rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-12
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-12
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1092/12
KIO 1092/12
KIO 1103/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11.06.2012 r. odwołańwniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 28.05.2012 r. przez wykonawcęRadzikowski, Szubielska i Wspólnicy Sp.
K., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa (sygn. akt: KIO 1092/12)
B. w dniu 28.05.2012 r. przez wykonawcęWardyński i Wspólnicy sp. k.,
al. Ujazdowskie 10, 00-478 Warszawa (sygn. akt: KIO 1103/12)
w postępowaniu prowadzonym przez PGE EJ1 Sp. z .o.o. w Warszawie ul. Mysia 2,
00-496 Warszawa działające w imieniu i na rzecz: PGE EJ1 Sp. z o.o. oraz PGE Energia
Jądrowa SA, ul Mysia 2, 00-496 Warszawa, adres do korespondencji: PGE EJ1 Sp.
z o.o., ul. Mokotowska 49, 00-542 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy Wardyński i Wspólnicy sp. k., al. Ujazdowskie 10, 00-478 Warszawa
oraz Domański Zakrzewski Palinka sp. k., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1092/12 po stronie zamawiającego
B. wykonawcy Domański Zakrzewski Palinka sp. k., ul. Rondo ONZ 1, 00-124
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 1103/12 po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 28.05.2012 r. przez wykonawcęRadzikowski, Szubielska i Wspólnicy Sp.
K., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa (sygn. akt: KIO 1092/12)
B. w dniu 28.05.2012 r. przez wykonawcęWardyński i Wspólnicy sp. k.,
al. Ujazdowskie 10, 00-478 Warszawa (sygn. akt: KIO 1103/12)
w postępowaniu prowadzonym przez PGE EJ1 Sp. z .o.o. w Warszawie ul. Mysia 2,
00-496 Warszawa działające w imieniu i na rzecz: PGE EJ1 Sp. z o.o. oraz PGE Energia
Jądrowa SA, ul Mysia 2, 00-496 Warszawa, adres do korespondencji: PGE EJ1 Sp.
z o.o., ul. Mokotowska 49, 00-542 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy Wardyński i Wspólnicy sp. k., al. Ujazdowskie 10, 00-478 Warszawa
oraz Domański Zakrzewski Palinka sp. k., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1092/12 po stronie zamawiającego
B. wykonawcy Domański Zakrzewski Palinka sp. k., ul. Rondo ONZ 1, 00-124
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 1103/12 po stronie zamawiającego
orzeka:
1A. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części II oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert w zakresie Części II, w ramach której, nakazuje
ponowną ocenę oferty Radzikowski, Szubielska i Wspólnicy Sp. K. z uwzględnieniem
doświadczeń Odwołującego Radzikowski, Szubielska i Wspólnicy Sp. K. zgodnie
z kryterium 2 (potencjał kadrowy) ponad wymaganie niezbędne dla potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu z uwzględnieniem okoliczności
i wynikających z nich konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu;
1B. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części II oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert w zakresie Części II, w ramach której, nakazuje
ponowną ocenę oferty Wardyński i Wspólnicy sp. k. z uwzględnieniem doświadczeń
Odwołującego Wardyński i Wspólnicy sp. k. zgodnie z kryterium 2 (potencjał kadrowy)
ponad wymaganie niezbędne dla potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich konsekwencji
wskazanych w uzasadnieniu;
2. kosztami postępowania obciąża PGE EJ1 Sp. z .o.o. w Warszawie ul. Mysia 2,
00-496 Warszawa działające w imieniu i na rzecz: PGE EJ1 Sp. z o.o. oraz PGE Energia
Jądrowa SA, ul Mysia 2, 00-496 Warszawa, adres do korespondencji: PGE EJ1 Sp.
z o.o., ul. Mokotowska 49, 00-542 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Radzikowski,
Szubielska i Wspólnicy Sp. K., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa
i Wardyński i Wspólnicy sp. k., al. Ujazdowskie 10, 00-478 Warszawa tytułem
wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od PGE EJ1 Sp. z .o.o. w Warszawie ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa
działające w imieniu i na rzecz: PGE EJ1 Sp. z o.o. oraz PGE Energia Jądrowa
SA, ul Mysia 2, 00-496 Warszawa, adres do korespondencji: PGE EJ1 Sp.
z o.o., ul. Mokotowska 49, 00-542 Warszawa kwotę30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy)
w tym:
A. kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Radzikowski, Szubielska i Wspólnicy Sp. K., ul. Emilii Plater 53, 00-113
Warszawa stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania,
B. kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Wardyński i Wspólnicy sp. k., al. Ujazdowskie 10, 00-478 Warszawa
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1092/12
Sygn. akt: KIO 1103/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
prowadzone
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na: „Świadczenie usług doradztwa prawnego przy realizacji programu
budowy elektrowni jądrowych w Polsce w latach 2011-2015” (znak postępowania
7/P/EJ1/2011), zostało wszczęte przez PGE EJ1 Sp. z .o.o. w Warszawie ul. Mysia 2,
00-496 Warszawa działające w imieniu i na rzecz: PGE EJ1 Sp. z o.o. oraz PGE Energia
Jądrowa SA, ul Mysia 2, 00-496 Warszawa, adres do korespondencji: PGE EJ1 Sp. z o.o.,
ul. Mokotowska 49, 00-542 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S
201-327690 z 19.10.2011 r.
W dniu 18.05.2012 r. Zamawiający przesłał (e-mailem) informacje o wyborze oferty
najkorzystniejszej w cz. II – firmy: Domański Zakrzewski Palinka sp. k., ul. Rondo ONZ 1,
00-124 Warszawa zwany dalej: „Domański Zakrzewski Palinka sp. k.” albo „Przystępującym
do sprawy o sygn. akt: KIO 1092/12 oraz o do sprawy sygn. akt: KIO 1103/12”, druga
pozycje w rankingu złożonych ofert zajęło Wardyński i Wspólnicy sp. k., al. Ujazdowskie 10,
00-478 Warszawa zwane dalej: „Wardyński i Wspólnicy sp. k.” albo „Odwołującym w sprawie
o sygn. akt: KIO 1103/12” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1092/12”, zaś
trzeciąpozycje firma: Radzikowski, Szubielska i Wspólnicy Sp. k., ul. Emilii Plater 53,
00-113 Warszawa zwana dalej: „Radzikowski, Szubielska i Wspólnicy Sp. k.” albo
„Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1092/12..
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1092/12 - Radzikowski, Szubielska i Wspólnicy
Sp. k.:
W dniu 28.05.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Radzikowski, Szubielska
i Wspólnicy Sp. k. wniosła na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”
odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 18.05.2012 r. (cz. II) Kopie odwołania
Zamawiający
otrzymał
w
dniu
28.05.2012
r.
(wpływ
bezpośredni
do
Zamawiającego).Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie czynności niezgodnych
z PZP i SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia zwanądalej: „SIWZ", a polegających
na dokonaniu błędnej oceny oferty Odwołującego, przez nieprzyznanie jakichkolwiek
z możliwych do uzyskania 30 pkt za potencjał kadrowy, co przewiduje pkt 14.1
SIWZ w zw. z pkt 14.2 SIWZ, a w zw. z tym zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego i wnosił o:
1. dokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem zastrzeżeń
powołanych w uzasadnieniu poniżej oraz
2. uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
Określony przez Zamawiającego na potrzeby postępowania SIWZ, przewiduje w pkt.
14.1 (str. 40 SIWZ),że ocena ofert będzie oparta o dwa kryteria: cenęoraz potencjał
kadrowy, przy czym za potencjał kadrowy uczestnik Postępowania może uzyskać
maksymalnie 30 pkt. Zgodnie z pkt 14.2 kryterium nr 2 - Potencjał kadrowy (str. 42 i 43
SIWZ), Zamawiający jest obowiązany przyznaćpo dwa punkty za wykazanie,że osoby
przewidziane na stanowiska Starszy Prawnik ENG, Starszy Prawnik PL, przy realizacji
części IIA i IIB, wykażąsiędoświadczeniem przy realizacji Usługi Prawnej w rozumieniu
SIWZ ponad minimum wymaganym przez SIWZ. Zamawiający miał przyznaćpo 2 pkt za
każde dodatkowe doświadczenie, lecz nie więcej niż30 pkt łącznie. W złożonej przez
Odwołującego w dniu 06.12.2011 r. ofercie przedstawiono doświadczenia osób wskazanych
na powyższe stanowiska, w tym doświadczenia dodatkowe spełniające kryteria
przedstawione w SIWZ. W rozumieniu kryteriów oceny zawartych w SIWZ Odwołujący
powinien otrzymaćpunkty za doświadczenia następujących prawników:
a) Starszy Prawnik PL dla części IIA (Załącznik Nr 3.II.A.SPPL. do SIWZ stanowiący część
oferty - poz. nr 3 tabeli, str. 124 oferty: 10 dodatkowych doświadczeń, czyli 20 pkt.
b) Starszy Prawnik ENG dla części IIB (Załącznik Nr 3.II.B.SPE. do SIWZ stanowiący część
oferty - poz. nr 3 tabeli, str.148 oferty): 2 dodatkowe doświadczenia, czyli 4 pkt.
c) Starszy Prawnik PL dla części IIB (Załącznik Nr 3.II.B.SPPL. do SIWZ stanowiący część
oferty - poz. nr 4 tabeli, str.157 oferty): 6 dodatkowych doświadczeń, czyli 12 pkt.
W sumie za przedstawione doświadczenia Odwołujący zbiera 36 pkt, czyli zgodnie
z SIWZ powinien otrzymaćmaksymalnąliczbę30 pkt w ramach Kryterium nr 2 - potencjał
kadrowy.
W piśmie z dnia 18.05.2012 r. - Informacja o wynikach postępowania - dotyczy cz. II,
Zamawiający nie dokonałżadnych wyjaśnień, dlaczego nie przyznał Odwołującemużądnych
punktów za potencjał kadrowy. Z powyższych przyczyn Odwołujący nie jest w stanie
przeprowadzićpolemiki z decyzjąZamawiającego o nie przyznaniu mu punktów za potencjał
kadrowy. Składając Zamawiającemu swojąofertę, Odwołujący złożył oświadczenie woli,
które swojątreściąobejmowało także wskazanie,że osoby wskazane do pracy na
stanowiskach Starszy Prawnik PL dla cz. IIA i IIB oraz Starszy Prawnik ENG dla cz. IIA
posiadajądoświadczenie zawodowe pozwalające na uzyskanie dodatkowych punktów za
potencjał kadrowy. Odwołujący przedstawił wyczerpujące opisy tych dodatkowych
doświadczeńw sposób przewidziany w SIWZ, czyli umieścił te opisy w tabelach według
wzorów przygotowanych przez Zamawiającego dla każdej z osób, która mogła uzyskać
dodatkowe punkty. Wzór tabeli stanowi częśćSIWZ. Tabele te zawierająwydzielone części,
w których umieszcza siędoświadczenia poszczególnych osób ponad wymagane przez SIWZ
minimum w celu uzyskania dodatkowych punktów za potencjał kadrowy.
Dane podane w powyższych tabelach zostały zastrzeżone w ofercie jako tajemnica
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
i nie mogąbyćudostępnione innym stronom niżzamawiający i KIO. Wypełnienie tabeli
i podpisanie w sposób zgodny z reprezentacjąZamawiającego zarówno oferty, jak
i poszczególnych tabel stanowiących jej integralnączęść, jest oświadczeniem woli
Odwołującego zapewniającym,że każde ze wskazanych w tych tabelach doświadczeń
stanowi UsługęPrawnązgodnie ze znaczeniem nadanym temu pojęciu przez SIWZ. Każda
z wymienionych w tych tabelach pozycji jest UsługąPrawną: „zaakceptowaną
i opłaconą usługą, wykonaną na rzecz klienta, przez Wykonawcę lub Starszego Prawnika lub
Prawnika, a polegającą na przygotowaniu projektu umowy lub finalnej wersji umowy lub
reprezentacji klienta, która doprowadziła do uzyskania przez klienta decyzji administracyjnej
(w tym decyzji regulatorów), wymagającą dla jej świadczenia biegłej znajomości Prawa
Polskiego lub Prawa Międzynarodowego" (pkt 5.2.1 SIWZ - Definicje pkt 14 powtórzone
definicje przy każdej z załączonych tabeli).
Wszystkie Usługi Prawne powołane w tabeli spełniały wymagania definicji Usługi
Prawnej i powinny zostaćuwzględnione przez Zamawiającego w procesie oceny oferty
Odwołującego. Zamawiający uwzględnił zawarte w tych samych tabelach opisy Usług
Prawnych, które miały charakter czynności formalnych dla przyjęcia oferty Odwołującego.Świadczy o tym dokonanie oceny oferty Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający winien przydzielićOdwołującemu 30
dodatkowych punktów za potencjał kadrowy w miejsce 0 pkt. Łącznie Zamawiający powinien
był przyznaćOdwołującemu 87,87 pkt, co daje o 10,18 pkt więcej niżoferta uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący zastrzegł sobie prawo do wniesienia
dodatkowych wyjaśnieńi załączenia dodatkowych dowodów po zapoznaniu sięze
stanowiskiem Zamawiającego co do przyczyn pozbawienia Odwołującego dodatkowych
punktów.
Zamawiający w dniu 29.05.2012 r. wezwał e-mailem i przesłał kopie odwołania
w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 01.06.2012 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Wardyński
i Wspólnicy sp. k. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 01.06.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Domański Zakrzewski
Palinka sp. k. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1103/12 - Wardyński i Wspólnicy sp. k.:
W dniu 28.05.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Wardyński i Wspólnicy sp.
k. wniosła na podstawie art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp odwołanie od czynności Zamawiającego
z dnia 18.05.2012 r. (cz. II). Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 28.05.2012 r.
(wpływ bezpośredni do Zamawiającego). Wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 91 ust. 1 Pzp poprzez błędne zastosowanie kryterium nr 2 (potencjał kadrowy)
określonego w SIWZ (str. 42,43) i w rezultacie nieprzyznanie Wykonawcy należnych
punktów za kryterium nr 2 (potencjał kadrowy), co doprowadziło do wyboru oferty niebędącej
ofertąnajkorzystniejszązgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert oraz
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.
Wykonawca wnosił o: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie Części II; b) ponownąocenęoferty Wykonawcy w zakresie Części II
z uwzględnieniem doświadczeńWykonawcy ponad wymagania określone w SIWZ zgodnie
z kryterium nr 2 (potencjał kadrowy) oraz przyznanie punktów za rzeczone doświadczenia;
c) wybór oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej. Wykonawca wnosił również
o: d) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz
Odwołującego od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł
wraz z innymi uzasadnionymi kosztami uczestnika postępowania odwoławczego według
spisu kosztów przedłożonego przed zamknięciem rozprawy.
Wykonawca w dniu 06.12.2011 r. złożył ofertęw ramach postępowania. Wykonawca
na wezwania Zamawiającego trzykrotnie modyfikował ofertę, m. in. pismem z dnia
25.01.2012 r. Pismem z dnia 18.05.2012 r. dostarczonym tego samego dnia Zamawiający
ogłosił wyniki Części II rzeczonego postępowania. Wykonawca nie został wykluczony
z postępowania, a jego oferta podlegała ocenie, jednakże nie uzyskałażadnego punktu za
kryterium nr 2 (potencjał kadrowy). Jednakże, Wykonawca wskazał w ofercie doświadczenia,
które zgodnie z SIWZ (str. 42, 43) powinny uzyskaćpunkty za kryterium nr 2 (potencjał
kadrowy).
