rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2012-06-12
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-12
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1090/12
KIO 1090/12
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron w dniu 12 czerwca 2012 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28
maja 2012 r. przez wykonawcęGEFOS a. s., ul. Kundratka 17, 180 82 Praha 8, Republika
Czeska w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Agencja Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Realizacja kontroli na miejscu metodąFOTO na terenie 16
województw” (znak DZP-2610-67/2011)
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28
maja 2012 r. przez wykonawcęGEFOS a. s., ul. Kundratka 17, 180 82 Praha 8, Republika
Czeska w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Agencja Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Realizacja kontroli na miejscu metodąFOTO na terenie 16
województw” (znak DZP-2610-67/2011)
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęGEFOS a. s., ul. Kundratka 17, 180 82
Praha 8, Republika Czeska i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
GEFOS a. s., ul. Kundratka 17, 180 82 Praha 8, Republika Czeska tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………….
UZASADNIENIE
do postanowienia z dnia 12 czerwca 2012 r. o sygn. akt KIO 1090/12
Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II
70, 00-175 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Realizacja kontroli na miejscu metodąFOTO na terenie 16
województw” (znak DZP-2610-67/2011).
W ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Odwołujący - GEFOS a. s., ul. Kundratka 17, 180 82 Praha 8, Republika Czeska, wniósł na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, w
dniu 28.05.2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu przedmiotem zaskarżenia uczynił czynność
Zamawiającego obejmującąwybór oferty najkorzystniejszej w zakresie części XV oraz
wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało podpisane przez ElżbietęOrłowskąumocowanąna podstawie
pełnomocnictwa z dnia 18.05.2012 r. uprawniającego m.in. do wniesienia odwołania
podpisanego przez Jaroslava Kociana – Prezesa Zarządu upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji Spółki. Powyższe ustalono w oparciu o dołączony wraz z tłumaczeniem odpis z
rejestru handlowego prowadzonego przez Sąd Miejski w Pradze z dnia 03.01.2012 r.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 25.05.2012 r. za
pomocąfaksu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu wżycie nowelizacji ustawy
Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) – tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania majązastosowanie przepisy
Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iżw ramach niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający w dniu 03.02.2012 r. przekazał do publikacji
ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej z dnia 08.02.2012 r. pod pozycją2012/S 26-042324.
Następnie Izba ustaliła, iżodwołanie dotyczy czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania w zakresie części XV.
Izba ustaliła ponadto, iżOdwołujący w złożonej ofercie wskazał w pkt 11 formularza
ofertowego (str. 4 oferty) następujące dane kontaktowe:
imięi nazwisko Tadeusz Biedroński, nr tel. +48 608 345 383, nr fax. + 48 123892997, adres
e-mail: tadeusz.biedronski@ur.krakow.pl
W dalszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w Rozdziale X SIWZ
zatytułowanym „Informacje o sposobie porozumiewania sięzamawiającego z wykonawcami
oraz przekazywania oświadczeńi dokumentów” wskazał w pkt 1,że oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje Zamawiający oraz Wykonawcy przekazująpisemnie. W pkt 4
Rozdziału X SIWZ Zamawiający wskazał,że „Zamawiający dopuszcza wzajemne
przekazywanie oświadczeń, wniosków, zawiadomieńoraz informacji za pomocąfaksu.
Zamawiający wskazuje do tego celu następujący numer faksu 22/ 318 54 11. Uznaje się,że
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazywane za pomocąfaksu są
złożone w terminie, jeżeli ich treśćdotarła do adresata przed upływem terminu ich składania i
zostanie niezwłocznie potwierdzona pisemnie”.
W oparciu o dokumentacjępostępowania nadesłanąprzez Zamawiającego oraz
korespondencjęzwiązanąz postępowaniem odwoławczym Izba ustaliła, iżzachodzą
rozbieżności odnoszące siędo terminu i sposobu przekazania przez Zamawiającego
Odwołującemu informacji stanowiącej podstawęwniesienia odwołania.
