sporządzania specyfikacji określił charakter spornych dokumentów,
na który wskazuje jednoznacznie użyty przez niego w punkcie IX opis: „w celu potwierdzenia,że oferowane dostawy odpowiadająwymaganiom określonym w załączniku nr 1”, co
odpowiada brzmieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych:
„oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez zamawiającego”. Co prawda w punkcie IX zamawiający podał jedynie
wykaz placówek handlowych i gastronomicznych, w których będąrealizowane bony, a na
oświadczenia placówek handlowych/ gastronomicznych lub inne dokumenty potwierdzające, iż
będąone realizowaćbonyżywieniowe wskazał dopiero we wzorze owego wykazu, jednak
jasne jest,że stanowiąone połączonąze sobąi uzupełniającąsięparę(takie umieszczenie
tegożądania tylko to podkreśla) i charakter tych dokumentów jest taki sam. Pośrednio wskazał
na to i sam zamawiający w swoim wezwaniu powołując sięna art. 26 ust. 4, a nie art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Na marginesie – gdyżnie jest to przedmiotem sporu i nie ma znaczenia dla niniejszego
postępowania (wszyscy wykonawcy tęuwagęw załączniku nr 7 zauważyli) – Izba wskazuje,że
taki sposób wprowadzania wymogów odnoszących siędo dokumentów, które wykonawcy
powinni złożyć, nie stanowi dobrego wzoru postępowania przy sporządzaniu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdyżzmniejsza jej czytelnośćdla wykonawców, zatem
w kolejnych postępowaniach podobne wymagania zamawiający powinien zamieszczać
w głównej części specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w punktach odnoszących siędo
sposobu przygotowania oferty lub wymaganych dokumentów.
Ponieważto zamawiający ustala sposób złożenia oferty, a ustawa Prawo zamówień
publicznych nie zawiera szczególnych unormowańw tym zakresie, zamawiający ma tu pewną
swobodęw kształtowaniu swoich wymogów. Tym samym mógł taki charakter – dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagańokreślonych przez
zamawiającego – tym dokumentom nadać. Rozważanie kwestii, czy nie bardziej stosowne
byłoby nadanie im innego charakteru, w niniejszym postępowaniu jest spóźnione, gdyżtego
charakteru nie można zmienićna etapie „po złożeniu ofert”, bowiem w jawny sposób
przeczyłoby to wskazanej w art. 10 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówieńprzez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych zasadzie
przejrzystości prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym konsekwentnie dokumenty te mogąbyćuzupełniane w oparciu o art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Jednak art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych odnieśćmożna tylko do uzupełniania
dokumentów, które związane sąze spełnieniem minimalnych wymogów zamawiającego co do
liczby placówek, a nie podniesieniem pozycji wykonawcy w rankingu ofert.
Tym samym w niniejszym postępowaniu możliwośćuzupełnienia tych dokumentów mogłaby się
odnosićjedynie do posiadania owych 40 placówek handlowych i 15 placówek
gastronomicznych stanowiących minimalne wymaganie zamawiającego, którego niespełnienie
powodowałoby odrzucenie oferty. Natomiast możliwośćwpływania przez wykonawcęna
zwiększenie punktacji swojej oferty po upływie terminu składania ofert byłaby jawnym
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Fakt ten był wielokrotnie podkreślany
w orzecznictwie krajowym. Podobny pogląd wyraził teżTrybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.
(jakkolwiek ze względu na zaistniały tam stan faktyczny posługuje sięinnym nazewnictwem niż
ustawa Prawo zamówieńpublicznych): „Art. 2 dyrektywy 2004/18 [zasada równego
i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania] nie sprzeciwia
sięprzepisowi prawa krajowego (…), wedle którego zasadniczo instytucja zamawiająca może
na piśmie zażądaćod kandydatów udzielenia wyjaśnieńw przedmiocie oferty nieżądając
jednak i nie przyjmując jakiejkolwiek zmiany oferty. Przy wykonywaniu uprawnień
dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania
rożnych kandydatów w sposób równy i lojalny tak, aby pod koniec procedury selekcji ofert
i mając na uwadze jej wynikżądanie udzielenia wyjaśnieńnie prowadziło do wrażenia,że
w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których tożądanie było
skierowane.”