W załączniku nr 3.II.A.SPPL (Tomasz Zasacki) Wykonawca wskazał dla Starszego
Prawnika PL w części IIA dwie Usługi Prawne ponad wymaganie określone w pkt.
5.2.2.2.b.2).2.c. SIWZ. Opisy rzeczonych doświadczeń(str. 178 i 179 oferty) po ich
modyfikacji przez Wykonawcępismem z dnia 25.01.2012 r. obejmująwszystkie informacje
niezbędne do przyznania przez Zamawiającego punktów w ramach kryterium nr 2 (potencjał
kadrowy).
W załączniku nr 3.II.A.SPE (George Borovas) Wykonawca wskazał dla Starszego
Prawnika ENG w części IIA cztery Usługi Prawne ponad wymaganie określone w pkt.
5.2.2.2.b.2).l.f. SIWZ. Opisy rzeczonych doświadczeń(str. 190 i 191 oferty) po modyfikacji
przez Wykonawcępismem z dnia 25.01.2012 r. (str. 4) opisu doświadczenia z pkt. 1 oraz
przy uwzględnieniu stosownych oświadczeńpodwykonawcy Pillsbury Winthrop Shaw
Pittman LLP załączonych do pisma Wykonawcy z dnia 25.01.2012 r. obejmująwszystkie
informacje niezbędne do przyznania przez Zamawiającego punktów w ramach kryterium nr 2
(potencjał kadrowy).
W załączniku nr 3.II.B.SPPL (Jan Nowicki) Wykonawca wskazał dla Starszego
Prawnika PL w części IIB trzy Usługi Prawne ponad wymaganie określone w pkt.
5.2.2.2.b.3).2.d. SIWZ. Opisy rzeczonych doświadczeń(str. 240 i 241 oferty) po ich
modyfikacji przez Wykonawcępismem z dnia 25.01.2012 r. obejmująwszystkie informacje
niezbędne do przyznania przez Zamawiającego punktów w ramach kryterium nr 2 (potencjał
kadrowy).
W załączniku nr 3.II.B.SPPL (Wojciech Wądołowski) Wykonawca wskazał dla
Starszego Prawnika PL w części IIB jednąUsługęPrawnąponad wymaganie określone
w pkt. 5.2.2.2.b.3).2.d. SIWZ. Opis rzeczonego doświadczenia (str. 249 oferty) po jego
modyfikacji przez Wykonawcępismem z dnia 25.01.2012 r. obejmuje wszystkie informacje
niezbędne do przyznania przez Zamawiającego punktów w ramach kryterium nr 2 (potencjał
kadrowy).
W załączniku nr 3.II.B.SPE (John H. 0'Neill) Wykonawca wskazał dla Starszego
Prawnika ENG w części IIB dwie Usługi Prawne ponad wymaganie określone w pkt.
5.2.2.2.b.3).l.d. SIWZ. Opisy rzeczonych doświadczeń(str. 229 i 230 oferty) przy
uwzględnieniu stosownych oświadczeńpodwykonawcy Pillsbury Winthrop Shaw Pittman
LLP załączonych do pisma Wykonawcy z dnia 25.01.2012 r. obejmująwszystkie informacje
niezbędne do przyznania przez Zamawiającego punktów w ramach kryterium nr 2 (potencjał
kadrowy). W tym miejscu Wykonawca podnosi,że zgodnie z SIWZ (str. 43) każda Usługa
Prawna ponad wymaganie określone w pkt. 5.2.2.2.b.3).l.d. SIWZ powinna dostaćpunkty
w ramach kryterium nr 2 (potencjał kadrowy). SIWZ nie wymaga wpisania Usługi Prawnej
w konkretnąrubrykęzałącznika 3.II.B.SPE, aby otrzymaćza niąpunkty w ramach kryterium
nr 2 (potencjał kadrowy). Zgodnie z SIWZ, każda Usługa Prawna ponad dane wymaganie
wskazane w SIWZ premiowana była dwoma dodatkowymi punktami w ramach kryterium nr 2
(potencjał kadrowy). Wykonawca w Części II SIWZ wskazał łącznie 12 Usług Prawnych
ponad wymagane w SIWZ. Powinien dostaćzatem za nie 24 dodatkowe punkty.
Ponieważzgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 18.05.2012 r. rzekomo
najkorzystniejsza oferta uzyskała tylko 7,69 pkt więcej niżdruga w kolejności oferta
Wykonawcy, przyznanie Wykonawcy należnych punktów w ramach kryterium nr 2 (potencjał
kadrowy) spowodowałoby,że oferta Wykonawcy stałaby sięofertąnajkorzystniejszą.
Konkludując, Zamawiający poprzez nieprzyznanie należnych Wykonawcy punktów w ramach
kryterium nr 2 (potencjał kadrowy) naruszył kryteria oceny ofert określone w SIWZ, czym
doprowadził do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza. Zamawiający naruszył tym
samym nakaz wyboru oferty najkorzystniejszej określony w art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust.
1 i 3 Pzp.
Zamawiający w dniu 29.05.2012 r. wezwał e-mailem i przesłał kopie odwołania
w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 31.05.2012 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej),
a 01.06.2012 r. pisemnie (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Domański Zakrzewski
Palinka sp. k. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31.05.2012 r.
sprawy o sygn. akt: KIO 1092/12 oraz sygn. akt: KIO 1103/12 zostały skierowane dołą
cznego rozpatrzenia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ (wersji ostatecznej
z dnia 18.11.2011 r., odpowiedziami Zamawiającego na pytania (pisma z dnia
03.11.2011 r., 09.11.2011 r., 18.11.2011 r. 22.11.2011 r.), ofertami obu Odwołujących,
Przystępującego - Domański Zakrzewski Palinka sp. k., jak i trzech innych
Wykonawców z sześciu nie wykluczonych w ramach II części, korespondencją
pomiędzy Zamawiającym, a Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1092/12 -
Radzikowski, Szubielska i Wspólnicy Sp. K.: (wezwania Zamawiającego z dnia
16.01.2012 r., 06.02.2012 r., 14.02.2012 r., odpowiedzi Odwołującego z dnia
24.01.2012 r., 09.02.2012 r., 16.02.2012 r.), korespondencją pomiędzy Zamawiającym,
a Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1103/12 - Wardyński i Wspólnicy sp. k.;
(wezwania Zamawiającego z dnia 16.01.2012 r., 06.02.2012 r., 14.02.2012 r., odpowiedzi
Odwołującego z dnia 25.01.2012 r., 09.02.2012 r., 16.02.2012 r.), dodatkowo pytaniami
zadanym po terminie składania ofert z dnia 17.01.2012 r. i odpowiedziami
Zamawiającego z dnia 18.01.2012 r., informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej
w cz. II, odwołaniem o sygn. akt: KIO 1092/12 oraz odwołaniem o sygn. akt: KIO
1103/12, przystąpieniami do odwołania o sygn. akt: KIO 1092/12 oraz przystąpieniem
do odwołania o sygn. akt: KIO 1103/12, odpowiedzią na odwołanie o sygn. akt: KIO
1092/12, jak i odpowiedzią na odwołanie o sygn. akt: KIO 1103/12 złożonym przez
Zamawiającego w obu wypadkach po otwarciu posiedzenia z udziałem stron, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izby ustaliła,że Wykonawcy wnoszący oba odwołania posiadali interes w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający ich do złożenia odwołań.
Radzikowski, Szubielska i Wspólnicy Sp. K. oraz Wardyński i Wspólnicy sp. k.,
których oferty były w rankingu złożonych ofert (pismo z dnia 18.05.2012 r.) odpowiednio na
drugim oraz trzecim, w pierwszym wypadku zaraz po ofercie najkorzystniejszej
(z uwzględnieniem obu kryteriów), zaśw drugim wypadku po dwóch ofertach
korzystniejszych (z uwzględnieniem obu kryteriów), w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów, mająszansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Naturalnie odnosząc siędo niniejszej kwestii, w obu odwołaniach niezależnie.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt:
KIO 1092/12, sygn. akt: KIO 1103/12 oraz oryginalnych ofert Przystępującego - Domański
Zakrzewski Palinka sp. k., jak i trzech innych Wykonawców z sześciu nie wykluczonych
w ramach II części, postanowieńSIWZ (wersja ostateczna z dnia 18.11.2011 r., odpowiedzi
Zamawiającego na pytania (pisma z dnia 03.11.2011 r., 09.11.2011 r., 18.11.2011 r.
22.11.2011 r.), ofert obu Odwołujących, Przystępującego - Domański Zakrzewski Palinka sp.
k., jak i trzech innych Wykonawców z sześciu nie wykluczonych w ramach II części,
korespondencji pomiędzy Zamawiającym, a Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO
1092/12 - Radzikowski, Szubielska i Wspólnicy Sp. K.: (wezwania Zamawiającego z dnia
16.01.2012 r., 06.02.2012 r., 14.02.2012 r., odpowiedzi Odwołującego z dnia
24.01.2012 r., 09.02.2012 r., 16.02.2012 r.), korespondencji pomiędzy Zamawiającym,
a Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1103/12 - Wardyński i Wspólnicy sp. k.;
(wezwania Zamawiającego z dnia 16.01.2012 r., 06.02.2012 r., 14.02.2012 r., odpowiedzi
Odwołującego z dnia 25.01.2012 r., 09.02.2012 r., 16.02.2012 r.), dodatkowo pytań
zadanych po terminie składania ofert z dnia 17.01.2012 r. i odpowiedzi Zamawiającego
z dnia 18.01.2012 r., informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w cz. II, odwołania
o sygn. akt: KIO 1092/12 oraz odwołania o sygn. akt: KIO 1103/12, przystąpienia do
odwołania o sygn. akt: KIO 1092/12 oraz przystąpienia do odwołania o sygn. akt: KIO
1103/12, odpowiedzi na odwołanie o sygn. akt: KIO 1092/12, jak i odpowiedzi na odwołanie
o sygn. akt: KIO 1103/12 złożonych przez Zamawiającego w obu wypadkach po otwarciu
posiedzenia z udziałem stron.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu
w toku rozprawy.
Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie następujących dokumentów złożonych na
rozprawie przez Odwołującego - Wardyński i Wspólnicy Sp. k. - oświadczeńod klientów
potwierdzające, iżnie złożono nieprawdziwych informacji w ramach oferty Odwołującego,
uznającże niniejsza okolicznośćnie była kwestionowana przez Zmawiającego i nie było
niniejsze przedmiotem zarzutów zawartych w odwołaniu w sprawie o sygn. akt: KIO 1103/12.
Izba przychyliła siędo wniosku Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1103/12
o wyłączenie jawności rozprawy uznając niniejszy wniosek za uzasadniony w części
dotyczącej okoliczności stanowiących podstawęnie przyznania przez Zamawiającego
maksymalnej ilości punktów obu Odwołującym. W konsekwencji, wyłączając z mocy art. 189
ust. 6 Pzp jawnośćrozprawy w części wskazanej powyżej. W zakresie odwołania o sygn.
akt: KIO 1092/12, Izba wyłączyła częściowo jawnośćz tych samych względów z urzędu.
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołańzarzutów stwierdzićnależy,że tak
odwołania - w sprawie o sygn. akt: KIO 1092/12, jak i w sprawie o sygn. akt: 1103/12
zasługująna uwzględnienie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1092/12 oraz o sygn. akt: KIO 1103/12:
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1103/12 zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 91 ust.1 Pzp oraz w konsekwencji art. 7 ust.1 i 3 Pzp, zaśOdwołujący w sprawie o sygn.
akt: KIO 1092/12 zarzucił Zamawiającemu dokonanie błędnej oceny jego oferty, co
w konsekwencji Izba uznała za zarzut tożsamy z naruszeniem art. 91 ust.1 Pzp. Wobec
zbieżności sformułowanych zarzutów oraz stanów faktycznych Izby rozpatrzyła wskazywane
naruszenia, jak i same odwołania łącznie, w rezultacie uznając,że zarzuty zostały
potwierdzone.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zamawiający określił w pkt 5.2.2.2 b.2) 1.f.: „b. Warunek określony w art. 22 ust. 1
pkt 3 PZP, dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. (…)
2) Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował i przeznaczy do realizacji Części II A
Zamówienia następujące 5 osób, spełniających poniższe wymagania co do ich wiedzy
i doświadczenia:
1. Starszy Prawnik ENG (1 osoba) - lider zespołu do zadań w ramach Części II A: (…)
f. posiada doświadczenie w świadczeniu co najmniej 2 różnych Usług Prawnych
z przedmiotów wymienionych w Grupie I lit. a) – d) (tj. każda usługa dotyczyła innego
przedmiotu spośród wskazanych w Grupie I lit. a) – d)); (…) Żądane dokumenty:
Na potwierdzenie spełniania warunków wymienionych powyżej oraz wynikających
z definicji „Starszego Prawnika ENG” Zamawiający żąda od Wykonawcy złożenia
Wykazu
dotyczącego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osoby wskazanej na
ww. stanowisko zawierającego informacje niezbędne do wykazania spełnienia ww. wymagań
(Załącznik Nr 3.II.A.SPE. do SIWZ), przy czym Zamawiający wymaga:
•
w zakresie warunku a. - oświadczenia, że osoba posiada doświadczenie w świadczeniu
Doradztwa Prawnego związanego z Projektami Jądrowymi przez okres co najmniej 10
lat przed upływem terminu składania ofert,
•
w zakresie warunku b. - oświadczenia, że osoba w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, spędziła co najmniej 40% swojego czasu pracy na świadczeniu usług Doradztwa Prawnego dotyczącego przedmiotów wymienionych
w Grupie I,
•
w zakresie warunku c. - podania przedmiotu usługi Doradztwa Prawnego ze
wskazaniem, czy wymagała ona znajomości Traktatu Euroatom oraz klienta, na rzecz
którego była ona realizowana,
•
w zakresie warunku d. - podania przedmiotu usługi Doradztwa Prawnego ze
wskazaniem, czy wymagała ona znajomości jednego z obowiązujących na terenie UE
krajowych systemów regulacyjnych dla przemysłu jądrowego oraz klienta, na rzecz
którego była ona realizowana,
•
w zakresie warunku e. - opisu doświadczenia w reprezentacji klienta w związku
z uzyskiwaniem pozwoleń na budowę Obiektów Energetyki Jądrowej w obszarze co
najmniej jednego obowiązującego na terenie UE systemu regulacyjnego dla przemysłu
atomowego wraz ze wskazaniem klienta, na rzecz którego była ona realizowana,
•
w zakresie warunku f. - podania przedmiotu każdej Usługi Prawnej oraz klienta, na rzecz
którego dana usługa była realizowana wraz ze wskazaniem którego z przedmiotów
Grupy I usługa dotyczyła,
•
w zakresie warunku g. - podania przedmiotu każdej Usługi Prawnej lub usługi Doradztwa
Prawnego oraz klienta, na rzecz którego dana usługa była realizowana wraz ze
wskazaniem którego z przedmiotów Grupy I usługa dotyczyła,
•
w zakresie warunku h. - opisu doświadczenia w kierowaniu zespołem co najmniej 3
prawników w co najmniej 1 Projekcie Jądrowym wraz ze wskazaniem klienta, na rzecz
którego usługi były realizowane,
•
pełnych danych kontaktowych (adres do korespondencji, e-mail, numer telefonu) do
osoby po stronie klienta mogącej potwierdzić należyte wykonanie danej usługi przez
proponowaną osobę.”