Jak wynika z ustaleńpoczynionych w ramach posiedzenia z udziałem Stron
informacjęo czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego z
postępowania w zakresie części XV Zamawiający przesłał w dniu 11.05.2012 r. za pomocą
faksu pismem znak DZP-2610-67/MP/2011. Powyższe pismo zawierało następującą
wzmiankę: „Proszęo potwierdzenie otrzymania niniejszego pisma”. Nadanie powyższego
pisma zostało potwierdzone przez Zamawiającego w toku posiedzenia z udziałem Stron
pozytywnym raportem z transmisji z dnia 11.05.2012 r. z godziny 11.47. Zamawiający nie
dołączył do dokumentacji pisemnego potwierdzenia otrzymania tej informacji przez
Odwołującego.
Odwołujący w toku posiedzenia z udziałem Stron zaprzeczył okoliczności otrzymania
informacji stanowiącej podstawęwniesienia odwołania w dniu 11.05.2012 r. przedkładając
na dowód powyższego raport z transmisji faksowego urządzenia odbiorczego o nr 012
3892997 z dnia 15.05.2012 r. z godziny 14.32. Wskazał, iżotrzymał tęinformacjędopiero w
dniu 15.05.2012 r.
W tym zakresie Zamawiający w toku posiedzenia z udziałem Stron wyjaśnił, iżnadał
powtórnie informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego z
postępowania w zakresie części XV w dniu 15.05.2012 r. na dowód czego przedstawił raport
z transmisji faksu na numer 012 3892997 z dnia 15.05.2012 r. z godziny 14.32.
Izba ustaliła, iżOdwołujący w dniu 25.05.2012 r. przesłał faksem oraz przekazał
pocztąelektronicznądo Krajowej Izby Odwoławczej korespondencjęzawierającąodwołanie.
W dniu 28.05.2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej odwołanie nadane w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 25.05.2012
r.
Izba ustaliła również, w oparciu o dokumentacjępostępowania przekazanąprzez
Zamawiającego oraz jego wyjaśnienia złożone pismem z dnia 05.06.2012 r., iżw zakresie
części XV Zamawiający przesłał w dniu 28.05.2012 r. faksem i w dniu 29.05.2012 r. pocztą
innym wykonawcom informacjęo wniesieniu odwołania.
Izba ustała, iżw ustawowym terminie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania nie przystąpił skutecznieżaden wykonawca.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania
przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z
oryginałem, dowodów przedłożonych przez Strony w toku posiedzenia z udziałem
Stron oraz informacji przekazanych przez Zamawiającego i Odwołującego w toku
posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba na wstępie wskazuje, iżmocąart. 189 ust. 2 ustawy Pzp zobligowana jest
każdorazowo ustalić, czy zostały spełnione przesłanki skutkujące odrzuceniem odwołania. W
przypadku ustalenia, iżzostała spełniona którakolwiek z przesłanek do odrzucenia
odwołania, wskazanych enumeratywnie w art. 189 ust. 2 pkt 1 – 7 ustawy Pzp, Izba jest
zobligowana do dokonania takiej czynności.
Na etapie posiedzenia niejawnego z udziałem Stron Izba stwierdziła, iżw ustalonym
w przedmiotowej sprawie stanie faktycznym zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania na
podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważodwołanie zostało wniesione
z uchybieniem terminu określonego w ustawie.
Przedmiotem zamówienia publicznego sąusługi, których wartośćoszacowano na
kwotępowyżej progów, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
Zgodnie z dyspozycjąart. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie w postępowaniu,
którego wartośćjest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 wnosi sięw terminie 10 dni od dnia przesłania informacji - faksem
lub drogąelektroniczną– o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawęjego
wniesienia, bądźw terminie 15 dni – jeżeli informacja została przesłana w inny sposób.
