rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-06
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-06
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1058/12
KIO 1058/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2012 r. przez
Odwołującego – Mosty Chrzanów Sp. z o.o., ul. Kroczymiech 28, 32-500 Chrzanów, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejski Zarząd Dróg i Transportu w
Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa,
przy udziale Wykonawcy - DROG-BUD Sp. z o.o., ul. Prosta 88/90 Lubojenka, 42-209
Częstochowa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2012 r. przez
Odwołującego – Mosty Chrzanów Sp. z o.o., ul. Kroczymiech 28, 32-500 Chrzanów, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejski Zarząd Dróg i Transportu w
Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa,
przy udziale Wykonawcy - DROG-BUD Sp. z o.o., ul. Prosta 88/90 Lubojenka, 42-209
Częstochowa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Miejski Zarząd Dróg i Transportu w
Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego –
Mosty Chrzanów Sp. z o.o., ul. Kroczymiech 28, 32-500 Chrzanów, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie, ul.
Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa na rzecz Odwołującego – Mosty Chrzanów
Sp. z o.o., ul. Kroczymiech 28, 32-500 Chrzanów kwotę10 017 zł 00 gr (słownie:
dziesięćtysięcy siedemnaście złotych zero groszy), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1058/12
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „przebudowa wiaduktów nad
torami PKP w DK-1 w Częstochowie.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 6 kwietnia 2012 r. pod numerem 109530-2012.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty
Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j.
Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawąPzp”:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie
i błędne przyjęcie,że treśćoferty Odwołującego nie odpowiada SIWZ,
2. art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie
poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem odrzuconej oferty
Odwołującego.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600 zł oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
W uzasadnieniu swojego stanowiska, w odniesieniu do błędów rachunkowych
popełnionych przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym, Odwołujący podniósł,że SIWZ
wymagała złożenia oferty z cenąryczałtową(pkt 13.3), dodatkowo Zamawiający wymagał
sporządzenia kosztorysu ofertowego w formie uproszczonej. Zdaniem Odwołującego,
ustalenie,że cena oferty jest cenąryczałtowąniesie ze sobądoniosłe konsekwencje,
zgodnie bowiem z jednolitym w tym zakresie orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, z
ryczałtowego charakteru ceny wynika, iżto na wykonawcy składającym ofertęciąży ryzyko
nie ujęcia w dokonanej przez siebie wycenie przedmiotu zamówienia niektórych z jego
elementów, która to wycena jest dla niego podstawądla określenia ceny ofertowej.
Dodatkowo Odwołujący stwierdza,że cena ryczałtowa to cena za całośćzamówienia,
ustalona na podstawie dokumentacji projektowej, dla której kosztorysy mająznaczenie
jedynie pomocnicze. W sytuacji więc istnienia rozbieżności w kosztorysie nie można uznać,że wykonawca złożył ofertęniezgodnąz treściąSIWZ, bowiem to dokumentacja projektowa
określa treśći przedmiot zamówienia (tak wyrok KIO/UZP 1588/09). W ocenie
Odwołującego, błędy rachunkowe, które znalazły sięw kosztorysie uproszczonym będącym
dokumentem pomocniczym, nie mogły stanowićważnej podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego. Cena zaproponowana przez Odwołującego w ofercie jest wiążąca dla
Zamawiającego, a jej poprawianie nie jest dopuszczalne.
W ocenie Odwołującego, brak równieżpodstaw do odrzucenia jego oferty z tej
przyczyny,że przedłożony przez Wykonawcęharmonogram rzeczowo - finansowy narusza
postanowienie pkt 7.4.8 SIWZ. Odwołujący wyjaśnia,że zgodnie z przedmiotowym
postanowieniem wykonawcy winni do oferty przedłożyćharmonogram finansowo - rzeczowy,
uwzględniający wykonanie w roku 2012 robót budowlanych, objętych zamówieniem, o
wartości brutto 8.742.406,00 zł. Przedłożony do oferty przez Odwołującego harmonogram
uwzględniał wykonanie w roku 2012 robót budowlanych o wartości 4.722.558,73 zł. brutto.
Zaś, oferta brutto Odwołującego opiewała na kwotę8.743.406,71 zł. W ocenie
Odwołującego, ocena czy oferta wykonawcy jest zgodna z zapisem pkt 7.4.8 SIWZ winna
byćpoprzedzona dokonaniem prawidłowej wykładni tego zapisu. W ocenie Odwołującego,
odwołanie siędo językowego rozumienia wskazanego zapisu prowadzi do rezultatów,
których nie można zaakceptowaćz punktu widzenia celu postępowania, tj. wybrania oferty,
która jest najkorzystniejsza według przyjętego kryterium oceny ofert. W pierwszej kolejności
Odwołujący zauważa,że porównanie kwoty oferty Odwołującego z kwotąwskazanąw pkt
7.4.8 SIWZ prowadzi do wniosku,że różnica pomiędzy tymi kwotami to 1.000,00 zł.
Jednocześnie termin wykonania zamówienia został określony na dzień30 sierpnia 2013 r.