Z kolei w pkt 5.2.2.2 b.2) 2.c Zamawiający zawarł.: „b. Warunek określony w art. 22
ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
(…) 2. Starszy Prawnik PL (1osoba) - przeznaczony do zadań w ramach Części II A:
•
a. posiada doświadczenie w świadczeniu Doradztwa Prawnego związanego z Projektami
Infrastrukturalnymi przez okres co najmniej 10 lat przed upływem terminu składania ofert;
•
b. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, spędził co najmniej
30% swojego czasu pracy na świadczeniu usług Doradztwa Prawnego dotyczącego
przedmiotów opisanych w Grupie II;
•
c. posiada doświadczenie w świadczeniu co najmniej 2 różnych Usług Prawnych, które
dotyczyły 2 różnych przedmiotów spośród opisanych w Grupie II lit.: B., D., E., L, N., P., K.
(tj. każda dotyczyła innego przedmiotu spośród wskazanych w Grupie II lit.: B., D., E., L, N.,
P., K.),przy czym wartość projektu, którego dotyczyła wskazana Usługa Prawna była nie
mniejsza niż 50.000.000,00 PLN netto, lub lit. K o wartości projektu nie mniejszej niż
10.000.000,00 PLN netto albo - posiada doświadczenie w świadczeniu co najmniej 1 Usługi
Prawnej, która dotyczyła jednego z przedmiotów spośród opisanych w Grupie II lit.: B., D.,
E., L, N., P., K., przy czym wartość projektu, którego dotyczyła wskazana Usługa Prawna
była nie mniejsza niż 50.000.000,00 PLN netto, lub lit. K o wartości projektu nie mniejszej niż
10.000.000,00 PLN netto oraz co najmniej jednej usługi Doradztwa Prawnego dotyczącej
przedmiotu opisanego w Grupie II lit. J. Żądane dokumenty:
Na potwierdzenie spełniania warunków wymienionych powyżej oraz wynikających z definicji
„Starszego Prawnika PL” Zamawiający żąda od Wykonawcy złożenia Wykazu dotyczącego
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osoby wskazanej na ww.
stanowisko zawierającego informacje niezbędne do wykazania spełnienia ww. wymagań
(Załącznik Nr 3.II.A.SPPL. do SIWZ), przy czym Zamawiający wymaga:
•
w zakresie warunku a. - oświadczenia, że osoba posiada doświadczenie w
świadczeniu
Doradztwa Prawnego związanego z Projektami Infrastrukturalnymi przez okres co najmniej
10 lat przed upływem terminu składania ofert,
•
w zakresie warunku b. - oświadczenia, że osoba w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem
terminu składania ofert spędziła co najmniej 30% swojego czasu pracy na świadczeniu usług
Doradztwa Prawnego dotyczącego przedmiotów opisanych w Grupie II,
•
w zakresie warunku c. - podania przedmiotu każdej Usługi Prawnej lub usługi
Doradztwa
Prawnego, wartości projektu oraz klienta, na rzecz którego dana usługa była realizowana
wraz ze wskazaniem którego z przedmiotów Grupy II usługa dotyczyła,
•
pełnych danych kontaktowych (adres do korespondencji, e-mail, numer
telefonu) do
osoby po stronie klienta mogącej potwierdzić należyte wykonanie danej usługi przez
proponowaną osobę.”
Natomiast w pkt 5.2.2.2 b.3) 1.d. Zamawiający zawarł: „3) Wykonawca dysponuje lub
będzie dysponował i przeznaczy do realizacji Części II B Zamówienia następujące 5 osób,
spełniających poniższe wymagania co do ich wiedzy i doświadczenia:
1.Starszy Prawnik ENG (1 osoba), lider zespołu do zadań w ramach Części II
B:
a. posiada doświadczenie w świadczeniu Doradztwa Prawnego związanego z Projektami
Jądrowymi przez okres co najmniej 10 lat przed upływem terminu składania ofert;
b. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, spędził co najmniej 40%
swojego czasu pracy na świadczeniu usług Doradztwa Prawnego dotyczącego przedmiotów
opisanych w Grupie I;
c. posiada doświadczenie, jako prawnik wiodący, w świadczeniu co najmniej 1 usługi
Doradztwa Prawnego dotyczącej finansowania Projektu Jądrowego przy pomocy różnych
instrumentów finansowych;
d. posiada doświadczenie w świadczeniu co najmniej 1 Usługi Prawnej, spośród
przedmiotów Grupy I lit. e) lub f);
e. posiada doświadczenie w kierowaniu zespołem co najmniej 3 prawników w związku ze świadczeniem Usługi Prawnej, której głównym
przedmiotem było finansowanie o wartości co
najmniej 400.000.000 PLN.
Żądane dokumenty:
Na potwierdzenie spełniania warunków wymienionych powyżej oraz wynikających z definicji
„Starszego Prawnika ENG” Zamawiający żąda od Wykonawcy złożenia Wykazu
dotyczącego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osoby wskazanej na
ww. stanowisko zawierającego informacje niezbędne do wykazania spełnienia ww. wymagań
(Załącznik Nr 3.II.B.SPE. do SIWZ), przy czym Zamawiający wymaga:
•
w zakresie warunku a. - oświadczenia, że osoba posiada doświadczenie w świadczeniu
Doradztwa Prawnego związanego z Projektami Jądrowymi przez okres co najmniej 10 lat
przed upływem terminu składania ofert,
•
w zakresie warunku b. - oświadczenia, że osoba w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert spędziła co najmniej 40% swojego czasu pracy na świadczeniu usług
Doradztwa Prawnego dotyczącego przedmiotów wymienionych w Grupie I,
•
w zakresie warunku c. - opisu doświadczenia dotyczącego świadczenia usługi Doradztwa
Prawnego dotyczącej finansowania Projektu Jądrowego przy pomocy różnych instrumentów
finansowych wraz ze wskazaniem klienta, na rzecz którego była ona realizowane oraz
podaniem informacji, czy osoba pełniła rolę prawnika wiodącego,
•
w zakresie warunku d. - podania przedmiotu Usługi Prawnej oraz klienta, na rzecz
którego była ona realizowana wraz ze wskazaniem którego z przedmiotów Grupy I usługa
dotyczyła,
•
w zakresie warunku e. - opisu doświadczenia w kierowaniu zespołem co najmniej 3
prawników ze wskazaniem przedmiotu Usługi Prawnej, wartości finansowania oraz klienta,
na rzecz którego usługa była realizowana,
•
pełnych danych kontaktowych (adres do korespondencji, e-mail, numer telefonu) do
osoby po stronie klienta mogącej potwierdzić należyte wykonanie danej usługi przez
proponowaną osobę. (…)”.
Z kolei w pkt 5.2.2.2 b.3) 2.d. Zamawiający zawarł: „2.Starszy Prawnik PL (1 osoba)
przeznaczony do zadań w ramach Części II B:
a. posiada doświadczenie w świadczeniu usług Doradztwa Prawnego związanego
z finansowaniem projektów na rynku bankowym lub rynku instrumentów dłużnych przez
okres co najmniej 10 lat przed upływem terminu składania ofert;
b. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert spędził,
co najmniej 30% swojego czasu pracy na świadczeniu usług Doradztwa Prawnego
w projektach, których przedmiotem było finansowanie inwestycji zgodnie ze standardami
międzynarodowymi z wykorzystaniem znajomości Prawa Polskiego;
c. posiada doświadczenie w świadczeniu jako prawnik wiodący co najmniej 12 usługi
Doradztwa Prawnego, którae dotyczyłay przedmiotów opisanegoych w Grupie II lit. H) lubiQ);
d. posiada doświadczenie w świadczeniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert co najmniej 3 Usług Prawnych, których przedmiotem było zawarcie umowy
kredytowej lub zawarcie umowy o emisję obligacji, przy czym wartość każdego finansowania
była nie niższa niż 50.000.000 PLN;
Żądane dokumenty:
Na potwierdzenie spełniania warunków wymienionych powyżej oraz wynikających z definicji
„Starszego Prawnika PL” Zamawiający żąda od Wykonawcy złożenia Wykazu dotyczącego
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osoby wskazanej na ww.
stanowisko zawierającego informacje niezbędne do wykazania spełnienia ww. wymagań
(Załącznik Nr 3.II.B.SPPL. do SIWZ), przy czym Zamawiający wymaga:
•
w zakresie warunku a. - oświadczenia, że osoba posiada doświadczenie
w świadczeniu usług Doradztwa Prawnego związanego z finansowaniem projektów
na rynku bankowym lub rynku instrumentów dłużnych przez okres co najmniej 10 lat
przed upływem terminu składania ofert,
•
w zakresie warunku b. - oświadczenia, że osoba w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert spędziła co najmniej 30% swojego czasu pracy na świadczeniu usług Doradztwa Prawnego w projektach, których przedmiotem było
finansowanie
inwestycji
zgodnie
ze
standardami
międzynarodowymi
z wykorzystaniem znajomości prawa polskiego,
•
w zakresie warunku c. - podania przedmiotu każdej usługi Doradztwa Prawnego oraz
klienta, na rzecz którego dana usługa była realizowana wraz ze wskazaniem którego
z przedmiotów Grupy II usługa dotyczyła oraz podaniem informacji, czy osoba pełniła
rolę prawnika wiodącego, w zakresie warunku d. - podania przedmiotu każdej Usługi
Prawnej, wartości finansowania oraz klienta, na rzecz którego dana usługa była
realizowana,
•
pełnych danych kontaktowych (adres do korespondencji, e-mail, numer telefonu) do
osoby po stronie klienta mogącej potwierdzić należyte wykonanie danej usługi przez
proponowaną osobę. (…)”.
Dodatkowo Zamawiający określił w pkt 6.3 SIWZ:
„W celu wykazania spełniania przez
Wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, których opis został
dokonany w Rozdziale 5 SIWZ, Zamawiający żąda złożenia:
(…) 2. Dokumentów
wymienionych w Rozdziale 5 SIWZ (akapity pt. „Żądane dokumenty”), zawierających
wyszczególnione tam informacje oraz dodatkowo:
• informację o wykonawcy usługi wymienionej w wykazie usług (wskazanie, czy usługa
była realizowana przez wykonawcę / jednego z wykonawców występujących wspólnie, czy
przez podmiot udostępniający doświadczenie na zasadach określonych w pkt 5.7. SIWZ,
• informacje o podstawie dysponowania osobą proponowaną na określone stanowisko.
(…) UWAGA: W przypadku, gdy kompetencje zawodowe osoby proponowanej na określone
stanowisko podlegają ocenie w oparciu o kryterium oceny ofert „potencjał kadrowy”
(kryterium nr 2), zgodnie z opisem sposobu oceny ofert zawartym w pkt 14.2. ppkt 2) SIWZ,
wykaz dotyczący tej osoby powinien obejmować informacje niezbędne do oceny oferty
w oparciu o ww. kryterium.”. Zaś w pkt 9.2.1: „Oświadczenia, o których mowa w pkt 6.1. ppkt
1 SIWZ oraz 6.3. ppkt 1 SIWZ oraz dokumenty, o których mowa w pkt 6.3. ppkt 2 SIWZ
powinny być sporządzone zgodnie z przedstawionymi przez Zamawiającego wzorami -
załącznikami do SIWZ, a w szczególności muszą zawierać wszystkie wymagane informacje.”
W zakresie drugiego kryterium oceny ofert Zamawiający – pkt 14.2 ppkt 2 SIWZ:
„W PRZYPADKU UBIEGANIA SIĘ PRZEZ WYKONAWCĘ O UDZIELENIE CZĘŚCI II
ZAMÓWIENIA: W ramach ww. kryterium Zamawiający oceniał będzie dodatkowe
kompetencje osób wskazanych na stanowisko Starszego Prawnika ENG oraz Starszego
Prawnika PL.
Wykonawca otrzyma dodatkowe punkty, jeżeli wykaże, że osoba wskazana na stanowisko
Starszego Prawnika ENG do realizacji części II A Zamówienia posiada doświadczenie
w zakresie:
• świadczenia Usług Prawnych dotyczących przedmiotów Grupy I lit. a) lub b) lub c) lub
d) - 2 punkty za każdą Usługę Prawną ponad wymaganie określone w pkt
5.2.2.2.b.2).1.f. SIWZ.
Wykonawca otrzyma dodatkowe punkty, jeżeli wykaże, że osoba wskazana na stanowisko
Starszego Prawnika PL do realizacji części II A Zamówienia posiada doświadczenie
w zakresie:
• świadczenia w projekcie o wartości co najmniej 50.000.000 PLN netto Usług
Prawnych dotyczących przedmiotów Grupy II lit. B lub D lub E lub L lub N, lub
w projekcie o wartości co najmniej 10.000.000 PLN netto Usług Prawnych dotyczących
przedmiotów Grupy II lit. K - 2 punkty za każdą Usługę Prawną ponad wymaganie
określone w pkt 5.2.2.2.b.2).2.c. SIWZ.
Wykonawca otrzyma dodatkowe punkty, jeżeli wykaże, że osoba wskazana na stanowisko
Starszego Prawnika ENG do realizacji części II B Zamówienia posiada doświadczenie
w zakresie:
• świadczenia Usług Prawnych dotyczących przedmiotów Grupy I lit. e) lub f) - 2
punkty za każdą Usługę Prawną ponad wymaganie określone w pkt 5.2.2.2.b.3).1.d.
SIWZ.
Wykonawca otrzyma dodatkowe punkty, jeżeli wykaże, że osoba wskazana na stanowisko
Starszego Prawnika PL do realizacji części II B Zamówienia posiada doświadczenie
w zakresie:
• świadczenia w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert Usług
Prawnych, których przedmiotem było zawarcie umowy kredytowej lub zawarcie
umowy o emisję obligacji przy czym wartość każdego finansowania była nie niższa
niż 50.000.000 PLN - 2 punkty za każdą Usługę Prawną ponad wymaganie
określone w pkt 5.2.2.2.b.3).2.d. SIWZ.
W ramach kryterium „potencjał kadrowy” Wykonawca może otrzymać maksymalnie 30 pkt.”.
Nadto, Zamawiający zawarł na str. 15 SIWZ u dołu: „Podkreślono wymagania,
w ramach których Zamawiający w Rozdziale 14 SIWZ (opis sposobu oceny ofert w oparciu
o kryterium „potencjał kadrowy”) przewidział dodatkową punktację, za wykazanie realizacji
przez proponowaną osobę więcej Usług Prawnych niż wymaga tego warunek udziału
w Postępowaniu”.
W ramach każdego w wykazów - (służy zarówno w celu wykazania spełniania
wymaganego warunku dotyczącego potencjału kadrowego, jak i doświadczenia
podlegającego punktacji w ramach drugiego kryterium oceny ofert - potencjału kadrowego)
w części wykazu odnoszącym siędo punktowanego doświadczenia osoby wykazanej: „(…)
ponad wymaganie niezbędne dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
– dla celów przyznania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert „potencjał
kadrowy”. Nadto każdy z wykazów zawierał: „Instrukcja dotycząca sposobu oceny spełniania
warunków oraz wypełniania tabeli:
A. Następujące sformułowania użyte w niniejszym załączniku i w pkt 5.2.1 SIWZ mają
następujące znaczenie:
1. Doradztwo Prawne – oznacza zaakceptowaną i opłaconą usługę z zakresu prawa,
wykonaną na rzecz klienta przez Wykonawcę lub Starszego Prawnika lub Prawnika,
a polegającą na udzielaniu porad ustnych i pisemnych w tym zwłaszcza przygotowywaniu
projektów i finalnych wersji umów, pism, wniosków, informacji, raportów, notatek (memo),
opinii prawnych, udział w ich negocjowaniu lub uzgadnianiu z organami administracji
publicznej i KE. Należyte wykonanie usługi Doradztwa Prawnego Zamawiający może
w razie potrzeby potwierdzić prosząc o potwierdzenie faktu należytej realizacji osobę
wskazaną przez Wykonawcę, a reprezentującą klienta Wykonawcy lub Starszego Prawnika
lub Prawnika w danej sprawie, czy w inny wiarygodny sposób; (…)
14. Usługa Prawna – oznacza zaakceptowaną i opłaconą usługę, wykonaną na rzecz klienta
przez Wykonawcę lub Starszego Prawnika lub Prawnika, a polegającą na przygotowaniu
projektu umowy lub finalnej wersji umowy lub reprezentacji klienta, która doprowadziła do
uzyskania przez klienta decyzji administracyjnej (w tym decyzji regulatorów), wymagającą
dla jej świadczenia biegłej znajomości Prawa Polskiego lub Prawa Międzynarodowego.