Zgodnie z treściąart. 180 ust. 4 ustawy Pzp odwołanie wnosi siędo Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Izba ustaliła, iżpomiędzy Stronami istniał spór, co do faktów, tj. odnośnie terminu
przekazania informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 02.10.2002r. III Pzp 17/02
oświadczenie woli wysłane i odebrane za pomocątelefaksu należy uważaćza złożone z
chwilą, w której adresat mógł zapoznaćsięz jego treścią– chwilątąjest chwila odbioru
faksu przez aparat adresata. Jednakże w ramach niniejszego postępowania Zamawiający
określił szczegółowe zasady związane z wykazaniem doręczenia informacji przekazanej w
drodze faksu.
Izba wskazuje, iżbiorąc pod uwagępostanowienia Rozdziału X pkt 4 SIWZ
Zamawiający w celach dowodowych winien uzyskaćpisemne potwierdzenie otrzymania
przez Odwołującego informacji przesłanej faksem w dniu 11.05.2012 r. Tym samym Izba
uznała, iżpotwierdzenie (przyznanie w toku posiedzenia z udziałem Stron) przez
Odwołującego otrzymania tej informacji w dniu 15.05.2012 r. powoduje, z uwzględnieniem
treści postanowieńRozdziału X pkt 4 SIWZ, iżto tędatęnależy uznaćjako początek biegu
10-dniowego terminu na wniesienie odwołania.
Wobec faktu, iżustawa Pzp nie zawiera odmiennych uregulowańdotyczących
terminów i sposobu ich liczenia zastosowanie mająwprost przepisy Tytułu V (Terminy)
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, zwanej w dalszej części „ustawa Kodeks
cywilny”. Zgodnie z art. 110 powyższej ustawy jeżeli ustawa, orzeczenie sądu lub decyzja
innego organu państwowego albo czynnośćprawna oznacza termin nie określając sposobu
jego obliczania, stosuje sięprzepisy poniższe. Zgodnie z art. 111 § 1 i 2 ustawy Kodeks
cywilny termin oznaczony w dniach kończy sięz upływem ostatniego dnia oraz jeżeli
początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia sięprzy
obliczaniu tego terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło.
Biorąc pod uwagępowyższe, w niniejszych okolicznościach faktycznych, ustawowy
termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 25.05.2012 r. zgodnie z treściąart. 182 ust. 1
pkt 1 w związku z art. 27 ust. 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie w niniejszym stanie faktycznym za termin wniesienia odwołania przez
Odwołującego należy uznaćdzień28.05.2012 r., tj. dzieńdostarczenia do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej przesyłki pocztowej zawierającej odwołanie (nadanej w dniu 25.05.2012
r.). Jest to wynikiem wyartykułowanej w art. 180 ust. 4 ustawy Pzp zasady bezpośredniego
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Powyższy warunek formalny, mającej swojeźródło w
normie prawnej wyrażonej w art. 180 ust. 4 ustawy Pzp oraz w treści § 7 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. z 2010 r. Nr 48, poz. 280), jest m.in. wynikiem tego, iż
wniesienie odwołania niesie ze sobądaleko idące skutki, w tym wyartykułowany w art. 183
ust. 1 ustawy Pzp zakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy zatem
wskazać, iżcelem ustawodawcy odstępującego w wyniku nowelizacji ustawy Pzp od
domniemańw tym zakresie, obejmujących uznanie złożenia odwołania w terminie jeżeli
zostało nadane w placówce pocztowej operatora publicznego, było zapewnienie pewności co
do skutecznego wszczęcia postępowania odwoławczego. Tym samym za skutecznie
wniesione odwołanie należy uznaćtylko takie, które zostało złożone w wymaganej ustawą
Pzp formie, aby uniknąćwątpliwości, czy mamy do czynienia ze skutecznie złożonym
oświadczeniem woli wywołującym (dla podmiotu zamawiającego oraz wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego), z mocy samego prawa, doniosłe
skutki.