Zaś, porównanie tych dwóch wielkości prowadzi do wniosku,że wartośćrobót, które
pozostałyby do wykonania w roku 2013 opiewałaby na kwotę1.000,00 zł. W ocenie
Odwołującego, należy zatem dokonaćinterpretacji zapisu pkt 7.4.8 SIWZ w oparciu o
wykładnięcelowościową, przy czym przyjąćnależy, iżwprowdzenie przedmiotowego
postanowieni było podyktowane jedynie wzgledami bużetowymi. Biorąc pod uwagęfakt, iż
Zamawiający jest jednostkąsektora finansów publicznych i dokonuje wydatków w roku
budżetowym w oparciu o zapisy planu finansowego Odwołujący stwierdza,że Zamawiający
w roku 2012 na sfinansowanie zamówienia ma zagwarantowanąkwotę8.742.406,00 zł
brutto. Oznacza to,że zapis spornego pkt 7.4.8 SIWZ ma celu zagwarantowanie
Zamawiającemu bezpieczeństwa budżetowego w roku 2012. W ocenie Odwołującego,
Zamawiający nie dopuszczał, by w roku 2012 płatności na rzecz wykonawcy przekroczyły
pułap określony w pkt 7.4.8 SIWZ z uwagi na dyscyplinęfinansów publicznych. Tak więc
harmonogram rzeczowo - finansowy, który nie przekracza kwoty granicznej, opisanej w pkt
7.4.8 SIWZ, nie może stanowićo niezgodności oferty z treściąSIWZ. Gdyby przyjąć, iż
celem zapisu pkt 7.4.8 SIWZ było zagwarantowanie terminowej realizacji inwestycji to
harmonogram przedłożony przez Odwołującego nie jest sprzeczny z treściąSIWZ.
Zamawiający zgodnie z pkt 7.4.8 SIWZ wymaga by harmonogram rzeczowo - finansowy w
roku 2012 uwzględniał wykonanie na poziomie 8.742.406,00 zł brutto. Jest oczywiste, jak
wskazuje Odwołujący, iżprzedmiotu zamówienia, z uwagi na zakres robót i wymogi
technologiczne, nie sposób wykonaćdo końca 2012 r. W ocenie Odwołującego, należy
zatem ustalićproporcję, w jakiej pozostaje wykonanie robót w roku 2012 do wykonania
całego zamówienia. Jak obliczył Owołujący, wykonanie w roku 2012 w stosunku do
szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT daje współczynnik w
wysokości 0,49. Ten sam współczynnik, ustalony w oparciu o wartości z oferty
Odwołującego, daje wartośćwykonania w roku 2012 na poziomie 0,54. Mając powyższe na
uwadze Odwołujący stwierdza,że terminowa realizacja zamówienia przez Odwołującego nie
jest zagrożona, ponieważwykonanie w roku 2012 zgodnie z harmonogramem rzeczowo -
finansowym jest wyższe niżzakłada Zamawiający.
W ocenie Odwołującego, brak było podstaw do odrzucenia oferty z powołaniem się
na okoliczność,że wykonawca nie podał w ofercie informacji o posiadaniu aktualnego wpisu
do właściwej izby samorządu zawodowego osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu
zamówienia. Zgodnie z pkt 7.1 SIWZ celem wykazania spełnienia warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca winien przedstawićwykaz osób wedle wzoru
określonego przez Zamawiającego w załączniku nr 2 do SIWZ oraz oświadczenie o
posiadaniu wymaganych uprawnieńwedług wzoru, określonego przez Zamawiającego w
załączniku nr 3. Jak wyjaśnia Odwołujący, wskazane przez Zamawiającego dokumenty,
wedle przygotowanego przez Zamawiającego wzoru, zostały przez Odwołującego złożone.
Ponadto, Odwołujący stoi na stanowisku,że nawet gdyby sporne dokumenty nie zostały
złożone bądźmiały nieodpowiedniątreść, to Zamawiający zobligowany był do wezwania
wykonawcy do ich złożenia, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty narusza przepis
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem dokonana została z pominięciem odrzuconej oferty
Odwołującego, a w konsekwencji wybrano ofertę, która nie jest najkorzystniejsza wświetle
przyjętego przez Zamawiającego kryterium, w ramach pkt 14 SIWZ. Mając na uwadze
jedyne kryterium oceny ofert, jakim była cena brutto, najkorzystniej przedstawia sięoferta
Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 13.3 SIWZ, obowiązującym rodzajem wynagrodzenia w
przedmiotowym zamówieniu jest wynagrodzenie ryczałtowe. Zaś, w myśl pkt 13.4 SIWZ,
podstawądo wyliczenia ceny oferty są: przedmiary robót, dokumentacja projektowa oraz
wskaźniki centwórcze (Rg, M, S, Kp, Z). Do oferty należało dołączyćkosztorysy ofertowe w
formie uproszczonej, wykonane na podstawie przedmiarów robót.
W pkt 7.4 poz. 8 SIWZ Zamawiający wskazał, iżharmonogram rzeczowo-finansowy
„należy opracować przyjmując za dzień rozpoczęcia realizacji termin przekazania placu
budowy (…) oraz należy uwzględnić wykonanie w roku 2012 robót na kwotę: 8.742.406,00 zł
brutto.”
Zgodnie z pkt 6.2 poz. 7 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, dysponujący osobami (w ilości 5), które będąuczestniczyćw wykonaniu
zamówienia, posiadającymi uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w określonych
przez Zamawiającego specjalnościach, a ponadto każda z tych osób musi posiadaćaktualny
wpis do właściwej izby samorządu zawodowego. W celu potwierdzenia spełniania warunku
posiadania wymaganych uprawnieńprzez osoby, które będąuczestniczyćw wykonaniu
zamówienia, wykonacy, mocąpostanowienia pkt 7.1 poz. 3 SIWZ, zostali zobowiązani do
przedłożenia wraz z ofertąoświadczenia, według wzoru, stanowiącego załącznik nr 3 do
SIWZ.
Izba ustaliła,że w sporządzonym przez Odwołującego kosztorysie ofertowym w:
pozycji 80 na stronie 59 oferty, pozycji 9 na stronie 83 oferty, pozycji 17 na stronie 94 oferty
brak wyliczenia wartości robót, ujętych we wskazanych pozycjach, przy określeniu jednostki
miary i ceny za wykonanie robót danego rodzaju. W konsekwencji, cena zamówienia nie
obejmuje wartości robót, które nie zostały przez Odwołującego wyliczone.