Należyte wykonanie Usługi Prawnej Zamawiający może w razie potrzeby potwierdzić
prosząc o potwierdzenie faktu należytej realizacji osobę wskazaną przez Wykonawcę,
a reprezentującą klienta Wykonawcy lub Starszego Prawnika lub Prawnika w danej sprawie,
czy w inny wiarygodny sposób.”.
Każdy z Odwołujących załączył do oferty wymagane wykazy, co wynika z treści obu
odwołań, wykazując określone dodatkowe doświadczenie podlegającego punktacji w ramach
drugiego kryterium oceny ofert - potencjału kadrowego, powyższe Izba potwierdza,
wskazując, ze z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa odstępuje od
szczegółowego przedstawienia treści ofert poszczególnych Wykonawców w tym zakresie.
Zamawiający przedstawił podczas niejawnej części rozprawy określone uchybienia
w obu ofertach, które zadecydował o nie przyznaniużadnemu z nich jakiegokolwiek punktu
w ramach drugiego kryterium – potencjał kadrowy.
Izba jedynie dla porządku stwierdza,że możliwośćustanowienia takiego rodzaju
kryterium oceny ofert wynikała z przedmiotu zamówienia i dopuszczalności takiego działania
zgodnie z art. 5 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba po analizie zgromadzonego materiału dowodowego wskazanego powyżej,
uznała zasadnośćuwzględnienia obu odwołań.
Odnośnie powodów takiego rozstrzygnięcia, należy podnieść,że mimo pewnych
różnićw stanach faktycznych, aściśle treści ofert obu Odwołujących, jak i uchybieńna które
wskazywał na rozprawie Zamawiający, istota, a zarazem geneza nie przyznania obu
Odwołującymżadnego punktu w ramach kryterium potencjał kadrowy ma wspólne podłoże,
z tej przyczyny Izba uwzględniła oba odwołania. Zastrzegając,że argumentacja
przedstawiona w szczególności przez Odwołującego o sygn. akt: KIO 1103/12 była spójna,
logiczna i w ocenie Izby znalazła potwierdzenie w przywołanych przez niniejszego
Odwołującego postanowieniach SIWZ, jak i jego oferty. Z kolei argumentacja Odwołującego
o sygn. akt: KIO 1092/12 zwracała uwagęna elementy wykazu, które Zamawiający pominął
lub odmiennie zinterpretował niżbyło intencjąniniejszego Odwołującego. Jednocześnie, Izba
przyjęła szczególnąkonwencje uzasadnienia wynikającąz utajnienia częściowego rozprawy
w zakresie rozpatrywania odwołania o sygn. akt: KIO 1092/12 oraz odwołania o sygn. akt:
KIO 1103/12, uznającże zamiast tworzenia dwóch uzasadnień(jednego dla stron obu
odwołań, drugiego dla uczestników postępowania, czyli Przystępujących) przedstawi jedno
wspólne uzasadnienie formułując jego treśćna określonym poziomie ogólności. Strony
znając przebieg rozpatrywanych odwołańwinny ustalićkwestie dotyczące ich ofert, jak
i zagadnienia wspólne, które przeważały. Działanie Izby jest konsekwencjąuprawnie
wynikających z art. 189 ust. 6 Pzp oraz § 23 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U.
Nr 48 poz. 280). Izba dodatkowo wskazuje,że postanowienia SIWZ, w tym wykazy
przygotowane przez Zamawiającego były powszechnie znane wszystkim uczestnikom
postępowania, jak i odpowiedzi na pytania zadane przed terminem składania ofert.
W ocenie Izby, z treści przygotowanego przez Zamawiającego wykazu, w każdym ze
spornych wypadków nie wynikało,że należy literalnie wypełnić, czy teżpodaćw jego ramach
wszystkie elementy składające sięna definicje – usługi prawnej, czy teżdoradztwa
prawnego (pkt 14 każdego z wykazów poniżej tabeli). Zamawiający takąintencje ujawnił
dopiero w toku trzykrotnych wezwań(pisma z dnia 16.01.2012 r., 06.02.2012 r.,
14.02.2012 r. wystosowane w trybie art. 42 ust. 2 ustawy z dnia 29 czerwca 2011 r.
o przygotowaniu i realizacji inwestycji w zakresie obiektów energetyki jądrowej oraz
inwestycji towarzyszących – Dz. U. Nr 135, poz. 789), czyli korespondencji prowadzonej
z obu Odwołującymi po terminie składania ofert. W tym zakresie kluczowym także jest
wyjaśnienie udzielone przez Zamawiającego jednemu z uczestników postępowania po
terminie składania ofert – odpowiedźz dnia 18.01.2012 r. na pytania z dnia 17.01.2012 r.
Należy wskazać,że instrukcja wypełnienia pod każdąz tabel pozwalała uznać,że
mamy do czynienia ze swoistym: „słowniczkiem” definicji, takim samym jaki znajduje się
w większości przepisów powszechnie obowiązujących takich, jak ustawa, w Pzp jest to art. 2.
W konsekwencji każdorazowe użycie, któregośze zdefiniowanych pojęćw wykazie
implikowało uznanie,że wykazano takąusługęjak została zdefiniowana. Dalszą
konsekwencjąniniejszego jest uznanie w rezultacie, ze ewentualna korespondencja w tym
zakresie stanowi co najwyżej wyjaśnienia treści złożonej oferty, nie zaśjej uzupełnienie, czy
teżmodyfikacje.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego,że przywołane przez niego podczas
rozprawy postanowienia SIWZ zwłaszcza z pkt 6.3 „UWAGA!” (wskazany w obu
odpowiedziach na odwołanie złożonych na posiedzeniu) ma kluczowe znaczenie na
potwierdzenie jego argumentacji, tzn. tezy,że inaczej był określony sposób wykazania
spełniania wymaganego warunku dotyczącego potencjału kadrowego, a inaczej opis
odnoszący siędo doświadczenia podlegającego punktacji w ramach drugiego kryterium
oceny ofert - potencjału kadrowego. Przywołany punkt odsyła z jednej strony do pkt 14.2
ppkt 2 SIWZ, zaśz drugiej strony stwierdza, iżwykaz powinien obejmowaćinformacje
niezbędne do oceny ofert w oparciu o ww. kryterium. Niniejszy pkt 14. 2 ppkt 2 SIWZ (str. od
42 do 43 SIWZ) – nie określa tych „informacji niezbędnych”, jako innych niżkonieczne dla
spełniania wymaganego warunku dotyczącego potencjału kadrowego [„ Wykonawca otrzyma
dodatkowe punkty, jeżeli wykaże, że osoba wskazana (…) posiada doświadczenie
w zakresie (…) świadczenia Usług Prawnych/ świadczenia (…) Usług Prawnych (…) – 2
punkty za każdą Usługę Prawną ponad wymaganie określone (…)”]. Wręcz odsyła do
stosownych punktów warunku – pkt 5.2.2.2 b.2)1.f. (str. 19 SIWZ), pkt 5.2.2.2 b.2)2.c. (str. 20
SIWZ), pkt 5.2.2.2 b.3)1.d. (str.22 SIWZ), pkt 5.2.2.2 b.3)2.d. SIWZ (str. 23 SIWZ). Niniejsze
punktyściśle wskazują: „(…) Zamawiający żąda od Wykonawcy złożenia Wykazu
dotyczącego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osoby wskazanej na
ww. stanowisko zawierającego informacje niezbędne do wykazania spełnienia ww. wymagań
(….), przy czym Zamawiający wymaga: (…)” - /przykładowo/ „(…) oświadczenia (…)” - /zaś
w zakresie sporu/ „(…) podania przedmiotu Usługi Prawnej oraz klienta, na rzecz którego
była ona realizowana wraz ze wskazanie którego z przedmiotów Grupy (…) usługa
dotyczyła”. Takiego jednoznacznego wskazania, jak powyżej, odnośnie tezy Zamawiającego,że należało literalnie w wykazie podaćwszystkie elementy składające sięna definicje –
usługi prawnej, czy teżdoradztwa prawnego nie było ani w SIWZ, czy teżodpowiedziach na
pytania udzielone przed terminem składania ofert, ani w samym wykazie.
W ocenie Izby, sam wykaz bowiem nie zawierał oddzielnych rubryk mogących
wskazywaćna koniecznośćliteralnego podania informacji składających sięna definicje
usługi prawnej, czy teżdoradztwa prawnego. Nadto, nie bez znaczenia był fakt,że z pkt
6.3.2 SIWZ wynika,że wykaz sporządzony przez Zamawiającego (aściśle wykazy) ma
(mają) charakter obligatoryjny, zaśz pkt 9.2.1 SIWZ fakultatywny, z zachowaniem
wszystkich wymaganych informacji, czyli co najmniej niejednoznaczny charakter tego
wykazu (wykazów).
Zasadnym jest także stwierdzenie,że wykaz jako całośćz chwiląpodpisania
i załączenia do oferty staje sięoświadczeniem woli Wykonawcy i nie można odczytywaćjego
treści w sposób wybiórczy kierując siępochodzeniem określonych elementów składających
sięna jego treść. W rezultacie każdorazowo dla Zamawiającego, jak i danego Wykonawcy
wiążąca jest cała jego treść. Należy zauważyć, także, biorąc pod uwagępowyższe,że
Zamawiający złożył podczas rozprawy sprzeczne oświadczenia, gdyżz jednej strony
podnosił brak pewnego elementu wynikającego z definicji usługi prawnej – u jednego
z Odwołujących, przy czym u drugiego wskazywał,że określona cecha została wykazana,
przy czym wskazywał na treśćwykazu zawartąw części dotyczącej warunku. Jest to o tyle
istotne,że Izba ustaliła, iżtakże Wykonawca, który jakoby nie wykazał tej cechy de facto
uczynił to także na tej samej zasadzie, tyleże w innym miejscu wykazu w części dotyczącej
warunku (str. 121, 144 i 154 jego oferty). Naturalnie Izba w przedstawionym zakresie
dokonuje określonego stwierdzenia w celu przedstawienia zaistniałej sprzeczności po stronie
Zamawiającego, wżadnym wypadku nie należy uznawaćniniejszego za sprzeczność
w uzasadnieniu Izby.
Dodatkowo Izba zwraca uwagę,że usługa potwierdzona, jako należycie wykonana,
w swej istocie zawiera w sobie te elementy, których brak był decydujący o przyznaniu lub też
nie punktacji w ramach drugiego kryterium oceny ofert – potencjał kadrowy. Zamawiający nie
wymagał załączenia stosownych referencji w zakresie wymaganego doświadczenia
wykazywanych osób w ramach punktowanego potencjału kadrowego, z uwagi na obiektywne
trudności w ich uzyskaniu, co wynika ze specyfiki przedmiotu docelowego (podobnie miało
miejsce w sprawie wynikającej z wyroku KIO z dnia 03.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1041/11,
KIO 1043/11- nadto, Izba zauważa,że w wypadku tzw. zamówieńprywatnych orzecznictwo
na podstawie dyrektywy dopuszcza ich wystawienie nie przez inwestora, lecz podmiot
realizujący zamówienie – wyrok KIO z dnia 30.07.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1526/10).
Jednakże jeden z Odwołujących takowe przedłożył, z tej przyczyny, skoro, jak twierdził na
rozprawie, wykaz był wiążący (postanowienia SIWZ niejednoznaczne w tym zakresie) winien
wziąćje także pod uwagę. W ocenie Izby także, taki charakter winny przyjąćdane
kontaktowe – osób, które mająpotwierdzićnależyte wykonanie wykazywanych usług
w ramach punktowanego potencjału kadrowego – na ich podstawie Zamawiający może
zweryfikować, czy informacje zawarta w wykazie sązgodne ze stanem faktycznym i czy nie
zawierająinformacji nieprawdziwej. Naturalnie Izba w przedstawionym zakresie dokonuje
określonych stwierdzeńw celu przedstawienia zaistniałej sprzeczności po stronie
Zamawiającego, wżadnym wypadku nie należy uznawaćniniejszego za sprzeczność
w uzasadnieniu Izby.
Jedynie na marginesie Izba podnosi,że nie dopuszcza możliwości uzupełnienia
w trybie art. 26 ust.3 Pzp, co najwyżej wyjaśnień, w tym zakresie podzielając stanowisko
wyrażone w orzeczeniach przywołanych przez Zamawiającego w obu odpowiedziach na
odwołanie, jak i w wyroku z dnia 09.09.2011 r., sygn. akt: KIO/1797/11, KIO/1801/11,
KIO/1807/11, KIO/1808/11, KIO/1813/11, KIO/1817/11, czy teżwyroku z dnia 02.11.2011 r.,
sygn. akt KIO 2141/11, KIO 2183/11, KIO 2185/11, KIO 2189/11, KIO 2190/11, KIO
2191/11, KIO 2196/11, KIO 2198/11.
. Należy przy tym stwierdzić,że przywoływane przez strony orzeczenia dotyczą
postępowania
dwuetapowego
(przetargu
ograniczonego),
nie
zaś
postępowania
jednoetapowego (przetargu nieograniczonego). Jest to o tyle istotne,że w przetargu
ograniczonym ranking nie jest rankingiem kryteriów oceny ofert, lecz rankingiem
odnoszącym siędo stopnia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Należy niniejsze
podnieśćw kontekście argumentacji Przystępującego - Domański Zakrzewski Palinka sp. k.
z części jawnej rozprawy. Nadto, wskazując,że wydaje siębardziej zasadnym przywołanie
orzeczenia z dnia 17.09.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 919/08, gdyżodnosiło siędo
postępowania jednoetapowego (przetargu nieograniczonego), w ramach którego Izba
rozważała kwestie uzupełnienia w trybie art. 26 ust.3 Pzp elementu oferty, którego status był
sporny (czy tylko na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego, czy także w celu oceny w ramach kryterium techniczno-
jakościowym). Izba wskazała, ze stosowanie art. 26 ust.3 Pzp jest niedopuszczalne, gdyż
byłoby de facto uzupełnieniem elementu oferty, czyli oferty niekompletnej o brakujący
element podlegający ocenie w ramach kryterium techniczno-jakościowym. Izba uznała, co
prawda,że w ramach ówczesnego stanu faktycznego, iżnie zaistniała sytuacja tego rodzaju,
iżZamawiający wymagał – próbek, tak do oceny w ramach kryterium oceny ofert, jak i dla
potwierdzenia spełniania /w tym wypadku warunku przedmiotowego/ przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez Zamawiającego (czyli w
sposób zbliżony – co do zasady - jak w przedmiotowym stanie faktycznym – zarówno w celu
wykazania spełniania wymaganego warunku dotyczącego potencjału kadrowego /w tym
wypadku warunku podmiotowego/, jak i doświadczenia podlegającego punktacji w ramach
drugiego kryterium oceny ofert - potencjału kadrowego). Przy czym zaistnienie w praktyce
takiej
sytuacji,
jak
wskazana
powyżej
wymagałaby
rozważenia
przez
Izbę
niedopuszczalności zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, gdyżimplikacje jego zastosowania
spowodowałyby naruszenie nie tylko art. 87 ust.1, ale także art. 7 Pzp, gdyżzmianie uległyby
przedmiot oceny w ramach kryterium (za Informacjąo działalności Krajowej Izby
Odwoławczej w latach 2007 i 2008 – str. 57-58).