Wobec powyższego za skuteczne nie może zostaćuznane dostarczenie przez
Odwołującego odwołania faksem, pocztąelektronicznąw dniu 25.05.2012 r., jak również
nadanie w urzędzie pocztowym operatora publicznego przesyłki zawierającej odwołanie w
dniu 25.05.2012 r. Wynika to z faktu, iżwniesienia odwołania faksem lub listem
elektronicznym nie można uznaćza wniesienieśrodka ochrony prawnej w wymaganej
formie. Analogicznie nadanie przesyłki zawierającej odwołanie w placówce pocztowej
operatora publicznego nie może byćutożsamiane z wniesieniem go do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, gdyżustawa w obecnym brzmieniu z faktem nadania odwołania w
placówce pocztowej operatora publicznego nie wiążeżadnych skutków prawnych.
W konsekwencji powyższego dopiero odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2012 roku, należy uznaćza wniesione w wymaganej
formie. Jednakże powyższa czynnośćnastąpiła z uchybieniem ustawowego terminu.
Izba wskazuje, iżzgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej.
Dla zachowania formy pisemnej przepisy prawa (art. 78 § 1 zdanie 1 ustawy Kodeks
cywilny) wymagajązłożenia własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli. Zgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 78 § 1 zdanie 1
ustawy Kodeks cywilny odwołanie uznaje sięza skutecznie wniesione jeżeli złożone zostało
w formie określonej w powyższym przepisie. Zgodnie z art. 78 § 2 ustawy Kodeks cywilny
oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest
równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Obie wyżej wskazane
normy prawne korespondująz treściąart. 180 ust. 4 ustawy Pzp, choćto raczej treśćtego
ostatniego przepisu należy uznaćza konsekwencjęuregulowańustawy Kodeks cywilny.
Tym samym należy wskazać,że po nowelizacji przepisów ustawy Pzp ustawąz dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw, dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne
doręczenie odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie w
wymaganej przez art. 180 ust. 4 ustawy Pzp formie. Jedynie wówczas dochodzi do
skutecznego złożenia oświadczenia woli powodującego wszczęcie postępowania
odwoławczego. W przepisach ustawy - Prawo zamówieńpublicznych po jej nowelizacji
ustawąz dnia 2 grudnia 2009 roku brak jest bowiem ustanowienia domniemania, iżzłożenie
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego
wniesieniem do Prezesa Izby. Przepisy ustawy Pzp w dotychczasowym brzmieniu (sprzed
nowelizacji) wyraźnie stanowiły,że ,,złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora
publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd.
drugie Prawa zamówieńpublicznych w brzmieniu sprzed nowelizacji). Skoro ustawodawca
zrezygnował z takiego unormowania, jego celem musiało byćutożsamienie ,,wniesienia
odwołania” z jego doręczeniem. Analogicznie, za skuteczne wniesienie odwołania, nie może
zostaćuznane w jesienie go faksem lub zwykłądrogąelektroniczną.
Na marginesie Krajowa Izba Odwoławcza zauważa,że na gruncie przepisów ustawy
Pzp po nowelizacji - art. 198b ust. 2 zdanie drugie - tylko dla skargi na orzeczenie Izby i
dotrzymania terminu dla jej wniesienia możliwe jest złożenie skargi w placówce pocztowej
operatora publicznego.
Reasumując, należy uznać,że odwołanie które wpłynęło w dniu 28 maja 2012 roku
jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co
skutkuje koniecznościąjego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżwyżej opisany stan faktyczny w pełni
odpowiada hipotezie wyrażonej w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, i tym samym obliguje do
zastosowania dyspozycji powyższego przepisu. Wświetle przepisów art. 182 ust. 1 pkt 1
oraz 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uznaćnależy, iżczynności czy zaniechania zamawiającego
mogąbyćkwestionowane jedynie w terminach liczonych od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego. Innymi słowy – wszelkie okoliczności i oparte na nich zarzuty
odnośnie wykluczenia, czy teżodrzucenia oferty wykonawcy, powinny zostaćpodniesione i
rozstrzygnięte w ramach skoncentrowanychśrodków ochrony prawnej wnoszonych i
rozstrzyganych w terminach opisanych w art. 182 ust. 1 – 4 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………
1. Odrzuca odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęGEFOS a. s., ul. Kundratka 17, 180 82
Praha 8, Republika Czeska i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
GEFOS a. s., ul. Kundratka 17, 180 82 Praha 8, Republika Czeska tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………….