W harmonogramie rzeczowo- finansowym, dołączonym do oferty Odwołującego,
uwzględniono wykonanie robót w roku 2012 na kwotę4.722.559,43 zł brutto, zaśw roku
następnym na kwotę4.020.847,28 zł.
Nadto, Izba ustaliła, iżdo oferty zostało dołączone oświadczenie Odwołującego,
według wzoru, stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ.
Pismem z dnia 21 maja 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu oferty Odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując na
następujące okoliczności:
1. błędy rachunkowe, których nie można poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, bowiem brak podstaw do poprawienia omyłek, polegających na
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ. Zamawiający stwierdził brak wyliczenia
wartości robót w: pozycji 80 na stronie 59 oferty, pozycji 9 na stronie 83 oferty, pozycji
17 na stronie 94 oferty, a w konsekwencji błędne określenie wartości poszczególnych
części kosztorysu (jezdnia wschodnia, roboty drogowe, odwodnienie) odpowiednio na
stronach 64 i 97 oferty oraz w zestawieniu kosztorysów i w ofercie (cena netto,
podatek VAT, brutto);
2. harmonogram nie spełnia wymogu zgodnie z pkt 7.4.8 SIWZ, jest 4.722.559, 43 zł a
winno być8.742.406,00 zł;
3. wykonawca nie podał w ofercie, zgodnie z pkt 6.2.7 SIWZ, informacji o posiadaniu
aktualnego wpisu do właściwej izby samorządy zawodowego osób, które będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iżjest bezsporne między stronami,że cena w
przedmiotowym postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Powyższe ustalenie ma istotne
znaczenie dla oceny prawidłowości oferty Odwołującego. Podkreślenia wymaga, iżistotą
wynagrodzenia ryczałtowego jest ostateczne ustalenie w ofercie wynagrodzenia za
przedmiot zamówienia, równieżw sytuacji, w której nie można było przewidziećrozmiaru lub
kosztu prac (art. 632 k.c.). Zaśkosztorysy ofertowe, które zostająsporządzone przez
wykonawcęmająjedynie charakter pomocniczy, stanowiąułatwienie dla dokonania wyceny
realizowanych robót.
Zrozumienie istoty wynagrodzenia ryczałtowego ma niebagatelne znaczenie dla
oceny złożonych ofert. Należy uświadomićsobie bowiem, iżz istoty wynagrodzenia
ryczałtowego wynika,że o zakresieświadczenia, do którego wykonania wykonawca będzie
zobowiązany za określonąw ofercie kwotę, nie decyduje kosztorys ofertowy, ale
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Jeżeli zatem wykonawca jakichśrobót nie wycenił
lub je pominął, a ich wykonanie wynikało z dokumentacji projektowej, wykonawca nie ma
praważądaćza nie dodatkowego wynagrodzenia. Jeżeli zaśpominięte roboty wchodziły w
zakres przedmiotowy zamówienia, brak wyceny ich wartości nie zwalnia wykonawcy z
obowiązku ich wykonania (wyrok z dnia 15.01.2010 r. Sądu Okręgowego w Kielcach, sygn.
akt VII Ga 163/09).
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzićnależy,
iżbrak wyceny określonych pozycji kosztorysowych nie oznacza, iżwykonawca nie będzie
zobowiązany do wykonania prac w nich ujętych i to w ramach ustalonego wynagrodzenia.
Brak wyceny tej pozycji nie będzie równieżstanowił przeszkody dla rozliczenia inwestycji,
bowiem cena za realizacjęinwestycji została określona w ofercie i tylko to cena ma charakter
wiążący. Należy bowiem podkreślić,że w okolicznościach towarzyszących sporządzeniu
oferty, kosztorys ofertowy miał znaczenie jedynie pomocnicze dla wykonawcy przy
szacowaniu kwoty, za którąjest w stanie podjąćsięrealizacji zamówienia. Skoro wykonawca
zaniechał wyceny określonych pozycji, to konsekwencje tegożzaniechania ponosi sam
wykonawca, ale sąone jedynie takie, iżwykonawca będzie zobowiązany do realizacji całego
przedmiotu zamówienia, określonego przez Zamawiającego, za cenępodanąw ofercie.
Konsekwencjąbraku wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych, nie jest zaś
wadliwośćoferty Odwołującego, polegająca na niezgodności treści oferty z treściąSIWZ,
bowiem zakresświadczenia, przyjmując ryczałtowy charakter zamówienia i wynikające z
istoty tegożwynagrodzenia skutki, odpowiada temu wynikającemu z SIWZ. Zatem,
stwierdzićnależy, iżbłędy rachunkowe, zawarte w kosztorysie sporządzonym przez
Odwołującego, nie stanowiąo niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, a tym samym nie
mogły byćpodstawądo odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba nie dostrzega równieżpodstaw do odrzucenia odwołania z powodu rzekomej
wadliwości harmonogramu rzeczowo-finansowego. W ocenie Izby, o niezgodności treści
oferty z treściąSIWZ, jak podkreśla sięw orzecznictwie, można mówićw sytuacji, w której
przedmiotświadczenia nie spełnia wymagańZamawiającego. W przedmiotowym
postępowaniu, zakres zamówienia, jak i termin jego realizacji, został przez Odwołującego
zaoferowany zgodnie z wymogami Zamawiającego. Nadto, jak wyjaśnił Zamawiający na
rozprawie, zakres robót do wykonania w poszczególnych latach nie został przez
Zamawiającego określony. Tym samym, nie sposób w ofercie Odwołującego doszukaćsię
niezgodności w przedmiocie planowania w okresie zakreślonym na realizacjęzamówienia.