Izba nie nakazała przyznania - stosownie wnioskowanej w ramachżądańw obu
odwołaniach - punktacji, uznając,że Zamawiającemu przysługuje prawo weryfikacji
punktowanego doświadczenia osób wskazanych w ramach punktowanego potencjału
kadrowego w zakresie informacji nieprawdziwych. W przeciwnym wypadku, jeśli
Zamawiający uzna,że takowa weryfikacja jest niecelowa, brak jest jakichkolwiek podstaw,
dla których obu Odwołującym nie można byłoby przyznaćpunktacji stosownej do
wykazanych dodatkowych usług w ramach cz. II.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 1092/12,
oraz odwołanie o sygn. akt: KIO 1103/12 na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280), wydała w sprawach
o sygn. akt: KIO 1092/12, sygn. akt: KIO 1103/12 orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238). Izba nie uznała wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1103/12
o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika z uwagi na brak przedłożenia
stosownego rachunku (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1A. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części II oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert w zakresie Części II, w ramach której, nakazuje
ponowną ocenę oferty Radzikowski, Szubielska i Wspólnicy Sp. K. z uwzględnieniem
doświadczeń Odwołującego Radzikowski, Szubielska i Wspólnicy Sp. K. zgodnie
z kryterium 2 (potencjał kadrowy) ponad wymaganie niezbędne dla potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu z uwzględnieniem okoliczności
i wynikających z nich konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu;
1B. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części II oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert w zakresie Części II, w ramach której, nakazuje
ponowną ocenę oferty Wardyński i Wspólnicy sp. k. z uwzględnieniem doświadczeń
Odwołującego Wardyński i Wspólnicy sp. k. zgodnie z kryterium 2 (potencjał kadrowy)
ponad wymaganie niezbędne dla potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich konsekwencji
wskazanych w uzasadnieniu;
2. kosztami postępowania obciąża PGE EJ1 Sp. z .o.o. w Warszawie ul. Mysia 2,
00-496 Warszawa działające w imieniu i na rzecz: PGE EJ1 Sp. z o.o. oraz PGE Energia
Jądrowa SA, ul Mysia 2, 00-496 Warszawa, adres do korespondencji: PGE EJ1 Sp.
z o.o., ul. Mokotowska 49, 00-542 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Radzikowski,
Szubielska i Wspólnicy Sp. K., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa
i Wardyński i Wspólnicy sp. k., al. Ujazdowskie 10, 00-478 Warszawa tytułem
wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od PGE EJ1 Sp. z .o.o. w Warszawie ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa
działające w imieniu i na rzecz: PGE EJ1 Sp. z o.o. oraz PGE Energia Jądrowa
SA, ul Mysia 2, 00-496 Warszawa, adres do korespondencji: PGE EJ1 Sp.
z o.o., ul. Mokotowska 49, 00-542 Warszawa kwotę30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy)
w tym:
A. kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Radzikowski, Szubielska i Wspólnicy Sp. K., ul. Emilii Plater 53, 00-113
Warszawa stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania,
B. kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Wardyński i Wspólnicy sp. k., al. Ujazdowskie 10, 00-478 Warszawa
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1092/12
Sygn. akt: KIO 1103/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
prowadzone
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na: „Świadczenie usług doradztwa prawnego przy realizacji programu
budowy elektrowni jądrowych w Polsce w latach 2011-2015” (znak postępowania
7/P/EJ1/2011), zostało wszczęte przez PGE EJ1 Sp. z .o.o. w Warszawie ul. Mysia 2,
00-496 Warszawa działające w imieniu i na rzecz: PGE EJ1 Sp. z o.o. oraz PGE Energia
Jądrowa SA, ul Mysia 2, 00-496 Warszawa, adres do korespondencji: PGE EJ1 Sp. z o.o.,
ul. Mokotowska 49, 00-542 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S
201-327690 z 19.10.2011 r.
W dniu 18.05.2012 r. Zamawiający przesłał (e-mailem) informacje o wyborze oferty
najkorzystniejszej w cz. II – firmy: Domański Zakrzewski Palinka sp. k., ul. Rondo ONZ 1,
00-124 Warszawa zwany dalej: „Domański Zakrzewski Palinka sp. k.” albo „Przystępującym
do sprawy o sygn. akt: KIO 1092/12 oraz o do sprawy sygn. akt: KIO 1103/12”, druga
pozycje w rankingu złożonych ofert zajęło Wardyński i Wspólnicy sp. k., al. Ujazdowskie 10,
00-478 Warszawa zwane dalej: „Wardyński i Wspólnicy sp. k.” albo „Odwołującym w sprawie
o sygn. akt: KIO 1103/12” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1092/12”, zaś
trzeciąpozycje firma: Radzikowski, Szubielska i Wspólnicy Sp. k., ul. Emilii Plater 53,
00-113 Warszawa zwana dalej: „Radzikowski, Szubielska i Wspólnicy Sp. k.” albo
„Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1092/12..
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1092/12 - Radzikowski, Szubielska i Wspólnicy
Sp. k.:
W dniu 28.05.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Radzikowski, Szubielska
i Wspólnicy Sp. k. wniosła na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”
odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 18.05.2012 r. (cz. II) Kopie odwołania
Zamawiający
otrzymał
w
dniu
28.05.2012
r.
(wpływ
bezpośredni
do
Zamawiającego).Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie czynności niezgodnych
z PZP i SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia zwanądalej: „SIWZ", a polegających
na dokonaniu błędnej oceny oferty Odwołującego, przez nieprzyznanie jakichkolwiek
z możliwych do uzyskania 30 pkt za potencjał kadrowy, co przewiduje pkt 14.1
SIWZ w zw. z pkt 14.2 SIWZ, a w zw. z tym zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego i wnosił o:
1. dokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem zastrzeżeń
powołanych w uzasadnieniu poniżej oraz
2. uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
Określony przez Zamawiającego na potrzeby postępowania SIWZ, przewiduje w pkt.
14.1 (str. 40 SIWZ),że ocena ofert będzie oparta o dwa kryteria: cenęoraz potencjał
kadrowy, przy czym za potencjał kadrowy uczestnik Postępowania może uzyskać
maksymalnie 30 pkt. Zgodnie z pkt 14.2 kryterium nr 2 - Potencjał kadrowy (str. 42 i 43
SIWZ), Zamawiający jest obowiązany przyznaćpo dwa punkty za wykazanie,że osoby
przewidziane na stanowiska Starszy Prawnik ENG, Starszy Prawnik PL, przy realizacji
części IIA i IIB, wykażąsiędoświadczeniem przy realizacji Usługi Prawnej w rozumieniu
SIWZ ponad minimum wymaganym przez SIWZ. Zamawiający miał przyznaćpo 2 pkt za
każde dodatkowe doświadczenie, lecz nie więcej niż30 pkt łącznie. W złożonej przez
Odwołującego w dniu 06.12.2011 r. ofercie przedstawiono doświadczenia osób wskazanych
na powyższe stanowiska, w tym doświadczenia dodatkowe spełniające kryteria
przedstawione w SIWZ. W rozumieniu kryteriów oceny zawartych w SIWZ Odwołujący
powinien otrzymaćpunkty za doświadczenia następujących prawników:
a) Starszy Prawnik PL dla części IIA (Załącznik Nr 3.II.A.SPPL. do SIWZ stanowiący część
oferty - poz. nr 3 tabeli, str. 124 oferty: 10 dodatkowych doświadczeń, czyli 20 pkt.
b) Starszy Prawnik ENG dla części IIB (Załącznik Nr 3.II.B.SPE. do SIWZ stanowiący część
oferty - poz. nr 3 tabeli, str.148 oferty): 2 dodatkowe doświadczenia, czyli 4 pkt.
c) Starszy Prawnik PL dla części IIB (Załącznik Nr 3.II.B.SPPL. do SIWZ stanowiący część
oferty - poz. nr 4 tabeli, str.157 oferty): 6 dodatkowych doświadczeń, czyli 12 pkt.
W sumie za przedstawione doświadczenia Odwołujący zbiera 36 pkt, czyli zgodnie
z SIWZ powinien otrzymaćmaksymalnąliczbę30 pkt w ramach Kryterium nr 2 - potencjał
kadrowy.
W piśmie z dnia 18.05.2012 r. - Informacja o wynikach postępowania - dotyczy cz. II,
Zamawiający nie dokonałżadnych wyjaśnień, dlaczego nie przyznał Odwołującemużądnych
punktów za potencjał kadrowy. Z powyższych przyczyn Odwołujący nie jest w stanie
przeprowadzićpolemiki z decyzjąZamawiającego o nie przyznaniu mu punktów za potencjał
kadrowy. Składając Zamawiającemu swojąofertę, Odwołujący złożył oświadczenie woli,
które swojątreściąobejmowało także wskazanie,że osoby wskazane do pracy na
stanowiskach Starszy Prawnik PL dla cz. IIA i IIB oraz Starszy Prawnik ENG dla cz. IIA
posiadajądoświadczenie zawodowe pozwalające na uzyskanie dodatkowych punktów za
potencjał kadrowy. Odwołujący przedstawił wyczerpujące opisy tych dodatkowych
doświadczeńw sposób przewidziany w SIWZ, czyli umieścił te opisy w tabelach według
wzorów przygotowanych przez Zamawiającego dla każdej z osób, która mogła uzyskać
dodatkowe punkty. Wzór tabeli stanowi częśćSIWZ. Tabele te zawierająwydzielone części,
w których umieszcza siędoświadczenia poszczególnych osób ponad wymagane przez SIWZ
minimum w celu uzyskania dodatkowych punktów za potencjał kadrowy.
Dane podane w powyższych tabelach zostały zastrzeżone w ofercie jako tajemnica
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
i nie mogąbyćudostępnione innym stronom niżzamawiający i KIO. Wypełnienie tabeli
i podpisanie w sposób zgodny z reprezentacjąZamawiającego zarówno oferty, jak
i poszczególnych tabel stanowiących jej integralnączęść, jest oświadczeniem woli
Odwołującego zapewniającym,że każde ze wskazanych w tych tabelach doświadczeń
stanowi UsługęPrawnązgodnie ze znaczeniem nadanym temu pojęciu przez SIWZ. Każda
z wymienionych w tych tabelach pozycji jest UsługąPrawną: „zaakceptowaną
i opłaconą usługą, wykonaną na rzecz klienta, przez Wykonawcę lub Starszego Prawnika lub
Prawnika, a polegającą na przygotowaniu projektu umowy lub finalnej wersji umowy lub
reprezentacji klienta, która doprowadziła do uzyskania przez klienta decyzji administracyjnej
(w tym decyzji regulatorów), wymagającą dla jej świadczenia biegłej znajomości Prawa
Polskiego lub Prawa Międzynarodowego" (pkt 5.2.1 SIWZ - Definicje pkt 14 powtórzone
definicje przy każdej z załączonych tabeli).
Wszystkie Usługi Prawne powołane w tabeli spełniały wymagania definicji Usługi
Prawnej i powinny zostaćuwzględnione przez Zamawiającego w procesie oceny oferty
Odwołującego. Zamawiający uwzględnił zawarte w tych samych tabelach opisy Usług
Prawnych, które miały charakter czynności formalnych dla przyjęcia oferty Odwołującego.Świadczy o tym dokonanie oceny oferty Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający winien przydzielićOdwołującemu 30
dodatkowych punktów za potencjał kadrowy w miejsce 0 pkt. Łącznie Zamawiający powinien
był przyznaćOdwołującemu 87,87 pkt, co daje o 10,18 pkt więcej niżoferta uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący zastrzegł sobie prawo do wniesienia
dodatkowych wyjaśnieńi załączenia dodatkowych dowodów po zapoznaniu sięze
stanowiskiem Zamawiającego co do przyczyn pozbawienia Odwołującego dodatkowych
punktów.
Zamawiający w dniu 29.05.2012 r. wezwał e-mailem i przesłał kopie odwołania
w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 01.06.2012 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Wardyński
i Wspólnicy sp. k. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 01.06.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Domański Zakrzewski
Palinka sp. k. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1103/12 - Wardyński i Wspólnicy sp. k.:
W dniu 28.05.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Wardyński i Wspólnicy sp.
k. wniosła na podstawie art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp odwołanie od czynności Zamawiającego
z dnia 18.05.2012 r. (cz. II). Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 28.05.2012 r.
(wpływ bezpośredni do Zamawiającego). Wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 91 ust. 1 Pzp poprzez błędne zastosowanie kryterium nr 2 (potencjał kadrowy)
określonego w SIWZ (str. 42,43) i w rezultacie nieprzyznanie Wykonawcy należnych
punktów za kryterium nr 2 (potencjał kadrowy), co doprowadziło do wyboru oferty niebędącej
ofertąnajkorzystniejszązgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert oraz
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.
Wykonawca wnosił o: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie Części II; b) ponownąocenęoferty Wykonawcy w zakresie Części II
z uwzględnieniem doświadczeńWykonawcy ponad wymagania określone w SIWZ zgodnie
z kryterium nr 2 (potencjał kadrowy) oraz przyznanie punktów za rzeczone doświadczenia;
c) wybór oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej. Wykonawca wnosił również
o: d) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz
Odwołującego od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł
wraz z innymi uzasadnionymi kosztami uczestnika postępowania odwoławczego według
spisu kosztów przedłożonego przed zamknięciem rozprawy.
Wykonawca w dniu 06.12.2011 r. złożył ofertęw ramach postępowania. Wykonawca
na wezwania Zamawiającego trzykrotnie modyfikował ofertę, m. in. pismem z dnia
25.01.2012 r. Pismem z dnia 18.05.2012 r. dostarczonym tego samego dnia Zamawiający
ogłosił wyniki Części II rzeczonego postępowania. Wykonawca nie został wykluczony
z postępowania, a jego oferta podlegała ocenie, jednakże nie uzyskałażadnego punktu za
kryterium nr 2 (potencjał kadrowy). Jednakże, Wykonawca wskazał w ofercie doświadczenia,
które zgodnie z SIWZ (str. 42, 43) powinny uzyskaćpunkty za kryterium nr 2 (potencjał
kadrowy).
W załączniku nr 3.II.A.SPPL (Tomasz Zasacki) Wykonawca wskazał dla Starszego
Prawnika PL w części IIA dwie Usługi Prawne ponad wymaganie określone w pkt.
5.2.2.2.b.2).2.c. SIWZ. Opisy rzeczonych doświadczeń(str. 178 i 179 oferty) po ich
modyfikacji przez Wykonawcępismem z dnia 25.01.2012 r. obejmująwszystkie informacje
niezbędne do przyznania przez Zamawiającego punktów w ramach kryterium nr 2 (potencjał
kadrowy).
W załączniku nr 3.II.A.SPE (George Borovas) Wykonawca wskazał dla Starszego
Prawnika ENG w części IIA cztery Usługi Prawne ponad wymaganie określone w pkt.
5.2.2.2.b.2).l.f. SIWZ. Opisy rzeczonych doświadczeń(str. 190 i 191 oferty) po modyfikacji
przez Wykonawcępismem z dnia 25.01.2012 r. (str. 4) opisu doświadczenia z pkt. 1 oraz
przy uwzględnieniu stosownych oświadczeńpodwykonawcy Pillsbury Winthrop Shaw
Pittman LLP załączonych do pisma Wykonawcy z dnia 25.01.2012 r. obejmująwszystkie
informacje niezbędne do przyznania przez Zamawiającego punktów w ramach kryterium nr 2
(potencjał kadrowy).