UZASADNIENIE
do postanowienia z dnia 12 czerwca 2012 r. o sygn. akt KIO 1090/12
Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II
70, 00-175 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Realizacja kontroli na miejscu metodąFOTO na terenie 16
województw” (znak DZP-2610-67/2011).
W ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Odwołujący - GEFOS a. s., ul. Kundratka 17, 180 82 Praha 8, Republika Czeska, wniósł na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, w
dniu 28.05.2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu przedmiotem zaskarżenia uczynił czynność
Zamawiającego obejmującąwybór oferty najkorzystniejszej w zakresie części XV oraz
wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało podpisane przez ElżbietęOrłowskąumocowanąna podstawie
pełnomocnictwa z dnia 18.05.2012 r. uprawniającego m.in. do wniesienia odwołania
podpisanego przez Jaroslava Kociana – Prezesa Zarządu upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji Spółki. Powyższe ustalono w oparciu o dołączony wraz z tłumaczeniem odpis z
rejestru handlowego prowadzonego przez Sąd Miejski w Pradze z dnia 03.01.2012 r.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 25.05.2012 r. za
pomocąfaksu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu wżycie nowelizacji ustawy
Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) – tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania majązastosowanie przepisy
Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iżw ramach niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający w dniu 03.02.2012 r. przekazał do publikacji
ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej z dnia 08.02.2012 r. pod pozycją2012/S 26-042324.
Następnie Izba ustaliła, iżodwołanie dotyczy czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania w zakresie części XV.
Izba ustaliła ponadto, iżOdwołujący w złożonej ofercie wskazał w pkt 11 formularza
ofertowego (str. 4 oferty) następujące dane kontaktowe:
imięi nazwisko Tadeusz Biedroński, nr tel. +48 608 345 383, nr fax. + 48 123892997, adres
e-mail: tadeusz.biedronski@ur.krakow.pl
W dalszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w Rozdziale X SIWZ
zatytułowanym „Informacje o sposobie porozumiewania sięzamawiającego z wykonawcami
oraz przekazywania oświadczeńi dokumentów” wskazał w pkt 1,że oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje Zamawiający oraz Wykonawcy przekazująpisemnie. W pkt 4
Rozdziału X SIWZ Zamawiający wskazał,że „Zamawiający dopuszcza wzajemne
przekazywanie oświadczeń, wniosków, zawiadomieńoraz informacji za pomocąfaksu.
Zamawiający wskazuje do tego celu następujący numer faksu 22/ 318 54 11. Uznaje się,że
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazywane za pomocąfaksu są
złożone w terminie, jeżeli ich treśćdotarła do adresata przed upływem terminu ich składania i
zostanie niezwłocznie potwierdzona pisemnie”.
W oparciu o dokumentacjępostępowania nadesłanąprzez Zamawiającego oraz
korespondencjęzwiązanąz postępowaniem odwoławczym Izba ustaliła, iżzachodzą
rozbieżności odnoszące siędo terminu i sposobu przekazania przez Zamawiającego
Odwołującemu informacji stanowiącej podstawęwniesienia odwołania.