Zaś, postanowienie o uwzględnieniu w harmonogramie rzeczowo-finansowym
wykonania w roku 2012 robót na kwotę8.742.406,00 zł, co potwierdził Odwołujący na
rozprawie, miało znaczenie jedynie fiskalne, tj. powyższa kwota została zabezpieczona w
budżecie na rok 2012 na realizacjęniniejszego zamówienia. W ocenie Izby, interpretowanie
spornego postanowienia w taki sposób jak chciałby tego Zamawiający i Przystępujący nie
zasługuje na uwzględnienie, biorąc pod uwagęcel zamieszczenia w SIWZ spornego
postanowienia i cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba stoi na
stanowisku, iżjedynym właściwym rozumieniem przedmiotowego postanowienia jest
wyprowadzenie zakazu zaplanowania wykonania zamówienia w roku bieżącym w kwocie
przekraczającej pułap określony przez Zamawiającego. W tym miejscu należy podkreślić, iż
choć
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
jest
postępowaniem
sformalizowanym, to jednakże formalizm nie jest celem samym w sobie.
Nadto, podkreślenia wymaga, iżwykonawcy uprawnieni byli do interpretowania
spornego postanowienia w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o
podatek VAT. Z porównania tychże wartości jednoznacznie zaśwynika, iżZamawiający
założył, iżw roku bieżącym zamówienie zostanie zrealizowane na poziomie 49%. Wymóg
ten przez Odwołującego równieżzostał spełniony.
Godzi sięrównieżzauważyć, iżbiorąc pod uwagętermin wykonania zamówienia
(sierpień2013 r.) wykonawca nie miał podstaw sądzić, iżw sytuacji, w której cena realizacji
zamówienia niewiele przewyższa wskazanąprzez Zamawiającego w harmonogramie kwotę,
niemalże całe zamówienie należy wykonaćw roku bieżącym. Dodatkowo, wskazaćnależy, iż
przyjmując za Zamawiającym,że szacunkowa wartośćzamówienia podstawowego
powiększona o podatek VAT wynosi 14.732.544,97 zł, należy dojśćdo wniosku, iż
Zamawiający zobowiązany był zabezpieczyćna rok 2013 na realizacjęniniejszego
zamówienia kwotę5.990.138,97 zł. Zaś, wartośćrobót zaplanowanych do realizacji przez
Odwołującego w roku 2013 mieści sięwe wskazanej kwocie.
Stanowisko Zamawiającego nie znajduje równieżoparcia w powoływanym przez
Przystępującego postanowieniu § 9 ust. 4 wzoru umowy, a jednoznacznie potwierdza
trafnośćinterpretacji przyjętej przez Izbę. Z przedmiotowego postanowienia wynika bowiem,
iżwartośćrealizacji zamówienia w roku 2012 zostanie określona na podstawie
harmonogramu
rzeczowo-finansowego,
przygotowanego
przez
wykonawcę,
zaś
zapewnienie
finansowania
powyższego
nie
przekroczy
kwoty
określonej
przez
Zamawiającego. Poziom finansowania i w konsekwencji realizacji zamówienia wzrośnie w
sytuacji uzyskania przez Zamawiającego dodatkowychśrodków, co oznacza, iż
Zamawiającemu będzie przysługiwaćw tym przedmiocie roszczenie względem wykonawcy,
z którego może skorzystaćrównieżw niniejszym stanie faktycznym.
Izba nie podziela równieżstanowiska Zamawiającego, iżbrak w ofercie
Odwołującego informacji o posiadaniu aktualnego wpisu do właściwej izby samorządu
zawodowego osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, mógł stanowić
podstawęodrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z treściąSIWZ. Wskazaćnależy, iż
warunki udziału w niniejszym postępowaniu, w zakresie potencjału osobowego, Zamawiający
określił w pkt 6.2 poz. 7 SIWZ. Jednocześnie, w celu wykazania spełniania przedmiotowych
warunków, Zamawiającyżądał przedstawienia wykazu osób, które będąuczestniczyćw
wykonaniu zamówienia i oświadczenia o posiadaniu wymaganych uprawnień(pkt 7.1 poz. 3 i
4 SIWZ).
Z powyższego jednoznacznie wynika, iżchoćwymogiem Zamawiającego było
posiadanie przez osoby, które będąuczestniczyćw zamówieniu, aktualnego wpisu do
właściwej izby samorządu zawodowego, to jednakżeżądaniem Zamawiającego nie był
objęty jakikolwiek dokument czy oświadczenie, który powyższy wymóg by potwierdzało.
Skoro więc Zamawiający określił treśćdokumentów (załącznik nr 2 i 3 do SIWZ), które celem
potwierdzenia spornego warunku należało przedłożyća brak w nich oczekiwanych
informacji, to brak podstaw do ich wymagania i w konsekwencji odrzucenia oferty
Odwołującego z powyższej przyczyny.
Reasumując, brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego czyni zarzut
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp zasadnym.
Zaś, za chybiony, w ocenie Izby, należy uznaćzarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 w
związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Nie znalazło bowiem potwierdzenie stanowiska
Odwołującego, iżwybór oferty najkorzystniejszej dokonany został w oparciu o inne kryteria
oceny ofert niżte ustalone w SIWZ.
Na marginesie wskazaćjedynie należy, iżprzedmiotem odwołania w niniejszej
sprawie jest czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego a czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej jako wadliwa z powodu obarczonej błędem czynności odrzucenia oferty.
Powyższe, wbrew twierdzeniom Przystępującego jest dopuszczalne wświetle przepisu art.
180 ust. 2 ustawy Pzp. Norma zawarta we wskazanym przepisie zakazuje jedynie
kwestionowania poprawności innych ofert w tzw. postępowaniach podprogowych. Nie
oznacza to jednakże, iżwykazanie wadliwości czynności odrzucenia oferty Odwołującego
czynni wybór oferty najkorzystniejszej niewzruszalnym, nie sposób bowiem prezentowanego
twierdzenia pogodzićz istotąuprawnienia do korzystania ześrodków ochrony prawnej w
zakresie czynności wymienionych w powołanym przepisie, jak równieżze względu na normę
zawartąw przepisie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 10.000,00 zł oraz opłatęod pełnomocnictwa w wysokości 17 zł. Jednocześnie
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego w przedmiocie zasądzenia kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego wobec nieprzedłożenia do akt sprawy rachunku
(§ 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia).