Przy tym oczywiste jest,że w sytuacji takiej nie można traktowaćart. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych jako „zamiennika” art. 26 ust. 3 i obchodzićprzepisów poprzez
„uzupełnienie przez nieuzupełnienie”, nazwane wyjaśnieniami.
Tym samym ocenie (punktacji) w zakresie kryterium oceny ofert może byćpoddana tylko taka
liczba placówek, która figurowała na liście i spełniła wszystkie wymagania zamawiającego na
chwilęskładania ofert (m.in. załączono oświadczenie lub inny dokument).
Odnosząc sięzatem do sytuacji zaistniałej w niniejszym postępowaniu Izba uznaje,że
zamawiający musi stwierdzić, czy przedstawione mu sporne umowy, spełniająjego wymagania
dotyczące dokumentów.
W załączniku nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał,że
wykonawcy mająprzedstawićoświadczenia podmiotów trzecich (placówek handlowych/
gastronomicznych) sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do specyfikacji lub
inne dokumenty potwierdzające, iżpodmioty trzecie będąrealizowaćbonyżywieniowe
wykonawcy w okresie wykonywania niniejszego zamówienia.
Zamawiający określił więc wymóg szczegółowo jedynie w zakresie wzoru oświadczenia,
pozostawiając jednocześnie możliwośćzłożenia równieżinnych dokumentów.
Przedstawianie zawartych umów jest zwyczajowo przyjmowanym, nie tylko w zamówieniach
publicznych, ale i w powszechnym obrocie, sposobem potwierdzania,że dane podmioty podjęły
pewne zobowiązania. Nie dziwi więc,że wykonawca uznał je za inny dokument potwierdzający
realizacjębonów.
Jeśli zamawiający miał jakieśszczególne wymagania co do owych „innych dokumentów” lub do
zawartych umów, które mogli przedstawićwykonawcy, powinien je opisaćw specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Przedstawione przez przystępującego umowy miały standardowądla wszystkich treść– zostały
zawarte na czas nieokreślony oraz przewidywały prawo do „odstąpienia”: za trzymiesięcznym
wypowiedzeniem, natychmiast przy drastycznym naruszeniu warunków umowy oraz w każdym
terminie za obopólnązgodąstron.
Fakt, umowy o tej treści (zawarte na czas nieokreślony i z możliwościąwypowiedzenia) nie
zapewniająstuprocentowej pewności,że nie zostanąwypowiedziane w przyszłości (zresztątak
naprawdężadne zobowiązanie tego nie gwarantuje), jednak to,że wykonawca i dana placówka
handlowa/gastronomiczna sązwiązane umowąjużod wielu lat, może wskazywaćnie tylko na
to,że dana placówka może jużnie istniećlubże umowa została albo zostanie rozwiązana, ale
też,że strony sąze współpracy zadowolone i majązamiar jąkontynuowaćrównieżprzez
kolejne 12 miesięcy, co potwierdziły przedstawione przez przystępującego oświadczenia.
W powszechnym obrocie nie przyjmuje sięteżz góry założenia,że przedstawiane w różnych
celach umowy sąna pewno jużnieaktualne, podmioty je zawierające nie istniejąalboże planują
rozwiązanie umowy itd. – przeciwnie, przyjmuje sięodwrotne stanowisko, tj.że umowy te wciąż
obowiązująi będąkontynuowane w przyszłości. Za tęokolicznośćodpowiedzialnośćprzyjmuje
wykonawca, a jeśli zaistniejąpodstawy do potwierdzenia przeciwnego stanowiska, wykonawca
ponosi odpowiedzialnośćza złożenie nieprawdziwych informacji.
Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 4 załącznika nr 1) wynika,że również
zamawiający brał pod uwagę, iżnawet pomimo złożenia wymaganych oświadczeń
o 12-miesięcznej realizacji bonów, usługi wskazanych placówek mogątyle czasu nie trwać
– z tego powodu zamawiający wymagał kwartalnej aktualizacji listy placówek z zastrzeżeniem,że nieaktualne punkty muszązostaćzastąpione nowymi, aby liczba placówek nie była mniejsza
niżw ofercie.