Jak wynika z ustaleńpoczynionych w ramach posiedzenia z udziałem Stron
informacjęo czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego z
postępowania w zakresie części XV Zamawiający przesłał w dniu 11.05.2012 r. za pomocą
faksu pismem znak DZP-2610-67/MP/2011. Powyższe pismo zawierało następującą
wzmiankę: „Proszęo potwierdzenie otrzymania niniejszego pisma”. Nadanie powyższego
pisma zostało potwierdzone przez Zamawiającego w toku posiedzenia z udziałem Stron
pozytywnym raportem z transmisji z dnia 11.05.2012 r. z godziny 11.47. Zamawiający nie
dołączył do dokumentacji pisemnego potwierdzenia otrzymania tej informacji przez
Odwołującego.
Odwołujący w toku posiedzenia z udziałem Stron zaprzeczył okoliczności otrzymania
informacji stanowiącej podstawęwniesienia odwołania w dniu 11.05.2012 r. przedkładając
na dowód powyższego raport z transmisji faksowego urządzenia odbiorczego o nr 012
3892997 z dnia 15.05.2012 r. z godziny 14.32. Wskazał, iżotrzymał tęinformacjędopiero w
dniu 15.05.2012 r.
W tym zakresie Zamawiający w toku posiedzenia z udziałem Stron wyjaśnił, iżnadał
powtórnie informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego z
postępowania w zakresie części XV w dniu 15.05.2012 r. na dowód czego przedstawił raport
z transmisji faksu na numer 012 3892997 z dnia 15.05.2012 r. z godziny 14.32.
Izba ustaliła, iżOdwołujący w dniu 25.05.2012 r. przesłał faksem oraz przekazał
pocztąelektronicznądo Krajowej Izby Odwoławczej korespondencjęzawierającąodwołanie.
W dniu 28.05.2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej odwołanie nadane w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 25.05.2012
r.
Izba ustaliła również, w oparciu o dokumentacjępostępowania przekazanąprzez
Zamawiającego oraz jego wyjaśnienia złożone pismem z dnia 05.06.2012 r., iżw zakresie
części XV Zamawiający przesłał w dniu 28.05.2012 r. faksem i w dniu 29.05.2012 r. pocztą
innym wykonawcom informacjęo wniesieniu odwołania.
Izba ustała, iżw ustawowym terminie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania nie przystąpił skutecznieżaden wykonawca.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania
przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z
oryginałem, dowodów przedłożonych przez Strony w toku posiedzenia z udziałem
Stron oraz informacji przekazanych przez Zamawiającego i Odwołującego w toku
posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba na wstępie wskazuje, iżmocąart. 189 ust. 2 ustawy Pzp zobligowana jest
każdorazowo ustalić, czy zostały spełnione przesłanki skutkujące odrzuceniem odwołania. W
przypadku ustalenia, iżzostała spełniona którakolwiek z przesłanek do odrzucenia
odwołania, wskazanych enumeratywnie w art. 189 ust. 2 pkt 1 – 7 ustawy Pzp, Izba jest
zobligowana do dokonania takiej czynności.
Na etapie posiedzenia niejawnego z udziałem Stron Izba stwierdziła, iżw ustalonym
w przedmiotowej sprawie stanie faktycznym zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania na
podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważodwołanie zostało wniesione
z uchybieniem terminu określonego w ustawie.
Przedmiotem zamówienia publicznego sąusługi, których wartośćoszacowano na
kwotępowyżej progów, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
Zgodnie z dyspozycjąart. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie w postępowaniu,
którego wartośćjest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 wnosi sięw terminie 10 dni od dnia przesłania informacji - faksem
lub drogąelektroniczną– o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawęjego
wniesienia, bądźw terminie 15 dni – jeżeli informacja została przesłana w inny sposób.
Zgodnie z treściąart. 180 ust. 4 ustawy Pzp odwołanie wnosi siędo Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Izba ustaliła, iżpomiędzy Stronami istniał spór, co do faktów, tj. odnośnie terminu
przekazania informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 02.10.2002r. III Pzp 17/02
oświadczenie woli wysłane i odebrane za pomocątelefaksu należy uważaćza złożone z
chwilą, w której adresat mógł zapoznaćsięz jego treścią– chwilątąjest chwila odbioru
faksu przez aparat adresata. Jednakże w ramach niniejszego postępowania Zamawiający
określił szczegółowe zasady związane z wykazaniem doręczenia informacji przekazanej w
drodze faksu.