Przewodniczący: …………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Miejski Zarząd Dróg i Transportu w
Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego –
Mosty Chrzanów Sp. z o.o., ul. Kroczymiech 28, 32-500 Chrzanów, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie, ul.
Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa na rzecz Odwołującego – Mosty Chrzanów
Sp. z o.o., ul. Kroczymiech 28, 32-500 Chrzanów kwotę10 017 zł 00 gr (słownie:
dziesięćtysięcy siedemnaście złotych zero groszy), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1058/12
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „przebudowa wiaduktów nad
torami PKP w DK-1 w Częstochowie.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 6 kwietnia 2012 r. pod numerem 109530-2012.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty
Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j.
Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawąPzp”:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie
i błędne przyjęcie,że treśćoferty Odwołującego nie odpowiada SIWZ,
2. art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie
poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem odrzuconej oferty
Odwołującego.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600 zł oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
W uzasadnieniu swojego stanowiska, w odniesieniu do błędów rachunkowych
popełnionych przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym, Odwołujący podniósł,że SIWZ
wymagała złożenia oferty z cenąryczałtową(pkt 13.3), dodatkowo Zamawiający wymagał
sporządzenia kosztorysu ofertowego w formie uproszczonej. Zdaniem Odwołującego,
ustalenie,że cena oferty jest cenąryczałtowąniesie ze sobądoniosłe konsekwencje,
zgodnie bowiem z jednolitym w tym zakresie orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, z
ryczałtowego charakteru ceny wynika, iżto na wykonawcy składającym ofertęciąży ryzyko
nie ujęcia w dokonanej przez siebie wycenie przedmiotu zamówienia niektórych z jego
elementów, która to wycena jest dla niego podstawądla określenia ceny ofertowej.
Dodatkowo Odwołujący stwierdza,że cena ryczałtowa to cena za całośćzamówienia,
ustalona na podstawie dokumentacji projektowej, dla której kosztorysy mająznaczenie
jedynie pomocnicze. W sytuacji więc istnienia rozbieżności w kosztorysie nie można uznać,że wykonawca złożył ofertęniezgodnąz treściąSIWZ, bowiem to dokumentacja projektowa
określa treśći przedmiot zamówienia (tak wyrok KIO/UZP 1588/09). W ocenie
Odwołującego, błędy rachunkowe, które znalazły sięw kosztorysie uproszczonym będącym
dokumentem pomocniczym, nie mogły stanowićważnej podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego. Cena zaproponowana przez Odwołującego w ofercie jest wiążąca dla
Zamawiającego, a jej poprawianie nie jest dopuszczalne.
W ocenie Odwołującego, brak równieżpodstaw do odrzucenia jego oferty z tej
przyczyny,że przedłożony przez Wykonawcęharmonogram rzeczowo - finansowy narusza
postanowienie pkt 7.4.8 SIWZ. Odwołujący wyjaśnia,że zgodnie z przedmiotowym
postanowieniem wykonawcy winni do oferty przedłożyćharmonogram finansowo - rzeczowy,
uwzględniający wykonanie w roku 2012 robót budowlanych, objętych zamówieniem, o
wartości brutto 8.742.406,00 zł. Przedłożony do oferty przez Odwołującego harmonogram
uwzględniał wykonanie w roku 2012 robót budowlanych o wartości 4.722.558,73 zł. brutto.
Zaś, oferta brutto Odwołującego opiewała na kwotę8.743.406,71 zł. W ocenie
Odwołującego, ocena czy oferta wykonawcy jest zgodna z zapisem pkt 7.4.8 SIWZ winna
byćpoprzedzona dokonaniem prawidłowej wykładni tego zapisu. W ocenie Odwołującego,
odwołanie siędo językowego rozumienia wskazanego zapisu prowadzi do rezultatów,
których nie można zaakceptowaćz punktu widzenia celu postępowania, tj. wybrania oferty,
która jest najkorzystniejsza według przyjętego kryterium oceny ofert. W pierwszej kolejności
Odwołujący zauważa,że porównanie kwoty oferty Odwołującego z kwotąwskazanąw pkt
7.4.8 SIWZ prowadzi do wniosku,że różnica pomiędzy tymi kwotami to 1.000,00 zł.
Jednocześnie termin wykonania zamówienia został określony na dzień30 sierpnia 2013 r.
Zaś, porównanie tych dwóch wielkości prowadzi do wniosku,że wartośćrobót, które
pozostałyby do wykonania w roku 2013 opiewałaby na kwotę1.000,00 zł. W ocenie
Odwołującego, należy zatem dokonaćinterpretacji zapisu pkt 7.4.8 SIWZ w oparciu o
wykładnięcelowościową, przy czym przyjąćnależy, iżwprowdzenie przedmiotowego
postanowieni było podyktowane jedynie wzgledami bużetowymi. Biorąc pod uwagęfakt, iż
Zamawiający jest jednostkąsektora finansów publicznych i dokonuje wydatków w roku
budżetowym w oparciu o zapisy planu finansowego Odwołujący stwierdza,że Zamawiający
w roku 2012 na sfinansowanie zamówienia ma zagwarantowanąkwotę8.742.406,00 zł
brutto. Oznacza to,że zapis spornego pkt 7.4.8 SIWZ ma celu zagwarantowanie
Zamawiającemu bezpieczeństwa budżetowego w roku 2012. W ocenie Odwołującego,
Zamawiający nie dopuszczał, by w roku 2012 płatności na rzecz wykonawcy przekroczyły
pułap określony w pkt 7.4.8 SIWZ z uwagi na dyscyplinęfinansów publicznych. Tak więc
harmonogram rzeczowo - finansowy, który nie przekracza kwoty granicznej, opisanej w pkt
7.4.8 SIWZ, nie może stanowićo niezgodności oferty z treściąSIWZ. Gdyby przyjąć, iż
celem zapisu pkt 7.4.8 SIWZ było zagwarantowanie terminowej realizacji inwestycji to
harmonogram przedłożony przez Odwołującego nie jest sprzeczny z treściąSIWZ.