Izba zgadza sięz tezązawartąw wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2012 r.
sygn. akt 2717/11, w którym stwierdzono,że kopie umów zawartych z placówkami przez
wykonawcęw okresie poprzedzającym publikacjęogłoszenia o zamówieniu nie zawsze są
dowodem,że podmioty, z którymi zostały zawarte, zamierzająw dalszym ciągu wykonywać
swojądziałalnośćw okresie spełnianiaświadczenia, a wprost przeciwnie, placówki te mogły
zaprzestaćdziałalności bądźwypowiedziały umowęalbo mogły zostaćprzeniesione pod inny
adres – jest to stwierdzenie zgodne z logikąi doświadczeniemżyciowym, ale należy zwrócić
uwagę,że Izba tak skonkludowała stan faktyczny, który zaistniał w tamtym postępowaniu, czyli
nieaktualnośćtamtych umów.
W niniejszym postępowaniu tego nie stwierdzono. Jednak dbałośćzamawiającego
o upewnienie sięco do tego faktu i zwrócenie do wykonawcy o wyjaśnienia, można uznaćza
uzasadnionąwobec jego wcześniejszych doświadczeńzwiązanych z nieaktualnymi listami
placówek mających realizowaćbony przedstawianymi przez wykonawców.
Na skutek wyjaśnieńprzystępujący przedstawił oświadczenia złożone w imieniu właścicieli
placówek złożone na drukach załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
co wywołało wątpliwości, czy dokumentów tych nie potraktowaćjako uzupełnienia, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Jeśli jednak za spełnienie wymogu
przedstawienia wymaganych dokumentów uzna sięprzedstawienie umów z właścicielami
placówek, a wyjaśnienia miały służyćjedynie rozwianiu obaw zamawiającego i potwierdzeniu,że obowiązująone nadal i właściciele ci zamierzająkontynuowaćwspółpracęz wykonawcą, to
nie stanowiąone uzupełnienia dokumentów. Trzeba bowiem przyznaćracjęprzystępującemu,że równie dobrze mógł on przedstawićwłasne oświadczenie w tym zakresie lub oświadczenia
właścicieli placówek o treści „Potwierdzam,że umowa nr… z dnia… obowiązuje nadal
i zamierzam jąkontynuowaćprzez kolejne 12 miesięcy…” lub podobnej i zostałyby one
potraktowane wprost jako wyjaśnienia, a nie uzupełnienie dokumentów. Tym samym fakt,że
przystępujący posłużył siędrukami zamawiającego, nie powinien skutkowaćodmiennąoceną
prawnątych oświadczeń.
Przy rozważaniu zaistniałej sytuacji należy teżzwrócićuwagęna to,że stanświadomości
wykonawcy dotyczący możliwości złożenia umów, należy oceniaćna dzieńskładania ofert,
kiedy to jeszcze nie miał on wiedzy,że zamawiający będzie miał wątpliwości co do
przedłożonych umów. Sporny wymóg stanowi nowum w postępowaniach na dostawębonów
i wykonawcy nie mieli jeszcze doświadczeń, jakie dokumenty najlepiej przedstawić
zamawiającemu (niezależnie bowiem od tego,że wymogi ocenia siędla danego postępowania
na podstawie sporządzonej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to jednak nie można
nie zauważyć,że i różne zwyczaje mająwpływ na zachowanie uczestników postępowań).
Z kolei, co jużwskazano, zamawiający nie podał szczegółowych informacji czy wymogów co do
„innych dokumentów”, które mogli przedstawićwykonawcy.
Tak więc w niniejszej sytuacji Izba nie stwierdziła błędów w punktacji ofert, które mogłyby mieć
wpływ na wynik postępowania.
Na przyszłośćzwraca jednak uwagę,że zamawiający opisując w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia sposób oceny ofert, powinien dokładniej opisywaćproceduręoceny
ofert w tym kryterium (co uzna, a czego nie, czego nie będzie uzupełniał lub brał pod uwagę,
czy przy zaistnieniu błędów na liście placówek będzie ofertęodrzucał, czy teżlistękorygował
i na jakich zasadach itd. Sposób oceny ofert to częśćspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, którątworzy zamawiający i ma w tym zakresie dużądowolność, pod warunkiem
zachowania przejrzystości i logiki swojego postępowania oraz równego traktowania
wykonawców. Lecz brak ustaleńustawowych skutkuje teżtym,że zamawiający tym dokładniej
powinien opisaćten etap postępowania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