Izba wskazuje, iżbiorąc pod uwagępostanowienia Rozdziału X pkt 4 SIWZ
Zamawiający w celach dowodowych winien uzyskaćpisemne potwierdzenie otrzymania
przez Odwołującego informacji przesłanej faksem w dniu 11.05.2012 r. Tym samym Izba
uznała, iżpotwierdzenie (przyznanie w toku posiedzenia z udziałem Stron) przez
Odwołującego otrzymania tej informacji w dniu 15.05.2012 r. powoduje, z uwzględnieniem
treści postanowieńRozdziału X pkt 4 SIWZ, iżto tędatęnależy uznaćjako początek biegu
10-dniowego terminu na wniesienie odwołania.
Wobec faktu, iżustawa Pzp nie zawiera odmiennych uregulowańdotyczących
terminów i sposobu ich liczenia zastosowanie mająwprost przepisy Tytułu V (Terminy)
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, zwanej w dalszej części „ustawa Kodeks
cywilny”. Zgodnie z art. 110 powyższej ustawy jeżeli ustawa, orzeczenie sądu lub decyzja
innego organu państwowego albo czynnośćprawna oznacza termin nie określając sposobu
jego obliczania, stosuje sięprzepisy poniższe. Zgodnie z art. 111 § 1 i 2 ustawy Kodeks
cywilny termin oznaczony w dniach kończy sięz upływem ostatniego dnia oraz jeżeli
początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia sięprzy
obliczaniu tego terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło.
Biorąc pod uwagępowyższe, w niniejszych okolicznościach faktycznych, ustawowy
termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 25.05.2012 r. zgodnie z treściąart. 182 ust. 1
pkt 1 w związku z art. 27 ust. 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie w niniejszym stanie faktycznym za termin wniesienia odwołania przez
Odwołującego należy uznaćdzień28.05.2012 r., tj. dzieńdostarczenia do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej przesyłki pocztowej zawierającej odwołanie (nadanej w dniu 25.05.2012
r.). Jest to wynikiem wyartykułowanej w art. 180 ust. 4 ustawy Pzp zasady bezpośredniego
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Powyższy warunek formalny, mającej swojeźródło w
normie prawnej wyrażonej w art. 180 ust. 4 ustawy Pzp oraz w treści § 7 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. z 2010 r. Nr 48, poz. 280), jest m.in. wynikiem tego, iż
wniesienie odwołania niesie ze sobądaleko idące skutki, w tym wyartykułowany w art. 183
ust. 1 ustawy Pzp zakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy zatem
wskazać, iżcelem ustawodawcy odstępującego w wyniku nowelizacji ustawy Pzp od
domniemańw tym zakresie, obejmujących uznanie złożenia odwołania w terminie jeżeli
zostało nadane w placówce pocztowej operatora publicznego, było zapewnienie pewności co
do skutecznego wszczęcia postępowania odwoławczego. Tym samym za skutecznie
wniesione odwołanie należy uznaćtylko takie, które zostało złożone w wymaganej ustawą
Pzp formie, aby uniknąćwątpliwości, czy mamy do czynienia ze skutecznie złożonym
oświadczeniem woli wywołującym (dla podmiotu zamawiającego oraz wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego), z mocy samego prawa, doniosłe
skutki.