Zamawiający zgodnie z pkt 7.4.8 SIWZ wymaga by harmonogram rzeczowo - finansowy w
roku 2012 uwzględniał wykonanie na poziomie 8.742.406,00 zł brutto. Jest oczywiste, jak
wskazuje Odwołujący, iżprzedmiotu zamówienia, z uwagi na zakres robót i wymogi
technologiczne, nie sposób wykonaćdo końca 2012 r. W ocenie Odwołującego, należy
zatem ustalićproporcję, w jakiej pozostaje wykonanie robót w roku 2012 do wykonania
całego zamówienia. Jak obliczył Owołujący, wykonanie w roku 2012 w stosunku do
szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT daje współczynnik w
wysokości 0,49. Ten sam współczynnik, ustalony w oparciu o wartości z oferty
Odwołującego, daje wartośćwykonania w roku 2012 na poziomie 0,54. Mając powyższe na
uwadze Odwołujący stwierdza,że terminowa realizacja zamówienia przez Odwołującego nie
jest zagrożona, ponieważwykonanie w roku 2012 zgodnie z harmonogramem rzeczowo -
finansowym jest wyższe niżzakłada Zamawiający.
W ocenie Odwołującego, brak było podstaw do odrzucenia oferty z powołaniem się
na okoliczność,że wykonawca nie podał w ofercie informacji o posiadaniu aktualnego wpisu
do właściwej izby samorządu zawodowego osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu
zamówienia. Zgodnie z pkt 7.1 SIWZ celem wykazania spełnienia warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca winien przedstawićwykaz osób wedle wzoru
określonego przez Zamawiającego w załączniku nr 2 do SIWZ oraz oświadczenie o
posiadaniu wymaganych uprawnieńwedług wzoru, określonego przez Zamawiającego w
załączniku nr 3. Jak wyjaśnia Odwołujący, wskazane przez Zamawiającego dokumenty,
wedle przygotowanego przez Zamawiającego wzoru, zostały przez Odwołującego złożone.
Ponadto, Odwołujący stoi na stanowisku,że nawet gdyby sporne dokumenty nie zostały
złożone bądźmiały nieodpowiedniątreść, to Zamawiający zobligowany był do wezwania
wykonawcy do ich złożenia, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty narusza przepis
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem dokonana została z pominięciem odrzuconej oferty
Odwołującego, a w konsekwencji wybrano ofertę, która nie jest najkorzystniejsza wświetle
przyjętego przez Zamawiającego kryterium, w ramach pkt 14 SIWZ. Mając na uwadze
jedyne kryterium oceny ofert, jakim była cena brutto, najkorzystniej przedstawia sięoferta
Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 13.3 SIWZ, obowiązującym rodzajem wynagrodzenia w
przedmiotowym zamówieniu jest wynagrodzenie ryczałtowe. Zaś, w myśl pkt 13.4 SIWZ,
podstawądo wyliczenia ceny oferty są: przedmiary robót, dokumentacja projektowa oraz
wskaźniki centwórcze (Rg, M, S, Kp, Z). Do oferty należało dołączyćkosztorysy ofertowe w
formie uproszczonej, wykonane na podstawie przedmiarów robót.
W pkt 7.4 poz. 8 SIWZ Zamawiający wskazał, iżharmonogram rzeczowo-finansowy
„należy opracować przyjmując za dzień rozpoczęcia realizacji termin przekazania placu
budowy (…) oraz należy uwzględnić wykonanie w roku 2012 robót na kwotę: 8.742.406,00 zł
brutto.”
Zgodnie z pkt 6.2 poz. 7 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, dysponujący osobami (w ilości 5), które będąuczestniczyćw wykonaniu
zamówienia, posiadającymi uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w określonych
przez Zamawiającego specjalnościach, a ponadto każda z tych osób musi posiadaćaktualny
wpis do właściwej izby samorządu zawodowego. W celu potwierdzenia spełniania warunku
posiadania wymaganych uprawnieńprzez osoby, które będąuczestniczyćw wykonaniu
zamówienia, wykonacy, mocąpostanowienia pkt 7.1 poz. 3 SIWZ, zostali zobowiązani do
przedłożenia wraz z ofertąoświadczenia, według wzoru, stanowiącego załącznik nr 3 do
SIWZ.
Izba ustaliła,że w sporządzonym przez Odwołującego kosztorysie ofertowym w:
pozycji 80 na stronie 59 oferty, pozycji 9 na stronie 83 oferty, pozycji 17 na stronie 94 oferty
brak wyliczenia wartości robót, ujętych we wskazanych pozycjach, przy określeniu jednostki
miary i ceny za wykonanie robót danego rodzaju. W konsekwencji, cena zamówienia nie
obejmuje wartości robót, które nie zostały przez Odwołującego wyliczone.
W harmonogramie rzeczowo- finansowym, dołączonym do oferty Odwołującego,
uwzględniono wykonanie robót w roku 2012 na kwotę4.722.559,43 zł brutto, zaśw roku
następnym na kwotę4.020.847,28 zł.
Nadto, Izba ustaliła, iżdo oferty zostało dołączone oświadczenie Odwołującego,
według wzoru, stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ.