W załączniku nr 3.II.B.SPPL (Jan Nowicki) Wykonawca wskazał dla Starszego
Prawnika PL w części IIB trzy Usługi Prawne ponad wymaganie określone w pkt.
5.2.2.2.b.3).2.d. SIWZ. Opisy rzeczonych doświadczeń(str. 240 i 241 oferty) po ich
modyfikacji przez Wykonawcępismem z dnia 25.01.2012 r. obejmująwszystkie informacje
niezbędne do przyznania przez Zamawiającego punktów w ramach kryterium nr 2 (potencjał
kadrowy).
W załączniku nr 3.II.B.SPPL (Wojciech Wądołowski) Wykonawca wskazał dla
Starszego Prawnika PL w części IIB jednąUsługęPrawnąponad wymaganie określone
w pkt. 5.2.2.2.b.3).2.d. SIWZ. Opis rzeczonego doświadczenia (str. 249 oferty) po jego
modyfikacji przez Wykonawcępismem z dnia 25.01.2012 r. obejmuje wszystkie informacje
niezbędne do przyznania przez Zamawiającego punktów w ramach kryterium nr 2 (potencjał
kadrowy).
W załączniku nr 3.II.B.SPE (John H. 0'Neill) Wykonawca wskazał dla Starszego
Prawnika ENG w części IIB dwie Usługi Prawne ponad wymaganie określone w pkt.
5.2.2.2.b.3).l.d. SIWZ. Opisy rzeczonych doświadczeń(str. 229 i 230 oferty) przy
uwzględnieniu stosownych oświadczeńpodwykonawcy Pillsbury Winthrop Shaw Pittman
LLP załączonych do pisma Wykonawcy z dnia 25.01.2012 r. obejmująwszystkie informacje
niezbędne do przyznania przez Zamawiającego punktów w ramach kryterium nr 2 (potencjał
kadrowy). W tym miejscu Wykonawca podnosi,że zgodnie z SIWZ (str. 43) każda Usługa
Prawna ponad wymaganie określone w pkt. 5.2.2.2.b.3).l.d. SIWZ powinna dostaćpunkty
w ramach kryterium nr 2 (potencjał kadrowy). SIWZ nie wymaga wpisania Usługi Prawnej
w konkretnąrubrykęzałącznika 3.II.B.SPE, aby otrzymaćza niąpunkty w ramach kryterium
nr 2 (potencjał kadrowy). Zgodnie z SIWZ, każda Usługa Prawna ponad dane wymaganie
wskazane w SIWZ premiowana była dwoma dodatkowymi punktami w ramach kryterium nr 2
(potencjał kadrowy). Wykonawca w Części II SIWZ wskazał łącznie 12 Usług Prawnych
ponad wymagane w SIWZ. Powinien dostaćzatem za nie 24 dodatkowe punkty.
Ponieważzgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 18.05.2012 r. rzekomo
najkorzystniejsza oferta uzyskała tylko 7,69 pkt więcej niżdruga w kolejności oferta
Wykonawcy, przyznanie Wykonawcy należnych punktów w ramach kryterium nr 2 (potencjał
kadrowy) spowodowałoby,że oferta Wykonawcy stałaby sięofertąnajkorzystniejszą.
Konkludując, Zamawiający poprzez nieprzyznanie należnych Wykonawcy punktów w ramach
kryterium nr 2 (potencjał kadrowy) naruszył kryteria oceny ofert określone w SIWZ, czym
doprowadził do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza. Zamawiający naruszył tym
samym nakaz wyboru oferty najkorzystniejszej określony w art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust.
1 i 3 Pzp.
Zamawiający w dniu 29.05.2012 r. wezwał e-mailem i przesłał kopie odwołania
w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 31.05.2012 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej),
a 01.06.2012 r. pisemnie (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Domański Zakrzewski
Palinka sp. k. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31.05.2012 r.
sprawy o sygn. akt: KIO 1092/12 oraz sygn. akt: KIO 1103/12 zostały skierowane dołą
cznego rozpatrzenia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ (wersji ostatecznej
z dnia 18.11.2011 r., odpowiedziami Zamawiającego na pytania (pisma z dnia
03.11.2011 r., 09.11.2011 r., 18.11.2011 r. 22.11.2011 r.), ofertami obu Odwołujących,
Przystępującego - Domański Zakrzewski Palinka sp. k., jak i trzech innych
Wykonawców z sześciu nie wykluczonych w ramach II części, korespondencją
pomiędzy Zamawiającym, a Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1092/12 -
Radzikowski, Szubielska i Wspólnicy Sp. K.: (wezwania Zamawiającego z dnia
16.01.2012 r., 06.02.2012 r., 14.02.2012 r., odpowiedzi Odwołującego z dnia
24.01.2012 r., 09.02.2012 r., 16.02.2012 r.), korespondencją pomiędzy Zamawiającym,
a Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1103/12 - Wardyński i Wspólnicy sp. k.;
(wezwania Zamawiającego z dnia 16.01.2012 r., 06.02.2012 r., 14.02.2012 r., odpowiedzi
Odwołującego z dnia 25.01.2012 r., 09.02.2012 r., 16.02.2012 r.), dodatkowo pytaniami
zadanym po terminie składania ofert z dnia 17.01.2012 r. i odpowiedziami
Zamawiającego z dnia 18.01.2012 r., informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej
w cz. II, odwołaniem o sygn. akt: KIO 1092/12 oraz odwołaniem o sygn. akt: KIO
1103/12, przystąpieniami do odwołania o sygn. akt: KIO 1092/12 oraz przystąpieniem
do odwołania o sygn. akt: KIO 1103/12, odpowiedzią na odwołanie o sygn. akt: KIO
1092/12, jak i odpowiedzią na odwołanie o sygn. akt: KIO 1103/12 złożonym przez
Zamawiającego w obu wypadkach po otwarciu posiedzenia z udziałem stron, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izby ustaliła,że Wykonawcy wnoszący oba odwołania posiadali interes w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający ich do złożenia odwołań.
Radzikowski, Szubielska i Wspólnicy Sp. K. oraz Wardyński i Wspólnicy sp. k.,
których oferty były w rankingu złożonych ofert (pismo z dnia 18.05.2012 r.) odpowiednio na
drugim oraz trzecim, w pierwszym wypadku zaraz po ofercie najkorzystniejszej
(z uwzględnieniem obu kryteriów), zaśw drugim wypadku po dwóch ofertach
korzystniejszych (z uwzględnieniem obu kryteriów), w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów, mająszansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Naturalnie odnosząc siędo niniejszej kwestii, w obu odwołaniach niezależnie.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt:
KIO 1092/12, sygn. akt: KIO 1103/12 oraz oryginalnych ofert Przystępującego - Domański
Zakrzewski Palinka sp. k., jak i trzech innych Wykonawców z sześciu nie wykluczonych
w ramach II części, postanowieńSIWZ (wersja ostateczna z dnia 18.11.2011 r., odpowiedzi
Zamawiającego na pytania (pisma z dnia 03.11.2011 r., 09.11.2011 r., 18.11.2011 r.
22.11.2011 r.), ofert obu Odwołujących, Przystępującego - Domański Zakrzewski Palinka sp.
k., jak i trzech innych Wykonawców z sześciu nie wykluczonych w ramach II części,
korespondencji pomiędzy Zamawiającym, a Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO
1092/12 - Radzikowski, Szubielska i Wspólnicy Sp. K.: (wezwania Zamawiającego z dnia
16.01.2012 r., 06.02.2012 r., 14.02.2012 r., odpowiedzi Odwołującego z dnia
24.01.2012 r., 09.02.2012 r., 16.02.2012 r.), korespondencji pomiędzy Zamawiającym,
a Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1103/12 - Wardyński i Wspólnicy sp. k.;
(wezwania Zamawiającego z dnia 16.01.2012 r., 06.02.2012 r., 14.02.2012 r., odpowiedzi
Odwołującego z dnia 25.01.2012 r., 09.02.2012 r., 16.02.2012 r.), dodatkowo pytań
zadanych po terminie składania ofert z dnia 17.01.2012 r. i odpowiedzi Zamawiającego
z dnia 18.01.2012 r., informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w cz. II, odwołania
o sygn. akt: KIO 1092/12 oraz odwołania o sygn. akt: KIO 1103/12, przystąpienia do
odwołania o sygn. akt: KIO 1092/12 oraz przystąpienia do odwołania o sygn. akt: KIO
1103/12, odpowiedzi na odwołanie o sygn. akt: KIO 1092/12, jak i odpowiedzi na odwołanie
o sygn. akt: KIO 1103/12 złożonych przez Zamawiającego w obu wypadkach po otwarciu
posiedzenia z udziałem stron.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu
w toku rozprawy.
Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie następujących dokumentów złożonych na
rozprawie przez Odwołującego - Wardyński i Wspólnicy Sp. k. - oświadczeńod klientów
potwierdzające, iżnie złożono nieprawdziwych informacji w ramach oferty Odwołującego,
uznającże niniejsza okolicznośćnie była kwestionowana przez Zmawiającego i nie było
niniejsze przedmiotem zarzutów zawartych w odwołaniu w sprawie o sygn. akt: KIO 1103/12.
Izba przychyliła siędo wniosku Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1103/12
o wyłączenie jawności rozprawy uznając niniejszy wniosek za uzasadniony w części
dotyczącej okoliczności stanowiących podstawęnie przyznania przez Zamawiającego
maksymalnej ilości punktów obu Odwołującym. W konsekwencji, wyłączając z mocy art. 189
ust. 6 Pzp jawnośćrozprawy w części wskazanej powyżej. W zakresie odwołania o sygn.
akt: KIO 1092/12, Izba wyłączyła częściowo jawnośćz tych samych względów z urzędu.
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołańzarzutów stwierdzićnależy,że tak
odwołania - w sprawie o sygn. akt: KIO 1092/12, jak i w sprawie o sygn. akt: 1103/12
zasługująna uwzględnienie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1092/12 oraz o sygn. akt: KIO 1103/12:
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1103/12 zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 91 ust.1 Pzp oraz w konsekwencji art. 7 ust.1 i 3 Pzp, zaśOdwołujący w sprawie o sygn.
akt: KIO 1092/12 zarzucił Zamawiającemu dokonanie błędnej oceny jego oferty, co
w konsekwencji Izba uznała za zarzut tożsamy z naruszeniem art. 91 ust.1 Pzp. Wobec
zbieżności sformułowanych zarzutów oraz stanów faktycznych Izby rozpatrzyła wskazywane
naruszenia, jak i same odwołania łącznie, w rezultacie uznając,że zarzuty zostały
potwierdzone.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zamawiający określił w pkt 5.2.2.2 b.2) 1.f.: „b. Warunek określony w art. 22 ust. 1
pkt 3 PZP, dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. (…)
2) Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował i przeznaczy do realizacji Części II A
Zamówienia następujące 5 osób, spełniających poniższe wymagania co do ich wiedzy
i doświadczenia:
1. Starszy Prawnik ENG (1 osoba) - lider zespołu do zadań w ramach Części II A: (…)
f. posiada doświadczenie w świadczeniu co najmniej 2 różnych Usług Prawnych
z przedmiotów wymienionych w Grupie I lit. a) – d) (tj. każda usługa dotyczyła innego
przedmiotu spośród wskazanych w Grupie I lit. a) – d)); (…) Żądane dokumenty:
Na potwierdzenie spełniania warunków wymienionych powyżej oraz wynikających
z definicji „Starszego Prawnika ENG” Zamawiający żąda od Wykonawcy złożenia
Wykazu
dotyczącego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osoby wskazanej na
ww. stanowisko zawierającego informacje niezbędne do wykazania spełnienia ww. wymagań
(Załącznik Nr 3.II.A.SPE. do SIWZ), przy czym Zamawiający wymaga:
•
w zakresie warunku a. - oświadczenia, że osoba posiada doświadczenie w świadczeniu
Doradztwa Prawnego związanego z Projektami Jądrowymi przez okres co najmniej 10
lat przed upływem terminu składania ofert,
•
w zakresie warunku b. - oświadczenia, że osoba w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, spędziła co najmniej 40% swojego czasu pracy na świadczeniu usług Doradztwa Prawnego dotyczącego przedmiotów wymienionych
w Grupie I,
•
w zakresie warunku c. - podania przedmiotu usługi Doradztwa Prawnego ze
wskazaniem, czy wymagała ona znajomości Traktatu Euroatom oraz klienta, na rzecz
którego była ona realizowana,
•
w zakresie warunku d. - podania przedmiotu usługi Doradztwa Prawnego ze
wskazaniem, czy wymagała ona znajomości jednego z obowiązujących na terenie UE
krajowych systemów regulacyjnych dla przemysłu jądrowego oraz klienta, na rzecz
którego była ona realizowana,
•
w zakresie warunku e. - opisu doświadczenia w reprezentacji klienta w związku
z uzyskiwaniem pozwoleń na budowę Obiektów Energetyki Jądrowej w obszarze co
najmniej jednego obowiązującego na terenie UE systemu regulacyjnego dla przemysłu
atomowego wraz ze wskazaniem klienta, na rzecz którego była ona realizowana,
•
w zakresie warunku f. - podania przedmiotu każdej Usługi Prawnej oraz klienta, na rzecz
którego dana usługa była realizowana wraz ze wskazaniem którego z przedmiotów
Grupy I usługa dotyczyła,
•
w zakresie warunku g. - podania przedmiotu każdej Usługi Prawnej lub usługi Doradztwa
Prawnego oraz klienta, na rzecz którego dana usługa była realizowana wraz ze
wskazaniem którego z przedmiotów Grupy I usługa dotyczyła,
•
w zakresie warunku h. - opisu doświadczenia w kierowaniu zespołem co najmniej 3
prawników w co najmniej 1 Projekcie Jądrowym wraz ze wskazaniem klienta, na rzecz
którego usługi były realizowane,
•
pełnych danych kontaktowych (adres do korespondencji, e-mail, numer telefonu) do
osoby po stronie klienta mogącej potwierdzić należyte wykonanie danej usługi przez
proponowaną osobę.”
Z kolei w pkt 5.2.2.2 b.2) 2.c Zamawiający zawarł.: „b. Warunek określony w art. 22
ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
(…) 2. Starszy Prawnik PL (1osoba) - przeznaczony do zadań w ramach Części II A:
•
a. posiada doświadczenie w świadczeniu Doradztwa Prawnego związanego z Projektami
Infrastrukturalnymi przez okres co najmniej 10 lat przed upływem terminu składania ofert;
•
b. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, spędził co najmniej
30% swojego czasu pracy na świadczeniu usług Doradztwa Prawnego dotyczącego
przedmiotów opisanych w Grupie II;
•
c. posiada doświadczenie w świadczeniu co najmniej 2 różnych Usług Prawnych, które
dotyczyły 2 różnych przedmiotów spośród opisanych w Grupie II lit.: B., D., E., L, N., P., K.