Wobec powyższego za skuteczne nie może zostaćuznane dostarczenie przez
Odwołującego odwołania faksem, pocztąelektronicznąw dniu 25.05.2012 r., jak również
nadanie w urzędzie pocztowym operatora publicznego przesyłki zawierającej odwołanie w
dniu 25.05.2012 r. Wynika to z faktu, iżwniesienia odwołania faksem lub listem
elektronicznym nie można uznaćza wniesienieśrodka ochrony prawnej w wymaganej
formie. Analogicznie nadanie przesyłki zawierającej odwołanie w placówce pocztowej
operatora publicznego nie może byćutożsamiane z wniesieniem go do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, gdyżustawa w obecnym brzmieniu z faktem nadania odwołania w
placówce pocztowej operatora publicznego nie wiążeżadnych skutków prawnych.
W konsekwencji powyższego dopiero odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2012 roku, należy uznaćza wniesione w wymaganej
formie. Jednakże powyższa czynnośćnastąpiła z uchybieniem ustawowego terminu.
Izba wskazuje, iżzgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej.
Dla zachowania formy pisemnej przepisy prawa (art. 78 § 1 zdanie 1 ustawy Kodeks
cywilny) wymagajązłożenia własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli. Zgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 78 § 1 zdanie 1
ustawy Kodeks cywilny odwołanie uznaje sięza skutecznie wniesione jeżeli złożone zostało
w formie określonej w powyższym przepisie. Zgodnie z art. 78 § 2 ustawy Kodeks cywilny
oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest
równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Obie wyżej wskazane
normy prawne korespondująz treściąart. 180 ust. 4 ustawy Pzp, choćto raczej treśćtego
ostatniego przepisu należy uznaćza konsekwencjęuregulowańustawy Kodeks cywilny.
Tym samym należy wskazać,że po nowelizacji przepisów ustawy Pzp ustawąz dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw, dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne
doręczenie odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie w
wymaganej przez art. 180 ust. 4 ustawy Pzp formie. Jedynie wówczas dochodzi do
skutecznego złożenia oświadczenia woli powodującego wszczęcie postępowania
odwoławczego. W przepisach ustawy - Prawo zamówieńpublicznych po jej nowelizacji
ustawąz dnia 2 grudnia 2009 roku brak jest bowiem ustanowienia domniemania, iżzłożenie
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego
wniesieniem do Prezesa Izby. Przepisy ustawy Pzp w dotychczasowym brzmieniu (sprzed
nowelizacji) wyraźnie stanowiły,że ,,złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora
publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd.
drugie Prawa zamówieńpublicznych w brzmieniu sprzed nowelizacji). Skoro ustawodawca
zrezygnował z takiego unormowania, jego celem musiało byćutożsamienie ,,wniesienia
odwołania” z jego doręczeniem. Analogicznie, za skuteczne wniesienie odwołania, nie może
zostaćuznane w jesienie go faksem lub zwykłądrogąelektroniczną.
Na marginesie Krajowa Izba Odwoławcza zauważa,że na gruncie przepisów ustawy
Pzp po nowelizacji - art. 198b ust. 2 zdanie drugie - tylko dla skargi na orzeczenie Izby i
dotrzymania terminu dla jej wniesienia możliwe jest złożenie skargi w placówce pocztowej
operatora publicznego.
Reasumując, należy uznać,że odwołanie które wpłynęło w dniu 28 maja 2012 roku
jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co
skutkuje koniecznościąjego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżwyżej opisany stan faktyczny w pełni
odpowiada hipotezie wyrażonej w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, i tym samym obliguje do
zastosowania dyspozycji powyższego przepisu. Wświetle przepisów art. 182 ust. 1 pkt 1
oraz 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uznaćnależy, iżczynności czy zaniechania zamawiającego
mogąbyćkwestionowane jedynie w terminach liczonych od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego. Innymi słowy – wszelkie okoliczności i oparte na nich zarzuty
odnośnie wykluczenia, czy teżodrzucenia oferty wykonawcy, powinny zostaćpodniesione i
rozstrzygnięte w ramach skoncentrowanychśrodków ochrony prawnej wnoszonych i
rozstrzyganych w terminach opisanych w art. 182 ust. 1 – 4 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