Pismem z dnia 21 maja 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu oferty Odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując na
następujące okoliczności:
1. błędy rachunkowe, których nie można poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, bowiem brak podstaw do poprawienia omyłek, polegających na
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ. Zamawiający stwierdził brak wyliczenia
wartości robót w: pozycji 80 na stronie 59 oferty, pozycji 9 na stronie 83 oferty, pozycji
17 na stronie 94 oferty, a w konsekwencji błędne określenie wartości poszczególnych
części kosztorysu (jezdnia wschodnia, roboty drogowe, odwodnienie) odpowiednio na
stronach 64 i 97 oferty oraz w zestawieniu kosztorysów i w ofercie (cena netto,
podatek VAT, brutto);
2. harmonogram nie spełnia wymogu zgodnie z pkt 7.4.8 SIWZ, jest 4.722.559, 43 zł a
winno być8.742.406,00 zł;
3. wykonawca nie podał w ofercie, zgodnie z pkt 6.2.7 SIWZ, informacji o posiadaniu
aktualnego wpisu do właściwej izby samorządy zawodowego osób, które będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iżjest bezsporne między stronami,że cena w
przedmiotowym postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Powyższe ustalenie ma istotne
znaczenie dla oceny prawidłowości oferty Odwołującego. Podkreślenia wymaga, iżistotą
wynagrodzenia ryczałtowego jest ostateczne ustalenie w ofercie wynagrodzenia za
przedmiot zamówienia, równieżw sytuacji, w której nie można było przewidziećrozmiaru lub
kosztu prac (art. 632 k.c.). Zaśkosztorysy ofertowe, które zostająsporządzone przez
wykonawcęmająjedynie charakter pomocniczy, stanowiąułatwienie dla dokonania wyceny
realizowanych robót.
Zrozumienie istoty wynagrodzenia ryczałtowego ma niebagatelne znaczenie dla
oceny złożonych ofert. Należy uświadomićsobie bowiem, iżz istoty wynagrodzenia
ryczałtowego wynika,że o zakresieświadczenia, do którego wykonania wykonawca będzie
zobowiązany za określonąw ofercie kwotę, nie decyduje kosztorys ofertowy, ale
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Jeżeli zatem wykonawca jakichśrobót nie wycenił
lub je pominął, a ich wykonanie wynikało z dokumentacji projektowej, wykonawca nie ma
praważądaćza nie dodatkowego wynagrodzenia. Jeżeli zaśpominięte roboty wchodziły w
zakres przedmiotowy zamówienia, brak wyceny ich wartości nie zwalnia wykonawcy z
obowiązku ich wykonania (wyrok z dnia 15.01.2010 r. Sądu Okręgowego w Kielcach, sygn.
akt VII Ga 163/09).
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzićnależy,
iżbrak wyceny określonych pozycji kosztorysowych nie oznacza, iżwykonawca nie będzie
zobowiązany do wykonania prac w nich ujętych i to w ramach ustalonego wynagrodzenia.
Brak wyceny tej pozycji nie będzie równieżstanowił przeszkody dla rozliczenia inwestycji,
bowiem cena za realizacjęinwestycji została określona w ofercie i tylko to cena ma charakter
wiążący. Należy bowiem podkreślić,że w okolicznościach towarzyszących sporządzeniu
oferty, kosztorys ofertowy miał znaczenie jedynie pomocnicze dla wykonawcy przy
szacowaniu kwoty, za którąjest w stanie podjąćsięrealizacji zamówienia. Skoro wykonawca
zaniechał wyceny określonych pozycji, to konsekwencje tegożzaniechania ponosi sam
wykonawca, ale sąone jedynie takie, iżwykonawca będzie zobowiązany do realizacji całego
przedmiotu zamówienia, określonego przez Zamawiającego, za cenępodanąw ofercie.
Konsekwencjąbraku wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych, nie jest zaś
wadliwośćoferty Odwołującego, polegająca na niezgodności treści oferty z treściąSIWZ,
bowiem zakresświadczenia, przyjmując ryczałtowy charakter zamówienia i wynikające z
istoty tegożwynagrodzenia skutki, odpowiada temu wynikającemu z SIWZ. Zatem,
stwierdzićnależy, iżbłędy rachunkowe, zawarte w kosztorysie sporządzonym przez
Odwołującego, nie stanowiąo niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, a tym samym nie
mogły byćpodstawądo odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba nie dostrzega równieżpodstaw do odrzucenia odwołania z powodu rzekomej
wadliwości harmonogramu rzeczowo-finansowego. W ocenie Izby, o niezgodności treści
oferty z treściąSIWZ, jak podkreśla sięw orzecznictwie, można mówićw sytuacji, w której
przedmiotświadczenia nie spełnia wymagańZamawiającego. W przedmiotowym
postępowaniu, zakres zamówienia, jak i termin jego realizacji, został przez Odwołującego
zaoferowany zgodnie z wymogami Zamawiającego. Nadto, jak wyjaśnił Zamawiający na
rozprawie, zakres robót do wykonania w poszczególnych latach nie został przez
Zamawiającego określony. Tym samym, nie sposób w ofercie Odwołującego doszukaćsię
niezgodności w przedmiocie planowania w okresie zakreślonym na realizacjęzamówienia.
Zaś, postanowienie o uwzględnieniu w harmonogramie rzeczowo-finansowym
wykonania w roku 2012 robót na kwotę8.742.406,00 zł, co potwierdził Odwołujący na
rozprawie, miało znaczenie jedynie fiskalne, tj. powyższa kwota została zabezpieczona w
budżecie na rok 2012 na realizacjęniniejszego zamówienia. W ocenie Izby, interpretowanie
spornego postanowienia w taki sposób jak chciałby tego Zamawiający i Przystępujący nie
zasługuje na uwzględnienie, biorąc pod uwagęcel zamieszczenia w SIWZ spornego
postanowienia i cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba stoi na
stanowisku, iżjedynym właściwym rozumieniem przedmiotowego postanowienia jest
wyprowadzenie zakazu zaplanowania wykonania zamówienia w roku bieżącym w kwocie
przekraczającej pułap określony przez Zamawiającego. W tym miejscu należy podkreślić, iż
choć
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
jest
postępowaniem
sformalizowanym, to jednakże formalizm nie jest celem samym w sobie.