(tj. każda dotyczyła innego przedmiotu spośród wskazanych w Grupie II lit.: B., D., E., L, N.,
P., K.),przy czym wartość projektu, którego dotyczyła wskazana Usługa Prawna była nie
mniejsza niż 50.000.000,00 PLN netto, lub lit. K o wartości projektu nie mniejszej niż
10.000.000,00 PLN netto albo - posiada doświadczenie w świadczeniu co najmniej 1 Usługi
Prawnej, która dotyczyła jednego z przedmiotów spośród opisanych w Grupie II lit.: B., D.,
E., L, N., P., K., przy czym wartość projektu, którego dotyczyła wskazana Usługa Prawna
była nie mniejsza niż 50.000.000,00 PLN netto, lub lit. K o wartości projektu nie mniejszej niż
10.000.000,00 PLN netto oraz co najmniej jednej usługi Doradztwa Prawnego dotyczącej
przedmiotu opisanego w Grupie II lit. J. Żądane dokumenty:
Na potwierdzenie spełniania warunków wymienionych powyżej oraz wynikających z definicji
„Starszego Prawnika PL” Zamawiający żąda od Wykonawcy złożenia Wykazu dotyczącego
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osoby wskazanej na ww.
stanowisko zawierającego informacje niezbędne do wykazania spełnienia ww. wymagań
(Załącznik Nr 3.II.A.SPPL. do SIWZ), przy czym Zamawiający wymaga:
•
w zakresie warunku a. - oświadczenia, że osoba posiada doświadczenie w
świadczeniu
Doradztwa Prawnego związanego z Projektami Infrastrukturalnymi przez okres co najmniej
10 lat przed upływem terminu składania ofert,
•
w zakresie warunku b. - oświadczenia, że osoba w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem
terminu składania ofert spędziła co najmniej 30% swojego czasu pracy na świadczeniu usług
Doradztwa Prawnego dotyczącego przedmiotów opisanych w Grupie II,
•
w zakresie warunku c. - podania przedmiotu każdej Usługi Prawnej lub usługi
Doradztwa
Prawnego, wartości projektu oraz klienta, na rzecz którego dana usługa była realizowana
wraz ze wskazaniem którego z przedmiotów Grupy II usługa dotyczyła,
•
pełnych danych kontaktowych (adres do korespondencji, e-mail, numer
telefonu) do
osoby po stronie klienta mogącej potwierdzić należyte wykonanie danej usługi przez
proponowaną osobę.”
Natomiast w pkt 5.2.2.2 b.3) 1.d. Zamawiający zawarł: „3) Wykonawca dysponuje lub
będzie dysponował i przeznaczy do realizacji Części II B Zamówienia następujące 5 osób,
spełniających poniższe wymagania co do ich wiedzy i doświadczenia:
1.Starszy Prawnik ENG (1 osoba), lider zespołu do zadań w ramach Części II
B:
a. posiada doświadczenie w świadczeniu Doradztwa Prawnego związanego z Projektami
Jądrowymi przez okres co najmniej 10 lat przed upływem terminu składania ofert;
b. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, spędził co najmniej 40%
swojego czasu pracy na świadczeniu usług Doradztwa Prawnego dotyczącego przedmiotów
opisanych w Grupie I;
c. posiada doświadczenie, jako prawnik wiodący, w świadczeniu co najmniej 1 usługi
Doradztwa Prawnego dotyczącej finansowania Projektu Jądrowego przy pomocy różnych
instrumentów finansowych;
d. posiada doświadczenie w świadczeniu co najmniej 1 Usługi Prawnej, spośród
przedmiotów Grupy I lit. e) lub f);
e. posiada doświadczenie w kierowaniu zespołem co najmniej 3 prawników w związku ze świadczeniem Usługi Prawnej, której głównym
przedmiotem było finansowanie o wartości co
najmniej 400.000.000 PLN.
Żądane dokumenty:
Na potwierdzenie spełniania warunków wymienionych powyżej oraz wynikających z definicji
„Starszego Prawnika ENG” Zamawiający żąda od Wykonawcy złożenia Wykazu
dotyczącego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osoby wskazanej na
ww. stanowisko zawierającego informacje niezbędne do wykazania spełnienia ww. wymagań
(Załącznik Nr 3.II.B.SPE. do SIWZ), przy czym Zamawiający wymaga:
•
w zakresie warunku a. - oświadczenia, że osoba posiada doświadczenie w świadczeniu
Doradztwa Prawnego związanego z Projektami Jądrowymi przez okres co najmniej 10 lat
przed upływem terminu składania ofert,
•
w zakresie warunku b. - oświadczenia, że osoba w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert spędziła co najmniej 40% swojego czasu pracy na świadczeniu usług
Doradztwa Prawnego dotyczącego przedmiotów wymienionych w Grupie I,
•
w zakresie warunku c. - opisu doświadczenia dotyczącego świadczenia usługi Doradztwa
Prawnego dotyczącej finansowania Projektu Jądrowego przy pomocy różnych instrumentów
finansowych wraz ze wskazaniem klienta, na rzecz którego była ona realizowane oraz
podaniem informacji, czy osoba pełniła rolę prawnika wiodącego,
•
w zakresie warunku d. - podania przedmiotu Usługi Prawnej oraz klienta, na rzecz
którego była ona realizowana wraz ze wskazaniem którego z przedmiotów Grupy I usługa
dotyczyła,
•
w zakresie warunku e. - opisu doświadczenia w kierowaniu zespołem co najmniej 3
prawników ze wskazaniem przedmiotu Usługi Prawnej, wartości finansowania oraz klienta,
na rzecz którego usługa była realizowana,
•
pełnych danych kontaktowych (adres do korespondencji, e-mail, numer telefonu) do
osoby po stronie klienta mogącej potwierdzić należyte wykonanie danej usługi przez
proponowaną osobę. (…)”.
Z kolei w pkt 5.2.2.2 b.3) 2.d. Zamawiający zawarł: „2.Starszy Prawnik PL (1 osoba)
przeznaczony do zadań w ramach Części II B:
a. posiada doświadczenie w świadczeniu usług Doradztwa Prawnego związanego
z finansowaniem projektów na rynku bankowym lub rynku instrumentów dłużnych przez
okres co najmniej 10 lat przed upływem terminu składania ofert;
b. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert spędził,
co najmniej 30% swojego czasu pracy na świadczeniu usług Doradztwa Prawnego
w projektach, których przedmiotem było finansowanie inwestycji zgodnie ze standardami
międzynarodowymi z wykorzystaniem znajomości Prawa Polskiego;
c. posiada doświadczenie w świadczeniu jako prawnik wiodący co najmniej 12 usługi
Doradztwa Prawnego, którae dotyczyłay przedmiotów opisanegoych w Grupie II lit. H) lubiQ);
d. posiada doświadczenie w świadczeniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert co najmniej 3 Usług Prawnych, których przedmiotem było zawarcie umowy
kredytowej lub zawarcie umowy o emisję obligacji, przy czym wartość każdego finansowania
była nie niższa niż 50.000.000 PLN;
Żądane dokumenty:
Na potwierdzenie spełniania warunków wymienionych powyżej oraz wynikających z definicji
„Starszego Prawnika PL” Zamawiający żąda od Wykonawcy złożenia Wykazu dotyczącego
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osoby wskazanej na ww.
stanowisko zawierającego informacje niezbędne do wykazania spełnienia ww. wymagań
(Załącznik Nr 3.II.B.SPPL. do SIWZ), przy czym Zamawiający wymaga:
•
w zakresie warunku a. - oświadczenia, że osoba posiada doświadczenie
w świadczeniu usług Doradztwa Prawnego związanego z finansowaniem projektów
na rynku bankowym lub rynku instrumentów dłużnych przez okres co najmniej 10 lat
przed upływem terminu składania ofert,
•
w zakresie warunku b. - oświadczenia, że osoba w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert spędziła co najmniej 30% swojego czasu pracy na świadczeniu usług Doradztwa Prawnego w projektach, których przedmiotem było
finansowanie
inwestycji
zgodnie
ze
standardami
międzynarodowymi
z wykorzystaniem znajomości prawa polskiego,
•
w zakresie warunku c. - podania przedmiotu każdej usługi Doradztwa Prawnego oraz
klienta, na rzecz którego dana usługa była realizowana wraz ze wskazaniem którego
z przedmiotów Grupy II usługa dotyczyła oraz podaniem informacji, czy osoba pełniła
rolę prawnika wiodącego, w zakresie warunku d. - podania przedmiotu każdej Usługi
Prawnej, wartości finansowania oraz klienta, na rzecz którego dana usługa była
realizowana,
•
pełnych danych kontaktowych (adres do korespondencji, e-mail, numer telefonu) do
osoby po stronie klienta mogącej potwierdzić należyte wykonanie danej usługi przez
proponowaną osobę. (…)”.
Dodatkowo Zamawiający określił w pkt 6.3 SIWZ:
„W celu wykazania spełniania przez
Wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, których opis został
dokonany w Rozdziale 5 SIWZ, Zamawiający żąda złożenia:
(…) 2. Dokumentów
wymienionych w Rozdziale 5 SIWZ (akapity pt. „Żądane dokumenty”), zawierających
wyszczególnione tam informacje oraz dodatkowo:
• informację o wykonawcy usługi wymienionej w wykazie usług (wskazanie, czy usługa
była realizowana przez wykonawcę / jednego z wykonawców występujących wspólnie, czy
przez podmiot udostępniający doświadczenie na zasadach określonych w pkt 5.7. SIWZ,
• informacje o podstawie dysponowania osobą proponowaną na określone stanowisko.
(…) UWAGA: W przypadku, gdy kompetencje zawodowe osoby proponowanej na określone
stanowisko podlegają ocenie w oparciu o kryterium oceny ofert „potencjał kadrowy”
(kryterium nr 2), zgodnie z opisem sposobu oceny ofert zawartym w pkt 14.2. ppkt 2) SIWZ,
wykaz dotyczący tej osoby powinien obejmować informacje niezbędne do oceny oferty
w oparciu o ww. kryterium.”. Zaś w pkt 9.2.1: „Oświadczenia, o których mowa w pkt 6.1. ppkt
1 SIWZ oraz 6.3. ppkt 1 SIWZ oraz dokumenty, o których mowa w pkt 6.3. ppkt 2 SIWZ
powinny być sporządzone zgodnie z przedstawionymi przez Zamawiającego wzorami -
załącznikami do SIWZ, a w szczególności muszą zawierać wszystkie wymagane informacje.”
W zakresie drugiego kryterium oceny ofert Zamawiający – pkt 14.2 ppkt 2 SIWZ:
„W PRZYPADKU UBIEGANIA SIĘ PRZEZ WYKONAWCĘ O UDZIELENIE CZĘŚCI II
ZAMÓWIENIA: W ramach ww. kryterium Zamawiający oceniał będzie dodatkowe
kompetencje osób wskazanych na stanowisko Starszego Prawnika ENG oraz Starszego
Prawnika PL.
Wykonawca otrzyma dodatkowe punkty, jeżeli wykaże, że osoba wskazana na stanowisko
Starszego Prawnika ENG do realizacji części II A Zamówienia posiada doświadczenie
w zakresie:
• świadczenia Usług Prawnych dotyczących przedmiotów Grupy I lit. a) lub b) lub c) lub
d) - 2 punkty za każdą Usługę Prawną ponad wymaganie określone w pkt
5.2.2.2.b.2).1.f. SIWZ.
Wykonawca otrzyma dodatkowe punkty, jeżeli wykaże, że osoba wskazana na stanowisko
Starszego Prawnika PL do realizacji części II A Zamówienia posiada doświadczenie
w zakresie:
• świadczenia w projekcie o wartości co najmniej 50.000.000 PLN netto Usług
Prawnych dotyczących przedmiotów Grupy II lit. B lub D lub E lub L lub N, lub
w projekcie o wartości co najmniej 10.000.000 PLN netto Usług Prawnych dotyczących
przedmiotów Grupy II lit. K - 2 punkty za każdą Usługę Prawną ponad wymaganie
określone w pkt 5.2.2.2.b.2).2.c. SIWZ.
Wykonawca otrzyma dodatkowe punkty, jeżeli wykaże, że osoba wskazana na stanowisko
Starszego Prawnika ENG do realizacji części II B Zamówienia posiada doświadczenie
w zakresie:
• świadczenia Usług Prawnych dotyczących przedmiotów Grupy I lit. e) lub f) - 2
punkty za każdą Usługę Prawną ponad wymaganie określone w pkt 5.2.2.2.b.3).1.d.
SIWZ.
Wykonawca otrzyma dodatkowe punkty, jeżeli wykaże, że osoba wskazana na stanowisko
Starszego Prawnika PL do realizacji części II B Zamówienia posiada doświadczenie
w zakresie:
• świadczenia w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert Usług
Prawnych, których przedmiotem było zawarcie umowy kredytowej lub zawarcie
umowy o emisję obligacji przy czym wartość każdego finansowania była nie niższa
niż 50.000.000 PLN - 2 punkty za każdą Usługę Prawną ponad wymaganie
określone w pkt 5.2.2.2.b.3).2.d. SIWZ.
W ramach kryterium „potencjał kadrowy” Wykonawca może otrzymać maksymalnie 30 pkt.”.
Nadto, Zamawiający zawarł na str. 15 SIWZ u dołu: „Podkreślono wymagania,
w ramach których Zamawiający w Rozdziale 14 SIWZ (opis sposobu oceny ofert w oparciu
o kryterium „potencjał kadrowy”) przewidział dodatkową punktację, za wykazanie realizacji
przez proponowaną osobę więcej Usług Prawnych niż wymaga tego warunek udziału
w Postępowaniu”.
W ramach każdego w wykazów - (służy zarówno w celu wykazania spełniania
wymaganego warunku dotyczącego potencjału kadrowego, jak i doświadczenia
podlegającego punktacji w ramach drugiego kryterium oceny ofert - potencjału kadrowego)
w części wykazu odnoszącym siędo punktowanego doświadczenia osoby wykazanej: „(…)
ponad wymaganie niezbędne dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
– dla celów przyznania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert „potencjał
kadrowy”. Nadto każdy z wykazów zawierał: „Instrukcja dotycząca sposobu oceny spełniania
warunków oraz wypełniania tabeli:
A. Następujące sformułowania użyte w niniejszym załączniku i w pkt 5.2.1 SIWZ mają
następujące znaczenie:
1. Doradztwo Prawne – oznacza zaakceptowaną i opłaconą usługę z zakresu prawa,
wykonaną na rzecz klienta przez Wykonawcę lub Starszego Prawnika lub Prawnika,
a polegającą na udzielaniu porad ustnych i pisemnych w tym zwłaszcza przygotowywaniu
projektów i finalnych wersji umów, pism, wniosków, informacji, raportów, notatek (memo),
opinii prawnych, udział w ich negocjowaniu lub uzgadnianiu z organami administracji
publicznej i KE. Należyte wykonanie usługi Doradztwa Prawnego Zamawiający może
w razie potrzeby potwierdzić prosząc o potwierdzenie faktu należytej realizacji osobę
wskazaną przez Wykonawcę, a reprezentującą klienta Wykonawcy lub Starszego Prawnika
lub Prawnika w danej sprawie, czy w inny wiarygodny sposób; (…)
14. Usługa Prawna – oznacza zaakceptowaną i opłaconą usługę, wykonaną na rzecz klienta
przez Wykonawcę lub Starszego Prawnika lub Prawnika, a polegającą na przygotowaniu
projektu umowy lub finalnej wersji umowy lub reprezentacji klienta, która doprowadziła do
uzyskania przez klienta decyzji administracyjnej (w tym decyzji regulatorów), wymagającą
dla jej świadczenia biegłej znajomości Prawa Polskiego lub Prawa Międzynarodowego.
Należyte wykonanie Usługi Prawnej Zamawiający może w razie potrzeby potwierdzić
prosząc o potwierdzenie faktu należytej realizacji osobę wskazaną przez Wykonawcę,
a reprezentującą klienta Wykonawcy lub Starszego Prawnika lub Prawnika w danej sprawie,
czy w inny wiarygodny sposób.”.