Nadto, podkreślenia wymaga, iżwykonawcy uprawnieni byli do interpretowania
spornego postanowienia w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o
podatek VAT. Z porównania tychże wartości jednoznacznie zaśwynika, iżZamawiający
założył, iżw roku bieżącym zamówienie zostanie zrealizowane na poziomie 49%. Wymóg
ten przez Odwołującego równieżzostał spełniony.
Godzi sięrównieżzauważyć, iżbiorąc pod uwagętermin wykonania zamówienia
(sierpień2013 r.) wykonawca nie miał podstaw sądzić, iżw sytuacji, w której cena realizacji
zamówienia niewiele przewyższa wskazanąprzez Zamawiającego w harmonogramie kwotę,
niemalże całe zamówienie należy wykonaćw roku bieżącym. Dodatkowo, wskazaćnależy, iż
przyjmując za Zamawiającym,że szacunkowa wartośćzamówienia podstawowego
powiększona o podatek VAT wynosi 14.732.544,97 zł, należy dojśćdo wniosku, iż
Zamawiający zobowiązany był zabezpieczyćna rok 2013 na realizacjęniniejszego
zamówienia kwotę5.990.138,97 zł. Zaś, wartośćrobót zaplanowanych do realizacji przez
Odwołującego w roku 2013 mieści sięwe wskazanej kwocie.
Stanowisko Zamawiającego nie znajduje równieżoparcia w powoływanym przez
Przystępującego postanowieniu § 9 ust. 4 wzoru umowy, a jednoznacznie potwierdza
trafnośćinterpretacji przyjętej przez Izbę. Z przedmiotowego postanowienia wynika bowiem,
iżwartośćrealizacji zamówienia w roku 2012 zostanie określona na podstawie
harmonogramu
rzeczowo-finansowego,
przygotowanego
przez
wykonawcę,
zaś
zapewnienie
finansowania
powyższego
nie
przekroczy
kwoty
określonej
przez
Zamawiającego. Poziom finansowania i w konsekwencji realizacji zamówienia wzrośnie w
sytuacji uzyskania przez Zamawiającego dodatkowychśrodków, co oznacza, iż
Zamawiającemu będzie przysługiwaćw tym przedmiocie roszczenie względem wykonawcy,
z którego może skorzystaćrównieżw niniejszym stanie faktycznym.
Izba nie podziela równieżstanowiska Zamawiającego, iżbrak w ofercie
Odwołującego informacji o posiadaniu aktualnego wpisu do właściwej izby samorządu
zawodowego osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, mógł stanowić
podstawęodrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z treściąSIWZ. Wskazaćnależy, iż
warunki udziału w niniejszym postępowaniu, w zakresie potencjału osobowego, Zamawiający
określił w pkt 6.2 poz. 7 SIWZ. Jednocześnie, w celu wykazania spełniania przedmiotowych
warunków, Zamawiającyżądał przedstawienia wykazu osób, które będąuczestniczyćw
wykonaniu zamówienia i oświadczenia o posiadaniu wymaganych uprawnień(pkt 7.1 poz. 3 i
4 SIWZ).
Z powyższego jednoznacznie wynika, iżchoćwymogiem Zamawiającego było
posiadanie przez osoby, które będąuczestniczyćw zamówieniu, aktualnego wpisu do
właściwej izby samorządu zawodowego, to jednakżeżądaniem Zamawiającego nie był
objęty jakikolwiek dokument czy oświadczenie, który powyższy wymóg by potwierdzało.
Skoro więc Zamawiający określił treśćdokumentów (załącznik nr 2 i 3 do SIWZ), które celem
potwierdzenia spornego warunku należało przedłożyća brak w nich oczekiwanych
informacji, to brak podstaw do ich wymagania i w konsekwencji odrzucenia oferty
Odwołującego z powyższej przyczyny.
Reasumując, brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego czyni zarzut
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp zasadnym.
Zaś, za chybiony, w ocenie Izby, należy uznaćzarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 w
związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Nie znalazło bowiem potwierdzenie stanowiska
Odwołującego, iżwybór oferty najkorzystniejszej dokonany został w oparciu o inne kryteria
oceny ofert niżte ustalone w SIWZ.
Na marginesie wskazaćjedynie należy, iżprzedmiotem odwołania w niniejszej
sprawie jest czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego a czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej jako wadliwa z powodu obarczonej błędem czynności odrzucenia oferty.
Powyższe, wbrew twierdzeniom Przystępującego jest dopuszczalne wświetle przepisu art.
180 ust. 2 ustawy Pzp. Norma zawarta we wskazanym przepisie zakazuje jedynie
kwestionowania poprawności innych ofert w tzw. postępowaniach podprogowych. Nie
oznacza to jednakże, iżwykazanie wadliwości czynności odrzucenia oferty Odwołującego
czynni wybór oferty najkorzystniejszej niewzruszalnym, nie sposób bowiem prezentowanego
twierdzenia pogodzićz istotąuprawnienia do korzystania ześrodków ochrony prawnej w
zakresie czynności wymienionych w powołanym przepisie, jak równieżze względu na normę
zawartąw przepisie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 10.000,00 zł oraz opłatęod pełnomocnictwa w wysokości 17 zł. Jednocześnie
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego w przedmiocie zasądzenia kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego wobec nieprzedłożenia do akt sprawy rachunku
(§ 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia).
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