Każdy z Odwołujących załączył do oferty wymagane wykazy, co wynika z treści obu
odwołań, wykazując określone dodatkowe doświadczenie podlegającego punktacji w ramach
drugiego kryterium oceny ofert - potencjału kadrowego, powyższe Izba potwierdza,
wskazując, ze z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa odstępuje od
szczegółowego przedstawienia treści ofert poszczególnych Wykonawców w tym zakresie.
Zamawiający przedstawił podczas niejawnej części rozprawy określone uchybienia
w obu ofertach, które zadecydował o nie przyznaniużadnemu z nich jakiegokolwiek punktu
w ramach drugiego kryterium – potencjał kadrowy.
Izba jedynie dla porządku stwierdza,że możliwośćustanowienia takiego rodzaju
kryterium oceny ofert wynikała z przedmiotu zamówienia i dopuszczalności takiego działania
zgodnie z art. 5 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba po analizie zgromadzonego materiału dowodowego wskazanego powyżej,
uznała zasadnośćuwzględnienia obu odwołań.
Odnośnie powodów takiego rozstrzygnięcia, należy podnieść,że mimo pewnych
różnićw stanach faktycznych, aściśle treści ofert obu Odwołujących, jak i uchybieńna które
wskazywał na rozprawie Zamawiający, istota, a zarazem geneza nie przyznania obu
Odwołującymżadnego punktu w ramach kryterium potencjał kadrowy ma wspólne podłoże,
z tej przyczyny Izba uwzględniła oba odwołania. Zastrzegając,że argumentacja
przedstawiona w szczególności przez Odwołującego o sygn. akt: KIO 1103/12 była spójna,
logiczna i w ocenie Izby znalazła potwierdzenie w przywołanych przez niniejszego
Odwołującego postanowieniach SIWZ, jak i jego oferty. Z kolei argumentacja Odwołującego
o sygn. akt: KIO 1092/12 zwracała uwagęna elementy wykazu, które Zamawiający pominął
lub odmiennie zinterpretował niżbyło intencjąniniejszego Odwołującego. Jednocześnie, Izba
przyjęła szczególnąkonwencje uzasadnienia wynikającąz utajnienia częściowego rozprawy
w zakresie rozpatrywania odwołania o sygn. akt: KIO 1092/12 oraz odwołania o sygn. akt:
KIO 1103/12, uznającże zamiast tworzenia dwóch uzasadnień(jednego dla stron obu
odwołań, drugiego dla uczestników postępowania, czyli Przystępujących) przedstawi jedno
wspólne uzasadnienie formułując jego treśćna określonym poziomie ogólności. Strony
znając przebieg rozpatrywanych odwołańwinny ustalićkwestie dotyczące ich ofert, jak
i zagadnienia wspólne, które przeważały. Działanie Izby jest konsekwencjąuprawnie
wynikających z art. 189 ust. 6 Pzp oraz § 23 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U.
Nr 48 poz. 280). Izba dodatkowo wskazuje,że postanowienia SIWZ, w tym wykazy
przygotowane przez Zamawiającego były powszechnie znane wszystkim uczestnikom
postępowania, jak i odpowiedzi na pytania zadane przed terminem składania ofert.
W ocenie Izby, z treści przygotowanego przez Zamawiającego wykazu, w każdym ze
spornych wypadków nie wynikało,że należy literalnie wypełnić, czy teżpodaćw jego ramach
wszystkie elementy składające sięna definicje – usługi prawnej, czy teżdoradztwa
prawnego (pkt 14 każdego z wykazów poniżej tabeli). Zamawiający takąintencje ujawnił
dopiero w toku trzykrotnych wezwań(pisma z dnia 16.01.2012 r., 06.02.2012 r.,
14.02.2012 r. wystosowane w trybie art. 42 ust. 2 ustawy z dnia 29 czerwca 2011 r.
o przygotowaniu i realizacji inwestycji w zakresie obiektów energetyki jądrowej oraz
inwestycji towarzyszących – Dz. U. Nr 135, poz. 789), czyli korespondencji prowadzonej
z obu Odwołującymi po terminie składania ofert. W tym zakresie kluczowym także jest
wyjaśnienie udzielone przez Zamawiającego jednemu z uczestników postępowania po
terminie składania ofert – odpowiedźz dnia 18.01.2012 r. na pytania z dnia 17.01.2012 r.
Należy wskazać,że instrukcja wypełnienia pod każdąz tabel pozwalała uznać,że
mamy do czynienia ze swoistym: „słowniczkiem” definicji, takim samym jaki znajduje się
w większości przepisów powszechnie obowiązujących takich, jak ustawa, w Pzp jest to art. 2.
W konsekwencji każdorazowe użycie, któregośze zdefiniowanych pojęćw wykazie
implikowało uznanie,że wykazano takąusługęjak została zdefiniowana. Dalszą
konsekwencjąniniejszego jest uznanie w rezultacie, ze ewentualna korespondencja w tym
zakresie stanowi co najwyżej wyjaśnienia treści złożonej oferty, nie zaśjej uzupełnienie, czy
teżmodyfikacje.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego,że przywołane przez niego podczas
rozprawy postanowienia SIWZ zwłaszcza z pkt 6.3 „UWAGA!” (wskazany w obu
odpowiedziach na odwołanie złożonych na posiedzeniu) ma kluczowe znaczenie na
potwierdzenie jego argumentacji, tzn. tezy,że inaczej był określony sposób wykazania
spełniania wymaganego warunku dotyczącego potencjału kadrowego, a inaczej opis
odnoszący siędo doświadczenia podlegającego punktacji w ramach drugiego kryterium
oceny ofert - potencjału kadrowego. Przywołany punkt odsyła z jednej strony do pkt 14.2
ppkt 2 SIWZ, zaśz drugiej strony stwierdza, iżwykaz powinien obejmowaćinformacje
niezbędne do oceny ofert w oparciu o ww. kryterium. Niniejszy pkt 14. 2 ppkt 2 SIWZ (str. od
42 do 43 SIWZ) – nie określa tych „informacji niezbędnych”, jako innych niżkonieczne dla
spełniania wymaganego warunku dotyczącego potencjału kadrowego [„ Wykonawca otrzyma
dodatkowe punkty, jeżeli wykaże, że osoba wskazana (…) posiada doświadczenie
w zakresie (…) świadczenia Usług Prawnych/ świadczenia (…) Usług Prawnych (…) – 2
punkty za każdą Usługę Prawną ponad wymaganie określone (…)”]. Wręcz odsyła do
stosownych punktów warunku – pkt 5.2.2.2 b.2)1.f. (str. 19 SIWZ), pkt 5.2.2.2 b.2)2.c. (str. 20
SIWZ), pkt 5.2.2.2 b.3)1.d. (str.22 SIWZ), pkt 5.2.2.2 b.3)2.d. SIWZ (str. 23 SIWZ). Niniejsze
punktyściśle wskazują: „(…) Zamawiający żąda od Wykonawcy złożenia Wykazu
dotyczącego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osoby wskazanej na
ww. stanowisko zawierającego informacje niezbędne do wykazania spełnienia ww. wymagań
(….), przy czym Zamawiający wymaga: (…)” - /przykładowo/ „(…) oświadczenia (…)” - /zaś
w zakresie sporu/ „(…) podania przedmiotu Usługi Prawnej oraz klienta, na rzecz którego
była ona realizowana wraz ze wskazanie którego z przedmiotów Grupy (…) usługa
dotyczyła”. Takiego jednoznacznego wskazania, jak powyżej, odnośnie tezy Zamawiającego,że należało literalnie w wykazie podaćwszystkie elementy składające sięna definicje –
usługi prawnej, czy teżdoradztwa prawnego nie było ani w SIWZ, czy teżodpowiedziach na
pytania udzielone przed terminem składania ofert, ani w samym wykazie.
W ocenie Izby, sam wykaz bowiem nie zawierał oddzielnych rubryk mogących
wskazywaćna koniecznośćliteralnego podania informacji składających sięna definicje
usługi prawnej, czy teżdoradztwa prawnego. Nadto, nie bez znaczenia był fakt,że z pkt
6.3.2 SIWZ wynika,że wykaz sporządzony przez Zamawiającego (aściśle wykazy) ma
(mają) charakter obligatoryjny, zaśz pkt 9.2.1 SIWZ fakultatywny, z zachowaniem
wszystkich wymaganych informacji, czyli co najmniej niejednoznaczny charakter tego
wykazu (wykazów).
Zasadnym jest także stwierdzenie,że wykaz jako całośćz chwiląpodpisania
i załączenia do oferty staje sięoświadczeniem woli Wykonawcy i nie można odczytywaćjego
treści w sposób wybiórczy kierując siępochodzeniem określonych elementów składających
sięna jego treść. W rezultacie każdorazowo dla Zamawiającego, jak i danego Wykonawcy
wiążąca jest cała jego treść. Należy zauważyć, także, biorąc pod uwagępowyższe,że
Zamawiający złożył podczas rozprawy sprzeczne oświadczenia, gdyżz jednej strony
podnosił brak pewnego elementu wynikającego z definicji usługi prawnej – u jednego
z Odwołujących, przy czym u drugiego wskazywał,że określona cecha została wykazana,
przy czym wskazywał na treśćwykazu zawartąw części dotyczącej warunku. Jest to o tyle
istotne,że Izba ustaliła, iżtakże Wykonawca, który jakoby nie wykazał tej cechy de facto
uczynił to także na tej samej zasadzie, tyleże w innym miejscu wykazu w części dotyczącej
warunku (str. 121, 144 i 154 jego oferty). Naturalnie Izba w przedstawionym zakresie
dokonuje określonego stwierdzenia w celu przedstawienia zaistniałej sprzeczności po stronie
Zamawiającego, wżadnym wypadku nie należy uznawaćniniejszego za sprzeczność
w uzasadnieniu Izby.
Dodatkowo Izba zwraca uwagę,że usługa potwierdzona, jako należycie wykonana,
w swej istocie zawiera w sobie te elementy, których brak był decydujący o przyznaniu lub też
nie punktacji w ramach drugiego kryterium oceny ofert – potencjał kadrowy. Zamawiający nie
wymagał załączenia stosownych referencji w zakresie wymaganego doświadczenia
wykazywanych osób w ramach punktowanego potencjału kadrowego, z uwagi na obiektywne
trudności w ich uzyskaniu, co wynika ze specyfiki przedmiotu docelowego (podobnie miało
miejsce w sprawie wynikającej z wyroku KIO z dnia 03.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1041/11,
KIO 1043/11- nadto, Izba zauważa,że w wypadku tzw. zamówieńprywatnych orzecznictwo
na podstawie dyrektywy dopuszcza ich wystawienie nie przez inwestora, lecz podmiot
realizujący zamówienie – wyrok KIO z dnia 30.07.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1526/10).
Jednakże jeden z Odwołujących takowe przedłożył, z tej przyczyny, skoro, jak twierdził na
rozprawie, wykaz był wiążący (postanowienia SIWZ niejednoznaczne w tym zakresie) winien
wziąćje także pod uwagę. W ocenie Izby także, taki charakter winny przyjąćdane
kontaktowe – osób, które mająpotwierdzićnależyte wykonanie wykazywanych usług
w ramach punktowanego potencjału kadrowego – na ich podstawie Zamawiający może
zweryfikować, czy informacje zawarta w wykazie sązgodne ze stanem faktycznym i czy nie
zawierająinformacji nieprawdziwej. Naturalnie Izba w przedstawionym zakresie dokonuje
określonych stwierdzeńw celu przedstawienia zaistniałej sprzeczności po stronie
Zamawiającego, wżadnym wypadku nie należy uznawaćniniejszego za sprzeczność
w uzasadnieniu Izby.
Jedynie na marginesie Izba podnosi,że nie dopuszcza możliwości uzupełnienia
w trybie art. 26 ust.3 Pzp, co najwyżej wyjaśnień, w tym zakresie podzielając stanowisko
wyrażone w orzeczeniach przywołanych przez Zamawiającego w obu odpowiedziach na
odwołanie, jak i w wyroku z dnia 09.09.2011 r., sygn. akt: KIO/1797/11, KIO/1801/11,
KIO/1807/11, KIO/1808/11, KIO/1813/11, KIO/1817/11, czy teżwyroku z dnia 02.11.2011 r.,
sygn. akt KIO 2141/11, KIO 2183/11, KIO 2185/11, KIO 2189/11, KIO 2190/11, KIO
2191/11, KIO 2196/11, KIO 2198/11.
. Należy przy tym stwierdzić,że przywoływane przez strony orzeczenia dotyczą
postępowania
dwuetapowego
(przetargu
ograniczonego),
nie
zaś
postępowania
jednoetapowego (przetargu nieograniczonego). Jest to o tyle istotne,że w przetargu
ograniczonym ranking nie jest rankingiem kryteriów oceny ofert, lecz rankingiem
odnoszącym siędo stopnia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Należy niniejsze
podnieśćw kontekście argumentacji Przystępującego - Domański Zakrzewski Palinka sp. k.
z części jawnej rozprawy. Nadto, wskazując,że wydaje siębardziej zasadnym przywołanie
orzeczenia z dnia 17.09.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 919/08, gdyżodnosiło siędo
postępowania jednoetapowego (przetargu nieograniczonego), w ramach którego Izba
rozważała kwestie uzupełnienia w trybie art. 26 ust.3 Pzp elementu oferty, którego status był
sporny (czy tylko na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego, czy także w celu oceny w ramach kryterium techniczno-
jakościowym). Izba wskazała, ze stosowanie art. 26 ust.3 Pzp jest niedopuszczalne, gdyż
byłoby de facto uzupełnieniem elementu oferty, czyli oferty niekompletnej o brakujący
element podlegający ocenie w ramach kryterium techniczno-jakościowym. Izba uznała, co
prawda,że w ramach ówczesnego stanu faktycznego, iżnie zaistniała sytuacja tego rodzaju,
iżZamawiający wymagał – próbek, tak do oceny w ramach kryterium oceny ofert, jak i dla
potwierdzenia spełniania /w tym wypadku warunku przedmiotowego/ przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez Zamawiającego (czyli w
sposób zbliżony – co do zasady - jak w przedmiotowym stanie faktycznym – zarówno w celu
wykazania spełniania wymaganego warunku dotyczącego potencjału kadrowego /w tym
wypadku warunku podmiotowego/, jak i doświadczenia podlegającego punktacji w ramach
drugiego kryterium oceny ofert - potencjału kadrowego). Przy czym zaistnienie w praktyce
takiej
sytuacji,
jak
wskazana
powyżej
wymagałaby
rozważenia
przez
Izbę
niedopuszczalności zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, gdyżimplikacje jego zastosowania
spowodowałyby naruszenie nie tylko art. 87 ust.1, ale także art. 7 Pzp, gdyżzmianie uległyby
przedmiot oceny w ramach kryterium (za Informacjąo działalności Krajowej Izby
Odwoławczej w latach 2007 i 2008 – str. 57-58).
Izba nie nakazała przyznania - stosownie wnioskowanej w ramachżądańw obu
odwołaniach - punktacji, uznając,że Zamawiającemu przysługuje prawo weryfikacji
punktowanego doświadczenia osób wskazanych w ramach punktowanego potencjału
kadrowego w zakresie informacji nieprawdziwych. W przeciwnym wypadku, jeśli
Zamawiający uzna,że takowa weryfikacja jest niecelowa, brak jest jakichkolwiek podstaw,
dla których obu Odwołującym nie można byłoby przyznaćpunktacji stosownej do
wykazanych dodatkowych usług w ramach cz. II.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 1092/12,
oraz odwołanie o sygn. akt: KIO 1103/12 na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280), wydała w sprawach
o sygn. akt: KIO 1092/12, sygn. akt: KIO 1103/12 orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238). Izba nie uznała wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1103/12
o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika z uwagi na brak przedłożenia
stosownego rachunku (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
